Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 9 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala Dos
PonenteElsa Hernandez García
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 9 de Octubre de 2014

Años 204º y 155º

Proyecto de decisión - ( Efecto Suspensivo)

ASUNTO: GP01-R-2013-000394

PONENTE: E.H.G.

Corresponde a esta Alzada conocer y resolver el Recurso de Apelación presentado en fecha 6 de febrero de 2014 por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, por la ciudadana Abogada M.J.B., actuando con el carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la decisión dictada en fecha 17/12/2013, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual declaró inadmisible la acusación efectuada por el Ministerio Publico, decreto el sobreseimiento definitivo de la causa, decreto la libertad a favor de los ciudadanos G.A.O.B. y R.G.A.C. y otorgo medida cautelar sustitutiva de l.a.c.J.D.P. PABON en el asunto Nº GP01-P-2010-002294 que se sigue por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES INNOBLES, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículos 406 del Código Orgánico procesal Penal, en perjuicio del ciudadano J.L.G.R. (occiso).

Mediante auto de fecha 6 de enero de 2014, se dio cuenta en esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, del recurso mencionado, correspondiendo la designación como ponente a la Juez Superior Nº 4 integrante de esta Sala, E.H.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 27/1/2014 esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones dicto decisión en el presente recurso, mediante la cual declaro con lugar el Recurso de Apelación con efecto suspensivo ejercido por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de diciembre de 2013 por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, y se declaro en suspenso provisionalmente la sentencia de fecha 17/12/2013 hasta tanto el Ministerio Público presente formal apelación contra la Sentencia Definitiva en su oportunidad legal.

En fecha 10/2/2014 se recibió escrito suscrito por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante el cual presenta formalmente el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 17/12/2013 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 02/4/2014, se aboca al conocimiento de la presente causa la Jueza Superior Nº 06, ABG. F.G.S.C.., luego de concluidas sus vacaciones de ley, las cuales fueron debidamente aprobadas por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; conformando la Sala conjuntamente con las Juezas Superiores Nº 4 E.H.G. y Nº 5 C.B.C.P..

Mediante auto de fecha 26 de junio de 2014 se aboca al conocimiento de la causa la Juez Superior Provisoria de la Corte de Apelaciones y Responsabilidad Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo la Jueza MORELA G.F.B., designada en fecha 04/06/2014 por traslado del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón al Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, debidamente juramentada en fecha 18/06/2014 ante la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Plena, por lo que quedó constituida esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones por las Juezas, Nº 4, E.H.G.; Nº 5, C.B.C.P. y Nº 6, MORELA G.F.B.; en la misma fecha se ordenó notificar a las partes de la conformación de Sala.

Mediante auto de fecha 15 de agosto de 2014 se aboca al conocimiento de la presente causa la Jueza Temporal Nº 06 ABG. YOIBETH ESCALONA MEDINA, previa convocatoria para suplir la ausencia temporal de la Juez Superior Provisoria Nº 06 ABG. MORELA G.F.B., a quien le fueron concedidas vacaciones legales. Asimismo asume el conocimiento de la presente actuación la Dra. D.O.D., designada Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 11 de Agosto de 2014 por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y debidamente juramentada en fecha 13 de Agosto de 2014; quedando constituida esta Sala Nº 2 por las Juezas Nº 4, E.H.G. (ponente), Nº 5 D.O.D. y Nº 6 Temporal YOIBETH ESCALONA MEDINA, en la misma fecha se ordenó notificar a las partes de la conformación de Sala.

Pasa esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada en estricta observancia a lo previsto en el artículo 432 ejusdem, y a tal efecto observa:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Publico, abogada M.J.B.D. presento recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 17/12/2013; del cual se extrae, lo siguiente:

…Omissis…

…CAPITULO TERCERO

DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Los hechos objeto del presente proceso, que fueron narrados de la siguiente manera por el Ministerio Público, se remontan a los suscitados en fecha 24 de enero de 2010, siendo aproximadamente las 2:00 horas de la madrugada, cuando el ciudadano hoy occiso J.L.G.R., se encontraba en una fiesta de cumpleaños específicamente en el Barrio La Democracia, sector 1, calle Esperanza, cuando de pronto llegaron dos ciudadanos, uno de ellos de nombre ANDRADA CÁRDENAS R.G., quien es conocido en el sector como "EL ROSEMBERT", en compañía del ciudadano J.D.P.P., conocido en el sector como: "EL JAMES", quienes entraron a la fiesta, donde el ciudadano ANDRADA CÁRDENAS ROSEMBERT, saco a relucir un arma de fuego y le disparo al ciudadano J.L.G.R., saliendo ambos corriendo inmediatamente del sitio, sin lograr herir al ciudadano hoy occiso, por lo que los dueños de la vivienda proceden a cerrar las puertas de la misma, esperando que todo se normalizara, y al transcurrir aproximadamente 20 minutos, cuando ya todo estaba calmado, abren las puertas de la casa y el ciudadano hoy occiso decide salir hacia la parte de afuera de la mencionada casa, parándose en la acera del frente, siendo que en ese instante aprecio otro ciudadano de nombre G.A.O.B., conocido en el sector como "EL GONZALITO", en compañía de los otros sujetos que habían efectuado el primer disparo, esta persona quien sin mediar palabras y sin razones justificadas procedió a sacar una pistola y disparo varias veces sobre la humanidad del hoy occiso el ciudadano J.L.G.R., quien fue trasladado inmediatamente al Hospital Central de Valencia donde a los pocos minutos fallece.

Del desarrollo de la investigación y las declaraciones de los testigos presénciales M.D.E.S., BRIZUELA PEÑA J.A., Y.O.B., M.A.Y.J., L.L.J.C., BRACHO PEROZO BRAYDI GUSTAVO, se identifico a estos ciudadanos como los sujetos involucrados en el hecho criminal que nos ocupa.

Con motivo de la Audiencia Preliminar celebrada en contra de los ciudadanos ANDRADA CÁRDENAS R.G., G.A.O.B. y J.D.P.P., titulares de la cédula de identidad N° V-17.613.444, V.-17.330.022 y V.- 16.244.616, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano G.A.O.B., mientras que para los ciudadanos: ANDRADA CÁRDENAS R.G. HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD, por cuanto este sujeto conocía la ubicación exacta del ciudadano hoy occiso, condujo al ciudadano G.A.O.B., hasta este con el único objetivo de que este ciudadano efectuara los disparos que le ocasionarían la muerte al hoy occiso J.L.G.R., por lo que estos hechos se encuentran subsumidos en el articulo 406 del Código Penal Venezolano en su numeral primera en concordancia con el articulo 84 en su tercer aparte, con las agravantes del articulo 77, numerales 1, 5, 11 y 12 del Código Penal v Dará el ciudadano J.D.P.P., por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 405, en relación con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.L.G.R., cuya audiencia Preliminar tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2013, fecha en la cual el Tribunal Dicto el Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos: G.A.O.B. y ANDRADA CÁRDENAS R.G. por declarar inadmisible la acusación del Ministerio Publico por presuntamente no cumplir los requisitos contenidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y decretando la libertad para estos ciudadanos y a su vez, otorgó una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano J.D.P.P., donde el Juez, en primer lugar no admitió la subsanación del defecto de forma del escrito formal de acusación en contra de los ciudadanos G.A.O.B. y ANDRADA CÁRDENAS R.G., efectuada por la representante del Ministerio Publico en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser interpuesta la excepción prevista en el numeral 4 literal i del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y no aprecio los elementos de pruebas promovidos por el Ministerio Público, para ser desarrollados en el debate oral y público, tal y como lo establece nuestra norma penal adjetiva, dejando en suspenso las pretensiones de las víctimas indirectas, es decir esa sed de Justicia, lo que con llevo a subvertir el fin del proceso penal Venezolano actual, que es de corte garantista, al punto que es denominado válidamente como proceso penal constitucional, en razón de que priva por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos, ora procesales ora constitucionales, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es del siguiente tenor:

"Todas las personas son iguales ante la ley....." (Negrillas propias)

De allí que en el sistema de justicia acusatorio se han enaltecido los derechos de la víctimas, al tiempo que se les ha colocado a la par de los derechos que asisten a los imputados o acusados, en el entendido de que todos los sujetos que intervienen el proceso, tienen las mismas oportunidades para ejercer su defensa, no se trata tan solo de respetar y garantizar los derechos y garantías de la persona a quien el Estado pretende reclamar responsabilidad penal, es también que las personas que aparezcan de conformidad con la ley perjudicados por la acción, hagan valer en juicio su mejor derecho.

A tal efecto, considera esta Representación Fiscal, que dentro de las razones para fundamentar la interposición de la Apelación de la sentencia recurrida, están las siguientes:

CAPITULO CUARTO

DE LAS CAUSALES INVOCADAS

En primer término es necesario señalar que la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 7, de este mismo Circuito Judicial Penal, en su dispositiva fundamenta su decisión de declaratoria de Sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos: G.A.O.B. y ANDRADA CÁRDENAS R.G., por la excepción interpuesta por los abogados defensores, prevista en el numeral 4 literal i del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la misma norma señala la oportunidad que tiene el Ministerio Publico de Subsanar el defecto de forma de la acusación, tal y como lo señala el up supra.

…Omissis…

En lo sucesivo quien suscribe argumentará de manera precisa, las circunstancias de hecho y de derecho que a todas luces constituyen contradicción e ilogicidad manifiesta, así como las disposiciones inobservadas por el Juzgador en la cuestionada sentencia.

Corresponde a esta Representante del Ministerio Público, dando cumplimiento a los extremos establecidos en los artículos 430 y 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar y concretar los motivos de impugnación.

Así tenemos:

CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 49 CONSTITUCIONAL-DENUNCIAMOS QUE EXISTE EN LA DECISIÓN. VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CUANTO A LA APLICACIÓN DE ESTA NORMA POR PARTE DEL SENTENCIADOR. POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA E IGUALDAD DE LAS PARTES. E INOBSERVANCIA DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 313 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

De acuerdo con el artículo 2 de nuestra Carta Fundamental, Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de la Justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial.

Es por ello que el constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella.

Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una Justicia imparcial, expedita, sin dilaciones indebidas, ni formalidades no esenciales.

…Omissis…

El Derecho Penal ha sido creado como uno de los recursos de que dispone el Estado para defender a la Sociedad contra los criminales que a diario roban, violan, asesinan, y cometen delitos contra la colectividad, siendo su función principal la de disuadir y controlar el comportamiento social y la convivencia social, a través de la aplicación de sanciones que tiendan a corregirlos.

Con base a lo anterior, resulta un grave precedente que el ciudadano juez haya dictado una sentencia de sobreseimiento a favor de los Acusados, sin haber observado las normas relativas al Debido Proceso consagradas en nuestra Carta Magna. Este fallo violó los derechos constitucionales de igualdad de las partes en el proceso, defensa y debido proceso, previstos en los artículos 21, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los hechos punibles objeto de juzgamiento, hacían imperioso que cualquier decisión que el Tribunal hubiese adoptado, fuera lo suficientemente meditada y motivada para asegurar la vigencia de los derechos de igualdad y defensa en el proceso de las partes.

…Omissis…

Solución que se pretende

Por lo expuesto, solicito respetuosamente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, declare con lugar la presente solicitud, anulándose la decisión impugnada, en base a las causales establecidas en los numerales 1, 4, 5 y 6 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto dicha decisión pone fin al proceso y hace imposible su continuación, violando de esta manera los derechos consagrados constitucionales consagrados a las victimas, por cuanto declaran la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad a favor del ciudadano J.D.P.P., colocando en riesgo las resultas del proceso vulnerando lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha decisión causa un daño irreparable y por cuanto conceden la libertad a los ciudadanos G.A.O.B. y R.G.A.C.; así mismo, solicito en consecuencia se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar por ante un Juez distinto al que pronunció la decisión recurrida, del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO VI

DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

En el presente caso, la conducta antijurídica, dolosa desplegada por los acusados G.A.O.B., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, R.G.A.C. HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA. previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en relación con el articulo 84 numeral 3 ejusdem y J.D.P.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal 1 en relación con el articulo 84 numeral 3 ejusdem, para la fecha en que suscitaron los hechos, para la fecha en que suscitaron los hechos, en perjuicio del ciudadano J.L.G.R., (occiso).

Es importante señalar que en definitiva, se debe entender que la víctima de autos fue privada del derecho fundamental de mayor importancia para el ser humano en un estado democrático de derecho y de justicia, cuya relevancia ha sido destacada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 843, de fecha 11-05-05, expediente 04-2061, en los términos siguientes:

"(omissis) el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el mas preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tal vital importancia y, con ello, el orden público constitucional.

Es tal la magnitud e importancia del derecho a la vida, que se trata de un derecho absoluto, que no puede ser restringido de forma alguna, tal y como lo ha expresado nuestro m.T. al afirmar: "Hay que tener en cuenta que, con excepción del derecho a la vida, los derechos no son absolutos, lo que quiere decir que pueden surgir limitaciones que respondan a razones legítimas (omissis)" (Subrayado y negritas nuestro) (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia de P.R.H., Sentencia Nº 3466, Exp.05-14-04, 11-11-05).

CAPITULO V DE LAS PRUEBAS

En base a lo estipulado en el artículo 453, 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los planteamientos expuestos, el Ministerio Publico, solicita se sirva admitir como Pruebas, las deposiciones de los testigos:

Así como los restantes elementos de convicción y pruebas insertas en las actas signadas con el Nº de causa GP01-P-2010-00002294.

CAPITULO VI PETITORIO

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Carabobo, solicito se admita el presente recurso de apelación y en consecuencia se DECLARE CON LUGAR, anulándose así la sentencia impugnada dictada en fecha 17 de diciembre de 2013. por el Tribunal de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo. en virtud del asunto signado con el Nº GP01-P-2010-002294. mediante la cual el referido tribunal declaró inadmisible la acusación efectuada por el Ministerio Publico, por presuntamente no cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó el Sobreseimiento de la causa y decreto la libertad a favor de los ciudadanos G.A.O.B., R.G.A.C. Y otorgo medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano J.D.P.P., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1, en perjuicio del ciudadano J.L.G.R. (occiso) y en consecuencia se realice una nueva Audiencia Preliminar…

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida fue dictada en fecha 17/12/2013, por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo y fue publicada el día 19/12/2013 en el asunto Nº GPO1-P-2010-002294, en los siguientes términos:

…Omissis…

“…FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Luego de examinar los planteamientos de hecho y de derecho expuestos por las partes presentes en esta audiencia preliminar llevada a cabo en la presenta causa , quien aquí decide declara:

PRIMERO

INADMISIBLE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA presentada en fecha 27 de Enero del año 2012, por los abogados LEIRYS VELASQUEZ y R.R., en sus caracteres de apoderados de los ciudadanos M.V.R.D.L.S. y J.L.G.M., padres de la víctima del hecho punible investigado, J.L.G.R. (hoy occiso), en contra de los imputados G.A.O.B., R.G.A.C. y J.D.P.P., por la comisión en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el ordinal 1° artículo 406 del Código Penal Venezolano, POR HABER SIDO INTERPUESTA LA MISMA EXTEMPORÁNEAMENTE.

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal señala que:

Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días.

Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto.

La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiere señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuere el caso, de acuerdo al artículo anterior.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de él o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

(Resaltado por el Tribunal)

Luego de examinar las actas que conforman la causa llevada por este órgano jurisdiccional, quien aquí decide observa:

• Que el hecho punible objeto del proceso penal iniciado, ocurrió el 24/10/2010, aproximadamente a la 01:00 de la madrugada, en el Barrio La Democracia I, sector I, Calle La Esperanza.

• Que en fecha 22/07/2010, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presento escrito acusatorio en contra de los imputados de autos, por la comisión en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, tipo penal previsto en el Articulo 406, ordinal 1 del Código Penal

• Que en fecha 21/06/ 2011, se celebró la audiencia preliminar en la primera persecución penal intentada, y al finalizar esa audiencia, este órgano jurisdiccional DECLARO CON LUGAR LA EXCEPCIÓN opuesta por la Defensa Técnica del Imputado R.G.A.C., contenida en el artículo 28, numeral 4°, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la acusación interpuesta no cumplía con los requisitos de forma exigidos en el artículo 326 del Texto Penal Adjetivo. En esa ocasión ese Tribunal de control, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33, ordinal 4º en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20, ordinal 2º ejusdem, DECRETO EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, y REPUSO LA CAUSA al estado de que El Ministerio Publico subsanara los defectos observados en la primera y presentara una nueva acusación.

• En fecha 21/07/2011, la abogada N.A.G.R., Fiscal Auxiliar Quinta Auxiliar del Ministerio Público del Estado Carabobo presento nueva acusación en la que acusaba al imputado G.A.P., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de J.L.G.R., y al imputado ADRADA CÁRDENAS ROSEMBERT, lo acuso por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal en relación con el artículo 84, numeral 3°, parte in fine ejusdem, con las agravantes contenidas en el artículo 77, numerales 1, 5, 11 y 12 del ibídem en perjuicio de quien J.L.G.R., y por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º en relación con el articulo 80 en su última parte del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S..

• En fechas 06/07/2011, la Defensa de los imputados interpusieron por separado recursos de apelación en contra de la decisión dictada por ese Tribunal en fecha 21/06/2011.

• En fecha 03/11/2011, en el asunto N° GP01-R-2011-000177, llevado por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, se celebró una audiencia debido a los recursos de apelaciones presentado en contra de la decisión dictada por este tribunal de control en 21/06/2011. En la celebración de la audiencia estuvieron presentes los ciudadanos M.V.R.D.L.S. y J.L.G.M., padres de la víctima, J.L.G.R., hoy occiso, a quienes se les permitió su derecho de palabra.

• En fecha 06/12/2011, la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, declaro SIN LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIONES INTERPUESTOS POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADOS, y se confirmó la decisión dictada por este Tribunal de Control, en fecha 21/06/2011, publicada el 27/06/ 2011.

• En fecha 26/09/2011, este Tribunal de Control emitió boletas de notificaciones a los ciudadanos EILIN SIKIU M.D., M.V.R., y al FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PUBLICO y a los abogados defensores de los imputados, informándoles que la audiencia preliminar con motivo de la nueva acusación fiscal presentada, se iba a celebrar el 21/10/2011, a las 11:30 am.

• En fecha 14/12/2011, este Tribunal de control refijo la audiencia preliminar para el día 17/01/2012, a las 12:30 pm…..

Omissis

….

A criterio de este operador de justicia, en el caso que nos ocupa ciertamente opero la notificación tacita de los padres de la víctima, hoy occiso J.L.G.R., y de sus abogados, cuando en fecha 16/01/2012, consignaron a los autos la copia fotostática del documento poder autenticado en fecha 31/10/2011, y cuando en fecha 17/01/2012, este Tribunal de Control ordeno agregar a los autos esa actuación de los abogados de los progenitores de la víctima fatal del injusto.

Al haber operado la notificación tacita o presunta tanto de los padres de la víctima como de sus abogados, es evidente que la acusación particular propia presentada en fecha 27/01/2012, es EXTEMPORANEA, ya que cuando se presentó habían transcurrido nueve (09) días hábiles del tiempo legal que tenían para hacerlo. A criterio de quien decide los apoderados de los acusadores tenían que presentar la acusación particular propia el día 23 de Enero del año 2012, y no el 27 de Enero del año 2012.

Es necesario aclarar que aun cuando se tome en consideración la fecha en la que este Tribunal de Control, ordeno agregar al expediente la copia fotostática del documento poder consignado por los abogados de los padres de la víctima fatal del hecho (17/01/2012), también así la acusación particular propia es EXTEMPORANEA, ya que desde ese día (17/01/2012) fecha exclusive hasta el día 27/01/ 2012, fecha inclusive transcurrieron 8 días.

Es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 280, dictada en fecha 23-02-2007, en relación con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal estableció que la víctima, que para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentare el carácter de parte formal, por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria, puede alcanzar la condición de parte querellante, cuando notificada de dicha convocatoria, y dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.

…Omissis…

… En el caso actual, tanto los padres de la víctima fatal del hecho como sus abogados, además de tener conocimiento del proceso penal instaurado, también tenían conocimiento de los pronunciamientos de este tribunal respecto a la realización de la nueva audiencia preliminar con motivo de la nueva acusación fiscal presentada, que era, al fin y al cabo, la razón por la cual iba a ser notificada.

Aceptar lo contrario, a criterio de quien aquí decide es someter el proceso a formalidades no esenciales, contrarias al espíritu y la letra del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: SE DECRETA ELSOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con competencia plena, en la nueva acusación que presento en fecha 21/07/2011, NO SUBSANO LOS VICIOS QUE SE LE ORDENO QUE SUBSANARA AL FINALIZAR LA PRIMERA AUDIENCIA PRELIMINAR QUE SE CELEBRÓ CON OCASIÓN A LA PRIMERA ACUSACIÓN FISCAL QUE SE INTERPUSO EN CONTRA DE LOS IMPUTADOS EN FECHA 22/06/2010. En la audiencia preliminar que tuvo lugar en fecha 21 de Junio del 2.011, donde se declaró CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por la Defensa del coimputado R.G.A.C., en fundamento a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 28, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, se le indico a la representante del Ministerio Publico, que de la lectura de los escritos efectuados presentados por el Ministerio Publico en fecha 22-06-10, al efectuar una lectura en el Capitulo 3 de dichos escritos, resulta imposible establecer cual fue la conducta desarrollada por los imputados, no establece el Ministerio Publico conforme al Numeral 2 del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a cada uno de los imputados, además observa el tribunal que el Ministerio Publico señala como victima del presunto delito de homicidio fustrado a la Ciudadana EILIM MARTINEZ, y sin embargo en el Capitulo 5 de los escritos acusatorios presentados por el Ministerio Publico indica que esa ciudadana fue victima del despojo de un teléfono celular, situación de hecho que resulta inexplicablemente por cuanto en ninguna parte del escrito acusatorio hace referencia a un presunto tipo penal contra la propiedad, además el Ministerio Publico no acompaño a sus escritos acusatorio la totalidad de los fundamentos de su imputación a saber: en el capitulo 4 de los elementos de convicción señala como fundamento vigésimo primero una experticia de reconocimiento medico-legal presuntamente practicado a la victima elim. Martinez sin número, sin fecha, sin indicación del presunto medico forense que la suscribe y sin hacer trascripción alguna que permita al tribunal saber si la calificación jurídica de homicidio fustrado es exacta o no. Observa igualmente este tribunal que debido al incumplimiento por parte de la vindicta publico del numeral 5 del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en las pruebas documentales que ofrece identificadas del primero al décimo segundo no indica su necesidad y pertinencia. La Acusación fiscal debe cumplir con los requisitos establecido en el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y debe bastarse a si misma es la única forma en la que un tribunal puede establecer los hechos sucedidos,

Ahora bien, al analizar la nueva acusación, este órgano jurisdiccional encuentra que la representante del Ministerio Publico lo único que hizo en su nuevo acto conclusivo fue señalar la necesidad y pertinencia de las pruebas documentales que ofreció en la primera acusación, y ofreció también unos medios de prueba que no había ofrecido en la primera acusación fiscal, como lo son, el RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, que le practico en fecha 27 de Enero del año 2010, el Experto Médico Forense Dr. Á.G., a la ciudadana M.D.E.S., titular de la cédula de identidad N° V-12.924.599, para poder acusar al coimputado, ADRADA CÁRDENAS ROSEMBERT, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º en relación con el articulo 80 en su última parte del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de esta ciudadana, y el PROTOCOLO DE AUTOPSIAº A-177-10, practicado en fecha 24/01/2010, por el Medico Anatomo Patólogo Forense, Dr.Eduvio L.R.S., adscrito al Departamento de Patología Forense de V.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, para demostrar la comisión del delito de Homicidio en agravio del occiso J.L.G.R..

A criterio de este Juzgador, en la nueva acusación, la representante del Ministerio Publico, no se describió claramente cuál fue la conducta o participación criminal de cada uno de los acusados en el hecho punible que les fue atribuido, por lo tanto no le ha garantizado a los encartados y a su defensa su correcto enjuiciamiento, ya que las personas procesada no podrán defenderse en juicio de los cargos que se le imputan, sin saber porque razón uno es autor y otro cómplice necesario de un hecho.

Es importante acotar que en la individualización del acusado, los fiscales del Ministerio Publico están obligados a señalar la acción u omisión punible y las circunstancias que determinan la responsabilidad. En la acusación se debe decir claramente si la comisión del hecho es por acción o por omisión y establecer el alcance sobre la probable responsabilidad penal del acusado o acusada, sujeto obviamente a prueba. Es obligatorio delimitar de forma clara y precisa el hecho atribuido al acusado, las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, o sea, su ubicación en el tiempo y lugar. Si son varios hechos independientes, se tienen que separar y dar el detalle de cada uno de ellos.

Considera quien aquí decide que la nueva acusación es incompleta e imprecisa, es decir, el fundamento de hecho o relato de los hechos es insuficiente, no circunstanciado, vago, oscuro y hasta desordenado. A criterio de este decidor, la nueva acusación fiscal contiene un vicio sustancial, debido a la carencia de condiciones de fondo necesarias para que el acto postulatorio pueda ser admisible.

Es necesario advertir que en la nueva acusación fiscal hay una clara incongruencia de la misma con lo que se deduce de algunos medios de prueba ofrecidos en el acto conclusivo (órganos de prueba). La incongruencia que tiene la acusación como vicio sustancial al no haber establecido claramente la participación criminal de los acusados en el hecho, la cual dicho sea de paso es incongruente con los hechos alegados y las pruebas ofrecidas vulnera el Derecho a la Defensa dé los acusados establecido en el numeral 1° del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una clara demostración de la incongruencia que hay en la acusación entre los hechos, los medios de prueba ofrecidos y la participación criminal de los acusados, es que la Fiscalía en la nueva acusación acuso al autor del hecho por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, en perjuicio de J.L.G.R. y al cómplice necesario lo acuso por ese mismo delito y también lo acuso por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S..

Ahora bien, como quiera que en el caso que nos ocupa la primera persecución penal o la primera acusación fiscal que se presentó en fecha 22/06/2010, en contra de los imputados fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, al declararse CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por el Defensor Privado del imputado, R.G.A.C., en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 28, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que el artículo 20 del ordenamiento penal adjetivo, dispone que: “Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho”, este juzgador llega a la conclusión de que por haberse desestimado la primera persecución por defectos en su promoción o en su ejercicio, y el Ministerio Público como titular de la acción penal, ya no tiene otra nueva oportunidad para volver a intentarla, ya que está prohibido realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva, se decreta el Sobreseimiento Definitivo de la causa, por no haber una clara relación de causalidad entre el hecho, la participación criminal de los sujetos activos de su comisión y las declaraciones ofrecidas de los órganos de prueba.

Cuando hay varios imputados, además de que es necesario mencionarlos y describir la conducta desarrollada por cada uno para lograr la individualización de cada uno, también es determinante, cuál de ellos fue el que le ocasiono la muerte a J.L.G.R., o sea, de debe determinar si fue por el disparo que al principio al parecer se le dio en la cara al hoy occiso, o si fueron los disparos que luego le propino otro sujeto a la víctima en otras partes del cuerpo. En el caso que nos ocupa esto no se determinó con precisión por lo que mal puede hablarse genéricamente de autoría y complicidad necesaria.

En el caso sub, cuando la fiscalía ofreció la pruebas que presentara en el juicio das por el Ministerio Publico, no determino con que pruebas iba a establecer la responsabilidad de cada uno de los acusados de autos, o sea, no individualizo las mismas para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso correspondiente. Es necesario decir que la individualización de la responsabilidad penal de cada imputado es un requisito sine quanom del Derecho Procesal Penal.

Ahora bien, por cuanto en esta etapa del proceso el juez de control tiene el deber de depurar el proceso para evitar la interposición de acusaciones sin fundamentos y garantizar a toda luz una futura sentencia condenatoria, y ese control está relacionado con los requisitos de fondo en que se basa la acusación, este juzgador luego de analizar exhaustivamente los requisitos de la acusación, considera que no se puede admitir la acusación fiscal, y mucho menos ordenar la apertura a juicio oral y público, ya el acto conclusivo a todas luces adolece de requisitos de procedibilidad.

ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA INADMISIBLE LA ACUSACION FISCAL Y ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 28 ORDINAL 4°, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 33 ORDINAL 4° Y 318 ORDINAL 4°, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. EN CONSECUENCIA QUEDA DESESTIMADA POR SEGUNDA VEZ LA ACUSACIÓN.

Este Juzgador insiste en que el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé las dos únicas excepciones por las que una persona puede ser sometida a más de una persecución por un mismo hecho.

La Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº356 dictada el 27 de julio del 2006,cuando interpreto el numeral 2 de la citada norma señalo lo siguiente:

En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

‘…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1.Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2.Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.’

Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…

.

En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo ‘in comento’, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como ‘non bis in idem.’

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo ‘una’, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo ‘un, una’, es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.

Así pues, de acuerdo con el contenido del numeral 2º del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, es el Ministerio Público, como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del estado venezolano, el que puede interponer, por sólo una vez más, el escrito de acusación contra un ciudadano, cuando dicha acusación haya sido previamente desestimada por el juzgado competente, en virtud de la existencia de un defecto de promoción o en el ejercicio de la misma.

Ahora bien, cuando en casos como este, se intenta por una segunda vez la interposición del escrito de acusación y es nuevamente desechado como consecuencia de un defecto en su promoción o en su ejercicio, el propio Código Orgánico Procesal Penal establece la prohibición de intentar una nueva persecución penal.

Por tanto, cuando la primera acusación interpuesta ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como órgano encargado del ejercicio de la acción penal en representación del estado, tendrá sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, no siendo posible realizar persecuciones indefinidas.

Situación está que al ser verificada por este operador de justicia en el presente caso, le es aplicable a cabalidad el criterio expuesto en la Sentencia N° 356 del 27 de julio de 2006, en la que realizó la interpretación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido es importante señalar que el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal obliga al Ministerio Público a la protección de las víctimas del delito en todas las etapas del proceso, pues en un sistema moderno de justicia social es forzoso proteger a quien ha sufrido en persona o en su patrimonio, el menoscabo o daño producto del delito; por lo que no debe convertirse la búsqueda del castigo para el culpable y el resarcimiento del daño, en un verdadero peregrinar para conseguir la justicia material, privando a la víctima de la protección a que tiene derecho por parte del Ministerio Público.

DECISIÓN

En merito de las anteriores consideraciones este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL, ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCION DD CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIO a favor de los Ciudadanos: G.A.O.B., de nacionalidad venezolano, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, fecha de nacimiento 03/08/1985, de 28 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Chofer titular de la Cedula de Identidad Nroi. V V-17.330.022, hijo de C.G.S. (V) y a.B. (V), residenciado en : barrio los Caobos, calle Las Brisas Casa No 1-73 Valencia, Estado Carabobo.- R.G.A.C. de nacionalidad venezolano, natural de Valencia, estado Carabobo, fecha de nacimiento 15/04/1987, de 26 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Albañil, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-17.613.444, hijo de L.A. (V) y Envida Cárdenas (F) residenciado en: Barrio el Impacto II Calle Irail Lezama Casa No 05 Valencia, Estado Carabobo, de conformidad a lo previsto en los Articulos 28, ordinal 4, 33, ordinal 4 y 318 ordinal 4, todos del Codigo Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: se acuerda su libertad de manera inmediata: TERCERO: se admite totalmente la acusacion en contra del imputado J.D.P.P.. de nacionalidad venezolano, natural de Valencia, Estado Carabobo, fecha de nacimiento el 21/06/1984, de 29 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio pintor, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 16.244.616 V16 fecha de nacimiento el 21/06/1984 de 29 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio pintor hijo de R.P. (V) y M.B. (V) residenciado en: Barrio el Impacto II Calle Irail Lezama Casa No 32 Valencia, Estado Carabobo, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 405, en concordancia con el Articulo 84, numeral 3 del Código Penal, así mismo se admiten las pruebas por ser útiles, legales, necesarias y pertinentes para ser valoradas en el Juicio Oral y Publico, se dicta el Auto de Apertura a Juicio y en consecuencia se le revisa la medida privativa que pesa sobre el referido imputado y en consecuencia se le otorga una menos gravosa de las contenidas en el Articulo 242 ordinales 3, 6 y 9, que comprende la presentación cada ocho ( 8 ) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición expresa de acercarse a la victima y estar atento a los llamados del tribunal o del Ministerio Publico en caso de que sea requerido.-

En este estado, la representante del Ministerio Publico solicita el derecho de palabra y expone: ciudadano juez con el debido respeto, ejerzo el recurso de apelación de autos, previsto en el articulo 374 del COPP por cuanto considera esta representación fiscal cumplió con todos los requisitos establecidos en el COPP para formular la acusación, aunado a esto, los errores deforma fueron subsanado conforme el articulo 313 del COPP además la acusación fue dirigida a los ciudadanos G.A.O.B. y R.G.A.C., mal podría dársele l.a.c.J.D.P. PABON, por cuanto las excepciones no fueron interpuesta por la defensa del imputado J.D.P.P., y por ende invoco el efecto suspensivo, previsto en el articulo 430 del COPP.

En este estado el tribunal se le concede la palabra a las defensas, dándoles la palabra al abogado t.N., quien expone: “ después de haber escuchado a la vindicta publica en donde pretende interponer el recurso con efecto suspensivo, en atención al sobreseimiento definitivo por este tribunal, en esta audiencia preliminar pautada en el día de hoy, es bueno insistir que este sobreseimiento definitivo obedece a que la vindicta publica no cumplió con su deber y específicamente por lo ordenado por este tribunal en la primera audiencia en fecha 21/06/2011 en donde las excepciones opuestas en esa oportunidad legal por el defensor del imputado Rosember ordenándose este tribunal a que subsanara y presentara en un lapso de 30 días la nueva acusación fiscal, esta nueva acusación fiscal, contiene un vicio sustancial por cuanto carece de condiciones de fondo necesaria para que pueda ser admisible como también existe una evidente incoruencía al no haber establecido la participación de los acusados en los hechos, establecidos estos, como derecho de la defensa en el articulo 49 de la CRBV considera esta defensa que erróneamente la vindicta publica esta haciendo uso del efecto suspensivo en contra de esta humilde defensa, pudiendo apelar por la vía ordinaria, ha sido criterio del m.T. donde sostiene por la naturaleza de esta decisión e impide su continuación, lo cual se equipara a una sentencia definitiva, la modalidad del efecto suspensión, solo se manifiesta, cuando la decisión luego de decretar a aprehensión en flagrancia y ordena el procedimiento ordinaria, decide otorgar la libertad plena que no es el caso que nos ocupa, el sobreseimiento definitivo debe equiparse a una sentencia definitiva, por lo que los recursos debe equipararse al procedimiento de una sentencia definitiva, todo esto argumentado en sentencia No 535 de la sala de casación penal, del TSJ pone fin al proceso, de igual manera la sala constitucional en se 1101-2006 ponencia L.e.M.L., quien expone” el auto que declara fin al proceso, este debe calificarse como un auto definitivo, que causa gravemente irreparable, es por lo que solicito desestime la solicitud fiscal. Para que la misma ejerza su recurso por la vía ordinaria.

En este estado interviene la defensa pública Abg. L.A., defensa de R.G. andrada, quien expone: Escuchada lo solicitado por el Ministerio Publico, Considera que es inoperante tal solicitud, por cuanto se evidencia que el ministerio publico tuvo su oportunidad legal para subsanar los vicios en fecha 21/06/2011 fecha en la cual este tribunal dicto sobreseimiento provisional a los fines de subsanar los vicios, siendo que mal podría esta representación fiscal subsanar los vicios de fondo a los que se hizo referencia la audiencia preliminar, ya que la acusación fiscal fue presentada débil e insuficiente, es por esta razón ratifico el desestimación de todos los actos procesales, por ser incongruentes, y en consecuencia solicito se mantenga el sobreseimiento definitivo.

Se le concede la palabra a la defensa privada L.V., defensa del imputado J.P., quien expone: demostrado como ha sido en esta sala la extemporaneidad el escrito de alcance de la acusación, y la procedencia de la aplicación de la excepción mencionada en autos, solicitamos a este tribunal, se proceda por la suspensión de la admisión del recurso de apelación interpuesto por el ministerio publico y se decrete el sobreseimiento definitivo dándole el carácter de cosa juzgada tal como lo establece nuestro m.t.. Es todo.

Por todo lo anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL, ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ORDENA remitir a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, las presente actuaciones a fin de que esta conozca de los recursos interpuestos en sala el día de la celebración de la Audiencia Preliminar…”

III

DE LA CONTESTACIÒN AL RECURSO

En fecha 11 de abril de 2014, el abogado TULIO JOSÈ NUÑEZ LANETTI, presentó escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, de cuyo contenido la Sala extrae lo siguiente:

…Omissis…

…En el referido fallo, esta Sala de la Corte de Apelaciones declaró lo siguiente:

PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO ejercido por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de diciembre de 2013 por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO: PROVISIONALMENTE EN SUSPENSO LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 17A2/2013, HASTA TANTO EL MINISTERIO PÚBLICO PRESENTE FORMAL APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEFINITVA EN SU OPORTUNIDAD LEGAL.

….Omissis…

".. .el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lora y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, J.M.P.P., es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público.

Por lo tanto, la Sala concluye, que estando el efecto suspensivo previsto en la ley, como una medida de carácter provisional dirigida a garantizar la aplicación de la ley penal y sin menoscabo de los derechos y garantías del acusado (artículos 44 y 49, ordinal 6o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del mismo circuito judicial, que dejó sin efecto la boleta de excarcelación librada contra el acusado …omissis...., se encuentra ajustado a derecho, en virtud de lo cual, debe declararse sin lugar, de mero derecho, la solicitud de avocamiento…omissis...." (Negrillas de ésta Corte)

Como consecuencia del efecto suspensivo interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio de la Circunscripción del Estado Carabobo, esta Sala N° 2 déla Corte de Apelaciones debe declarar con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al cual el Tribunal de Control N° 7 de éste Circuito Judicial Penal, suspende los efectos de la decisión, por lo que con meridiana claridad al suspenderse los efectos del dispositivo de la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2013, durante la celebración la audiencia preliminar declaro el sobreseimiento definitivo a favor de los ciudadanos G.A.O.B., R.G.A.C. y decretó medida cautelar sustitutiva de l.a.c.J.D.P. PABON, debe ser declarada en suspenso provisionalmente, hasta tanto el Ministerio Público presente formal apelación contra la Sentencia Definitiva en su oportunidad legal. Y ASÍ SE DECIDE."

En fecha 06 de Febrero del año 2014, es decir nueve (09) días después de la decisión, la Fiscal Quinta Auxiliar Interina del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con competencia plena, PRESENTA ANTE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO TUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, fundamentado en lo dispuesto en los artículos numerales 1º, 5º y 6º del articulo 439 y 440 del Código Orgánico Procesal, en contra de la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de Diciembre del 2013, en el Tribunal de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en el asunto N° GP01-P-2010-002294, mediante el cual el referido tribunal, DECLARÓ INADMISIBLE LA ACUSACIÓN EFECTUADA POR EL MINISTERIO PUBLICO, POR PRESUNTAMENTE NO CUMPLIR CON LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 308 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, DECRETÓ LA L.D.L.C.G.A. ORASMA BARRIOS Y R.G. AÑORADA CÁRDENAS, Y OTORGÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE L.A.C.J.D.P. PAVÓN, POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULO 406 ORDINAL 1, EN PERJUICIO DEL CIUDADANO J.L.G.R., (OCCISO).

En el Capítulo Tercero del Recurso de Apelación denominado "DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO", la representante del Ministerio Publico, además de hacer referencia a los hechos investigados en la Causa N° GP01-P-2010-002294, seguida en contra de los ciudadanos G.A.O.B., R.G.A.C. y J.D.P.P., señalo el Juez de la fase intermedia del proceso no aprecio los elementos de pruebas promovidos por el Ministerio Publico, para ser desarrollados en el debate oral y público, como si dentro de las competencias que tiene la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo, está la de analizar pruebas a los fines de establecer hechos.

A los fines de esclarecer el planteamiento hecho por el Ministerio Publico de \& Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con competencia plena, en la Sentencia N° 271 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C13-66, de fecha 16/07/2013, se estableció que la labor de analizar, comparar y relacionar los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, le corresponde a los Jueces de Juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esa instancia la que determina los hechos en el proceso y no la Corte de Apelaciones, cuya función es constatar si el razonamiento utilizado por el juzgador de juicio para emitir el fallo correspondiente, está ajustado a las reglas de valoración contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal.

En el recurso de apelación, la representación Fiscal del Ministerio Publico también dijo que en la audiencia preliminar, el Juez no admitió la subsanación que ella hizo en la misma audiencia del defecto de forma del escrito formal de acusación en contra de los ciudadanos G.A.O.B. y AÑORADA CÁRDENAS R.G..

Se pregunta esta Defensa, Como pretendía el Ministerio Publico que el Juez de Control, admitiera un escrito de subsanación, siendo que el mismo era evidentemente y manifiestamente EXTEMPORÁNEO.

Al parecer la representación de la vindicta publica ignoro por completo que el proceso penal es de carácter y orden público, y por lo tanto, los actos y lapsos procesales están predeterminados en las normas legales, al haber sido considerados adecuados para la solución y tramitación de los conflictos.

Este Defensa advierte que, el establecimiento de formas y requisitos que afectan el orden público son de obligatoria observancia, al ser instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima de establecer garantías necesarias a las partes intervinientes en toda actuación jurisdiccional. De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad.

Ciudadanos Magistrados de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, por cuanto esta Defensa Técnica considera que el Recurso de Apelación interpuesto por la representación Fiscal Quinta Auxiliar Interina del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo con competencia plena, en fecha 06 de Febrero del año 2014, en el humilde criterio de esta Defensa Técnica, la solución que pretende la representación Fiscal de que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN Y ANULE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUEZ DEL TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ABOGADO JUEZ J.L. CAMACHO, AL FINALIZAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2013, NO VA A CAMBIAR PARA NADA, EL HECHO CIERTO DE QUE LA FISCALÍA NO SUBSANO - COMO ERA SU DEBER HACERLO - LOS VICIOS QUE TENÍAN LAS ACUSACIONES FISCALES PRESENTADAS EN FECHA 22 DE JUNIO DEL AÑO 2010.

En el proceso penal instaurado, el único ente que violo los derechos constitucionales de las víctimas indirectas y de paso les ocasiono un daño irreparable, fue la propia Fiscalía del Ministerio Publico.

Ciudadanos Magistrados de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, esta Defensa Técnica considera que es extremadamente importante dejarles bien claro lo siguiente:

• En fecha 13 del Mayo del año 2010, se celebró la Audiencia Especial de Presentación, y la Fiscalía del Ministerio Publico le imputo al ciudadano G.A.O.B., el delito HOMICIDIO CALIFICADO, POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES.

• En fecha 17 de Mayo del año 2010, se celebró la Audiencia Especial de Presentación, y la Fiscalía del Ministerio Publico le imputo al ciudadano Adrada Rosembert, los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.L.G.R., y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S..

• En fecha 22 de Junio del año 2010, la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presento dos (02) escritos acusatorios por separado:

1. Uno en contra del ciudadano G.A.O.B., por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL E INNOBLE, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.L.G.R. y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S..

2. Otro, en contra del ciudadano Adrada Rosembert, por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.L.G.R., y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S.. Considera esta Defensa Técnica en su Humilde criterio que la representación Fiscal del Ministerio Publico debió acusar por los mismos delitos que imputo en la audiencia de presentación, y no por otros distintos y mucho más punitivos. Por si acaso hay alguna duda de que esto es cierto, solicito muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo a que revisen la Jurisprudencia patria relacionada con el principio de congruencia, contenida en el Portal Web del TSJ.

• En fecha 21 de Junio del año 2011, SE CELEBRO POR PRIMERA VEZ LA AUDIENCIA PRELIMINAR EN LA CAUSA N° GP01-P-2010-2294, y en esa oportunidad, la representación fiscal RATIFICA los escritos acusatorios presentados en fecha 22/06/2010, narro los hechos, indico los elementos de convicción que iba a ofrecer en el Debate oral y califico el hecho punible por los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.L.G.R., y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S., y el Juez del Tribunal de Control de este Circuito Judicial, en vista de que la Defensa Técnica del ciudadano Adrada Rosembert, había opuesto una serie de excepciones, en fundamento a lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literales "e" e "i" del Texto Penal adjetivo, después de examinar la acusación, DECLARO CON LUGAR DICHAS EXCEPCIONES, ya que era demasiado obvio y evidente que LAS ACUSACIONES NO CUMPLÍAN CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (HOY EN DÍA ARTÍCULO 308). Las excepciones fueron opuestas por cuanto:

1. En los escritos acusatorios no se estableció con claridad la conducta desarrollada por cada uno de los imputados, en otras palabras NO SE INDIVIDUALIZO LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL DE CADA UNO DE LOS SUTETOS ACUSADOS.

2. En los escritos acusatorios la Fiscalía del Ministerio Publico, NO FUERON ACOMPAÑADOS LA TOTALIDAD DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, EN OTRAS PALABRAS, NO SE ACOMPAÑARON JUNTO CON LOS ESCRITOS ACUSATORIOS, EL FÍSICO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS CON LOS CUALES SUSTENTABA LA MISMA, (por ejemplo, el reconocimiento médico legal supuestamente practicado a la víctima Eilin Martínez, por un médico forense cuyo nombre ni siquiera se conocía y sin trascribir las conclusiones del Experto.

3. En los escritos acusatorios la Fiscalía del Ministerio Publico NO INDICO LAS NECESIDAD Y PERTINENCIA DE ALGUNOS MEDIOS DE PRUEBAS.

Excelentísimos Magistrados de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones, por estas razones, el Juez del Tribunal en funciones de Control, DECRETO EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, Y LE ORDENO AL MINISTERIO PUBLICO QUE PRESENTARA NUEVAMENTE SU ACUSACIÓN DENTRO DE LOS TREINTA (30) DÍAS SIGUIENTES A LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, PRESCINDIENDO DE LOS DEFECTOS ANTES SEÑALADOS, O SEA, QUE EL OPERADOR DE JUSTICIA ACTUÓ EN

CONSONANCIA CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 30 Y 34.4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

En fecha 21 de Julio del año 2011, la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, PRESENTO NUEVAMENTE SU ESCRITO DE ACUSACIÓN EN CONTRA DEL CIUDADANO G.A.O.B., PERO, ESTA VEZ LO ACUSA "SOLO" POR EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.L.G.R., y GUARDA TOTAL SILENCIO EN RELACIÓN CON EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S..

Es oportuno decir que la Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 014 dictada en el Expediente N° A10-405 de fecha 14/02/2012, estableció que: "Es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, la necesaria congruencia que debe existir entre el acto de imputación y la acusación, lo cual no se observa de modo estricto en el caso de marras, donde la fiscalía, ante un cambio en la calificación debió haber imputado de nuevo, y así, pasar luego a acusar en los mismos términos. Por tal razón, lo ajustado a derecho es que se realice de nuevo el acto formal de imputación a los fines de garantizar cabalmente el derecho a la defensa de los imputados (...omisis...) La referida congruencia debe ser tanto positiva como negativa, vale decir, se debe acusar por los mismos delitos por los que se impute y al mismo tiempo, no se debe guardar silencio respecto de aquellos delitos por los que se impute y luego no se acuse, de modo que el acto conclusivo debe incluir todos los delitos imputados."

Seguimos, en fecha 21 de Julio del año 2011, la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, PRESENTO EL SEGUNDO ESCRITO DE ACUSACIÓN en contra del ciudadano Adrada Rosembert, Y ESTA VEZ LO ACUSA POR EL DELITO HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.L.G.R., y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S..

Es conveniente, decir que la Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 390 dictada en el Expediente N° A10-151 de fecha 19/08/2010, sostuvo que: "reitera al Ministerio Público su obligación de ser claro en la determinación de la calificación jurídica que le otorgue a los hechos investigados, así como al grado de participación de los investigados en los mismos, recordándole la obligación legal de presentar el respectivo acto conclusivo una vez que ha sido imputado un delito; realizar una nueva imputación formal cuando cambie la calificación jurídica e incluso el grado de participación del presunto responsable en el mismo; todo esto a los fines de garantizar a los imputados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva, un debido proceso y permitirle una adecuada defensa, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En Consecuencia, estos graves errores, cometidos por el Ministerio Público, afectaron la regularidad del proceso, alientan la impunidad y limitaron la intervención y defensa de los ciudadanos, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, obligante es declarar la nulidad"

CIUDADANOS MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES, EN EL SEGUNDO ESCRITO ACUSATORIO QUE PRESENTO LA FISCAL AUXILIAR QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, NO SUBSANO TODOS LOS DEFECTOS O VICIOS QUE EL JUEZ DE CONTROL LE DIJO QUE SUBSANARA, Y NO CONFORME CON ESTO, TAMBIÉN MODIFICO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA QUE DIO A LOS HECHOS EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO Y EN LA PRIMERA ACUSACIÓN FISCAL, E INCLUSO, EL GRADO DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL DE LOS SUJETOS, POR LO QUE, AL NO HABER DADO CUMPLIMIENTO CON LO QUE SE LE ORDENO, ES OBVIO QUE LA NUEVA ACUSACIÓN FISCAL TAMBIÉN CARECE DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 308 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DE ALLÍ QUE, POR NO HABER LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO SUBSANADO CORRECTAMENTE LOS VICIOS, DEFECTOS U OMISIONES PRESENTES EN LA PRIMERA ACUSACIÓN FISCAL, LA DEFENSA TÉCNICA DE LOS IMPUTADOS G.A.O.B. Y ADRADA ROSEMBERT, LE SOLICITO AL JUEZ SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL Y ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, QUE DECRETARA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITrVO DE LA CAUSA, YA QUE DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, NADIE PUEDE SER PERSEGUIDO PENALMENTE POR UN MISMO HECHO PUNIBLE DOS O MÁS VECES. LA ÚNICA EXCEPCIÓN QUE ESTABLECE LA NORMA PARA QUE ESTO PUEDA SUCEDER, ES QUE LA PRIMERA PERSECUCIÓN SEA DESESTIMADA POR DEFECTOS EN SU PROMOCIÓN O EN SU EJERCICIO, TAL Y COMO OCURRIÓ EN ESTE CASO, PERO, LAMENTABLEMENTE, LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO NO DIO CUMPLIMIENTO A LO QUE LE ORDENO EL JUEZ DE CONTROL AL FINALIZAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 21 DE JUNIO DEL AÑO 2011, CUANDO LE INDICO CLARAMENTE CUÁLES ERAN LOS VICIOS QUE TENÍA QUE SUBSANAR DE LA PRIMERA ACUSACIÓN, POR LO TANTO, MAL PUEDE PRETENDER REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO QUE SE DECRETE UNA VEZ MAS OTRO SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, PARA QUE ELLA PUEDA PRESENTAR UNA TERCERA ACUSACIÓN FISCAL EN CONTRA DE TODOS Y CADA UNO DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 823 dictada en fecha 21 de Abril del año 2003, caso: A.Y.M.y.A.G.F., estableció que la nueva persecución penal en contra el imputado solo es posible si se purgan los defectos que estaban presentes en la primera acusación.

Que quede claro, en este proceso ya había sido dictado un SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL, el cual en ningún momento extinguió la acción penal, sino que opero como una cuestión dilatoria, que suspendió la entrada de la acción ya que había sido intentada una acusación que no cumplía con los requisitos de la acusación. Esto se traduce, en que en el caso de autos, la causa penal se sobreseyó por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio, es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal, pero, como no puede decretarse otra vez un sobreseimiento provisional, debe entonces decretarse el sobreseimiento definitivo de la causa.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, una clara demostración de que la representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico está totalmente consciente de que no subsano todos los defectos presentes en la primera acusación, es que PRETENDIÓ SUBSANAR CON UN escrito llamado ESCRITO DE ALCANCE A LA ACUSACIÓN, presentado días antes de celebrarse la audiencia preliminar el cual fue declarado EXTEMPORÁNEO, POR EL JUEZ EN FUNCIONES DE CONTROL con el que creía el Ministerio Publico subsanaría el defecto de forma que le falto por purgar, a sabiendas que ya le habían pasado con creces el lapso de treinta (30) días que le dio el Juez Séptimo de Control para que subsanara la acusación, y ya había presentado su acto conclusivo.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en las acusaciones que presento la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, en fecha 21 de Julio del año 2011, solo subsano el defecto relacionado con el señalamiento de la pertinencia y necesidad de cada medio probatorio ofrecido para el juicio oral y público.

Lo que no se subsano fue el defecto de forma de la acusación en cuanto al establecimiento claro y circunstanciado de la conducta desarrollada por cada uno de los imputados de autos, y no conforme con esto, en la segunda acusación ahora hasta modifico los grados de participación criminal, lo que demuestra que el Ministerio Público no tiene certeza como fue que supuestamente participaron en el hecho los imputados.

Insistimos, quien tenía que tener presente que el proceso penal es de corte garantista, al punto que es denominado válidamente como proceso penal constitucional, es la propia representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico cuando presento su segunda acusación.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Defensa Técnica trae a colación la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente N°06-0323, en fecha 27 de Julio del año 2006, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la que se hizo una interpretación del ordinal 2o del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

En esta Sentencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con los artículos 266 ordinal 6o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 numeral 52 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señalo lo siguiente:

...omissis Como lo ha señalado esta Sala en anteriores oportunidades, el recurso de interpretación contiene ciertos requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos por los solicitantes a los fines de su resolución.

Es así, como para que un recurso de interpretación sea admitido, se exige la conexión con un caso concreto para determinar la legitimidad del recurrente y la existencia de una duda razonable sobre la inteligencia de la norma que justifique el movimiento del aparato jurisdiccional.

Dicho recurso además debe ser preciso en cuanto al señalamiento de la ambigüedad o contradicción de la norma, cuya interpretación se solicita y no haber sido resuelto con anterioridad por la Sala, salvo que sea necesario modificarlo, por su carácter excepcional y extraordinario, con su interposición no se debe pretender sustituir los recursos procesales ordinarios existentes, ya que si existieren medios de impugnación, la solicitud deberá ser declarada inadmisible.

En el presente caso se verifica que la interpretación que se solicita no es planteada de manera aislada, sino que se refiere a un caso jurídico concreto, así como la legitimidad del recurrente, porque se trata de un proceso penal que ha sido incoado en contra del solicitante por parte de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, y en la actualidad se encuentra en espera de la presentación del correspondiente acto conclusivo, que podría ser el archivo fiscal, el sobreseimiento de la causa o acusación.

Igualmente se observa una duda razonable sobre la inteligencia de la norma, ya que por la forma en cómo ha sido redactado, se podría prestar a confusión. Su contenido no ha sido interpretado anteriormente por esta Sala, y en el presente caso, el recurso de interpretación no ha sido interpuesto en sustitución de ningún otro medio de impugnación. De manera que resulta admisible su interpretación. Y así se declara.

En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

"... Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1- Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo

concluyó el procedimiento;

2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su

ejercicio."

Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:...?. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente...".

En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo "in comento", se observa que en el único aparte señala: "Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución". (Subrayado de la Sala). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como "non bis in idem."

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo "una", y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo "un, una", es: "Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular..." (Subrayado de la Sala).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4o, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Queda en estos términos resuelto el recurso de interpretación planteado por el ciudadano D.L.M., plenamente identificado en autos, asistido de los abogados F.J.C.B. y D.G.S.A., también identificados en autos." (los demás resaltado por esta Defensa)

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en el caso que nos ocupa, es demasiado obvio que la representante del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial, no fue cuidadosa cuando presento su segunda acusación en contra de los imputados de autos, a sabiendas, que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público.

Al haber el Ministerio Publico presentado una acusación sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, lamentablemente ella misma vulnero el Debido Proceso, en consecuencia, lo procedente y ajustado a Derecho era y es como lo dijo la propia Sala de Casación Penal DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 28 ORDINAL 4º, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 33 ORDINAL 4º Y 300 ORDINAL 4°, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR NO EXISTIR BASES PARA SOLICITAR FUNDADAMENTE EL ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO.

Anexo al presente escrito una copia fotostática simple de la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N°06-0323, en fecha 27 de Julio del año 2006, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, para que surta sus efectos legales, y para que no se vaya hacer una interpretación distinta a la que ya hizo un Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, en uso de las facultades que le otorgan los artículos 266 ordinal 6o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 numeral 52 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Aprovecho la ocasión para decir que hasta donde tengo entendido, las C.d.A. no tienen ninguna competencia para interpretar las normas y mucho menos para crear figuras procesales inexistentes y aplicar procedimientos no previstos legalmente en el Texto Adjetivo Penal venezolano, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa, cuando este Tribunal de alzada ordeno suspender provisionalmente los efectos de la decisión dictada por el Tribunal de Control, hasta tanto el Ministerio Público presentara formalmente su apelación en contra de la Sentencia Definitiva en su oportunidad legal, y de paso, no le concedió un plazo para que lo hiciera, a sabiendas que el termino para la interposición del recurso de apelación en contra de los autos es de cinco días (artículo 440 del COPP) y para la interposición del recurso de apelación en contra de la Sentencia definitiva es de diez días (artículo 445 del COPP).

Conviene traer a colación la Sentencia N° 286 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° C05-66 de fecha 06/08/2013, en la que se le advierte a la Corte de apelaciones que no puede emplearse la institución de la nulidad de oficio para subsanar los escritos recursivos que presenten las partes e incumplan con los requisitos legales, ni para revisar la validez de sentencias apeladas por causas distintas a aquellas en virtud de las cuales se ejerce la impugnación.

Según la Sala, tal proceder además de representar una subrogación del órgano jurisdiccional en las facultades y cargas de las partes, llevaría a los justiciables a esbozar cualquier argumento, sin importar lo que expusieren, o incluso a no tener que fundamentarlos, sino a manifestar su inconformidad con una decisión en concreto para que el órgano jurisdiccional competente analice la situación y exponga los fundamentos

de hecho y derecho que llevarían a anular o confirmar el acto impugnado como si se tratara de una apelación civil, donde basta con anunciar un simple "apelo" para que el tribunal superior entre a conocer de nuevo el fallo sobre la base de los planteamientos expuestos por las partes en primera instancia. La nulidad responde a las exigencias del debido proceso y a la seguridad jurídica, a partir de las cuales se entiende que no deben reputarse como válidos los actos procesales que se hubiesen generado en infracción de las normas jurídicas, aunque excepcionalmente puedan subsanarse, salvo que se tratare de derechos constitucionales o de determinados derechos legales de las partes. Al respecto, el Código Orgánico Procesal Penal dispone: Artículo 174: "Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado". Por el contrario, hay otros actos viciados de tal modo que no pueden subsanarse: Artículo 175: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela". Esos vicios, tanto los subsanables como aquellos que provocan la nulidad absoluta, pueden estar referidos a todo un acto procesal o únicamente a ciertas formalidades. Lo importante es determinar si ese vicio afecta derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, así como también a derechos constitucionales de las partes; o si no los afecta y el acto logra la finalidad perseguida. En los primeros supuestos procederá la nulidad, pero no ocurrirá lo mismo en el último.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, cuando interpuso su Recurso de Apelación de auto con efecto Suspensivo de forma oral al finalizar la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de diciembre de 2013, simplemente lo hizo de esa forma, no podía esta Corte decretar como lo hizo provisionalmente en suspenso la sentencia dictada en fecha 17/12/2013, hasta tanto el ministerio público presente formal apelación en contra de la sentencia definitiva en su oportunidad legal.

Considera esta Defensa Técnica que Es increíble que esta Corte de Apelaciones se haya subrogado una faculta y carga que era solo del Ministerio Publico. Ese Decreto, el cual es totalmente nulo, ya que ni siquiera está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, constituye un vicio por indebida aplicación de normas adjetivas, y en consecuencia, vulnero el Debido Proceso consagrado en el artículo 49 constitucional.

Es oportuno señalar que el proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad.

Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como quiera que la transgresión de normas de orden público - esenciales para el proceso penal -, por parte de los órganos jurisdiccionales intervinientes, contraviene lo consagrado en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Poder Judicial, es el llamado a aplicar el ordenamiento jurídico, de manera eficiente y efectiva, siendo de obligatorio cumplimiento su ejercicio, tomando en cuenta la axiología jurídica

y la posibilidad innegable de dar respuesta a todos los delitos, considerando el sistema de valores jerarquizados constitucionalmente, pues lo contrario haría que se difumine la certeza en la aplicación de la justicia, cayendo en un penalismo falso, cuya consecuencia es un discurso jurídico-penal mendaz, en detrimento de la justicia cierta, ESTA DEFENSA TÉCNICA, A SOLICITUD DE LOS FAMILIARES DEL IMPUTADO G.A.O.B., plenamente identificado en las actas que conforman el expediente N° GP01-R-2013-000394, SOLICITA:

1) COPIA CERTIFICADA DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2013, POR EL JUEZ DEL TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DR. J.L. CAMACHO, AL FINALIZAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR.

2) COPIA CERTIFICADA DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 27 DE ENERO DE 2014, POR ESTA SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO, CON PONENCIA DE LA DRA. E.H.G., EN LA CAUSA N° GP01-R-2013-000394, DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN FECHA 06 DE FEBRERO DEL AÑO 2014, POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL QUINTA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, CON COMPETENCIA PLENA, DEL PRESENTE ESCRITO.

Queremos dejar claro que en el caso que nos ocupa, la decisión que produjo la Magistrada Ponente de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Dra. E.H.G., en la causa N° GP01-R-2013-000394, en fecha 27 de Enero de 2014, ni siquiera le ha sido notificada a las partes, y las copias fotostáticas simples que esta Defensa Técnica solicito del recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de Febrero del año 2014, por la Fiscal Quinta Auxiliar Interina del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con competencia Plena, las entregaron el día 09 de Abril del 2014, lo que representa una clara violación a la garantía del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, ya que una vez realizada una solicitud por escrito, el tribunal debe pronunciarse dentro del lapso de los tres días siguientes a la solicitud, tal cual lo establece el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece, en forma imperativa, que en las "actuaciones escritas" las decisiones deben dictarse dentro del lapso de tres días siguientes. (Véase la Sentencia N° 831, dictada por la Sala Constitucional en el expediente N° 11-0243, de fecha 03 de julio del 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán)

Esta solicitud de copias de la Defensa Técnica tiene su fundamento en lo establecido en la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente N° 2012-306, en fecha once (11) de Febrero del año 2014, con ponencia del Magistrado Dr. P.J. APONTE RUEDA, (161037-29-11214-2014-A12-306), donde se establece el nuevo criterio sobre el trámite de las Excepciones, y se les hace un llamado de atención a los Jueces, la cual se anexa al presente escrito, para que sea tomado en cuenta al momento de tomar la decisión con relación al recurso de apelación que interpuso la Fiscal Quinta Auxiliar Interina del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con competencia Plena

PETITORIO

POR TODO LO ANTES EXPUESTO, SOLICITAMOS A ESTE TRIBUNAL DE ALZADA QUE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFIRME EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 17 DE DICIEMBRE DE 2013, POR EL JUEZ DEL TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DR. J.L. CAMACHO, MEDIANTE LA CUAL SE DECLARÓ INADMISIBLE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA EFECTUADA POR LA DEFENSA DE LOS PADRES DE LA VÍCTIMA POR HABER SIDO INTERPUESTA EXTEMPORÁNEAMENTE, SE DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA POR NO HABER PURGADO O SUBSANADO LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO LOS DEFECTOS DE FORMAS PRESENTES EN LA PRIMERA ACUSACIÓN, TAL CUAL LE FUE ORDENADO, SE DECRETO LA L.I.D.L.C.G.A. ORASMA BARRIOS Y R.G.A.C. Y SE LE OTORGO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE L.A.C.J.D.P. PABON EN EL ASUNTO N° GP01-P-2010-002294…

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

La recurrente, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público, circunscribe su recurso en cuestionar la decisión dictada por el Tribunal A quo, mediante la cual de conformidad con el articulo 28 numeral 4 literal “I” del Código orgánico Procesal Penal, declaro con lugar la excepción opuesta por la defensa y con relación al articulo 308 ejusdem, por considerar la no existencia de fundamentos serios para acusar a los imputados de autos decretó entonces el SOBRESEIMIENTO de la presente actuación, limitándose la recurrente a cuestionar que el juzgador en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa contenida en el artículo 28 numeral 4 literal i del texto adjetivo penal, a cuyos efectos estima que con esta decisión se esta violando los derechos fundamentales de la victima.

No obstante de no encontrarse la apelación fundada en motivo legal, conforme lo dispone el artículo 439 del texto adjetivo penal, a los fines de dar tutela judicial, ante los cuestionamientos que realiza la recurrente; señala como uno de los puntos base de la apelación, el decreto de sobreseimiento en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, lo que se produce al declarar con lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando a consideración de la representación fiscal, presento escrito de subsanación en los defectos de la acusación.

Al respecto se hace necesario señalar:

La fase intermedia del proceso penal da inicio con la presentación de la acción (por parte del Fiscal del Ministerio Público y de la victima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), lo que da lugar a que se convoquen a las partes a la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado por el artículo 312 del texto adjetivo penal, y los pronunciamientos son los que pauta el artículo 313 ejusdem.

Artículo 312: Desarrollo de la audiencias. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este código.

El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”

Sobre este acto procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencias vinculantes, lo siguiente:

En fecha 20 de Junio de 2005 “...En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie el juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Resaltado por esta Sala N° 2)

En fecha 3 de Agosto de 2007. “...Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).

En este contexto, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de cabo llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa...”

Acogiendo los precedentes judiciales citados, esta Sala procede a examinar el texto del fallo impugnado, a los fines de establecer si el juzgador a quo cumplió con la motivación necesaria para la declaratoria dictada, a cuyos efectos se aprecia que en la Audiencia Preliminar, presentes el Ministerio Público, los acusados y éstos asistidos por sus defensores, así como la victima y sus apoderados, procedió el Juez de Primera Instancia a señalar expresamente lo expuesto por el Ministerio Público sobre la acusación presentada, narrando los hechos por los cuales acusó, los fundamentos de dicha acusación, las pruebas ofrecidas y la calificación jurídica de dichos hechos: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES; se dio la palabra a los defensores, se oye a los acusados, para luego concluir el juzgador a quo en lo siguiente:

……Ahora bien, como quiera que en el caso que nos ocupa la primera persecución penal o la primera acusación fiscal que se presentó en fecha 22/06/2010, en contra de los imputados fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, al declararse CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por el Defensor Privado del imputado, R.G.A.C., en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 28, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que el artículo 20 del ordenamiento penal adjetivo, dispone que: “Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho”, este juzgador llega a la conclusión de que por haberse desestimado la primera persecución por defectos en su promoción o en su ejercicio, y el Ministerio Público como titular de la acción penal, ya no tiene otra nueva oportunidad para volver a intentarla, ya que está prohibido realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva, se decreta el Sobreseimiento Definitivo de la causa, por no haber una clara relación de causalidad entre el hecho, la participación criminal de los sujetos activos de su comisión y las declaraciones ofrecidas de los órganos de prueba.

Cuando hay varios imputados, además de que es necesario mencionarlos y describir la conducta desarrollada por cada uno para lograr la individualización de cada uno, también es determinante, cuál de ellos fue el que le ocasiono la muerte a J.L.G.R., o sea, de debe determinar si fue por el disparo que al principio al parecer se le dio en la cara al hoy occiso, o si fueron los disparos que luego le propino otro sujeto a la víctima en otras partes del cuerpo. En el caso que nos ocupa esto no se determinó con precisión por lo que mal puede hablarse genéricamente de autoría y complicidad necesaria.

En el caso sub, cuando la fiscalía ofreció la pruebas que presentara en el juicio das por el Ministerio Publico, no determino con que pruebas iba a establecer la responsabilidad de cada uno de los acusados de autos, o sea, no individualizo las mismas para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso correspondiente. Es necesario decir que la individualización de la responsabilidad penal de cada imputado es un requisito sine quanom del Derecho Procesal Penal.

Ahora bien, por cuanto en esta etapa del proceso el juez de control tiene el deber de depurar el proceso para evitar la interposición de acusaciones sin fundamentos y garantizar a toda luz una futura sentencia condenatoria, y ese control está relacionado con los requisitos de fondo en que se basa la acusación, este juzgador luego de analizar exhaustivamente los requisitos de la acusación, considera que no se puede admitir la acusación fiscal, y mucho menos ordenar la apertura a juicio oral y público, ya el acto conclusivo a todas luces adolece de requisitos de procedibilidad.

ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA INADMISIBLE LA ACUSACION FISCAL Y ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 28 ORDINAL 4°, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 33 ORDINAL 4° Y 318 ORDINAL 4°, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. EN CONSECUENCIA QUEDA DESESTIMADA POR SEGUNDA VEZ LA ACUSACIÓN.

Este Juzgador insiste en que el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé las dos únicas excepciones por las que una persona puede ser sometida a más de una persecución por un mismo hecho.

La Sala de Casación Penal, en la Sentencia Nº 356 dictada el 27 de julio del 2006, cuando interpretó el numeral 2 de la citada norma señalo lo siguiente:

En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

‘…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1.Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2.Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.’

Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…

.

En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo ‘in comento’, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como ‘non bis in idem.’

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo ‘una’, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo ‘un, una’, es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.

Así pues, de acuerdo con el contenido del numeral 2º del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, es el Ministerio Público, como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del estado venezolano, el que puede interponer, por sólo una vez más, el escrito de acusación contra un ciudadano, cuando dicha acusación haya sido previamente desestimada por el juzgado competente, en virtud de la existencia de un defecto de promoción o en el ejercicio de la misma.

Ahora bien, cuando en casos como este, se intenta por una segunda vez la interposición del escrito de acusación y es nuevamente desechado como consecuencia de un defecto en su promoción o en su ejercicio, el propio Código Orgánico Procesal Penal establece la prohibición de intentar una nueva persecución penal.

Por tanto, cuando la primera acusación interpuesta ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como órgano encargado del ejercicio de la acción penal en representación del estado, tendrá sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, no siendo posible realizar persecuciones indefinidas.

Situación está que al ser verificada por este operador de justicia en el presente caso, le es aplicable a cabalidad el criterio expuesto en la Sentencia N° 356 del 27 de julio de 2006, en la que realizó la interpretación del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido es importante señalar que el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal obliga al Ministerio Público a la protección de las víctimas del delito en todas las etapas del proceso, pues en un sistema moderno de justicia social es forzoso proteger a quien ha sufrido en persona o en su patrimonio, el menoscabo o daño producto del delito; por lo que no debe convertirse la búsqueda del castigo para el culpable y el resarcimiento del daño, en un verdadero peregrinar para conseguir la justicia material, privando a la víctima de la protección a que tiene derecho por parte del Ministerio Público…”

Del texto trascrito emerge en forma explícita, que el sustento jurídico para decretar el sobreseimiento de la Causa, ha sido en criterio del Juzgador A quo, la falta de cumplimiento de las exigencias del artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal, específicamente en cuanto a la narración clara y precisa de los hechos que constituyen la tipificación del delito, como ausencia total de los elementos serios que fundamenten la pretensión fiscal, sobre el cual esta Sala amerita destacar:

El mencionado dispositivo procesal penal contempla los requisitos que debe cumplir “la acusación” en este caso presentada por el fiscal del Ministerio Público. En caso de no cumplirse éstos requerimientos legales, las partes pueden oponerse a su admisión mediante excepciones, como lo dispone el artículo 28 en su numeral 4 literal i del texto adjetivo penal, que expresamente prevé: “Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412…” Y, según lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 ejusdem, el efecto obligatorio que produce la declaratoria con lugar de esta excepción es que: “…4. La de los numerales 4,5, y 6, el sobreseimiento de la causa”. Por lo que en estos casos se puede volver a presentar acusación, una vez subsanados los vicios que dieron lugar a su desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 ibidem, que señala: “ Nadie puede ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho. Sin embrago, será admisible una nueva persecución penal…2. Cuando la primera fue desestimada por defecto en su promoción o en su ejercicio…”

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia 797, de fecha 11 de Mayo de 2005, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales, ha señalado: “ En efecto, el legislador confiere a la declaratoria con lugar de la excepción contenida en el literal “i” del artículo 28 del Código Penal Adjetivo un carácter definitivo, pues ordena sobreseer la causa, en el caso que las partes acusadoras no lograran subsanar ciertos defectos de forma, como una deficiente redacción de los hechos atribuidos al imputado o la clara expresión de los fundamentos de la acusación, pues en virtud del principio fundamental del proceso penal, el imputado debe tener conocimiento claro y preciso de los hechos que se le atribuyen a los fines que pueda ejercer debidamente su defensa…”. (Subrayado por esta Sala N° 2)

En el fallo impugnado objeto de análisis, se evidencia que el juzgador a quo decretó el sobreseimiento de la causa por estimar que la acusación fiscal presentada carece de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que el Ministerio Público en su escrito acusatorio no especificó ni indicó los fundamentos que le llevaron a la convicción seria para solicitar el enjuiciamiento de los imputados, lo que ubica según su criterio, al imputado en un estado de indefensión, señalando expresamente, lo siguiente:

...Cuando hay varios imputados, además de que es necesario mencionarlos y describir la conducta desarrollada por cada uno para lograr la individualización de cada uno, también es determinante, cuál de ellos fue el que le ocasiono la muerte a J.L.G.R., o sea, de debe determinar si fue por el disparo que al principio al parecer se le dio en la cara al hoy occiso, o si fueron los disparos que luego le propino otro sujeto a la víctima en otras partes del cuerpo. En el caso que nos ocupa esto no se determinó con precisión por lo que mal puede hablarse genéricamente de autoría y complicidad necesaria.

En el caso sub, (sic), cuando la fiscalía ofreció la pruebas que presentara en el juicio das (sic) por el Ministerio Publico, no determino con que pruebas iba a establecer la responsabilidad de cada uno de los acusados de autos, o sea, no individualizo las mismas para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso correspondiente. Es necesario decir que la individualización de la responsabilidad penal de cada imputado es un requisito sine quanom del Derecho Procesal Penal…

Del párrafo anterior, quienes aquí deciden advierten que por mandato de ley, en la fase intermedia no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, pues durante el desarrollo de la misma, concretamente en la audiencia preliminar solo se permite respecto a las partes la realización de los actos indicados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando excluidos la aplicación de los principios de contradicción y de inmediación en relación con el material probatorio ofertado. Y en cuanto a la actividad del Juez, esta se limita en primer término a resolver las excepciones que tienen carácter previo, que si son declaradas con lugar será innecesario el pronunciamiento sobre la admisión de la acusación, pero, si son declaradas sin lugar le corresponderá entonces dictaminar sobre si admite o no la acusación, para lo cual deberá verificar si en esta se haya identificado al imputado, si se fijaron los hechos y la calificación jurídica que se pretenden suficientes para solicitar el enjuiciamiento, toda vez que la acusación es, según Binder, “ un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una o varias personas determinadas, y contiene una promesa, de que el hecho será probado en el juicio”; por lo que está claro que el Juez no puede exigir que la acusación se funde en elementos de convicción que demuestren de manera irrefutable la culpabilidad del imputado; para admitirla bastará a con que indiquen la alta probabilidad de una sentencia condenatoria. Por último cabe destacar en cuanto a las pruebas que al Juez de Control solo le corresponde dirigir el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado a fin de determinar si habrá juicio oral o no pues el examen de la prueba en esta fase es solo de conjunto, en lo referente a su licitud, pertinencia y necesidad.

En el caso sub examine, incurre el jurisdicente en error al exponer de manera ambigua e imprecisa los fundamentos del decreto de Sobreseimiento, puesto que no señala, no precisa si el hecho objeto del proceso no se realizó o es que no puede atribuírsele a uno u otro imputado, “que no existen elementos de convicción”, sin embargo, a juicio de la Sala el sentenciador estaría errando de nuevo, siendo que por exigencia propia de ambas causales se requiere que las pruebas sean debatidas pero no en la fase intermedia, sino en la de juicio por cuanto deben ser apreciadas y valoradas al fondo de la causa.

Del texto del auto publicado por el Juez de Control, se extrae:

“…en fecha 21 de Junio del 2.011, donde se declaró CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por la Defensa del coimputado R.G.A.C., en fundamento a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 28, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, se le indico a la representante del Ministerio Publico, que de la lectura de los escritos efectuados presentados por el Ministerio Publico en fecha 22-06-10, al efectuar una lectura en el Capitulo 3 de dichos escritos, resulta imposible establecer cual fue la conducta desarrollada por los imputados, no establece el Ministerio Publico conforme al Numeral 2 del Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a cada uno de los imputados, además observa el tribunal que el Ministerio Publico señala como victima del presunto delito de homicidio fustrado a la Ciudadana EILIM MARTINEZ, y sin embargo en el Capitulo 5 de los escritos acusatorios presentados por el Ministerio Publico indica que esa ciudadana fue victima del despojo de un teléfono celular, situación de hecho que resulta inexplicablemente por cuanto en ninguna parte del escrito acusatorio hace referencia a un presunto tipo penal contra la propiedad, además el Ministerio Publico no acompaño a sus escritos acusatorio la totalidad de los fundamentos de su imputación a saber: en el capitulo 4 de los elementos de convicción señala como fundamento vigésimo primero una experticia de reconocimiento medico-legal presuntamente practicado a la victima elim. Martinez sin número, sin fecha, sin indicación del presunto medico forense que la suscribe y sin hacer trascripción alguna que permita al tribunal saber si la calificación jurídica de homicidio fustrado es exacta o no….”

…al analizar la nueva acusación, este órgano jurisdiccional encuentra que la representante del Ministerio Publico lo único que hizo en su nuevo acto conclusivo fue señalar la necesidad y pertinencia de las pruebas documentales que ofreció en la primera acusación, y ofreció también unos medios de prueba que no había ofrecido en la primera acusación fiscal, como lo son, el RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, que le practico en fecha 27 de Enero del año 2010, el Experto Médico Forense Dr. Á.G., a la ciudadana M.D.E.S., titular de la cédula de identidad N° V-12.924.599, para poder acusar al coimputado, ADRADA CÁRDENAS ROSEMBERT, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º en relación con el articulo 80 en su última parte del Código Penal Venezolano Vigente, en perjuicio de esta ciudadana, y el PROTOCOLO DE AUTOPSIAº A-177-10, practicado en fecha 24/01/2010, por el Medico Anatomo Patólogo Forense, Dr.Eduvio L.R.S., adscrito al Departamento de Patología Forense de V.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, para demostrar la comisión del delito de Homicidio en agravio del occiso J.L.G.R..

A criterio de este Juzgador, en la nueva acusación, la representante del Ministerio Publico, no se describió claramente cuál fue la conducta o participación criminal de cada uno de los acusados en el hecho punible que les fue atribuido, por lo tanto no le ha garantizado a los encartados y a su defensa su correcto enjuiciamiento, ya que las personas procesada no podrán defenderse en juicio de los cargos que se le imputan, sin saber porque razón uno es autor y otro cómplice necesario de un hecho.

Es importante acotar que en la individualización del acusado, los fiscales del Ministerio Publico están obligados a señalar la acción u omisión punible y las circunstancias que determinan la responsabilidad. En la acusación se debe decir claramente si la comisión del hecho es por acción o por omisión y establecer el alcance sobre la probable responsabilidad penal del acusado o acusada, sujeto obviamente a prueba. Es obligatorio delimitar de forma clara y precisa el hecho atribuido al acusado, las circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, o sea, su ubicación en el tiempo y lugar. Si son varios hechos independientes, se tienen que separar y dar el detalle de cada uno de ellos.

Considera quien aquí decide que la nueva acusación es incompleta e imprecisa, es decir, el fundamento de hecho o relato de los hechos es insuficiente, no circunstanciado, vago, oscuro y hasta desordenado. A criterio de este decidor, la nueva acusación fiscal contiene un vicio sustancial, debido a la carencia de condiciones de fondo necesarias para que el acto postulatorio pueda ser admisible.

Es necesario advertir que en la nueva acusación fiscal hay una clara incongruencia de la misma con lo que se deduce de algunos medios de prueba ofrecidos en el acto conclusivo (órganos de prueba). La incongruencia que tiene la acusación como vicio sustancial al no haber establecido claramente la participación criminal de los acusados en el hecho, la cual dicho sea de paso es incongruente con los hechos alegados y las pruebas ofrecidasvulnera el Derecho a la Defensa dé los acusados establecido en el numeral 1° del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una clara demostración de la incongruencia que hay en la acusación entre los hechos, los medios de prueba ofrecidos y la participación criminal de los acusados, es que la Fiscalía en la nueva acusación acusoal autor del hecho por la comisión del delito de HOMICIDIOCALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, en perjuicio de J.L.G.R. y al cómplice necesario lo acuso por ese mismo delito y también lo acuso por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio de la ciudadana M.D.E.S..

Ahora bien, como quiera que en el caso que nos ocupa la primera persecución penal o la primera acusación fiscal que se presentó en fecha 22/06/2010, en contra de los imputados fue desestimadapor defectos en su promoción o en su ejercicio, al declararse CON LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS por el Defensor Privado del imputado, R.G.A.C., en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 28, literales “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que el artículo 20 del ordenamiento penal adjetivo, dispone que: “Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho”, este juzgador llega a la conclusión de que por haberse desestimado la primera persecución por defectos en su promoción o en su ejercicio, y el Ministerio Público como titular de la acción penal, ya no tiene otra nueva oportunidad para volver a intentarla, ya que está prohibido realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva, se decreta el Sobreseimiento Definitivo de la causa, por no haber una clara relación de causalidad entre el hecho, la participación criminal de los sujetos activos de su comisión y las declaraciones ofrecidas de los órganos de prueba.

Cuando hay varios imputados, además de que es necesario mencionarlos y describir la conducta desarrollada por cada uno para lograr la individualización de cada uno, también es determinante, cuál de ellos fue el que le ocasiono la muerte a J.L.G.R., o sea, de debe determinar si fue por el disparo que al principio al parecer se le dio en la cara al hoy occiso, o si fueron los disparos que luego le propino otro sujeto a la víctima en otras partes del cuerpo. En el caso que nos ocupa esto no se determinó con precisión por lo que mal puede hablarse genéricamente de autoría y complicidad necesaria.

En el caso sub, cuando la fiscalía ofreció la pruebas que presentara en el juicio das por el Ministerio Publico, no determino con que pruebas iba a establecer la responsabilidad de cada uno de los acusados de autos, o sea, no individualizo las mismas para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso correspondiente. Es necesario decir que la individualización de la responsabilidad penal de cada imputado es un requisito sine quanom del Derecho Procesal Penal.

Ahora bien, por cuanto en esta etapa del proceso el juez de control tiene el deber de depurar el proceso para evitar la interposición de acusaciones sin fundamentos y garantizar a toda luz una futura sentencia condenatoria, y ese control está relacionado con los requisitos de fondo en que se basa la acusación, este juzgador luego de analizar exhaustivamente los requisitos de la acusación, considera que no se puede admitir la acusación fiscal, y mucho menos ordenar la apertura a juicio oral y público, ya el acto conclusivo a todas luces adolece de requisitos de procedibilidad.

ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA INADMISIBLE LA ACUSACION FISCAL Y ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 28 ORDINAL 4°, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 33 ORDINAL 4° Y 318 ORDINAL 4°, TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. EN CONSECUENCIA QUEDA DESESTIMADA POR SEGUNDA VEZ LA ACUSACIÓN…

(Cursiva y Subrayado de la Sala).

Por lo que al declarar el Juez de la recurrida inadmisible la acusación Fiscal precedió a decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a los ciudadanos G.A.O.B. y R.G.A.C., luego de finalizada la audiencia preliminar con base en una razonamiento contra legem, cuando señaló “…

…Cuando hay varios imputados, además de que es necesario mencionarlos y describir la conducta desarrollada por cada uno para lograr la individualización de cada uno, también es determinante, cuál de ellos fue el que le ocasiono la muerte a J.L.G.R., o sea, de debe determinar si fue por el disparo que al principio al parecer se le dio en la cara al hoy occiso, o si fueron los disparos que luego le propino otro sujeto a la víctima en otras partes del cuerpo. En el caso que nos ocupa esto no se determinó con precisión por lo que mal puede hablarse genéricamente de autoría y complicidad necesaria….

Pronunciamiento que en consecuencia infringe la normativa prevista en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que delimita la actividad del Juez en la audiencia preliminar, tal como a continuación se transcribe el contenido de la norma:

“Desarrollo de la Audiencia

Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones

Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez o jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas de prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público. (Subrayado de la Sala)

No obstante a ello, cabe señalar que el Juez de Primera Instancia, señala en su decisión de EXTEMPORÀNEO el escrito de “Alcance” presentado en fecha 26 de octubre de 2013 por las Fiscales del Ministerio Público, Abogadas A.A. HERNÀNDEZ y MARIA JOSÈ BRICEÑO DÌAZ, respecto al escrito acusatorio que se había presentado en fecha 21 de julio de 2011 por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, como se evidencia en la quinta pieza de las actuaciones, procedió a calificar dicho escrito como, “vago, oscuro y hasta desordenado”, tal como se extrae del párrafo siguiente”

…Considera quien aquí decide que la nueva acusación es incompleta e imprecisa, es decir, el fundamento de hecho o relato de los hechos es insuficiente, no circunstanciado, vago, oscuro y hasta desordenado. A criterio de este decidor, la nueva acusación fiscal contiene un vicio sustancial, debido a la carencia de condiciones de fondo necesarias para que el acto postulatorio pueda ser admisible….

Declarando en efecto el SOBRESEIMIENTO y acordando la libertad a los ciudadanos G.O.B. y R.G.A.C., como a continuación se extrae:

“..PRIMERO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIO a favor de los Ciudadanos: G.A.O.B., de nacionalidad venezolano, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, fecha de nacimiento 03/08/1985, de 28 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Chofer titular de la Cedula de Identidad Nroi. V V-17.330.022, hijo de C.G.S. (V) y a.B. (V), residenciado en : barrio los Caobos, calle Las Brisas Casa No 1-73 Valencia, Estado Carabobo.- R.G.A.C. de nacionalidad venezolano, natural de Valencia, estado Carabobo, fecha de nacimiento 15/04/1987, de 26 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Albañil, titular de la Cedula de Identidad Nro. V-17.613.444, hijo de L.A. (V) y Envida Cárdenas (F) residenciado en: Barrio el Impacto II Calle Irail Lezama Casa No 05 Valencia, Estado Carabobo, de conformidad a lo previsto en los Articulos 28, ordinal 4, 33, ordinal 4 y 318 ordinal 4, todos del Codigo Organico Procesal Penal; SEGUNDO: se acuerda su libertad de manera inmediata:

No obstante a ello, en la misma decisión el Juez a quo se pronuncia respecto a la ACUSACIÒN presentada en contra del ciudadano JAIME DESLEY PÈREZ PAPABÒN en el particular TERCERO del dispositivo de la decisión, y procede a ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÒN y dicta “Auto de Apertura a Juicio”, luego revisa la medida privativa y acuerda una medida cautelar a favor del mencionado ciudadano, tal como se extrae:

…TERCERO: se admite totalmente la acusacion en contra del imputado J.D.P.P.. de nacionalidad venezolano, natural de Valencia, Estado Carabobo, fecha de nacimiento el 21/06/1984, de 29 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio pintor, titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 16.244.616 V16 fecha de nacimiento el 21/06/1984 de 29 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio pintor hijo de R.P. (V) y M.B. (V) residenciado en: Barrio el Impacto II Calle Irail Lezama Casa No 32 Valencia, Estado Carabobo, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el Articulo 405, en concordancia con el Articulo 84, numeral 3 del Código Penal, así mismo se admiten las pruebas por ser utiles, legales, necesarias y pertinentes para ser valoradas en el Juicio Oral y Publico, se dicta el Auto de Apertura a Juicio y en consecuencia se le revisa la medida privativa que pesa sobre el referido imputado y en consecuencia se le otorga una menos gravosa de las contenidas en el Articulo 242 ordinales 3, 6 y 9, que comprende la presentación cada ocho ( 8 ) dias por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, la prohibición expresa de acercarse a la victima y estar atento a los lllamados del tribunal o del Ministerio Publico en caso de que sea requerido….

En este aspecto citado, alegó la Fiscal del Ministerio Público, lo siguiente:

…la representante del Ministerio Publico solicita el derecho de palabra y expone: ciudadano juez con el debido respeto, ejerzo el recurso de apelación de autos, previsto en el articulo 374 del COPP por cuanto considera esta representación fiscal cumplió con todos los requisitos establecidos en el COPP para formular la acusación, aunado a esto, los errores deforma fueron subsanado conforme el articulo 313 del COPP además la acusación fue dirigida a los ciudadanos G.A.O.B. y R.G.A.C., mal podría dársele l.a.c.J.D.P. PABON, por cuanto las excepciones no fueron interpuesta por la defensa del imputado J.D.P.P., y por ende invoco el efecto suspensivo, previsto en el articulo 430 del COPP….

(resaltado de esta Sala.)

En consecuencia advertidos los vicios expresamente señalados en los párrafos que se han citado del contenido de la decisión impugnada, se desprende que el juzgador a quo en su dictamen no plasmó las razones en forma clara y coherente de cómo arribo a la conclusión genérica de que la acusación fiscal no se funda en elementos suficientes que permitan enjuiciar a los acusados, esto por un lado con respecto a los ciudadanos G.A.O.B. y R.G.A.C., tratándose la causa de un HOMICIDIO CALIFICADO; y que por otro lado en la misma decisión admite totalmente la acusación en contra del ciudadano J.D.P.P., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD, habiendo realizado además apreciaciones de fondo de la causa, lo cual no está permitido en la fase intermedia del proceso por tratarse de un thema que está reservado para ser debatido solamente en el juicio oral, tal como aparece expresamente señalada dicha prohibición en el artículo 312 del Código Orgánico procesal Penal, pues no debe el Juez de Control conocer cuestiones propias de la fase de juicio; siendo que el caso sub examine no debió entrar a conocer el mérito de la prueba, convirtiéndose de tal suerte en juez de juicio al valorar los medios probatorios con ocasión de excepción opuesta por la defensa, desde todo punto de vista subjetiva.

Asimismo estima necesario esta Sala citar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido en este aspecto, lo siguiente:

En Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), que fue dictada con carácter vinculante, expresó, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado…

(subrayado de esta Sala).

Por otro lado, la jurisprudencia pacifica y reiterada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, en sentencia Nº 1500 de fecha 03-08-2006, ha señalado lo siguiente:

“…3. En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

… 3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…

Por lo que en mérito a las consideraciones precedentemente expuestas y la jurisprudencia citada, el fallo objeto de impugnación se encuentra viciado de inmotivación, lo cual infringe el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en garantía a la tutela judicial efectiva, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada M.J.B.D., Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y Anular de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión de fecha 17 de diciembre de 2013, publicada en auto de fecha 19 de diciembre de 2013, y ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar con prescindencia de los vicios aquí advertidos. Y así se decide.

Observación al juzgador a quo:

Es deber de todo juzgador en sana administración de justicia, observar el debido cuido y expresar la debida motivación en los fallos que pronuncia, evitando incurrir en vicios como el determinado en el presente caso, lo que amerita precisar con detenimiento los fundamentos de lo decidido, para evitar dar cabida a la impunidad, por lo que esta Sala de Corte de Apelaciones le exhorta al juzgador a quo a velar en lo sucesivo, por la correcta motivación de los fallos que pronuncie, lo que so pena de remitir a la Inspectoria General de Tribunales.

D I S P O S I T I V A

En base a las anteriores consideraciones precedentemente expuestas esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la ABG. M.J.B.D., Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

SEGUNDO

ANULA la decisión de fecha 17 de diciembre de 2013, publicada en auto de fecha 19 de diciembre de 2013 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante la cual declaró EXTEMPORÀNEA LA ACUSACIÒN PRIVADA; desestimó la acusación fiscal por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES y decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos G.A.O.B., R.G.A.C., y admitió la acusación fiscal ordenando la APERTURA A JUICIO de J.D.P.P., de conformidad con lo establecido en los artículo 157, 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y en garantía a la tutela judicial efectiva y debido proceso.

TERCERO

Se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo anulado, con prescindencia de los vicios advertidos.

Publíquese, regístrese. Notifíquese. Remítase las actuaciones al Juez a quo. Dada, firmada y sellada en la Sala 2 de la Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia a la fecha ut supra.-

Juezas de Sala

E.H.G.

(Ponente)

YOIBETH ESCALONA M.D.O.D.

El Secretario

Abg. Carlos López Castillo.

Hora de Emisión: 2:21 PM

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