Sentencia nº 00005 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Enero de 2010

En fecha 6 de octubre de 2009 el ciudadano R.D.G.L., antes identificado, asistido de abogada, introdujo ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (no penal) de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, una solicitud de “CUSTODIA PROVISIONAL” de sus menores hijos (cuyos nombres se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) contra la ciudadana A.B.S.G., antes identificada.

Indica el accionante haber contraído matrimonio con la demandada el 30 de marzo de 2002, unión de la que nacieron dos niños en fechas 1° de octubre de 2002 y 25 de noviembre de 2007, quienes son venezolanos por nacimiento de conformidad con el artículo 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta que tanto él como su cónyuge cursaron estudios en el R. deE. por un contrato de crédito celebrado con FUNDAYACUCHO, razón por la cual establecieron su residencia en la ciudad de Madrid.

Expone haber culminado su cónyuge en el año 2007 el primer curso de especialización, y que en virtud del acuerdo efectuado entre él y aquella, ese mismo año, se traslado a la República Bolivariana de Venezuela con el fin de adquirir vivienda, colocación laboral para su esposa, inscripción escolar para su hijo y “atempero para [su] hija aún bebé”.

Que durante su estadía en el R. deE., la demandada ejercía sus tareas de investigación y él se dedicaba a las labores del hogar, cuidado, recreación y alimentación de los niños.

Señala haber regresado nuevamente a la República Bolivariana de Venezuela en septiembre de 2008 y haberse empleado en una empresa; sin embargo, indica que regresó al R. deE. en diciembre del mismo año aprovechando el receso laboral, oportunidad en la cual advirtió a su cónyuge que iría a buscar a los niños en el mes de abril de 2009 a los fines de regresar juntos a Venezuela, fecha en la que nuevamente viajó al R. deE. sin observar intención alguna de mudanza de parte de su cónyuge, toda vez que ésta había iniciado un nuevo curso de especialización .

Manifiesta que dada la nostalgia sentida por su familia, viajó en el mes de julio de 2009 al R. deE., y que en el mes de septiembre del mismo año regresó con sus dos hijos a la República Bolivariana de Venezuela, luego de que su esposa le dijera “Vete y llévatelos, yo me voy cuando pueda”.

Afirma encontrarse trabajando y que su hijo mayor cursa estudios de educación básica en un colegio privado en Barquisimeto- Estado Lara, mientras que su pequeña hija está al cuidado de sus abuelos paternos.

Visto el tiempo transcurrido sin que su esposa hubiese regresado del R. deE., solicita le sea otorgada la “custodia provisional” de sus hijos para asumir las responsabilidades ante todas las instituciones.

Como medidas provisionales, pide se decrete la prohibición de salida del país de sus hijos y la retención de sus respectivos pasaportes.

Por sentencia de fecha 2 de noviembre de 2009, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, al cual correspondió el conocimiento de la causa, previa distribución, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente al juez extranjero, con base en los siguientes fundamentos:

…

De lo anterior se colige que en el caso de marras se está ante un caso de Derecho Internacional, rodeado de elementos de extranjería, resultando indispensable determinar cuál es la legislación aplicable en este caso, a los fines de determinar la Jurisdicción de este Tribunal Proteccionista para conocer, sustanciar, tramitar y decidir el presente asunto, toda vez que por notoriedad judicial esta Juzgadora tiene conocimiento que por ante la Sala de Juicio N° 2 de este Tribunal, cursa asunto signado con el N° KP02-V-2009-003951, cuya demanda incoa la ciudadana A.S.G., contra R.G. por Restitución Internacional, en virtud de que la citada ciudadana denunció la sustracción ilícita de sus hijos (…), quienes presuntamente llegaron a Venezuela sin que mediara autorización alguna entre las partes máxime cuando las partes en juicio habían suscrito acuerdo de mediación en el cual la madre biológica ejercería la guarda y custodia legal de los niños de autos, quienes continuarían residiendo en el que fue su domicilio familiar, hasta la fecha en que fueron traídos a este País.

(…)

Ahora bien, la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles en la Sustracción Internacional de Menores, tiene como finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (Artículo 1). (…)

(…)

Como se puede apreciar, la Convención prohíbe al Estado donde ha sido trasladado o retenido de forma ilícita al niño, niña o adolescente, que se pronuncie sobre la custodia, máxime si se tiene conocimiento de la solicitud de restitución, como lo es el caso de marras, toda vez que su propósito es procurar el inmediato retorno del niño a su lugar de residencia habitual. Tal restricción subyace en la necesidad de garantizar el bienestar del niño, pues precisamente se busca evitar un cambio abrupto y abusivo en su vida, por tanto esta Juzgadora considera que lo relativo a la custodia y crianza de los beneficiarios debe ser dilucidado bajo la Jurisdicción Española, por ser su Juez natural, toda vez que España es su Residencia Habitual y así se establece.

En base a las consideraciones anteriores, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la república y por Autoridad de la Ley, de conformidad en los artículos 1,3 y 16 del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles en la Sustracción Internacional de Menores (…) correlativamente con lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, y lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Derecho Internacional privado, así como lo dispuesto en los artículos 1 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, DECLARAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN para conocer de la presente acción de RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) en beneficio de los niños (…), intentado por el ciudadano R.D.G.L., antes identificado.

(…)

. (Sic.).

El 12 de noviembre de 2009, el Juzgado antes identificado ordenó la remisión del expediente a esta Sala Político-Administrativa a los fines de la consulta de jurisdicción.

II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la consulta de jurisdicción sometida a su consideración y, a tal efecto, observa:

En el caso de autos el ciudadano R.D.G.L. solicita le sea concedida la “Custodia Temporal” a favor de sus hijos (cuyos nombres se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la ciudadana A.B.S.G..

Mediante sentencia del 2 de noviembre de 2009, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente al juez extranjero, toda vez que por notoriedad judicial advirtió la existencia de una causa incoada por la ciudadana A.B.S.G. contra el padre de sus hijos por su supuesta sustracción ilegal del domicilio, en razón de lo cual consideró dicho Tribunal en aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Ilegal de Menores, corresponder a los Tribunales Españoles decidir respecto a la custodia solicitada.

De acuerdo a lo anterior, el caso bajo examen se trata de un asunto que presenta elementos de extranjería relevantes, lo que impone al Juez un análisis a la luz del Derecho Internacional Privado con miras a precisar la jurisdicción para proveer sobre lo demandado. Por tal razón, debe procederse a la revisión de las fuentes del Derecho Internacional Privado previstas en el artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.511, del 6 de agosto de 1998, vigente a partir del 6 de febrero de 1999, cuyo texto establece lo siguiente:

Artículo 1. Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

Conforme a las indicadas reglas, observa la Sala que no existe tratado alguno entre el R. deE. y la República Bolivariana de Venezuela que regule lo relativo a las relaciones paterno-filiales, por lo que se hace necesario el examen de las normas de Derecho Internacional Privado venezolano a los fines de la correspondiente determinación.

A tales efectos, el artículo 39 de la referida Ley establece lo siguiente:

Artículo 39. Además de la jurisdicción que asigna la ley a los Tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los Tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42

.

Al respecto, los artículos 40, 41 y 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado se refieren a supuestos, en los cuales se atribuye a los tribunales venezolanos jurisdicción, para conocer las causas derivadas del ejercicio de acciones de contenido patrimonial, de acciones relativas a universalidades de bienes y de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares, respectivamente. En el caso de autos se ha ejercido una demanda por “custodia temporal”, razón por la cual resulta necesaria la mención al contenido del artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 42. Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado de las personas o las relaciones familiares:

1º) Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, para regir el fondo del litigio;

2º) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República.

(Resaltado de la Sala).

La norma antes transcrita contempla dos criterios especiales atributivos de jurisdicción a favor de los tribunales venezolanos en cuanto a las acciones relativas al estado de las personas o relaciones familiares, los cuales son: en primer lugar, el criterio del paralelismo con el que se le atribuye jurisdicción al Estado cuya ley resulte aplicable para resolver el fondo del asunto; y, en segundo lugar, la sumisión condicionada, vale decir, que un Tribunal tendrá jurisdicción cuando las partes decidan expresa o tácitamente someter la controversia al conocimiento de un determinado tribunal, siempre que existan elementos que denoten una vinculación efectiva con el Estado a cuya jurisdicción se sometan. Con relación al demandante se evidencia de la interposición de la demanda y, en cuanto al demandado, dicho criterio queda de manifiesto cuando al contestar la demanda, éste no alega la falta de jurisdicción del tribunal o no se opone a una medida preventiva, conforme lo dispone el artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 769 de fecha 23 de mayo de 2007 y 269 de fecha 28 de febrero de 2008, entre otras).

Señalado lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo examen no se advierte sumisión, ni tácita ni expresa, en relación con la parte demandada. Ahora bien, descartada la sumisión de la demandada y con fundamento en el primero de los criterios indicados, es decir, el criterio del paralelismo, los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela tendrán jurisdicción siempre que se determine que el ordenamiento jurídico venezolano es el competente para regir el fondo del asunto. En razón de lo anterior, a los fines de dilucidar si el derecho venezolano es el aplicable al caso de autos, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Derecho Internacional Privado que preceptúa lo siguiente: “El establecimiento de la filiación, así como las relaciones entre padres e hijos, se rigen por el Derecho del domicilio del hijo”. (Negrillas de la Sala)

Así, en materia de filiación y relaciones paterno-filiales el Derecho aplicable corresponde al del domicilio del hijo, el cual -de conformidad con el artículo 13 de la Ley antes referida- está determinado por el lugar donde el niño, la niña o el adolescente tiene su residencia habitual.

En atención a lo indicado, debe esta Sala determinar si en el caso bajo estudio los hijos del solicitante poseen su residencia habitual en la República Bolivariana de Venezuela o en el extranjero. En tal sentido, se observa el alegato de la parte actora de acuerdo al cual los niños nacieron en fechas 1° de octubre de 2002 y 25 de noviembre de 2007 y vivieron en la ciudad de Madrid -R. deE.-, hasta el día 24 de septiembre de 2009, fecha en la cual los trajo a la República Bolivariana de Venezuela con la supuesta anuencia de la madre, a fin de establecer su nueva residencia de forma permanente mientras su esposa culminaba sus estudios universitarios y retornaba al país. Señala el actor, además, que sus dos hijos son venezolanos por nacimiento, de conformidad con el artículo 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, afirma el solicitante que su hijo mayor, el cual tiene siete (7) años, se encuentra en la actualidad cursando el segundo grado de educación básica en una unidad educativa de la ciudad de Barquisimeto en el Estado Lara, República Bolivariana de Venezuela, tal como se desprende de la constancia expedida por el Colegio “Estado Lara” (folio 28 del expediente), y que su pequeña hija de dos (2) años de edad se encuentra al cuidado de sus padres en la misma ciudad.

Aunque lo anterior denota que los niños tienen su nueva residencia y en consecuencia, su domicilio en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, resulta oportuno destacar que la Ley de Derecho Internacional Privado no establece cuánto tiempo debe transcurrir luego del cambio de domicilio, para que el Derecho del nuevo Estado rija lo relativo a la filiación y a las relaciones paterno filiales, como sí lo establece en materia de divorcio y separación de cuerpos el artículo 23 de la referida Ley, cuando señala: “El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual”.

En este orden de ideas, debe traerse a colación lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra una protección especial e integral a favor de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección tanto en lo social como en lo jurídico.

En el mismo sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes indica: “el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.

Al respecto, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en sus artículos 3 y 9, señala expresamente lo siguiente:

Artículo 3°:

1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o lo órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño

(…)

.

Artículo 9°:

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

(…)

.

Igualmente, es importante traer a colación el contenido de los artículos 12 de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley de Derecho Internacional Privado, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 12. Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.

Los Derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a) De orden público.

b) Intransigibles.

c) Irrenunciables.

d) Interdependientes entre sí.

e) Indivisibles.

Artículo 8. Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas de conformidad con la presente ley, sólo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano.

(Destacado de la Sala).

De acuerdo a lo expuesto, esta Sala como garante de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y en consideración al interés superior del niño, visto que en el caso bajo examen se encuentran directamente involucrados los derechos e intereses de niños venezolanos (cuya identificación se omite, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en atención a que los derechos de los niños, niñas y adolescentes constituyen materia de orden público de conformidad con lo previsto en los artículos transcritos, debe declarar que la residencia habitual de los referidos niños y por ende, su domicilio se encuentra en la República Bolivariana de Venezuela, razón por la que conforme al análisis de las normas citadas, corresponde el conocimiento del presente asunto al juez venezolano.

Ahora bien, por notoriedad judicial observa la Sala que, en fecha 27 de noviembre de 2009, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en el expediente No. KP02-V-2009-00395, contentivo de la demanda incoada por la ciudadana A.B.S.G. contra el actor, padre de sus hijos, ciudadano R.D.G.L. por la supuesta sustracción ilegal de los niños de su domicilio en la ciudad de Madrid, España.

En la referida sentencia se ordena al ciudadano R.D.G.L., efectuar la entrega de sus dos hijos a su cónyuge, a los fines de que ésta los traslade a la ciudad de Madrid-España, toda vez que a través del procedimiento seguido ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, aquél “no alegó, ni demostró, la existencia de alguna de las excepciones prevista en el artículo 13 de la Convención de la Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, vale decir, el no ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del solicitante de la restitución en el momento del traslado o retención ilícitas o el grave riesgo de que la restitución exponga al niño, niña o adolescente a un peligro físico o psíquico o que de cualquier manera lo ponga en una situación intolerable”.

Ahora bien, no existe constancia en autos de que la referida sentencia se encuentre definitivamente firme, por lo que resulta pertinente destacar el contenido del artículo 16 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, convertida en Ley Nacional mediante la Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 36.004 de fecha 19 de julio de 1996, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 16.

Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio.

(Resaltado de la Sala).

De conformidad con el artículo transcrito, después de haber sido informados de un traslado o retención ilegales, los Tribunales venezolanos, como Estado parte de la Convención, no podrán pronunciarse con relación a una solicitud de “derechos de custodia” hasta tanto no se haya determinado si procede la restitución de los niños, o hasta que haya transcurrido un tiempo razonable sin presentarse una solicitud en virtud de dicho Convenio.

Según lo antes expuesto, si bien el Poder Judicial Venezolano tiene jurisdicción para conocer la solicitud formulada por el ciudadano R.D.G.L., no podrá emitirse pronunciamiento judicial alguno hasta tanto no quede firme la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara con relación a la procedencia de la restitución a su madre de los niños (cuyos nombres se omiten, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Establecido lo anterior, esta Sala declara que el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer y decidir la solicitud de custodia temporal incoada por el ciudadano R.D.G.L.. Así se declara.

III DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - Que el PODER JUDICIAL VENEZOLANO SÍ TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la solicitud de custodia temporal incoada por el ciudadano R.D.G.L. contra la ciudadana A.B.S.G..

2. REVOCA la decisión de fecha 2 de noviembre de 2009, dictada por el Tribunal de Protección de Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En trece (13) de enero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00005.

La Secretaria,

S.Y.G.