Decisión nº 14-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 23 de Febrero de 2012

EXP. 0230-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: N.J.D.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.760.009, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en nombre y representación de su hija NOMBRE OMITIDO

APODERADO JUDICIAL: inicialmente representada por la Defensora Pública Décima Cuarta designada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, abogada M.V., posteriormente representada por abogada M.C.D.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 157.033.

CONTRARECURRENTE: J.J.G.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.602.709, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL: M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.885.

MOTIVO: Desconocimiento de Reconocimiento de Paternidad.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada mediante auto dictado en fecha 16 de enero de 2012, con ocasión al recurso de apelación formulado por la ciudadana N.J.D.S., contra sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, mediante la cual declaró con lugar el juicio de impugnación de reconocimiento de paternidad, propuesto por la ciudadana J.J.G.D.M., excluyendo como padre biológico de la adolescente NOMBRE OMITIDO, al ciudadano H.R.S..

En fecha 23 de enero de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Consta que formalizada la apelación y contestada la misma, se celebró la audiencia oral, concluida ésta se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la mencionada Ley, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso esta atribuida a este Tribunal Superior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 4 dictó el fallo recurrido. Así se declara.

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las actuaciones remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende del escrito de demanda que la ciudadana J.J.G.D.M., actuando en su condición de cónyuge del ciudadano H.R.S., propone demanda con fundamento en el artículo 221 del Código Civil, por tener interés procesal por ser legítima cónyuge del ya nombrado, por impugnación de reconocimiento de paternidad por motivos económicos y morales, dirigiendo su acción contra su cónyuge, contra la ciudadana N.J.D.S. y la adolescente NOMBRE OMITIDO.

Señala la actora en su libelo, que persigue el reconocimiento voluntario de la acción que intenta por parte del ciudadano H.R.S. y de la ciudadana N.J.D.S., en su carácter de representante de la adolescente NOMBRE OMITIDO e invoca jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Relata los hechos y refiere que el ciudadano H.S. en el año 1.994 conoció a la ciudadana N.J.D.S., posteriormente, el día 26 de septiembre de 1.995, procedió a reconocer como su hija a la adolescente NOMBRE OMITIDO, siendo su progenitora la primera nombrada, según acta de nacimiento N° 1285 expedida por la primera autoridad civil de la parroquia O.V..

Señala que la relación sentimental entre H.S. y N.D. fue fugaz e induradera, que después de reconocer a la adolescente, jamás tuvo ningún tipo de relación paterno-filial, que no existió posesión de estado de padre e hija como lo son el nombre, trato y fama.

Arguye que de la constancia de fecha 8 de noviembre de 2004 emitida por el Servicio de Urología del Hospital Coromoto, por el doctor A.A.B., se desprende que el ciudadano H.R.S.G., tiene antecedentes de orquidectomía derecha, practicada en el año 1.957, que se conoce que es azopérmico desde el año 1.996, que se practicó nuevo espermatograma el día 13 de septiembre de 2004 y el estudio reveló ausencia total de espermatozoides, lo que le hace imposible fecundar, es decir, que él no podía ni puede procrear.

Refiere que no obstante, existir dudas de la paternidad su cónyuge procedió voluntariamente a reconocer como su hija a la adolescente NOMBRE OMITIDO, que la relación entre él y la adolescente fue tenue, distante, imberbe, débil y vacía, debido al desinterés de la progenitora para que él tuviese contacto regular y permanente con la adolescente y nacieran lazos afectivos entre ambos, quebrantada por falta de acercamiento físico, espiritual, moral y afectivo, que la relación entre ellos era escasa o casi nula con sus familiares, originando la situación hoy conocida, que la adolescente no sea su hija.

Señala que cursó ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, demanda de impugnación de paternidad que propuso el ciudadano H.R.S. contra la ciudadana N.D.S., del que se evidencia que la mencionada ciudadana no colaboró en ningún momento con la obtención de la prueba de ADN de la adolescente, por lo cual existen dudas tangibles, acerca de la paternidad del ciudadano H.R.S.; que tiene la plena convicción de que su cónyuge no es el padre de la adolescente; que hay 2 hechos de vital relevancia como lo son: la negativa de la ciudadana N.J.D.S. a llevar a la adolescente a realizarse la prueba de ADN ante el IVIC, que la misma se negó rotundamente a ello sin explicación alguna, y el otro hecho es el informe médico donde el experto manifestó al Tribunal que el ciudadano H.R.S. no podía procrear hijos.

Señala que los hechos narrados le han sembrado dudas, temores morales, inquietudes y conflictos por consecuencias legales, familiares, sociales y patrimoniales, por el reconocimiento de una hija que no es verdaderamente hija de su cónyuge, y el hecho de que la adolescente no pueda conocer a su padre natural, debido a la existencia de un estado civil que no coincide con el verdadero y natural lazo de consanguinidad que une al padre biológico con su hija; que el hecho de que la ciudadana N.J.D.S. le oculte la verdadera paternidad de la adolescente, es un fraude hacia el ciudadano H.R.S., y a su persona.

Concluye señalando que demanda al ciudadano H.R.S., a la ciudadana N.J.D.S. y a la adolescente NOMBRE OMITIDO por impugnación de reconocimiento de paternidad, por cuanto la mencionada adolescente no es hija de su cónyuge, pide se notifique al Fiscal del Ministerio Público, se cite a la adolescente en la persona del curador ad-hoc o de su representante legal, la publicación de un edicto e indica medios probatorios que hará valer.

Admitida la demanda se ordenó citar a los ciudadanos H.R.S. y N.J.D.S., la publicación de un edicto, la notificación del Fiscal del Ministerio Público, y oficiar a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, a los fines de practicar la prueba de ADN a la adolescente NOMBRE OMITIDO, y a los ciudadanos H.R.S. y N.J.D.S., agregando a las actas las pruebas documentales aportadas con el libelo.

Consta la citación de la parte demandada, y agregado a las actas oficio N° LGM LUZ-376-11, emanado de la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, participando que ese laboratorio no cuenta con las condiciones adecuadas para realizar la prueba heredo-biológica, por lo que no puede otorgar la cita solicitada.

En fecha 9 de mayo de 2011, la co-demandada N.J.D.S., opuso la cuestión previa contenida en el numeral 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la presente causa ya hay cosa juzgada, ya que en el año 2006 la Sala de Juicio a cargo del Juez Unipersonal N° 1 dictó sentencia declarando sin lugar la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad que inició el ciudadano H.R.S., que la sentencia fue recurrida ante la extinta Sala de Apelaciones de la Corte Superior y declaró sin lugar el recurso de apelación, quedando firme el fallo de primera instancia; que la demanda interpuesta por la cónyuge del ciudadano H.R.S., pretende discutir nuevamente la filiación existente entre su hija y el mencionado ciudadano, hechos éstos que fueron discutidos y decididos en su oportunidad, al efecto consignó copia certificada de la sentencia dictada por la referida Sala de Juicio, la sentencia de la instancia superior, y la dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Mediante auto dictado en fecha 10 de mayo de 2011, se ofició a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, en los términos solicitados por la parte actora. Posteriormente, en fecha 16 de mayo de 2011, la parte actora presento alegatos en relación a la cuestión previa opuesta por la parte co-demandada ciudadana N.J.D.S..

Al folio 84, corre inserto oficio N° LUZ-LGM-392-11, emitido por el Laboratorio de Genética Molecular, en atención a información requerida por el a quo mediante oficio N° 11-1617, señalando que desde hace varias semanas la Unidad de Genética Medica no cuenta con el normal funcionamiento del servicio de aire acondicionado, lo que les ha limitado en el proceso de coordinación y recepción de nuevos casos, obligándolos a un cierre técnico parcial.

En fecha 7 de junio de 2011, el a quo dictó sentencia interlocutoria N° 60 declarando:

SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el numeral 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la ciudadana N.J.D.S., asistida por la abogada M.V.d.G., actuando en su carácter de Defensora Pública Décima Cuarta (14°) designada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el presente juicio de Impugnación de reconocimiento de paternidad.

Contra esa decisión la ciudadana N.J.D.S. ejerció recurso de apelación, siendo oído el mismo en el efecto devolutivo mediante auto de fecha 13 de junio de 2011, el cual que no fue formalizado por la recurrente quedando desistido el recurso propuesto.

En fecha 15 de junio de 2011, la parte co-demandada, ciudadana N.J.D.S., dio contestación la demanda y negó, rechazó y contradijo los hechos expuestos en el libelo de demanda, en cuanto al problema urológico, y el supuesto ocultamiento de que él no es el padre de la niña; señaló como cierto, que mantuvo una relación sentimental con el ciudadano H.R.S., que procrearon una hija que lleva por nombre OMITIDO; que es cierto que de la relación que mantuvo por más de 11 meses con el mencionado ciudadano, nació su hija NOMBRE OMITIDO; por lo que pide se declare sin lugar las pretensiones de la parte demandante.

En diligencia suscrita en fecha 16 del mismo mes y año, la parte actora manifestó que declarada sin lugar la cuestión previa opuesta por la co-demandada, ciudadana N.J.D.S., la misma debió dar contestación a la demanda al día siguiente de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, por lo que quedó confesa y pide al Tribunal sea declarado en la sentencia definitiva. Asimismo, solicitó se oficiara a la Unidad de Genética Molecular, a los fines de fijar la fecha para la toma de la muestra de ADN. En la misma fecha, la co-demandada promovió pruebas, ante ello el Tribunal de la causa se pronunció y las declaró extemporáneas, en virtud de que la oportunidad procesal para promover pruebas era con el escrito de contestación de la demanda.

En fecha 7 de julio de 2011, se agregó a las actas comunicación emitida por el Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, mediante el cual fija la oportunidad para la toma de muestra de ADN, y señala el protocolo a utilizar para la toma de muestras de la misma. Seguidamente, a requerimiento de la parte actora, el a quo libró sendas boletas de notificación a las partes, informándoles la fecha de la realización de la toma de muestra de ADN.

Consta la notificación del ciudadano H.S., y exposición del alguacil del Tribunal mediante la cual deja constancia de haberse trasladado a practicar la notificación de la ciudadana N.J.D., que en el lugar le manifestaron que no se encontraba dejando la boleta de notificación original.

En fecha 28 de julio de 2011, la parte actora consignó oficio emanado del Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, y señaló que por cuanto la ciudadana N.J.D.S. no acudió a la cita, se tome su negativa como una presunción en su contra prevista en el Código Civil.

Al folio 120, corre inserta comunicación emitida en fecha 25 de julio de 2011 por el Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, mediante la cual informan al Tribunal de la causa que sólo se presentó al Laboratorio el ciudadano H.R.S. el día y hora antes pautado, que se otorgó un tiempo de espera de 2 horas para darle la oportunidad a que la otra parte llegara sin que eso ocurriera.

En fecha 16 de septiembre de 2011, compareció ante la Sala de Juicio, la Licenciada L.B., aceptó el cargo de experto para la experticia genética, y prestó el juramento de Ley ante el Juez de la causa.

En fecha 20 de septiembre de 2011, el a quo fijó la oportunidad para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, acordando notificar a las partes.

En fecha 18 de octubre de 2011, día y hora fijado para el acto oral de evacuación de pruebas, fue incorporadas las pruebas documentales presentadas, y las partes presentaron sus conclusiones, en la misma audiencia, el a quo dictó auto para mejor proveer y acordó oficiar al Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, a los fines de fijar nueva oportunidad para la toma de muestras de sangre y realizar la prueba de ADN. Consta al folio 264, que el Laboratorio de Genética Molecular fijó para el día 29 de noviembre de 2011, oportunidad para la toma de muestras de sangre, ante lo cual el a quo ordenó la notificación del ciudadano H.R.S., la cual según consta en autos se practicó en fecha 9 de noviembre del mismo año.

Al folio 270 corre agregada comunicación emitida en fecha 29 de noviembre de 2011 por el Laboratorio de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, informando al a quo que el día pautado sólo se presentó en las instalaciones del Laboratorio el ciudadano H.R.S., que se otorgó un tiempo de espera de 2 horas para darle la oportunidad a que la otra parte llegara, sin que esto ocurriera.

En fecha 6 de diciembre de 2011, el a quo dictó sentencia declarando:

1. CON LUGAR la solicitud de IMPUGNACION DE RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD, intentada por la ciudadana J.J. GONEZ DEL –MORAL, contra de los ciudadanos N.J.D.S. y H.R.S., en consecuencia se EXCLUYE al ciudadano H.R.S., como padre biológico de la adolescente antes nombrada, con todas las consecuencias legales que ello implica debido al reconocimiento voluntario realizado por el ciudadano H.R.S., por lo tanto, la adolescente de autos, ahora en adelante llevara los apellidos de su progenitora.

2. SE ORDENA OFICIAR al Registro Principal del Estado Zulia, y a la Jefatura Civil de la Parroquia O.V.d.E.Z., a fin de que se sirvan estampar en el Acta de Nacimiento N° de fecha (26) de septiembre de 1995, de ambos ejemplares llevados por dichos organismos, la nota marginal correspondiente.

3. SE ORDENA PUBLICAR UN EDICTO en el diario la verdad, el cual contendrá un extracto del presente fallo, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el último aparte del artículo 507 del Código Civil Venezolano.

4. Instar a la progenitora de la adolescente ciudadana N.J.D.S., intentar las acciones pertinentes para determinar la paternidad de la mencionada adolescente, con la finalidad proceder (sic) la identidad su padre (sic) y del mismo modo, llevar su apellido.

Se condena en costas a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 Código de Procedimiento Civil.

Apelado el fallo fue oído el recurso en ambos efectos y la remisión a esta alzada de las actuaciones para su conocimiento.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

Alega la recurrente en su escrito de formalización que la recurrida le causa agravio por la forma incorrecta de proceder, a.d.p. y proveído, violando el interés Superior de niños, niñas y adolescentes, teniendo una conducta empírica a la hora de valorar todos y cada uno de los instrumentos probatorios agregados a el expediente, violando la garantía constitucional contenida en el artículo 49 de la Constitución Nacional y el artículo 8 de la LOPNNA.

Arguye que la recurrida viola la integridad de la adolescente NOMBRE OMITIDO, causándole un gravamen irreparable a sus derechos, ya que su identidad es asumida y la tiene en posesión desde su nacimiento hasta la presente fecha y ahora va a ser cambiada sin tomar en cuenta lo perjudicial que puede ser ello para su personalidad, que no es posible que las consecuencias del acto de reconocimiento voluntario realizado por el ciudadano H.R.S., y el nacimiento de la adolescente que fue antes del matrimonio, tenga que repercutir en la menor; que la demandante no puede alegar que se está atentando contra su patrimonio, ya que la misma aceptó casarse conociendo el estado de la adolescente como hija de su esposo, que en todo caso la que está violando sus derechos es la demandante al querer negarle el apoyo y la protección que desde niña recibe de su progenitor, por lo que se debe tomar en cuenta el interés superior al momento de sentenciar.

Que la demanda es instaurada por una tercera persona que ostenta un interés jurídico que no tiene y no es el progenitor, que la demandante no tiene capacidad, ni cualidad procesal para demandar, vista la admisión de los hechos del escrito realizado por la demandante, que la demanda debe ser instaurada por el que tiene interés procesal, en este caso es el ciudadano H.R.S.. En cuanto al alegato sostenido por la actora de que el mencionado ciudadano tiene antecedentes de orquidectomía derecha practicada en 1997, y se conoce que es “azoo pérmico” desde 1996 y se le practicó nuevo espermatograma el 13 de septiembre de 2004, estudio éste que reveló la ausencia de espermatozoides lo cual hace imposible fecundar, señala que para que tenga validez debía ser practicada por un experto que nombrara el Tribunal, en su defecto al ser practicada por un tercero debió ser ratificada, que además de ello son términos médicos que están lejos de saber y conocer su significado, que también existe confusión con la fecha que el ciudadano H.R.S. se realizó la orquidectomía, ya que el libelo señala una fecha distinta a la que consta en actas, que no especifica en qué consiste la orquidectomía, un azoo pérmico y espermatograma, que los estudios fueron realizados entre los años 1996 y 2004, y el nacimiento de la niña ocurrió el 27 de julio de 1995 y el reconocimiento en fecha 26 de septiembre de 1995, que de hacer una resta desde la fecha de nacimiento menos 9 meses del período de gestación, da como resultado aproximado de la concepción el mes de octubre de 1994, que para ese momento el ciudadano H.R.S. no padecía de azoo pérmico ni mucho menos ausencia de espermatozoides, ya que tales exámenes fueron realizados con posterioridad a esa fecha, y el espermatograma 10 años después, y pide la nulidad de la recurrida.

La parte contraria en la oportunidad legal contradijo los argumentos expuestos por la recurrente, señala que el alegato sostenido por la demandada en cuanto a que se le violó el artículo 49 de la Constitución Nacional, carece de fundamento jurídico, ya que el Juez de la causa le dio todas las oportunidades procesales para que ejerciera su derecho a la defensa, que el día en que se celebró el acto oral de evacuación de pruebas, la representación judicial de la parte actora le propuso a la ciudadana N.J.D.S. que llevara a su hija a la Unidad de Genética Molecular de la Universidad del Zulia, para que se le practicara a la adolescente la prueba de ADN, a pesar de que en dos oportunidades había sido notificada, de actas consta que la misma no compareció ni ella ni la adolescente, que la madre sabe que la adolescente no es hija del ciudadano H.R.S., ya que él no puede procrear hijos; que no es cierto que la recurrida no haya tomando en cuenta el interés superior de la adolescente, ya que éste no puede estar por encima del derecho que tiene la adolescente para conocer a su padre biológico, derecho éste consagrado en la Constitución Nacional.

Contradice lo señalado por la recurrente en cuanto a que la ciudadana J.J.G.D.M. no tiene cualidad para intentar la presente acción, por cuanto el artículo 221 del Código Civil, le otorga la cualidad para proponer la demanda de impugnación; que la ciudadana N.J.D.S. nunca colaboró a que su hija se practicara la prueba de ADN, para determinar si es o no hija del ciudadano H.R.S., por lo que la apelación propuesta debe ser declarada sin lugar, tomando en cuenta lo consagrado en la Constitución Nacional en cuanto a que los hijos tienen derecho de conocer a sus padres biológicos y convivir con éstos.

IV

PUNTO PREVIO

Antes de hacer algún pronunciamiento sobre el fondo del asunto es necesario establecer que en ejercicio de la facultad que confiere a esta alzada los artículos 75 y 78 en concordancia con el 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en relación con lo que prevén los artículos 4, 8 y 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y su Reforma, para actuar de oficio en el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en ella encontrase, aunque no se las haya denunciado, este Tribunal Superior pasa a decidir en punto previo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En el caso concreto admitida la demanda se emplazó a los co-demandados, se realizaron gestiones para agotar su citación personal, y demás actos del proceso; luego compareció la accionada asistida de Defensora Pública, quien opuso la cuestión previa de cosa juzgada que al no prosperar, contestó la demanda –según la recurrida fuera de término y promovió pruebas fuera del lapso- luego, sustanciada la causa el a quo dictó sentencia definitiva en la cual declaró con lugar la demanda.

Ahora bien, ha dicho esta alzada en anteriores fallos que el carácter de orden público de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, reconocidos y consagrados como derechos fundamentales en la Constitución, deviene del contenido del artículo 78 según el cual:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. (…).

Dentro del mismo contexto, La exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al hacer referencia a la doctrina de la protección integral, señala que los instrumentos que señalan disposiciones con relación a los niños y adolescentes, contienen un nuevo derecho que “debe respetar una serie de principios rectores que constituyen sus pilares fundamentales: el niño como sujeto de derechos; el interés superior del niño; la prioridad absoluta; la participación y el rol fundamental de la familia en la garantía de los derechos de los niños y adolescentes.”

Dentro del marco de la nueva concepción jurídica de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, premisa fundamental es el interés superior, principio consagrado en el artículo 3 de la Convención del Derechos del Niño, el cual señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” En este sentido, la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al analizar el contenido del artículo 12 eiusdem, resume en una oración que: “para lograr el disfrute efectivo y pleno de todos los derechos inherentes a la persona humana es imprescindible el respeto y la garantía a su vez de absolutamente todos esos derechos.” Por su parte, la misma Ley, en su artículo 12 desarrolla la naturaleza de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, los declara inherentes a la persona humana y establece que son: de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre si e indivisibles.

Bajo estos parámetros, con vista a la acción propuesta y la pretensión de la parte actora, dado que se encuentra controvertido el derecho a la identidad de la adolescente NOMBRE OMITIDO, y como quiera que los derechos de la infancia y la adolescencia según ya se ha dicho, son de orden público; por una parte, permite a esta alzada la revisión del procedimiento aplicado en el presente juicio; y por la otra, visto que de acuerdo con el artículo 56 de la Constitución en el artículo 25 de la LOPNNA está regulado el derecho de los niños, niñas y adolescentes a conocer a sus progenitores y a ser cuidados por ellos, en el artículo 26 el derecho a ser criados en una familia; en el artículo 27 el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres; el artículo 30, prescribe el derecho a un nivel de vida adecuado; y que entre los tantos derechos que tiene la infancia y la adolescencia, se encuentra también el derecho de vital importancia como que el establecimiento de la filiación sea inequívoco, cierto, plenamente probado, y no sea el resultado único de la actitud pasiva de alguno de los progenitores que sea demandado, esta superioridad pasa a revisar el procedimiento aplicado para llegar a la conclusión establecida en la apelada.

Desde estas perspectivas, observa esta alzada que la adolescente representada por su progenitora en el acto de contestación a la demanda, cuya asistencia estuvo a cargo de la Defensora Pública Décima Cuarta para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, se limitó a negar, rechazar y contradecir el escrito de demanda, el cual según la recurrida fue presentado extemporáneamente como así ocurrió con el escrito de promoción de pruebas.

Ahora bien, el resultado final de un proceso de desconocimiento de reconocimiento de paternidad, se traduce en lograr que con la acción intentada quede impugnada el acta de nacimiento –documento público- que identifica al presunto padre, que por el sistema de regulación de los derechos de los niños y adolescentes, la Ley que los ampara dispone en su artículo 25, el derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos, según el cual: “Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.”

En este sentido, por cuanto la Defensora Pública con su defectuoso proceder dejó indefensa a la parte demandada al contestar no solo de manera genérica sino fuera del término previsto por el legislador, según lo dicho en la recurrida, además, no ofreció medios probatorios para desvirtuar los alegatos de la accionante, es por ello que en aplicación del artículo 49 de la Constitución, en aras de preservar el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada, a fin de salvaguardar el interés superior de la adolescente de conocer quién es el padre biológico, y por cuanto el derecho a la defensa en el proceso, está contemplado como un derecho fundamental en el precitado precepto constitucional, para lo cual el estado prevé la Defensa Pública gratuita, destinada a otorgar bajo la figura del Defensor/a Publico/a asistencia técnica integral a los niños, niñas y adolescentes, aspecto que en el presente caso si bien obra en beneficio de la parte demandada, también obra en favor de la parte actora al permitir que el proceso avance y llegue a sentencia definitiva, en tanto que su labor es defender los derechos de la infancia y la adolescencia, a juicio de esta alzada, no es admisible que la defensa resulte extemporánea por haber consignado su contestación tardía, y que por ello se aplique a la demandada los efectos de una contumacia o rebeldía, lo cual va en detrimento de su derecho a la defensa, por cuanto se supone que debía presentar sus alegatos de defensa en su oportunidad legal con la asistencia técnica de la Defensa Pública.

La defensa debe ser plena y no una ficción ha dicho el Máximo intérprete de la Constitución, en consecuencia, vista la actuación desplegada por la Defensora Pública que obró en defensa de los derechos e intereses de la adolescente y su progenitora, no resulta ajustada a derecho por cuanto dejó indefensa a la parte demandada, al no obrar con la diligencia debida, quedando la demandada disminuida en su defensa, aspecto que la recurrida no tomó en cuenta, quedando infringido con el fallo dictado el artículo 49 de la Constitución, cuya finalidad es garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa, no una simple formalidad en el juicio para dictar sentencia, siendo que la recurrida se limitó a declarar extemporánea la contestación y el escrito de promoción de pruebas, y dictó sentencia definitiva en la cual declaró con lugar la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad de la adolescente, y al no decir nada sobre ello, estimó tácitamente que la Defensora Pública actuante se desempeñó correctamente en el ejercicio de su ministerio y desconoció el verdadero fin de la figura y su trascendencia dentro del juicio, al no considerar que la grave actuación con tal proceder perjudicaban irremediablemente el derecho a la defensa de las co-demandadas, lo que imponía el deber de declarar la reposición de la causa al estado en que la Defensa Pública pudiera garantizar los derechos de defensa y del debido proceso y al no hacerlo incurrió en un grave error de procedimiento que produjo la violación del artículo 49 de la Constitución. Así se declara.

Por otra parte, observa esta alzada que el Juez sustanciador no prestó atención a lo que prevé el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sobre el derecho a opinar y a ser oído u oída, que además es una garantía orientada a proporcionar la oportunidad para expresarse libremente en audiencia especial, asunto que en el presente caso, la adolescente no fue llamada ni tuvo la oportunidad de expresar la manera de ella percibir las circunstancias que rodean su caso en torno a quien se dice es su progenitor y hoy resulta impugnado.

Es oportuno recordar que la opinión de los niños, niñas y adolescentes, no es vinculante para el juzgador, sin embargo, es una obligación para todos los tribunales el garantizar este derecho; si bien tal opinión no constituye un medio de prueba, es obligado y debe escucharse en una audiencia especial para tal fin, siguiendo las Orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007, de la que debe destacarse lo siguiente:

SEXTA

Consecuencias procesales de no oír la opinión del niño, niña o adolescente.

El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre este derecho de los niños y adolescentes sentenció:

(…) Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla.

(…).

Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial (…). (SC con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2008).

Otro aspecto que observa esta alzada es la ausencia de juramento ante el Juez de los expertos designados, antes de la realización de la toma de muestras de sangre para la realización de la prueba de experticia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN); con la gravedad de no haber practicado la debida notificación de la adolescente a través de su progenitora, para la toma de muestras de sangre; y luego pretender en la recurrida aplicar una presunción que de autos no resulta ajustada a la realidad de los hechos.

Ahora bien, de acuerdo con la Convención sobre Derechos del Niño, toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus progenitores; principio de la verdad de la filiación recogido por nuestro legislador en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tanto, se reconoce que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la identidad, a conocer su origen biológico y a pertenecer a una familia y a ser cuidados por sus progenitores, de este principio surge la posibilidad de investigar la paternidad y maternidad.

En el caso de autos, la acción intentada comprende una de las pretensiones de impugnación de filiación paterna, que busca desconocer una filiación previamente determinada, persiguiendo desvirtuar el reconocimiento voluntario realizado por el ciudadano H.R.S. en relación a la adolescente NOMBRE OMITIDO, cuya progenitora es la ciudadana N.J.D.S., discutiéndose así la filiación paterna, la cual como toda filiación strictu sensu, surte efecto una vez probada. Asimismo, la filiación paterna que se discute o pretende impugnar resultará a su vez clasificada como extramatrimonial, por cuanto la madre ciudadana N.J.D.S. y el ciudadano H.R., no han estado unidos en vínculo matrimonial, por lo cual no son aplicables las presunciones legales establecidas para este último caso, en tanto que, el reconocimiento que se pretende impugnar consta en copia certificada de acta de nacimiento N° 1285 expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia O.V., del municipio Maracaibo del estado Zulia, (fl. 14), de la cual se evidencia que el ciudadano H.R.S., voluntariamente manifestó que la niña cuya presentación hace, nació el día 27 de julio de 1995, quien es su hija y de N.J.D.S..

Al respecto, en el presente caso, el interés superior de la adolescente según lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de acuerdo con la Sala Constitucional, “viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social. (TSJ-SC Sentencia N° 1.917/2003).

En este sentido, el literal j) del artículo 450 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé el principio de Primacía de la realidad, según el cual el juez debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance y, en sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias, es decir, establece que el norte del juez debe ser buscar la verdad, razón por la cual, hay que entender que no hay mayor obsequio a la búsqueda de la justicia que encontrar el máximo de veracidad en lo debatido por las partes en el proceso y conforme a la verdad dar a cada quien lo que le corresponde. La verdad equivale a lograr la máxima objetividad en el acontecer histórico vivido por las partes, alejándonos lo más que se pueda de los criterios subjetivos de las partes y del propio juzgador; es decir, en casos como el de autos, el proceso debe estar dirigido por principios procesales que den equilibrio a los derechos humanos, a la dignidad como personas, principios contenidos en la norma antes referida, encaminados a ponderar el valor justicia y verdad.

Ahora bien, del análisis exhaustivo de la sentencia apelada y de las actas procesales, observa esta alzada que la recurrida básicamente excluye al supuesto progenitor, bajo el supuesto de una presunción al señalar que: “la demandada ciudadana N.J.D.S. en todo momento se le notificó en tiempo oportuno la fecha en la cual se elaboraría la prueba heredobiológica; por lo que pudo acudir el día fijado por el Instituto de Investigaciones Científicas para la toma de muestra. En tal sentido, la conducta demostrada por la parte demandada, que en conclusión fue negativa, encuadra en lo establecido en el citado artículo 210 del Código Civil, lo cual da una presunción legal de la exclusión de la paternidad respecto a la adolescente NOMBRE OMITIDO, (…), por todo lo anteriormente expuesto, conllevan a que este Juez actuando conforme a Ley y bajo la presunción legal a (sic) concluido que la presente acción ha prosperado en derecho.” Es decir, a juicio del a quo la contumacia de la adolescente a someterse a la realización de la prueba heredo-biológica o ADN, conlleva a declarar con lugar la demanda de Desconocimiento de Reconocimiento de Paternidad, incoada por la cónyuge del presunto padre biológico.

En tal sentido, de la revisión realizada a las actas que integran el expediente se observa y así se aprecia, que con respecto a la prueba de experticia heredo biológica, la cual a pedimento de la actora fue ordenada por el a quo en el auto de admisión de la demanda, para ser practicada en el Laboratorio de Genética Humana de la Universidad del Zulia; la que según consta estando fijada la primera y segunda oportunidad para la toma de muestras de sangre, la progenitora y la adolescente no comparecieron al Laboratorio, siendo la última de estas en fecha 25 de julio de 2011, según se evidencia de la comunicación de la misma fecha emitida por la Unidad de Genética Médica de la Universidad del Zulia (fl. 120); observando esta alzada que antes de la oportunidad fijada para la toma de muestras sanguíneas, no fue juramentada la experta, como se desprende del folio 123, según “ACTA DE ACEPTACION Y JURAMENTACION DE EXPERTOS”, de fecha 16 de septiembre de 2011, mediante la cual aparece que es en esta oportunidad que comparece la ciudadana L.B., acepta el cargo y presta el juramento de Ley.

Luego, en el acto oral de evacuación de pruebas celebrado en fecha 18 de octubre de 2011, previa audiencia de las partes, el Juez sustanciador en el mismo acto ordenó practicar experticia heredobiológica y hematológica al ciudadano H.R.S. y a la adolescente NOMBRE OMITIDO, a través de la Unidad de Genética Médica de la facultad de medicina de la Universidad del Zulia, ordenando oficiar “para que fije el día y la hora para realizar la experticia correspondiente, quedando la ciudadana N.D., notificada para la toma de la muestra genética.”

Riela al folio 264 comunicación de fecha 25 de noviembre de 2011 suscrita por el Licenciado William Zabala, mediante la cual la Unidad de Genética Médica de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, informa al a quo que en relación a la prueba de ADN en el presente caso, participa quien suscribe que: “acepta el cargo de EXPERTO bajo juramento de Ley en el mencionado caso”, cuya cita para llevar a cabo la toma de muestras biológicas de las personas involucradas, sería para el día 29 de noviembre de 2011 a las nueve de la mañana, en las instalaciones de esa Unidad de Genética.

Mediante auto de fecha 31 de octubre de 2011, el a quo ordenó la notificación única y exclusivamente al ciudadano H.R.S., para enterarlo de la oportunidad en que se llevaría a efecto la toma de muestras de sangre en la Universidad del Zulia, es decir, su comparecencia en fecha 29 de noviembre de 2011 a la Unidad de Genética Molecular de la Facultad de medicina de la referida Universidad; actuación que se cumplió en fecha 9 de noviembre del mismo año (fl. 268); luego, en fecha 29 de noviembre de 2011 el apoderado judicial de la parte actora mediante diligencia consignó comunicación de fecha 29 de noviembre de 2011 emitida por la antes referida Institución, mediante la cual informa al a quo que los ciudadanos H.R.S. y la adolescente NOMBRE OMITIDO, que según oficio N° 11-3317 fueron citados para practicar la experticia correspondiente de ADN para el 29 de noviembre del mismo año, a las nueve de la mañana, solo se presentó en las instalaciones del Laboratorio el ciudadano H.R.S..

Observa esta alzada con mucha preocupación, en primer lugar, que en el curso del presente proceso se generaron diversas situaciones en las que en la sustanciación del procedimiento no fue observada con claridad la defensa técnica de la parte demandada, pero además de no escuchar la opinión de la adolescente co-demandada, la juramentación de los expertos que realizarían la prueba de ADN, pues en las dos primeras oportunidades, se fijó oportunidad para la toma de muestras de sangre de los involucrados, y si bien la progenitora no llevó a la adolescente al Laboratorio de Genética para la extracción de sangre, observa esta alzada que tampoco aparece quién sería el experto que realizaría la prueba y menos que había sido juramentado previamente a la práctica de aquélla, pues la juramentación de la Lic. L.B. como experta para realizar la prueba, lo fue con posterioridad a las comunicaciones emitidas informando que solo había comparecido el ciudadano H.S. a la toma de muestras de sangre.

En segundo término, se observa que el a quo mediante auto para mejor proveer según consta de acta de evacuación de pruebas de fecha 18 de octubre de 2011, ordenó nueva prueba de experticia heredo-biológica, la cual una vez notificada al Laboratorio de Genética de la Universidad del Zulia, respondió mediante comunicación suscrita por el Licenciado William Zabala de fecha 25 de octubre de 2011, quien participa que acepta el cargo de experto bajo juramento de ley, fijando oportunidad para la toma de muestras de sangre el día 29 de noviembre de 2011; es así como al tener conocimiento el a quo de la oportunidad para éste acto, por auto de fecha 31 del mismo mes y año, dispuso a pedimento de la parte actora notificar únicamente al ciudadano H.R.S., de la oportunidad de su comparecencia al nombrado Laboratorio de Genética para la toma de muestras de sangre, por cuanto a decir del apoderado judicial de la parte actora, “la ciudadana N.D. ya estaba notificada desde el día de la audiencia oral de evacuación de pruebas es por lo que el Tribunal debe librar boleta al codemandado H.S..” Asunto que no entiende esta alzada cómo podía estar en conocimiento la progenitora de la adolescente, si para esa fecha ni siquiera el Laboratorio de Genética sabía que la prueba había sido ordenada, por tanto, el día de la audiencia de evacuación de pruebas en que se ordenó, mal podría haber tenido conocimiento la progenitora ni su hija de la oportunidad en que se llevaría a efecto la tomas de muestras de sangre para la experticia de ADN, todo lo cual quebranta el derecho que tiene la adolescente a un debido proceso, al derecho a la defensa, el derecho a la igualdad de oportunidades y a un p.j., el cual en el presente caso aparece enrarecido al pretender aplicar una presunción legal sin que exista una verdadera defensa de los derechos y garantías de la adolescente. Al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha primero de junio de 2000, ha dicho lo siguiente:

(…), los jueces encargados de tomar la decisión deben ser sumamente diligentes y prudentes, tratando, por todos los medios legales de escudriñar la verdad, debiendo apártese de los meros formalismos que pueden hacer nugatoria la prueba heredo-biológica, de tanta trascendencia, en estos juicios, que por cierto no está limitada exclusivamente a la prueba sanguínea que tradicionalmente se realiza en estos casos, la cual, como se desprende de la información suministrada por el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, arroja como resultado una presunción de gran valor al establecer el porcentaje de posibilidad de paternidad del demandado, pero existiendo también en la actualidad la prueba de ADN, con mayor grado de certitud

(…).

Las circunstancias anteriormente señaladas, vienen a justificar las razones jurídicas que permiten a esta alzada, la revisión del procedimiento que terminó con una sentencia definitiva mediante la cual se declara con lugar la acción intentada por Desconocimiento de Reconocimiento de Paternidad, todo lo cual analizado en forma conjunta junto con el carácter de orden público de las disposiciones procesales, las cuales no pueden ser subvertidas por el juez, ni convalidadas por las partes, cuando afecten trámites esenciales del procedimiento con violación del debido proceso y menoscabo del derecho a la defensa de los interesados en el mismo, y hasta de los particulares que no han intervenido en el proceso, conllevan a la nulidad del fallo recurrido por quebrantamiento de derechos constitucionales que atentan y menoscaban los derechos de la adolescente NOMBRE OMITIDO. Así se decide.

En consecuencia, atendiendo a las consideraciones que anteceden, es forzoso concluir que el derecho que tiene la adolescente como persona en desarrollo a buscar sus lazos de genealogía, se encuentra estrechamente vinculado a su interés superior y, por ende, no puede estar condicionado o restringido su derecho a la defensa, en tanto y en cuanto ello comporta la violación de derechos fundamentales, esta alzada llega a la conclusión que en resguardo del orden público, el debido proceso y el derecho a la defensa, oficiosamente de conformidad con lo previsto en los artículos 56 y 49 de la Constitución, 12 de la Convención, 8, 12 y 80 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todos en concordancia con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, declara nulo el fallo apelado y repone la causa al estado de admitir la demanda propuesta, y por cuanto en la presente causa pudieran haber intereses contrapuestos entre la progenitora y su hija, deberá designarse un Defensor Público Especializado en la materia, a fin de que represente a la adolescente en el juicio instaurado en su contra. Así se declara.

Finalmente, se advierte al órgano subjetivo de la Defensoría Pública Especializada para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que en los asuntos contenciosos den estricto cumplimiento al contenido de los artículos 455 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y su Reforma, en cuanto al contenido de los escritos de demanda y contestación, para evitar causar lesiones al debido proceso y muy especialmente al derecho a la defensa de los administrados, cargo para el cual han sido juramentados y dar cumplimiento al ordenamiento jurídico; ya que el incumplimiento de esta prevención podrá dar lugar a la remoción del caso en cuestión, de la persona que haya prestado la defensa técnica; sin perjuicio de la sanción prevista en el artículo 220 de la Ley antes citada.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la co-demandada N.J.D.S.. 2) NULA la sentencia de fecha 6 de diciembre de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, con sede en Maracaibo, en el juicio de desconocimiento de reconocimiento de paternidad, incoado por la ciudadana J.J.G.D.M. contra los ciudadanos H.R.S., N.J.D.S. y la adolescente NOMBRE OMITIDO. 3) REPONE la causa al estado de admitir nuevamente la demanda para garantizar a la adolescente todos sus derechos y garantías procesales. 4) NO HAY condenatoria en costas por tratarse de una decisión repositoria.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de 2012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el fallo anterior quedando registrado bajo el Nº “14” en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. La Secretaria,