Sentencia nº EXE.000065 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 18 de Febrero de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000464

Ponencia del Magistrado: C.O. VÉLEZ Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala de Casación Civil, la ciudadana M.J.M.C., patrocinada judicialmente por el abogado en ejercicio de su profesión E.M.S., solicitó el exequátur de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Alingsas-Suecia, de fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual se declaró disuelto el vínculo matrimonial por divorcio entre la solicitante y el ciudadano D.J.R.P., y se otorgó a la madre la patria potestad exclusiva de su hijo SRM. La Sala con base en lo establecido en el artículo 65 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes sustituyó el nombre del niño por sus iniciales).

El 4 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 21 de octubre de ese año, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar de la solicitud propuesta a la ciudadana Fiscal General de la República; admitió la petición de exequátur por haberse cumplido con los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 852 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó la citación del ciudadano D.J.R.P., cuyo domicilio a decir de la solicitante, está ubicado en el estado Miranda, de la República Bolivariana de Venezuela.

El Juzgado de Sustanciación, mediante auto del 21 de octubre de 2009, comisionó al Juzgado del Municipio Carrizal de la Circunscripción del estado Miranda, para que realizara la citación personal del demandado. La comisión fue remitida junto con la boleta de citación en esa misma fecha, mediante Oficio Nº 1197-09, por el Alguacil de esta Sala de Casación Civil.

El Alguacil del juzgado de municipio comisionado, procedió a realizar la citación personal del demandado los días 17 y 18 de noviembre de 2009, pero no le fue posible por no encontrarse el demandado allí en esas oportunidades.

El representante judicial de la solicitante solicitó mediante diligencia de fecha 23 de noviembre de 2009, la citación por carteles de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo cual acordó dicho juzgado en auto del 24 de ese mismo mes y año, librando el cartel.

El apoderado de la solicitante consignó los ejemplares de periódicos en los que se publicó el cartel de citación mediante diligencia de fecha 14 de diciembre de 2009, y pidió el traslado al domicilio del demandante para que se fije dicho cartel, y solicitó se devuelvan las actuaciones a la Sala de Casación Civil. Todo lo cual fue cumplido.

El 4 de febrero de 2010, el representante judicial de la solicitante consignó diligencia en la cual señala que ha transcurrido el lapso de emplazamiento del demandado y solicitó se le nombre un defensor ad-litem; el 10 de marzo de ese año el apoderado del ciudadano contra quien recae la solicitud de exequátur, demandado, abogado J.M.G., se da por citado y consignó poder ante esta Sala.

El 5 de abril de 2010, el demandado dio contestación a la solicitud y acompañó anexo copias fotostáticas de transferencias de divisas a la madre de su menor hijo ciudadana M.J.M.C..

El 15 de abril de ese año, el abogado de la solicitante pidió al Juzgado de Sustanciación cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de marzo de 2010 exclusive, fecha de la citación del demandado, hasta 5 de abril de 2010 (inclusive) día en el cual se consignó el escrito de contestación.

El Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Civil, mediante auto del 10 de mayo de 2010, hizo el cómputo solicitado, estableciendo que los diez (10) días más un día por el término de distancia, transcurrieron desde el 11 de marzo de 2010 hasta el 25 de marzo de ese año, y señaló que la contestación de la demanda se hizo el 5 de abril de ese año.

La Sala mediante auto del 2 de julio de 2010, fijó la audiencia para la presentación de los informes orales para el 15 de ese mismo mes y año, a las 12:00 p.m. Al referido acto asistieron el apoderado de la solicitante abogado E.M.S.; el representante judicial del demandado, abogado J.M.G. y los Fiscales Quinto del Ministerio Público ante las Salas de Casación Civil y Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia y 106 especializado en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en representación del Ministerio Público.

En esa misma oportunidad, la representación judicial del demandado y los Fiscales consignaron escritos.

Encontrándose la causa en fase procesal de sentencia, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

-I-

DE LA SOLICITUD INTERPUESTA

La solicitante pide se conceda el exequátur de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Alingsas-Suecia, de fecha 16 de septiembre de 2008, mediante la cual se declaró la disuelto el vínculo matrimonial por divorcio entre la solicitante y el ciudadano D.J.R.P., y se otorgó a la madre la “… patria potestad exclusiva…” de su menor hijo SR, pues, la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 53 de la ley de Derecho Internacional Privado.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DE LA SOLICITUD DE EXEQUÁTUR

Mediante el cómputo realizado el 10 de mayo de 2009 por el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, se constata que el plazo para presentar la contestación de la solicitud de exequátur, comenzó, una vez transcurridos los diez (10) días para contestar más un (1) día por el terminó de la distancia, vale decir, desde 11 de marzo de 2009 hasta el 25 de marzo de 2009.

El representante judicial del demandado presentó su escrito el 5 de abril de 2009, después de que venció el plazo para dar contestación. Por tanto, dicho escrito es extemporáneo y no puede ser considerado por la Sala. Así se decide.

-III-

ALEGATOS FORMULADOS POR LAS PARTES INTERVINIENTES EN LA AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

Lo expuesto en esta parte del fallo es un resumen de los alegatos expresados oralmente por las partes intervinientes, vale decir, el solicitante, el demandado y el Ministerio Público; así como de las respuestas dadas por los participantes a las preguntas efectuadas por los Magistrados durante la audiencia.

Durante la exposición, se debatió lo dispuesto en el fallo extranjero sobre el otorgamiento a la madre de la patria potestad exclusiva del menor. Al respecto cada uno de las partes intervinientes en la expuso lo siguiente:

El apoderado de la solicitante, señaló:

“…la sentencia cuyo exequátur se ha solicitado, que declaró la disolución del vínculo matrimonial entre mi representada y su cónyuge y le confirió la responsabilidad de crianza y de custodia a la madre.

(…Omissis…)

La situación se le complicó a la madre en Suecia porque al igual que puede suceder en cualquier país como Venezuela, el derecho común en materia de niños y adolescentes establece que se requiere permiso de ambos padres para consultas médicas, para la circulación, modificación o salida del lugar donde tiene su domicilio. El niño nació en Allingsas, y los padres al estar tan distanciados la posibilidad de obtener el permiso y la autorización del padre, se fue complicando (…) motivo por el cual en el año 2007, ella acudió a los tribunales en Suecia solicitando el divorcio y que se le otorgara un régimen especial de crianza y de custodia de su hijo que le permitiera tomar decisiones respecto a la escolaridad, las consultas médicas, etc. Hay que resaltar que S es un niño que ha sufrido problemas de salud derivados de alergias.

(…Omissis…)

En el mes de julio del año 2007 el tribunal (…) le otorgó una medida cautelar concediéndole a la madre la potestad de poder asistir a consultas medicas, de inscribir en el colegio al niño, etc.; y, posteriormente, en septiembre del 2008, fue dictada la sentencia definitiva, esa sentencia no fue apelada no fue recurrida.

(…Omissis…)

Esa sentencia por tanto fue dictada por un tribunal de primera instancia con competencia en materia de niño y adolescente, del domicilio donde están madre e hijo, del domicilio donde nació el hijo. No vulnera ninguna norma de orden público debido a que decreta el divorcio por un lado, y por otro lado, le concede un régimen especial de custodia y de crianza que no niega los derechos de convivencia que tiene el padre, el derecho y el deber, la necesidad de convivencia, las obligaciones de manutención.

En la oportunidad de la réplica, indicó, lo siguiente:

“…Quiero reiterar que la sentencia dictada por el tribunal de Suecia no priva de la patria potestad al padre. La sentencia producto de una traducción o producto de una terminología un tanto distinta a la nuestra, pero si Ud. lee la sentencia se da cuenta que son las mismas instituciones, son los mismos razonamientos que puede tener un juez venezolano, dice “…se le concede la patria potestad exclusiva…”, pero en ningún momento (…) se pronuncia sobre privar al padre de la patria potestad, lo único que le concede y esta en la parte motiva de la sentencia, dice claramente , que se trata es de garantizar el interés superior del niño. En consecuencia producto de que los padres viven tan distantes, permitir a la madre que pueda tomar decisiones sin necesidad de de la autorización o coparticipación del padre, sólo para eso es que se le otorga a la patria potestad exclusiva…”

De lo expuestos, se observa que la representación judicial pidió el pase total de la sentencia, pues la expresión “… patria potestad exclusiva…” que indica la traducción hecha por el interprete público debía entenderse en realidad como el otorgamiento a la madre de la “…responsabilidad de crianza…” del niño, y no como la privación de la patria potestad del padre, pues lo que pretende el fallo extranjero, es que en virtud del interés superior del niño, la madre pueda tomar las decisiones necesarias en la vida del menor sin necesidad de la autorización del padre, pues su domicilio está muy distante del domicilio del menor.

La representación judicial del demandado señaló estar de acuerdo con la declaratoria del divorcio, sin embargo, solicitó el pase parcial del fallo extranjero, pues, el término “…de patria potestad exclusiva…” que empleó la decisión sueca determina que lo declarado por ella se trata de la privación de la patria potestad del padre.

Asimismo, indicó que la declaración de privación de la patria potestad del padre es inejecutable en nuestro país porque es contrario al orden público, ya que la patria potestad es compartida por ambos padres y sólo se priva a quien está incurso en alguna de las causales taxativas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en las cuales no ha incurrido su representado.

Solicitó se le niegue el pase a esa parte del fallo por ser contrario a los principios esenciales del estado venezolano, ya que su mandante es un buen padre de familia, que si bien estaba alejado de su hijo por la distancia que existe entre Suecia y la República Bolivariana de Venezuela, éste cumplía con sus deberes de manutención y esta en contacto con él.

La Fiscalía del Ministerio Público en la oportunidad de los informes orales señaló que la sentencia cuya ejecución se pretende no cumple con todos los requisitos establecidos en la citada norma, pues en el fallo extranjero no sólo se declaró el divorcio de la solicitante con el demandado, sino que se declaró que la madre tiene la patria potestad exclusiva del menor, por ende, se está privando de la patria potestad al padre, lo que a su juicio es contrario a los principios esenciales del Estado Venezolano, pues en la República Bolivariana de Venezuela la patria potestad es compartida por los padres. Por tanto, el Ministerio Público considera que debe dársele a la sentencia extranjera fuerza ejecutoria parcial en nuestro territorio y negar el pase a lo dispuesto sobre la patria potestad exclusiva.

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 1° de la Ley de Derecho Internacional Privado establece la jerarquía de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado para aplicar “los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros…” A tal efecto indica, 1) “…Se regularan por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, los tratados internacionales vigentes con nuestro país; 2) Las normas de Derecho Internacional Privado; 3) La analogía y, 4) Los principios generales de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados.

En el sub iudice, se solicita el exequátur de una sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Alingsas de Suecia, país con el cual la República Bolivariana de Venezuela no ha celebrado tratado público en materia de reconocimiento de fallos.

Por tanto, el exequátur se revisará a la luz de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana, según los requisitos pautados en el artículo 53 por ser esta la norma de Derecho Internacional Privado aplicable en el caso concreto.

En consecuencia, la Sala pasa a considerar si están dados los requisitos para la eficacia de las sentencias extranjeras, establecidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, a saber:

…1. Que haya sido dictada en materia civil o mercantil o, en general, en materia de relaciones privadas…

.

La decisión extranjera versa sobre materia civil, pues declaró el divorcio y otorgó la “… patria potestad exclusiva…”, vale decir, el ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor hijo de la pareja a la madre.

…2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la ley del Estado en el cual han sido pronunciadas…

.

El carácter de cosa juzgada del fallo cuyo pase se pretende, quedó demostrado de las menciones contenidas en el propio fallo, que permiten constatar que el plazo para recurrir transcurrió sin que se ejerciera recurso alguno contra dicha sentencia y que, por tanto, ésta quedó definitivamente firme.

A tal efecto, señaló la sentencia en su parte final que el recurso de apelación debía interponerse antes del 7 de octubre de 2008, al expresar:

…El recurso de apelación deberá ser entregado al tribunal de primera instancia a más tardar el 7 de octubre de 2008 y estar dirijido al tribunal de Segunda Instancia de la Suecia Occidental(…)D. Mats Persson…

(Negrillas de la Sala).

Asimismo, en la primera página de la decisión se estampó sello húmedo en el que se estableció que la sentencia estaba vigente desde el 7 de octubre de 2008, lo cual determina la firmeza de la decisión, pues como ya se indicó la apelación sólo podía intentarse antes de la referida fecha. En tal sentido, expresó:

…Tribunal de Primera instancia de Allingsas. Prueba 01 de junio de 2009. la sentencia entra en vigencia a partir del 07 de octubre de 2008. Firma ilegible Asa Lindstrand…

(Negrillas de la Sala).

La Sala considera que esta cumplido el requisito de la cosa juzgada.

…3. Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes inmuebles situados en la República o que no se haya arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondiere para conocer del negocio…

.

La decisión extranjera sólo se pronuncia sobre el divorcio y la “… patria potestad exclusiva…” del niño, no refieriéndose a ningún derecho real sobre bienes inmuebles situados en la República Bolivariana de Venezuela.

…4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los principios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IX de la Ley…

de Derecho Internacional Privado.

El artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, establece los criterios atributivos de jurisdicción en materia de relaciones familiares y el estado civil, al expresar:

…Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares:

1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio;

2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República…

. (Negrillas de la Sala).

La norma transcrita establece que el primer criterio atributivo de jurisdicción, es el paralelismo, es decir, tiene jurisdicción para conocer del asunto el tribunal del Estado cuyo derecho resulte aplicable al fondo de la controversia, lo cual, en materia de divorcio se determina mediante el domicilio del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 eiusdem.

La Ley de Derecho Internacional Privado determina el domicilio de la persona física en materia de divorcio, en los artículos 11, 15 y 23, que establecen:

…Artículo 11: El domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual…

…Artículo 15: Las disposiciones de este capítulo se aplican siempre que esta Ley se refiera al domicilio de una persona física y, en general, cuando el domicilio constituye un medio de determinar el Derecho aplicable o la jurisdicción de los tribunales…

…Artículo 23: El divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda…

(Negrillas y subrayado de la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, el derecho aplicable para resolver el divorcio es el del domicilio de la accionante, es decir, en el caso el de Suecia por estar la ciudadana M.M., domiciliada en ese país, según se evidencia de lo expuesto en la misma decisión cuya ejecutoria se solicita, la cual indica:

…Las Partes

Demandante

M.M., 640906-5668

Kvarnbacken 52

441 Alingsas, Suecia

(…Omissis..)

M.M. en su favor ha alegado lo siguiente. Las partes se casaron en el año 2000 y en el 2004 tuvieron a su hijo(…). La pareja decidió mudarse a Suecia y residenciarse allí de forma permanente. En el año 2006 D.J.R.P. decididó que el ya no quería vivir más en Suecia y se mudo…

(Negrillas de la Sala).

Por tanto, el Tribunal de Primera Instancia de Alingsas, Suecia, si tenía jurisdicción para pronunciarse sobre el divorcio por estar la accionante domiciliada en ese país, con base en el criterio del paralelismo establecido en el ordinal 1º del artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

…5. Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en general, las garantías procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa.

La Sala observa que del texto de la decisión se evidencia que fue garantizado el derecho a la defensa de las partes, pues participaron en el juicio y pudieron ejercer su derecho de defensa en el juicio. En tal sentido, la sentencia cuyo pase se pretende indica:

…DEMANDAS, ETC.

El señor D.J.R.P. ha aceptado la demanda de divorcio y ha impugnado la demanda de la patria potestad exclusiva.

(…Omissis…)

Las partes han tenido un periodo de reflexión.

CONSIDERANDOS

(…Omissis…)

El señor D.J.R.P. no estuvo presente en la vista oral; este informó que se encuentra en Venezuela y por eso no puede comparecer. El señor D.J.R.P., en oficios dirigidos al tribunal de primera instancia, ha aducido en esencia lo siguiente. Él está muy pendiente de su hijo y se niega a renunciar a la patria potestad compartida. Teniendo la patria potestad…

.

De lo expuesto, es evidente que aun cuando no estuvo presente en Suecia, el demandado si tuvo la posibilidad de defenderse ante el tribunal extranjero que dictó la sentencia, pues realizo su defensa contra la solicitud de patria potestad exclusiva hecha por la madre de su hijo.

En consecuencia, se considera cumplido el presente requisito.

“…6. Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera.

En las actas del expediente, no consta pronunciamiento alguno que sea anterior al emitido por el tribunal sueco que pueda demostrar la cosa juzgada, ni argumento sobre litispendencia internacional que señale la existencia de algún proceso sobre estos asuntos ante los órganos jurisdiccionales de la República.

La Sala observa que la sentencia extranjera cumple con los requisitos contenidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado. Así queda determinado.

Respecto a la procedencia de la excepción de orden público internacional, acusada por el demandado y la representación del Ministerio Público, con base en la declaración del fallo extranjero que otorgó la patria potestad exclusiva del menor a la madre, la Sala observa:

La sentencia sueca señaló, lo siguiente:

…FALLO

(…Omissis…)

2. El tribunal de primera instancia dispone que Dª M.M. tenga la patria potestad exclusiva del hijo de las partes(…) n° personal de identidad del 040314-1757.

3. La resolución provisional del tribunal de primera instancia fechada el 10 de julio de 2007 respecto a la patria potestad tendrá vigencia hasta que haya sentencia firme.

(…Omissis…)

CONSIDERANDOS

Como fundamento de su demanda, la señora M.M. ha aducido lo siguiente. Las partes se casaron en 2000 y en 2004 tuvieron a su hijo común (…). Las partes decidieron conjuntamente mudarse a Suecia y residir aquí de forma permanente. En 2006, el señor D.J.R.P. decidió, de manera unilateral, no seguir viviendo en Suecia y se mudó a Venezuela. La última vez que el señor D.J.R.P. y el niño se encontraron fue en marzo de 2006(…) La señora M.M. tiene el número de teléfono del señor D.J.R.P., pero éste prácticamente nunca contesta. Ella le deja mensajes telefónicos. En general, el señor D.J.R.P. regresa la llamada pero a veces puede tardar varios días. La señora M.M. también tiene una dirección del señor D.J.R.P.. Sin embargo, la señora M.M. sabe que el señor D.J.R.P. no vive ahí sino que vive en una parte completamente diferente del país. El hecho de que el señor D.J.R.P. viva en Venezuela y que sea difícil de localizar implica el riesgo de acarrear complicaciones. El niño es propenso a las infecciones y ha tenido necesidad de recibir atención y hacerse exámenes debido a ello. Además existe una preocupación respecto a los hábitos alimenticios del niño y se ha tomado contacto con un dietista. Puede que surjan problemas al tomar decisiones si el señor D.J.R.P. no está accesible. Al hacerse unos exámenes relacionados con epilepsia que había que practicarle al niño tomó dos semanas ponerse en contacto con el señor D.J.R.P.. También existe el riesgo de que se dificulten las resoluciones y las medidas relacionadas con la escolaridad del niño. Hace algunos años, el padre de la señora M.M. se enfermó de gravedad. Ella quería ir a visitarlo pero para poder llevarse con ella al niño al extranjero, y después de regreso a Suecia, se requería que el señor D.J.R.P. lo aceptara. Sin embargo, el señor D.J.R.P. se rehusó a firmar los documentos necesarios. El señor D.J.R.P. tiene un control y una participación muy limitados en la vida del niño. Las dificultades para contactar con el señor D.J.R.P. significan limitaciones en la vida de ella y del niño, las cuales inciden, o presentan el riesgo de incidir, en el niño de manera negativa.

(…Omissis…)

Juicio del tribunal de primera instancia

En lo referente a la patria potestad del menor, un punto de partida general es que la patria potestad compartida desempeña un papel importante en cuanto a las posibilidades del menor de tener acceso a ambos progenitores y con ello, en un sentido amplio, de favorecer el interés superior del menor. El propósito de la patria potestad compartida es principalmente fomentar una buena relación entre el menor y ambos progenitores. Tener una responsabilidad jurídica compartida muchas veces puede contribuir a ello. (Ver, por ejemplo, proyecto de ley 2005/06:99 pág. 50.)

Al juzgar si la patria potestad de un menor ha de ser compartida o ser confiada exclusivamente a uno de los progenitores, según el capítulo 6, artículo 5, segundo párrafo, el tribunal deberá tomar especialmente en consideración la capacidad de los progenitores de colaborar en asuntos relacionados con el menor. Si uno de los progenitores se opone a tener la patria potestad compartida, siempre se deberán examinar los motivos que expone dicho progenitor. En algunos casos, la patria potestad compartida puede ser incompatible con el interés superior del menor aun cuando no se pueda decir que el conflicto entre los progenitores sea tan grave y profundo que les sea imposible colaborar. Se deberá determinar lo que es el interés superior del menor en cada caso particular partiendo de una evaluación de las circunstancias individuales, y no se debería hacer ninguna suposición ni a favor ni en contra de la patria potestad compartida. (Ver proyecto de ley 2005/06:99 pág. 51.)

Según lo expuesto, no existe ningún conflicto en particular entre las partes, En este caso es principalmente la circunstancia de que los progenitores viven muy lejos uno del otro lo que puede causar dificultades en la colaboración entre ellos. La señora M.M. ha descrito situaciones en que han surgido problemas. La distancia entre las partes acarrea dificultades de comunicación y ha causado que el señor D.J.R.P. tenga un contacto reducido con el niño y una participación limitada en la vida de este. El tribunal de primera instancia considera que la investigación muestra que las circunstancias son tales que hay un riesgo de que el niño sea afectado de manera negativa por las dificultades que surgen al tener la patria potestad compartida. Por lo tanto, se estimará la demanda de la señora M.M. de tener la patria potestad exclusiva…

. (La Sala con base en lo establecido en el artículo 65 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes sustituyó en la transcripción el nombre del hijo por la palabra niño).

De acuerdo con lo expuesto en la decisión extranjera, el sentenciador para declarar la patria potestad exclusiva, consideró las circunstancias de hecho presentadas y evaluó la relación del padre con el menor para determinar si la patria potestad compartida era lo más conveniente para el niño con fundamento en el interés superior del niño.

El juez estableció que la patria potestad compartida no era lo más conveniente para el menor, pues existe una relación limitada entre ellos debido a la distancia existente entre sus domicilios, vale decir, Suecia y la República Bolivariana de Venezuela; consideró las dificultades que hay para comunicarse con el padre cuando el menor lo ha requerido, pues se le ha causado al niño dificultades para recibir atención médica, lo cual es necesario por sus problemas de salud, ha sido difícil realizar sus trámites escolares y se ha limitado el tránsito y la circulación al menor. En consecuencia, declaró que le dio a la madre la patria potestad exclusiva sobre el menor.

La excepción de orden público internacional, establecida en el artículo 5 de la Ley de Derecho Internacional Privado, sólo prospera cuando lo declarado por el fallo extranjero viola manifiestamente alguno de los principios esenciales del estado venezolano.

El demandante y los representantes del Ministerio Público alegaron que otorgar la exclusividad de la patria potestad del hijo a la madre, supone privar al padre de la misma con base en el término usado en la decisión de “…exclusiva…”, lo cual viola el principio esencial del estado venezolano que es “…la patria potestad es compartida por el padre y por la madre…”.

Alegó el demandante, que hubo un problema con la terminología empleada en la traducción del fallo, pues no se trata del otorgamiento de la patria potestad exclusiva a la madre sino que se le otorgó la responsabilidad de crianza del menor, pues lo que se quiso es que la madre pudiera realizar los trámites necesarios en la vida del menor sin necesidad de la autorización del padre.

De lo expuesto por las partes, es evidente que no está claro que fue lo que declaró el juez extranjero cuando estableció que la patria potestad correspondía exclusivamente a la madre, pues de un lado, consideran que se dio la responsabilidad de crianza a la madre y, del otro, que se privó al padre de la patria potestad.

El artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado, pauta que “…El Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto…”, de conformidad con esta disposición, el juez venezolano conoce el derecho extranjero y tiene la obligación de aplicarlo de acuerdo con los principios que rijan en ese país, en este caso, la sentencia proviene de Suecia, por tanto, es necesario observar lo establecido en el derecho sueco para determinar a qué se refirió el sentenciador cuando estableció que la patria potestad es exclusiva de la madre.

El artículo 1º de la Ley de Derecho Internacional Privado, establece la jerarquía de las fuentes, al señalar:

…Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados…

.

Ahora bien, para determinar cuáles son los principios que rigen el derecho sueco en materia de infantes y adolescentes, se observa, que la República Bolivariana de Venezuela y Suecia, forman parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, vigente desde el 22 de septiembre de 1990, la cual ratificaron el 13 de septiembre de 1990 y el 29 de junio de 1990, respectivamente.

Esta Convención contiene normas programáticas de derecho sustancial, que establecen los derechos fundamentales que tienen los niños y los principios que cada Estado parte tienen que desarrollar en su legislación.

En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, se establecen como principios rectores: El respeto y el ejercicio de los derechos fundamentales de los niños para garantizar su supervivencia y desarrollo; El deber de respetar a sus progenitores; y, se “…Reconoce expresamente que la función principal en la crianza de los niños recae en sus progenitores…” (Vid. www.unicef.org; “…Comprender la Convención sobre los Derechos del Niño…”) (Todas las páginas de internet fueron consultadas entre el 14 y 18 de noviembre de 2010).

En tal sentido, es necesario para el caso de autos considerar lo dispuesto en los artículos siguientes:

…Artículo 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención…

(Negrillas de la Sala).

El autor Daniel O´Donnell, en su artículo “…La Convención sobre los Derechos del Niño: Estructura y Contenido…”, señaló:

…El artículo 5 establece como hemos visto, un principio general que constituye, a nuestro criterio, la piedra angular de la Convención. “Las responsabilidades, los derechos y los deberes” de los padres hacia el niño, según este principio, son dobles: por una parte, ha de permitirle ejercer los derechos reconocidos en la Convención, y por otro ha de proporcionarle la “dirección y orientación apropiadas" para su ejercicio. Ambas funciones, la permisiva y la orientadora, han de ser consonantes con la “evolución de las facultades del niño”.

La obligación principal del Estado, de acuerdo con el artículo 5, es la de respetar esta dinámica entre los padres, y los hijos. El Estado también tiene la obligación, no menos importante, de ayudar a los padres y a las madres en el cumplimiento de sus responsabilidades como señalan otros artículos que se examinan a continuación. Asimismo, los derechos del niño condicionan el respeto del Estado a la autonomía de la familia. Estos corolarios al principio enunciado en el artículo 5, y sus implicaciones para determinadas situaciones, son el hilo que une los artículos de la Convención sobre la relación entre el niño, la familia y el Estado.…

(vid. http//:www.iin.oea.org/iin/cad/sim/pdf/mod1/Texto%202.pdf) (Todas las páginas de internet fueron consultadas entre el 14 y 18 de noviembre de 2010).

El artículo 18 eiusdem, establece el principio de que los padres tienen "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño y agrega que el interés superior del niño será "la preocupación fundamental de éstos”. En tal sentido, esta norma pauta:

…1. Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño…

. (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, en el artículo 3 de la referida Convención, se consagró el principio del “…interés superior del niño…”, señalando que este será una consideración primordial en todas las medidas que los entes públicos y privados tomen en la vida del niño; principio que deberá aplicarse cada vez que exista un conflicto entre un niño y otra persona, ya que su objeto es proteger sus derechos.

El artículo 3 señala:

…1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas…

.(Negrillas de la Sala)

Al respecto, Daniel O´Donnell en el artículo citado ut supra, indicó “…este principio tiene su origen en el derecho común, donde sirve para la solución de conflictos de interés entre un niño y otra persona. Esencialmente el concepto significa que cuando se presentan conflictos de este orden, como en el caso de la disolución de un matrimonio, por ejemplo, los intereses del niño privan sobre los de otras personas o instituciones. Interpretado así, este principio favorece la protección de los derechos del niño, y el lugar central que debe ocupar en la Convención constituye, a nuestro criterio, un valioso aporte a la ideología de los derechos del niño…”. (Negrillas de la Sala).

De lo expuesto en la normativa transcrita, se evidencia que Suecia y la República Bolivariana de Venezuela al ser Estados Partes, comparten los mismos principios esenciales consagrados en dicha Convención y adaptaron su legislación interna a éstos. Por tanto, ambos países consideran que los padres tienen la responsabilidad de criar y orientar a sus hijos para el desarrollo de sus facultades, que el Estado debe intervenir en la familia sólo cuando es necesario y con base en el interés superior del niño, principio que protege los derechos fundamentales de éste.

Esta Sala considera necesario mencionar, que no ha sido posible obtener la legislación de Suecia sobre infante y adolescente, pues existen las dificultades propias del idioma y existe poca información sobre su legislación interna en el Internet. Sin embargo, se recurrió a la página Oficial de la Comisión Europea, Red Judicial Europea en materia Civil y Mercantil, en la que se ofrece información sobre los Estados miembros de la Unión Europea, en la cual se indicó que en Suecia la responsabilidad paternal es compartida por ambos padres cuando están casados y que las modificaciones en su ejercicio pueden ser revisadas por un tribunal cuando ocurre la separación o el divorcio. A tal efecto, expresó en el material consultado:

…1. ¿Qué significa en la práctica la noción jurídica "responsabilidad parental"? La responsabilidad parental engloba las cuestiones vinculadas a la patria potestad y el lugar de residencia de los hijos, así como el derecho de visita.

La patria potestad significa la representación legal de los hijos. La persona titular de la patria potestad de un niño tiene el derecho y la obligación de decidir sobre las cuestiones relacionadas con las circunstancias personales del niño, como por ejemplo el lugar en el que debe residir y el colegio al que debe asistir. La persona titular de la patria potestad de un niño debe garantizar su cuidado, seguridad y educación. Es asimismo responsable de ejercer sobre el niño la necesaria supervisión, teniendo en cuenta su edad, desarrollo y otras circunstancias, y debe asegurarse de que el niño recibe una atención y una educación satisfactorias.

2. ¿Quién tiene en principio la responsabilidad parental de un niño? En principio, la patria potestad de un niño recae en ambos padres o en uno de ellos.

Si los padres están casados, se les concede automáticamente la patria potestad conjunta del niño desde su nacimiento. Aun en caso de divorcio, la patria potestad conjunta sigue aplicándose por regla general. No obstante, si uno de los padres desea que se modifique el régimen de patria potestad, el tribunal puede, atendiendo al mejor interés del niño, poner fin a la patria potestad conjunta y conceder la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Si los padres no están casados, la madre recibe automáticamente ella sola la patria potestad. No obstante, ambos padres pueden obtener la patria potestad conjunta mediante un simple procedimiento de inscripción. También existen procedimientos que permiten al padre obtener la patria potestad conjunta del niño, u obtenerla él solo…

. Vid

http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_swe_es.htm (Negrillas de la Sala).

Al respecto, se indicó en la página de la Comisión Europea que en Suecia la patria potestad de los hijos corresponde a ambos padres aun cuando se produzca el divorcio, que puede modificarse y atribuirse a uno solo de los progenitores con base en el interés superior del niño.

Ahora bien, la página Oficial del Gobierno de Suecia http://www.sweden.gov.se/sb/d/3288/a/19570, hace una remisión a la página web http://www.spaininformation.org/sp_Legaliseringar.html, en la cual se puede encontrar algunas normas de la legislación sueca traducidas al idioma castellano. Esta página electrónica está titulada “…Documentos Traducidos Relativos a la Legislación Sueca para ser Utilizados en España…” e indica que “…Todos los documentos están aprobados por el Notario Público, Sr. D. Bengt Persius, Box (…) Kungsbacka, Suecia (…) Imprima la Ley/es que le interesen y envíelas al Notario Público para Sr. D. Bengt Persius para su legalización. Apostille…”.

La referida página web, tradujo “…el artículo 2 del Capítulo 10. Sobre Titulares de la P.P., del Código de Paternidad…” sueco, que pauta, lo siguiente:

…Art. 2 Serán titulares de la P.P. de un hijo ambos progenitores que tengan la custodia del hijo. Si uno de los progenitores no puede ser titular de la P.P. según el artículo 1, o es destituido de su título de P.P., el otro progenitor será el titular de la patria potestad del hijo, tendrá la patria potestad total del hijo.

El progenitor que como parte sola que tenga la custodia de un hijo tendrá la patria potestad total del hijo…

Los hijos están bajo la custodia de ambos progenitores o uno de ellos siempre y cuando los tribunales no le concedan la custodia a uno o a dos titulares de P.P. debidamente nombrados. La custodia del hijo caduca al cumplir este dieciocho años o antes de esta fecha si contrajese matrimonio…”.

A grandes rasgos, el texto transcrito, señala que en Suecia ambos padres que tienen la custodia del hijo tienen la patria potestad, y que ésta se pierde cuando se le destituye del título.

La Sala observa, que lo expuesto en la normativa común de la Convención sobre los Derechos del Niño, las reseñas efectuadas por la Comisión Europea y la traducción del artículo 2 del Código de Paternidad de Suecia, le permite concluir que el derecho sueco y el venezolano mantienen y están orientados por el mismo principio como es que los hijos deben ser criados por sus padres, el cual está reflejado en su legislación interna al establecer que ambos padres tienen la patria potestad y que los tribunales pueden modificarla con base en el interés superior del niño.

En tal sentido, la legislación interna de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la patria potestad y su ejercicio son compartidos por los padres (artículo 349 de la LOPNNA). Sin embargo, la patria potestad se puede otorgar a uno solo de ellos si un tribunal declara la privación de la titularidad o si se produce una causal de exclusión que suspenda el ejercicio de la patria potestad (artículos 352, 353 eiusdem y 262 del Código Civil, respectivamente).

A tal efecto, es necesario señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente.

En cambio, la exclusión se refiere a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la patria potestad, pues, aun cuando no la ejerza, LA MANTIENE.

Por tanto, la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues, se refiere solamente al ejercicio de la patria potestad del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades.

Ahora bien, una vez que ocurra la exclusión de un progenitor, el ejercicio de la patria potestad recaerá exclusivamente en el otro progenitor, pues deberá asumir o continuar ejerciendo sólo la patria potestad (salvo que se le haya privado de ella) hasta que cese la situación de hecho que lo afecta.

A tal efecto, la doctrina ha señalado:

…La ley establece ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma queda impedido de ejercerla mientras subsista la causa de exclusión.

La exclusión es llamada por La Roche SUSPENSIÓN y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. Cita como ejemplos precisamente: el entredicho, el ausente, el no presente... Cuando cesan las causas nuevamente el padre ejerce la patria potestad.

‘4 Obsérvese que no se trata de hechos o conductas que impliquen maltrato o abandono hacia el menor, a diferencia de las circunstancias que constituyen causales de privación de la patria potestad…

. (Vid. D.G., M.C.. Ensayos sobre Capacidad y otros Temas de Derecho Civil. Colección Nuevos Autores. Nº1. Tribunal Supremo de Justicia. 2001. Pág. 116)…”.

Asimismo, A.D.M., en el artículo “Derecho al Libre T. deN., Niños y Adolescentes”, publicado en el libro “…Quinto Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Coordinadores Cornieles Cristóbal y Morais M.G. expresa, lo siguiente:

…Respecto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad debe señalarse que la ley en estudio, utiliza como sinónimos ambos términos, cuando en realidad tienen implicaciones diferentes (…) el ejercicio supone la titularidad, pero no viceversa. Así un progenitor puede ser titular de la patria potestad, pues no la ha perdido por extinción o privación pero no ejercita las facultades-deberes en ella comprendido...

.

El legislador patrio consagró la exclusión en el artículo 262 del Código Civil (derogado parcialmente por el artículo 352 en su literal “h” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes) que establece, lo siguiente:

…Art. 262. - En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la patria potestad, pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo Tribunal…

(Negrillas de la Sala).

En nuestro derecho uno de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio exclusivo del progenitor que ejerce la patria potestad sobre el infante es la no presencia de uno de los progenitores. El no presente es aquella “…persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia…”, y cuyo efecto causa “…1º la exclusión del no presente de la patria potestad sobre sus hijos (Código Civil. art. 262), norma que no está incorporada expresamente a la LOPNA; pero que esta ley no deroga (LOPNA, art 684)…”. (Vid. J.L.A.G.. Personas, Derecho Civil I. Universidad Católica Andrés Bello. 22º edición. Caracas. 2009. Pág. 393 y 394).

Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones, es necesario señalar que la sentencia extranjera le da a la madre la patria potestad exclusiva con fundamento en el interés superior del niño, pues existe un riesgo en la toma de decisiones cuando el niño requiere de atención médica debido a sus problemas de salud; para realizar sus trámites escolares y su circulación, porque no es fácil ubicar a su padre quien está domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela, quien tiene “…Una relación muy limitada con su hijo…” debido a la distancia que existe con el domicilio del infante en Suecia.

La Sala observa, que en el presente caso, el sentenciador extranjero no privó de la patria potestad al padre como lo señalaron en sus defensas la representación judicial del demandado y los representantes del Ministerio Público, ya que en Suecia la regla es que ambos padres tienen la titularidad de la patria potestad y que se pierde cuando se es “…destituido de su título…”, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Código de Paternidad de Suecia, lo cual no fue declarado en la sentencia cuyo exequátur se pretende.

Es evidente, que lo planteado en la decisión emanada del tribunal sueco, se refiere a la imposibilidad que tiene el padre domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela, de ejercer todos los atributos y facultades que forman parte de la patria potestad, considerando la distancia existente entre éste y su hijo por la ubicación de sus domicilios como un impedimento que pone en riesgo la seguridad del infante a la hora de tomar decisiones sobre su salud, escolaridad y circulación, lo cual esta acorde con el interés superior del niño domiciliado en Suecia.

La Sala estima, que lo declarado por el juez extranjero en su fallo, al otorgarle la patria potestad a la madre que vive con el infante en Suecia y que la ejerce, se refiere al otorgamiento del ejercicio de la patria potestad y no a la privación de la patria potestad del padre.

En el caso concreto, es necesario resaltar que lo dispuesto por el juez extranjero para proteger al niño de los efectos de la no presencia del padre en su domicilio, gira en torno a una situación de hecho como es su no presencia en Suecia.

Ahora bien, la situación fáctica existente en nuestro territorio, como es que el padre está domiciliado aquí, por ende, que está presente, le impide a esta Sala otorgarle el pase total a la sentencia extranjera, en lo que respecta al ejercicio “…exclusivo…” de la patria potestad por la madre en el territorio venezolano, pues resultaría violatorio del principio esencial de Estado “…del interés superior del niño…” (Aún cuando ésta está acorde con las necesidades que tiene el infante en Suecia), pretender ejecutar un fallo que establece, que sólo la madre sea la única que la ejerza cuando el niño se encuentre en este país, pues al estar el padre domiciliado aquí (presente) resulta natural su ejercicio, pues, desaparece el impedimento que lo excluye del ejercicio de la patria potestad en Suecia.

Esta Sala considera prudente señalar, que de acuerdo con lo expuesto, los padres del niño ejercen la patria potestad en la República Bolivariana de Venezuela, y, por ende, se reconoce que la madre quien esta domiciliada con el niño en Suecia tiene la responsabilidad de crianza. Así se decide.

Por tanto, al ser la ejecución del fallo extranjero violatoria de un principio esencial del Estado venezolano, opera la excepción de orden público internacional establecida en el artículo 5 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

En consecuencia, se le concede fuerza ejecutoria parcial en la República Bolivariana de Venezuela, a dicha decisión tal y como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se declara.

Decisión

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, concede fuerza ejecutoria PARCIAL en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela a la sentencia dictada por sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Alingsas-Suecia, de fecha 16 de septiembre de 2008, sólo a la parte mediante la cual se declaró el divorcio entre M.J.M.C. y D.J.R.P..

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil once. Años: 200 de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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Y.A. PEÑA E.V.,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp. AA20-C-2009-000464

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,