Decisión nº PJ0142013000171 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 26 de Noviembre de 2013

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), la cual declaró CON LUGAR, la demanda por cobro de prestaciones sociales incoado por la ciudadana J.V. en contra de SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA, CIUDAD CHINITA, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dicto el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandada recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la sentencia le otorga valor probatorio a todas y cada una de las documentales y testimoniales promovidas y en la declaración de parte la actora trae al proceso una serie de elementos fundamentales para determinar que no existió nunca una relación laboral.

-Que es asociada y seleccionaba el horario, no tenía disciplina, ni supervisión.

-Que los beneficios que tenía la actora eran superior a un trabajador o empleado por cuanto era asociado.

-Que hay ausencia de salario lo que existe es un porcentaje que la actora recibe como asociada independiente.

-Que por las probanzas quedó demostrado la relación mercantil y solicita que se examine todas las documentales y pruebas presentadas.

-Que la actora era una técnico capilar que asesora a sus clientes y ella misma selecciona su horario de trabajo.

-Que existen notas de debido producto del contrato de cuenta de participación.

-Que la documental que consignó la parte actora no es una constancia de trabajo sino una constancia de cuenta de participación y si no iba no recibía su porcentaje.

Observa esta Alzada que para el día y hora fijado para la celebración de la audiencia de apelación se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandante recurrente, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, y de conformidad con el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedó desistida la apelación.

El artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que (…) “En el supuesto que no compareciere a la audiencia de apelación la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente”.

Con respecto a la carga de comparecer a la audiencia de apelación, la Sala en sentencia nº 1378 de fecha 19 de octubre de 2005 (Caso: R.J.S.G. contra Federal Express Holding S.A.) estableció lo siguiente:

(…) si la parte obligada a comparecer no se apersona el día y a la hora exacta fijada por el Tribunal, en la sede de éste destinada para la realización de la audiencia en la oportunidad fijada para tal efecto, la consecuencia jurídica será la declaratoria de desistimiento (…) del recurso de apelación (artículo 164 L.O.P.T), (…) sin que sea permisible alterar las consecuencias previstas ante el incumplimiento de estas formalidades

.

El desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, en el abandono de la instancia, o cualquier trámite del procedimiento, y puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso.

Así pues, la declaratoria de desistimiento del recurso de apelación por incomparecencia de la parte apelante a la audiencia oral y pública, compromete la renuncia a los actos del procedimiento en segunda instancia, suponiendo aceptación del fallo pronunciado por el tribunal de la causa, y como consecuencia de la limitación que tiene el Juez de Alzada de revisar nuevamente la controversia, debe confirmar la decisión dictada por el a quo.

En consecuencia, la parte apelante recurrente tiene el deber de asistir a la audiencia de apelación a oponer lo que a su juicio, considere como violación o infracción cometida por el Juez de Instancia, y de no asistir a la referida audiencia se presume su conformidad con la decisión. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha catorce (14) de octubre de 2010).

Así las cosas y por cuanto se ha configurado en el caso sub iudice el supuesto previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el dispositivo del fallo este Tribunal declarará desistido el recurso intentado. Así se decide.-

Y en virtud de la apelación de la parte demandada esta Alzada pasa a conocer la presente causa en los siguientes términos:

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE:

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por la ciudadana J.V., parte actora en el presente asunto, a través de su apoderado judicial, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que el 4-7-2000 comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como TECNICO CAPILAR y VENDEDORA para la demandada.

-Que dichas labores las desempeñó en un horario de lunes a sábado, de 8:00 a.m., a 5:00 p.m., devengando un último salario mensual de Bs. 4.000,00

-Que en fecha 22-8-2012 se retiró voluntariamente por los acosos y maltrato laboral de los encargados de la demandada, por lo que acudió a solicitar el pago de sus prestaciones sociales, no obteniendo su pago.

-Que tiene una Antigüedad de 12 años y 18 días de servicio interrumpidos.

-Que tiene un salario promedio diario de Bs. 133,00 el cual incluye los días feriados y fines de semana para el cálculo del mismo entre los días del mes más las comisiones.

-Reclama los siguientes conceptos: Antigüedad, la cantidad de Bs. 59.211,11; Vacaciones y Bonos Vacacionales vencidos la cantidad de Bs. 52.798,68; Utilidades vencidas la cantidad de Bs. 88.664,45.

-En consecuencia, es por lo que demanda a la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 200.674,24 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

La parte demandada SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., en su escrito de contestación presentado en fecha 6 de mayo de 2013 contesta la demanda en los términos siguientes:

-Niega que la actora en fecha 4-7-2000 comenzara a prestar sus servicios personales, directos y subordinados para ella, pues no existió relación laboral alguna con ella, que desde el inicio la actora tenía una relación de carácter mercantil, pues suscribió con ella varios contratos de cuentas en participación en fecha 24-4-2003 autenticado ante la Notaría Pública Tercera y contratos de cuentas en participación suscritos en forma privada por las partes en el año 2004 y 2010.

-Niega que la actora se desempeñara como TECNICO CAPILAR y VENDEDORA, como trabajadora, pues jamás fue trabajadora de ella, su relación siempre fue mercantil y según el contrato de cuentas en participación, su participación era como TECNICA DE PELUQUERIA.

-Niega que desempeñara sus labores, pues nunca laboró como trabajadora para ella, pues su carácter era asociada y por ello en esa condición es falso que se desempeñara en un horario de lunes a sábado de 8:00 a.m., a 5.00 p.m., pues su condición era asociada, entraba y salía de las instalaciones de la empresa cuando quería, ella acordaba con sus clientes, las horas para ejercer su profesión en forma personal, con sus propios conocimientos, sin recibir órdenes, ni mucho menos horario alguno, tampoco es cierto, que devengara como último salario mensual la cantidad de Bs. 4.000,00 y mucho menos que dicha cantidad provenga del producto de su trabajo, pues jamás fue trabajadora de ella, su relación siempre fue de carácter mercantil, a través de un contrato de cuentas en participación, devengando el 60% de sus ingresos producidos en el desempeño de su profesión.

-Niega que en fecha 22-8-2012 la actora se retirara voluntariamente por los acosos y maltrato laboral de los encargados de ella, pues no puede existir retiro voluntario de quien no es trabajador.

-Alega que la actora en su condición de asociada podía dejar de ir a ejercer su profesión y regresar con toda libertad y es falso que existiera acoso o maltrato laboral por parte de ella, pues en su condición de asociada ejercía su profesión libremente, sin que ninguna persona interfiera en el mismo, pues su trato era con sus clientes y el ejercicio de sus conocimientos como profesional y asociada que era cumpliendo con lo estipulado en los contratos de cuentas de participación.

-Que no es cierto que la actora acudiera a solicitar el pago de sus prestaciones sociales, que es falso que le corresponda cantidad alguna por la presenta prestación de sus servicios como estilista y vendedora, pues siempre mantuvo una relación de carácter mercantil con ella a través de los contratos de cuentas en participación, por lo tanto, niega que la actora tuviera una Antigüedad de 12 años y 18 meses de servicios ininterrumpidos, pues todo el tiempo ejerció su profesión como asociada, sin subordinación, sin horario y sin recibir órdenes por parte de ella y no existía un pago de salario, pues su contratación como asociada fue siempre bajo las cláusulas de este tipo de contrato de carácter mercantil.

-Niega que la actora le enviara a ella una carta contentiva de su renuncia y es por ello que igualmente niega que se haya dirigido a las oficinas de la demandada con la finalidad de obtener el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

-Niega que la actora tuviera un salario promedio diario de Bs. 133,00 el cual incluye los días feriados y fines de semana para el cálculo del mismo entre los días del mes más las comisiones, pues nunca existió un salario, lo que había era una relación mercantil que establecía que la actora percibía el 60% de los ingresos mensuales producidos por el desempeño de su profesión.

-En consecuencia, niega que le adeude a la actora, la cantidad de Bs. 200.674,24 por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, el escrito de contestación así como el objeto de apelación de la parte demandada formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

• Determinar en la realidad de los hechos, la naturaleza de la relación que medió entre la ciudadana J.V. y la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA, CIUDAD CHINITA, C.A., es decir, establecer si existió o no una relación de carácter laboral o mercantil, verificando sus elementos, como la subordinación, remuneración y dependencia.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: J.R.C.D.S.V.. Distribuidora La P.E., C.A.), estableció:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor

. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, corresponde a la parte demandada probar la naturaleza de la relación que la unió con la ciudadana J.V., y de comprobarse que la relación era de naturaleza laboral y la demandada no haya aportado al proceso alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, se tendrán como ciertos todos los alegatos dichos por el actor en su libelo de demanda siempre que los mismos estén ajustado a derecho. Según los criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos. Así se decide.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. - En cuanto a la invocación del mérito favorable, ya el Tribunal A-quo, se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 21-5-2013. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1. Marcado con la letra “A”, documental denominada por la accionante como carta de trabajo emitida por la Gerencia de Negocios de la demandada y dirigida al Banco de Venezuela la cual riela al folio 62. Observa esta Alzada que la parte contraria no realizó ningún ataque sobre la misma para enervar su valor en juicio, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio y se evidencia que la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C.A., hace constar que la ciudadana J.V., técnico capilar, tiene un contrato de cuentas en participación como asociado percibiendo el 60% de los beneficios de dicho contrato. Así se decide.-

   2.2. Marcado con la letra “B”, y “C”, carta de renuncia de fecha 16-8-2012 y, solicitud de cálculo de prestaciones sociales presentado por la actora a la empresa demandada con sus respectivos anexos el cual riela del folio 63 al 67. Observa esta Alzada que la parte demandada las desconoció en su contenido más no en la firma, por cuanto la actora no es trabajadora y no le corresponde ningún pago derivado de una relación de trabajo conforme la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en cuanto a los anexos señaló que los mismos se tratan de cálculos derivados de una inexistente relación de trabajo y no ser la ciudadana actora acreedora de dichas cantidades, por cuanto no existió relación laboral alguna, insistiendo la representación judicial de la parte actora en la validez de las documentales atacadas; en consecuencia, se observa que las mismas emanan de la parte que las promueve, y de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, las mismas se desechan del acervo probatorio. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente exhibición de documentos:

   Solicitó la exhibición de la totalidad de los recibos de pago de salarios desde el mes de octubre de 1996 hasta el mes de agosto de 2012; la demandada indicó no poseer los mismos por cuanto la ciudadana actora no fue su trabajadora sino asociada, y que las notas de débitos que ésta firmaba como asociada fueron promovidas como documentales en sus pruebas, insistiendo la representación judicial de la parte actora en la exhibición de los recibos de pagos. Observa esta Alzada, que la parte promovente no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, ni tampoco acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave que los documentos se hallan o se ha hallado en poder de su adversario, y ambos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Lo anterior deviene de lo señalado por la Sala de Casación Social, en sentencia nº 693 de fecha 6 de abril de 2006 la cual señala:

   Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

   En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley

   (Negrillas de este Tribunal).

   En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado el medio de prueba en cuestión. Así se decide.-

4. Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: M.M., A.C.C. y M.E.F.I., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia; quienes no comparecieron a la audiencia de juicio oral y pública, en consecuencia, este Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento de valoración. Así se decide.-

   PRUEBAS PARTE DEMANDADA

1. - En cuanto al principio de la comunidad de la prueba, ya el Tribunal A-quo se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 21-5-2013. Así se decide.-

2. - Promovió las siguientes documentales:

   2.1. Marcado con las letras “A” a la “A3”, contratos o convenios de cuentas de participación suscritos por la actora y la demandada, los cuales rielan del folio 70 al 86.

   2.2. Marcado con las letras de la “B1” a la “B12”, recibos o notas de débito la cual riela del 87 al 98.

   Observa esta Alzada que la parte contraria no ejercicio ningún medio de ataque, con respecto a las siguientes folios del 70 al 86 ambos inclusive, folio 87 nota de débito 819 folio 88, folio 89, folio 90 nota de débito 1041, folio 91, folio 92, folio 94, folio 95, folio 96 notas de débito Nos. 704 y 734, folio 97 nota de débito No. 918, folio 98 nota de débito No. 949 y 1012 en consecuencia, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

   En relación a las pruebas documentales, referentes a notas de débito, la parte actora desconoció: el folio 87 nota de débito No. 0789, folio 90 nota de débito No. 1004, folio 93 ambas notas de débito, folio 96 nota de débito No. 801, folio 97 notas de débito Nos. 796 y 851, y folio 98 nota de débito No. 980; por no tener la firma de la ciudadana J.V., insistiendo la parte demandada en su valor probatorio; en tal sentido, dado que ciertamente las mismas no poseen la firma de la parte actora, mal pueden oponérsele para su reconocimiento, por lo tanto, se desechan del acervo probatorio. Así se decide.-

3. - Promovió la siguiente Informativa o de Informes: de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la empresa ILUSION CORPORATION, C.A., en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho; en tal sentido, esta Alzada observa, que al momento de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública las resultas ya habían sido consignadas al presente asunto la cual riela al folio 131; señalándose en la misma que en una consulta realizada a su base de datos de proveedores, nómina y sus clientes durante el período años 2007-2013 no registraron con el número de cédula, ni nombre a la ciudadana J.T.V.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.711.986; en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

4. - En lo concerniente a la prueba de inspección judicial, el Tribunal se traslado y constituyó en la sede de la demandada, el día 2 de julio de 2013 la cual corre inserta del folio 121 al 125 ambos inclusive, dejándose constancia de la existencia del sistema informático cuyo nombre se lee en pantalla como SALVADOR+ PLUS, (de la cual se ordenó su impresión en un folio útil) y las características del equipo las cuales se leen como marca DELL, modelo, VOSTRO 200, serial 7FW03F1; así mismo se constató que en el menú del sistema de facturación SALVADOR + PLUS, existe la opción de LISTADO DE ASOCIADOS, y que en mismo aparece la ciudadana J.V. con el código 0405 de lo cual se ordenó al operador imprimiera la pantalla correspondiente en un folio útil para ser agregada al presente expediente; igualmente se dejó constancia que en el menú de sistema de facturación SALVADOR+ PLUS aparece en el reporte de asociados la opción relación de comisiones o participaciones acensando al mismo desde el 1-9-2008 al 22-8-2012 verificando el Tribunal que en el mismo aparece la ciudadana J.V., con una serie de datos relativos a sus comisiones y participaciones de lo cual también se ordenó la impresión de la pantalla constante de un (1) folio útil; y en cuanto a que se ordenara la impresión de los datos obtenidos en la referida inspección judicial y que para la prueba se permitiera al Ingeniero en sistema de la demandada, ciudadano E.C. a los fines de ser el operador del Sistema Salvador+Plus, los mismos se dieron por evacuados dada la impresión de las pantallas y la asistencia del operador informático E.C.; en tal sentido, visto lo constatado por el Tribunal, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

5. - En relación a la prueba libre, contentiva al DVD –R, marca LG, se dejó constancia que el Tribunal A-quo previo a esta celebración de la prolongación de audiencia, tanto las partes intervinientes como el Tribunal se apersonaron previo llamado a ello por el Alguacil respectivo en la sala de abogados al departamento de audiovisual de este Circuito Judicial Laboral, a los fines de evacuar la mencionada prueba promovida por la parte demandada, a tal efecto dicha verificación fue soportada por el técnico audiovisual V.P., quien aportó los medios necesarios para su reproducción, durante la visualización la parte actora se identificó en el video; en tal sentido, la parte actora no ejerció ningún ataque sobre la misma; en consecuencia, si bien la parte accionante no atacó la mencionada prueba para enervar su valor en juicio; dada la decisión proferida por este Tribunal, se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

6. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: D.C.A.P., G.D.C.G., M.C. SALON DE VIVAS, YOLEIDA J.S.P., J.E.B. ARENAS, JANELLYS M.P.U., E.C.D.F., J.C.R.F., SARAINE FARFAN ROSO y S.C.E.E., venezolanos y la última extranjera, mayores de edad, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, de los cuales sólo rindieron declaración los ciudadanos S.E., JANELLYS PIRELA, J.B., YOLEIDA SANCHEZ, G.G. y D.A.; en consecuencia, sobre el resto de los testigos promovidos no comparecieron, quedando desiertos, esta Alzada no emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

   La ciudadana S.E., manifestó conocer a la demandante porque ejercían sus profesiones en la demandada; que conoce a la actora y a la demandada porque ejerce su profesión en ella; que la relación que tenía la actora con la demandada era como técnico capilar; que la actora firmó contratos de cuentas en participación cuando llegó en el 2003; que tiene la libertad de entrar y salir en la empresa; que si faltan o llegan tarde nunca se ha sancionado por eso, ni por falta ni por llegar tarde; que en julio se ausentó la actora y en agosto de 2012 dejó de prestar servicio; que en la empresa si no se ejerce no se percibe nada, es decir, que al no tener clientes no se gana nada; que ellas debían responder en el caso de algún trabajo que hacían; que cada quien decide a quien va a atender; que si hay que rectificar un trabajo y el técnico no está tenía el cliente que volver otro día o dejarse atender por otro socio, el cliente decidía; que los asociados se poner de acuerdo con la empresa para tener una vestimenta acorde; la cual se escogió negra, para ahorrar y no ir todos de particular; que en los contratos se acuerda el 60% para el asociado y el 40% para la empresa; que el horario al público del salón es de 8:00 a.m., a 6:00 p.m.; que la testigo ejerce su profesión en la empresa desde 1995 o 1996 aproximadamente y que la demandante entró en el 2003 que ella (testigo) ejerce como estilista maquilladora; que la encargada dirige al cliente dependiendo lo que se le ofrezca a algún asociado.

   La ciudadana D.A., manifestó conocer a la demandante y a la empresa porque ambas en su condición de asociadas ejercen su profesión allí; que tanto ella (testigo) como la demandante tienen una relación de asociado por cuanto tienen un contrato firmado en la empresa de cuentas en participación; que como tal pueden entrar y salir cuando quieran del salón pues no hay restricción para eso, ni son sancionadas, que la demandante ejercía como técnico capilar; que no tiene horario estipulado; que la demandante estuvo hasta el año 2012; que no se recibe pago si no ejercen ni atiende clientes; que la ella (testigo) empezó en el año 1996 con un contrato verbal y que su primer contrato lo firmó en el 2003 siempre como asociada; que ella (testigo) no es empleada; no cumple horario, simplemente se ponen de acuerdo con sus clientes y le participa cuando va y cuando no; que según el contrato de cuentas en participación ambas parte tiene beneficios, tales como 40% la empresa y 60% los asociados; los gastos de servicios están cubiertos por la empresa, tales como papeleo, talonarios de facturas; que todo se establece de mutuo acuerdo; que el horario de atención al público del salón es de 8:00 a.m., a 7.00 p.m.; que los asociados llegan a un acuerdo de atención a conveniencia, es decir, que hay libre albedrío de horario; que generalmente de 8:00 a.m., a 5:00 p.m., hay un grupo y de 10:00 a.m., a 7:00 p.m., otro grupo; que cuando llegan clientes por primera vez, la encarga la asigna un asociado según la necesidad del cliente y el asociado dice si lo puede atender; que los implementos los compra ella (testigo), tales como secador, cepillos, tijera, etc.; que el equipo de profesionales usa vestimenta negra, pero no es un uniforme; que el pago del 60% semanal lo hace el encargo del salón en efectivo; que el encargado recibe el pago total del cliente.

   La ciudadana G.G., manifestó conocer a la empresa y a la demandante por su relación de asociada; que la demandante tiene una relación de asociada en la empresa como técnico capilar; que ella (testigo) dispone de su propio horario; que el técnico capilar asesora al cliente dependiendo de su necesidad, que no son sancionada, pues tiene salida libre; que la demandante estuvo en la empresa hasta agosto de 2012; que si no ejercen no perciben; que ella (testigo) está en la empresa desde el año 1996 pero el acuerdo era de palabra, opero luego lograron firman contratos de cuentas en participación; que ella lleva un control de su 60% y la empresa se lo cancela de acuerdo como ella (testigo) lo necesite, es decir, diario, semanal o como lo quiera; que es (testigo) asociada y estilista facial; que en la empresa todo se hace por acuerdo; que si es necesario subir los precios se acuerda la subida; que generalmente es anual; que ella (testigo) se suministra los implementos; que la vestimenta la escogieron negra; que no hay horario.

   La ciudadana YOLEIDA SANCHEZ, manifestó conocer a la empresa y a la demandante por ser socias por contrato por cuentas en participación; que la profesión que ejercía la demandante era de asociada y técnico capilar; que allí se tiene la plena libertad de entrar y salir; que la demandante estuvo en la demandada Ciudad Chinita hasta agosto de 2012; que la (testigo) es Gerente de Talento Humano del Corporativo Salvador; que sólo son empleados los Gerentes de negocios, coordinadores de negocios, coordinadores de oficina; que los profesionales perciben es comisiones por contratos en participación; que la demandante entró en el 2003 como técnico capilar y como tal se encargaba de atender clientes en lavado de cabello, tintes, preparados, hidrataciones; que ella (testigo) tiene 13 años en la empresa; que no sabe porque se fue la demandante; que los implementos que utilizan son propios; que no se hacen amonestaciones.

   El ciudadano J.B., manifestó conocer a la actora y a la empresa demandada, pues desde hace 6 años él (testigo) presta servicios como contador para ésta; que la actora tiene relación de carácter mercantil con la empresa porque tenía contrato de cuentas en participación; que se especializaba en el cabello como técnico capilar y estuvo hasta agosto de 2012; que no cumplen horario; que la venta es espontánea en el mostrador; que no maneja la parte legal pero sabe que en el contrato se estipulaba el 60% para los asociados y el 40% para la empresa, todo de mutuo acuerdo; que los porcentajes se le entregaban por notas de débito en cualquier momento que lo requirieran.

   La ciudadana JANELLYS PIRELA, manifestó conocer a la demandante y a la empresa; porque trabaja ahí como Gerente del salón; que la demandante es asociada porque tiene un contrato de cuentas en participación y como tal ejerce su profesión atendiendo sus clientes; que en todo momento tiene libertad de entrar y salir; que la demandante estuvo hasta agosto de 2012; que la (testigo) como Gerente del salón recibe a los clientes, da la bienvenida, factura; que respecto a la empresa con los asociados todo es de mutuo acuerdo; que en los contratos se estipula un 60% para los asociados y un 40% para la empresa de todo lo facturado; que el horario al público es de 8:00 a.m., a 7:00 p.m.; que los asociados escogen su horario, planifican con sus clientes la atención, pero siempre tiene que haber quien abra y cierre; que los asociados son libres de entrar y salir, simplemente notifican; que cuando llegue el cliente dependiendo de lo que éste requiera se le asigna un estilista; el que no va no percibe; que gana por lo que facturan; que la demandante le informó que se retiraba por razones de salud.

   En cuanto a las testimoniales antes transcritas, observa este Tribunal que la representación judicial de la parte contraria solicitó que no fueran valoradas por cuanto tienen interés en la presente causa por tratarse de empleados y encargados de la empresa demandada. Sin embargo, los testigos conocen de los hechos sobre los cuales se le preguntaron, los mismos fueron congruentes y no incurrieron en contradicciones por lo que se le otorgan valor probatorios, y fueron contestes entre si en manifestar que la actora era técnico capilar, que fue asociada ya que para ejercer su profesión firmaban un contrato en cuentas en participación; que comenzaron en años anteriores al 2003 mediante acuerdo verbal, pero luego lograron firmar en el año 2003 el primer contrato de cuentas en participación con la empresa; que a los asociados le queda el 60% y a la empresa el 40%; que el pago del 60% semanal se lo hace el encargado del salón en efectivo; que el encargado recibe el pago total del cliente, que el horario al público es de 8:00 a.m., a 7:00 p.m., que hay un grupo de 8:00 a.m., a 5:00 p.m., y otro grupo de 10:00 a.m., a 7:00 p.m.; que los asociados escogen su horario, entre otros dichos; en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio a las referidas testimoniales. Así se decide.-

   PRUEBAS EVUCUADAS POR EL TRIBUNAL A-QUO:

   El Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la audiencia oral y pública de la demandante, ciudadana J.V.; en consecuencia se consideró juramentada para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que ella empezó el 4-7-2000 como técnico capilar en la empresa; que como tal recomendada productos, tratamientos, hacía lavado de cabello, también vendía los productos, por lo que además le daban un 5%; que se retiró en agosto de 2012 por razones de salud; que nadie sabe lo que dicen esos contratos; que si no lo firmaban simplemente le decían que tenían que entregar la llave en la caja y se retiraran; que ella compraban sus utensilios; que habían dos horarios de 8:00 a 5:00 p.m., y de 10:00 a.m., a 7:00 p.m., que su horario era de 10:00 a.m., a 7:00 p.m., y los domingos de 10:00 a.m., a 3:00 p.m.; que tenía un día libre a la semana, los miércoles; por acuerdo con las otras técnicos; que cada quien selecciona su horario, pero había que cumplirlo; que había que notificar en caja si se tenía que ir; que la empresa si establece sanciones si hay faltas de dos o tres días; que ella recibía como pago el 33% los días lunes; que si permiten hacer vales; que nunca les dan a leer el contrato; que si dañaba algo lo tenía que arreglar; que firmaban unos recibos y no les daban copia; que el primer contrato lo firmó en el 2003 pero antes todo era verbal; que había un uniforme, todos se pusieron de acuerdo para este y se lo descontaban semanal; que del pago que recibía le sacan lo del IVA; que tenían que trabajar con el producto de caja; que a la final devengaba el 33% más el 5% del producto vendido del instituto de belleza; que al año se tomaba 15 días o dos semanas de descanso, pero como tal no eran vacaciones; que si no atendía a nadie no generaba pago. Esta Alzada no le otorga valor probatorio, por cuanto sólo se limitó a describir lo señalado en el libelo de la demanda, todo ello, de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Vistas y a.c.f.l. probanzas sobre los hechos controvertidos planteados ante esta Alzada se procede a aplicar lo que se ha denominado en jurisprudencias reiteradas y pacíficas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el test de dependencia o laboralidad a los fines redeterminar la naturaleza de la relación de servicios prestada. Así se establece.-

   Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción y la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos, encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el derecho laboral, dada la desigualdad que existe entre las partes y a los fines de que conseguir esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo cual consagra lo siguiente:

   se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   . (..)

   De conformidad con lo establecido en la norma en comento, una vez establecida la prestación del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación y por su parte la legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   De tal manera, que la acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

   1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador.

   2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

   3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena

   4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador

   5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   En base a la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000 (Caso: N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2002); relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:

   “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

   Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   .

   La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

   La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

   De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del

   Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002 señala:

   Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente:

   “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

   Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

   Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

   Del análisis de las decisiones parcialmente transcritas, se puede inferir que como orden público y dándole preferencia al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, existe la presunción de laboralidad. Así se establece.-

   Por su parte; M.A.O., citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo- el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 53, único aparte LOTTT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o créditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”.

   Consecuente con lo precedentemente expuesto, y en aras de garantizar la tutela judicial debida, dada la complejidad de calificar las formas de prestaciones de servicios que se ubican en las llamadas zonas grises, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, los cuales se resumen de la siguiente manera:

1. - FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que quedó evidenciado la forma de trabajo siguiente: Efectivamente, no es un hecho controvertido que la parte actora prestara servicios a la demandada, lo es sin embargo, que el mismo se realizara por cuenta y dependencia de la accionada. Del acervo probatorio se demuestra la existencia de notas de dependencia y subordinación, bajo las cuales se prestaba el servicio, puesto que en el caso in commento, se trató de una actividad personal de la demandante, cumpliendo funciones intuito personae, evidenciándose de la naturaleza misma de la labor desempeñada, la ajeneidad, es decir la actora no aspira recibir y remunerar los frutos, y los riesgos de los mismos corrían por cuenta de la empresa demandada. De igual forma se pudo constatar el poder de organización y dirección que ostenta la empresa demandada, el aprovechamiento de los dividendos que produce la materialización de tal servicio desempeñado por la actora, asumiendo al mismo tiempo la accionada, los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, se evidencia la obligación de cumplir horarios independientemente de la selección del mismo bien en la mañana o en la tarde, lo cierto es que debía cumplir un horario circunstancia que se extrae de la declaración dada por los testigos, las obligación de las estilistas de cobrar el monto que establecía el salón de belleza, (la demandada).

   Ahora bien, la parte demandada señaló en su escrito de contestación y ratificó como objeto de apelación, que la actora estuvo vinculada con la misma pero en virtud de una asociación en participación, cuestión que según su decir, se evidenciaba de documento auténtico, basado en una relación de naturaleza contractual netamente mercantil bajo la figura de CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN, y que por lo tanto la empresa demandada no estaba sujeta con respecto de la actora, a las obligaciones a que se contrae la Ley Orgánica del Trabajo.

   Igualmente señaló que, reconocía la existencia de la prestación de un servicio, pero que asimismo, no reconocía que dicho servicio sea de carácter laboral; sino que se alega una relación mercantil, cuenta en participación o asociación en participación, en que un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o todas las de su comercio, señalando que era importante recalcar que lo que caracterizaba ésta asociación en particular es su carácter aleatorio, lo que hace incompatible con la relación de trabajo, es decir, que el asociado puede obtener ganancias del negocio o puede también participar en sus pérdidas si el negocio planteado no las genera o se da, ya que no existe un contrato de participación si no se asocia la participante en las ganancias como también en las pérdidas, y que de manera que si contraía dicha definición y características, así como la naturaleza jurídica de esta fórmula legal contractual, a un contrato asociativo confiado a la individualidad del asociante, debía concluirse que efectivamente lo que vinculó a la actora con la demandada fue un contrato aleatorio de cuentas en participación o una posición en participación.

   En este orden de idea, con relación a los contratos de cuenta de participación, la Sala Político Administrativa en sentencia n° 02285 de fecha 18 de octubre de 2006 estableció:

   “(…) El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el “arrendamiento de un vehículo”, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el “arrendamiento de una silla” por parte de un barbero dependiente o el “arrendamiento de sillas y mesas”, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales (…)”. (Vide. Sentencias de la Sala de Casación Social Nros. 61 del 16/03/00; 366 del 09/08/00, 103 del 31/05/01 y 552 del 18/09/03).

   Con fundamento, en primer lugar, en las decisiones parcialmente transcritas, donde se evidencia que ante situaciones como la presente ex lege está consagrada una presunción iuris tantum de la existencia de una relación laboral, con el objeto precisamente de enervar -salvo prueba en contrario-, verbigracia, las figuras “legales” subverticias a las que en algunas oportunidades acude el patrono, para tratar de encubrir la presencia de los elementos que permiten establecer la existencia de un vínculo de carácter laboral, y con ello evadir las obligaciones que esa relación comporta…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De igual forma, resulta menester citar sentencia de la Sala de Casación Social, en n° 151 de fecha 18 de septiembre de 2003 con respecto al contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes lo siguiente:

   …En numerosas ocasiones, el ropaje mercantil ha sido utilizado por los patronos para evadir la aplicación de la normativa laboral en claro perjuicio del trabajador. En esos casos, el prestador del servicio recibe una remuneración idéntica o similar a la de otros trabajadores de su categoría sin contar con las prestaciones, beneficios e indemnizaciones asociadas al régimen laboral. La renuncia a la ley laboral se produce a cambio de nada. La intervención judicial en estos casos, dirigida a desenmascarar estas relaciones se encuentra plenamente justificada porque su resultado es impedir la renuncia a un régimen que es más favorable que el que efectivamente disfruta el trabajador. Es allí donde resulta plenamente pertinente destacar el carácter protagónico de las denominadas pruebas indiciales. En efecto, si tomamos en cuenta la apuntada facilidad del patrono para preconstituir las contrapruebas que estime convenientes ante la eventualidad de un juicio por ‘simulación’, podemos colegir la dificultad probatoria que deberá afrontar el trabajador que pretenda convencer al juez de que su contrato de trabajo ha sido ‘encubierto’. Siendo pues la ‘simulación’, en la esfera del Derecho del Trabajo, un hecho de difícil prueba, aun más que en el Derecho Común, debe el juez asumir, ‘una conducta favor probationes compensante en proporción a la propia dificultad apreciada’ (Muñoz Sabaté, Luis op. Cit, pp. 41 y 42).

   (…)

   Del contrato traído a los autos se evidencia lo siguiente: la cláusula cuarta señala: ‘...EL PARTICIPANTE no podrá obligar al negocio por cantidad alguna de dinero otorgar fianzas sobre él ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie facultades éstas que sólo tendrá y se le reconoce a ‘DON PAN’ S.R.L., en su condición de propietaria del negocio mercantil ‘DON PAN’... ‘Así mismo, en la cláusula primera se observa que el actor aportaría todos sus esfuerzos personales. En la cláusula segunda se estipuló una remuneración por el servicio prestado estableciéndose beneficios utilidades del 5%, por lo que resulta evidente del análisis realizado a dicho ‘Contrato de Cuentas en participación’, que del mismo surge una subordinación de actor para con la empresa codemandada.- (…)

   En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un status diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esa forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan’. ‘En efecto cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que exista una voluntariedad para la realización de un acto simulado- el civil o mercantil-ocultando un acto secreto- el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes...’

   La prueba documental por sí sola, es inconducente, en materia laboral, aun cuando cumpla todos los requisitos relativos a la oponibilidad o firma de contraparte, autenticidad, determinación de la autoría, para fijar formalmente el hecho de una relación subordinada o para desvirtuar la presunción de ésta. Por esta razón es que no existe documento fundamental de la demanda exigible en los juicios laborales que tratan de reclamo de prestaciones sociales según la Ley Orgánica del Trabajo.-

   (…omissis…)

   Del análisis de nuestra Jurisprudencia en materia de determinación de los caracteres esenciales del contrato de trabajo con ocasión de supuestas prácticas simulatorias, es posible concluir que la subordinación o dependencia ha sido estimada como un rango definitorio o esencial. Si, como hemos apuntado ésta constituye un elemento común a todos los contratos pues implica grosso modo, el sometimiento de un sujeto a la voluntad preponderante de otros, es de presumir los equívocos en que ha incurrido la jurisprudencia patria, a propósito de la calificación jurídica de los servicios personales ejecutados al amparo del régimen normativo civil o mercantil. Una vez más, la ajenidad (al lado de la libre prestación del servicio, su carácter productivo y la propia subordinación) se impone- ex artículo 39 LOT- como nota o atributo peculiar del contrato de trabajo y, desde esta perspectiva, hito que permite la demarcación con otros contratos prestacionales o de actividad.-

   En ese orden de ideas doctrinarias se puede señalar, que no basta con que exista un contrato que le de apariencia de mercantil a una relación laboral, sino que es preciso estudiar todas las manifestaciones y hechos que rodean la prestación del servicio, tales como las indicadas anteriormente. A veces en una forma de eludir las obligaciones propias del derecho del trabajo, se pretende disfrazar el contrato de trabajo como un contrato mercantil, haciéndole constituir al trabajador compañías de carácter mercantil, que en la realidad no existen, pero esa conducta lo que viene es a reafirmar la relación de trabajo, entre trabajador y empresa sobre el particular ha de señalarse, que dado el carácter tuitivo o protector de las normas laborales, incluso con rango constitucional (artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y Legal (artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo) los derechos que ellas consagran no son renunciables y todo acto o conducta que se establezca para su invalidación o burla de los mismos, carecen de eficacia jurídica.

   En fundamento de este principio, hay que investigar la verdad material por encima de la formal y ello es tarea fundamental que le compete al servicio propio de la justicia el sentenciar dicha verdad por encima de las apariencias, este no es un principio que caracteriza el derecho del trabajo, sino que actúa como una directiva de singular importancia dirigida al Juez o a la autoridad de aplicación de la norma.

   La doctrina y la jurisprudencia tienen establecido desde data que la naturaleza de los contratos, no depende de la calificación que las partes le den, sino de la índole de los elementos que lo constituyen, analizados a la luz de la Ley, atendiendo la real intención de las partes y la ejecución que estas le hayan dado y que en virtud la calificación última y definitiva de tales actos corresponden a los jueces. (En este sentido, Corte Suprema de Justicia, hoy, Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 21-04-1981, P.T., Tomo 4).-

   Que en el análisis anterior se tomó como la fuente de prueba de la relación de trabajo, considerando que la versión de los hechos demostraron que era un contrato de trabajo, en vez de un contrato mercantil, cuestión que se evidencia aún mas cuando el contrato en su ‘Cláusula Cuarta’, no obstante que se pretende darle absoluta libertad autonomía, el mismo queda limitado al hecho de no poder obligar al negocio por cantidad alguna de dinero ni otorgar fianzas sobre él, ni ninguna otra garantía de cualquier otra especie.-

   En fundamento de lo anterior, se infiere del examen del contrato que surge inequívocamente una relación laboral entre las partes, en fundamento de lo expresamente pactado, que viene a revelar un contrato de trabajo suficientemente elaborado. ASÍ SE ESTABLECE…

   . (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   Dentro de ésta configuración jurisprudencial, observa este Tribunal que la demandada pretendió establecer una relación de naturaleza mercantil entre ella y la ciudadana J.V., mediante un contrato de cuenta en participación, que tal como se estableció supra del análisis efectuado al mismo que los llamados asociados incluyendo a la actora no tenían participación alguna en las pérdidas del negocio, por lo que aquellos nada arriesgaban, aún cuando la parte demandada en su escrito de contestación señaló que el asociado puede obtener ganancias del negocio o puede también participar en sus pérdidas si el negocio planteado no las genera o se da, ya que no existe un contrato de participación si no se asocia la participante en las ganancias como también en las pérdidas, por lo que esta Alzada encuentra, que la propia parte demandada ciertamente entiende que a los fines de la real existencia de un contrato de cuentas en participación el asociado, en este caso la actora debía participar no sólo en las ganancias de la empresa, a saber, ser acreedora del 60% de los ingresos mensuales producidos por éste en el desempeño de su profesión, sino también en las pérdidas de lo cual según la cláusula sexta quedó entendido que no era responsable ni conjunta, solidaria o individualmente del pasivo que haya contraído en el negocio en cuestión (Folio 79), en consecuencia, al no darse este supuesto no puede bajo ningún argumento pretender la parte demandada señalar que efectivamente lo que la había vinculado con la actora, fue un contrato aleatorio de cuentas en participación o una posición en participación, como lo indicó igualmente en la contestación, de allí que este Tribunal, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo valoró dicho contrato como prueba de la prestación de servicios, por lo que ha quedado evidenciada la prestación personal de servicios de parte de la ciudadana J.V. hacia la demandada, por lo que de conformidad con el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras surge la presunción de laboralidad de dicha relación por lo que esta Alzada debe presumir la existencia de la relación de trabajo, sin que exista en actas ningún elemento probatorio que desvirtúe la existencia de la misma, pues la existencia de un contrato de cuentas en participación no excluye por sí sola la presunción del carácter laboral de la prestación de servicios personal, siendo improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

   Además, considera esta Alzada que quedó evidenciada la subordinación, la prestación de servicio por cuenta ajena y la contraprestación dineraria, desde el 4 de julio de 2000 hasta el 22 de agosto de 2012 lo que desvirtúa completamente los lineamientos establecidos en un contrato de cuentas por participación, tal como se especificó anteriormente, por lo que mal puede esta Alzada declarar que la relación fue de naturaleza mercantil y no laboral.

2. - TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: se demostró que la actora debía presentarse a la empresa, y la actora no disponía libremente de su tiempo, debía cumplir un horario de trabajo lo cual es diferente a seleccionar el turno de la jornada. De igual forma, en cuanto a las condiciones de trabajo, se evidencia que la actora debía estar en el salón de belleza todos los días, siendo una molestia y perdida para la empresa que la misma no asistiera a prestar servicio por algún motivo, lo cual se extrae de la declaración de los testigos.

3. - FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: si bien encontramos en los medios probatorios notas de debitos donde se evidencia la forma de pago dentro de la empresa, y como se llevaba el control de los trabajos realizados por la parte demandante, en la cual se cobraba un precio que había sido estipulado por la empresa y el mismo se cancelaba en caja, sin especificar el contenido de la proporción que le correspondería al actor por el trabajo; teniendo dicho concepto características de un salario, remuneración o provecho, dado la periodicidad con la cual se cancelaba, y en v.d.p. constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, más en estos casos donde lo oculto es la relación de trabajo o notas de laboralidad, esta Alzada analizadas las documentales y adminiculadas con las declaraciones de partes realizadas le otorga carácter salarial a dicho concepto.

4. - TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: se evidencia del acervo probatorio, que la empresa demandada establecía los precios de los servicios prestados dentro el salón de belleza, la actora no ostentaba amplia libertad para la estipulación de dichos precios.

5. - INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: las inversiones de mayor costo como los lava cabezas, peinadoras, sillas, espejos, eran suministrados por la empresa, al igual que los tintes y todo lo relacionado con el suministro de químicos usados a diario, y era esta quien los reponía, mientras que las herramientas pequeñas y de bajo costo como el secador de cabello, el cepillo, los peines, eran de las estilistas, evidentemente que el salón de belleza tiene la mayor inversión, mientras que la actora solo poseía las herramientas de bajo costo y fácil disponibilidad.

   Ahora bien, en cuanto a la propiedad de los instrumentos de trabajo, mal puede tener una “TECNICO CAPILAR” cuya función principal conforme lo ventilado en la presente causa, es el lavado de cabello, poseer instrumentos o utensilios, ya que emplea sus manos para realizar su trabajo, y en cuanto al shampoo, baño de crema hidratación u otros, utilizados para el lavado del cabello y/o hidrataciones, no quedó demostrado que fueran propiedad de la actora, pudiendo observar esta Alzada que cada profesional de la peluquería incluyendo a la actora, ejercía su profesión haciendo uso de las instalaciones, mobiliario, organización y reconocido punto comercial propiedad de ella, lo que quiere decir que el mobiliario, que también constituye herramienta de trabajo, tales como: sillones, lava cabezas, tocadores o peinadoras, así como lockers, son propiedad de la demandada y no de la actora.

6. - ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: las ganancias eran recibidas directamente por la empresa, ya que las clientes pagaban en la caja de la misma, tanto los servicios prestados por las estilistas como los materiales utilizados por ellas, mientras que por su parte la empresa se encargaba de todos los gastos de mantenimiento y servicios del local, sea cual sea la ganancia mensual que ingresara en el salón de belleza.

7. - LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: era la de desvirtuar una relación laboral, no suministrando recibos de pagos sino notas de debito donde se evidencia el control del pago dentro del salón de belleza, pero de los mismo no se desprende la proporción que recibía la actora.

   A todas luces de lo demostrado de la aplicación del test que antecede, la labor desempeñada por la accionante corresponden a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral, pudiendo estimarse que la misma fue una labor desempeñada por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación personal.

   Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; está claro que el pretendido patrono es una persona jurídica, legalmente establecida, que tiene una administración organizada.

   En este sentido es importante citar la sentencia N° 865 de fecha 28 de mayo de 2008 con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA.

   En este mismo sentido, se advierte que este principio –la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales esta la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (03) características esenciales: 1) que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; 2) que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; y 3) que sobre el empleador recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo.

   Reunidos y analizados en base a las probanzas del juicio, los indicios de la laboralidad en el presente asunto, que la empresa demandada, no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, al no haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; por el contrario se evidencia una prestación de servicios con notas de laboralidad, con remuneración y subordinación. En este sentido, considera esta superioridad que la relación que los unía era de NATURALEZA LABORAL, puesto que recibía instrucciones, cumplía una jornada de trabajo en función de la labor desempeñada, y recibía una contraprestación por la labor que ocupaba. Así se decide.-

   Por todos los razonamientos expuestos, resulta improcedente lo denunciado por la parte demandada recurrente, por cuanto el Tribunal a-quo adminículo los elementos probatorios traídos al proceso que gozan de valor probatorio, pero en su conjunto de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social independientemente de las formas o apariencias está la realidad de los hechos que debe imperar en el proceso laboral, se evidencia las notas de laboralidad, por lo que la decisión dictada por el Tribunal A-quo se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

   Resuelto como ha sido el objeto principal de apelación interpuesto por la parte demandada, y comprobado que la prestación de servicio del actor es de naturaleza laboral, corresponde esta Alzada, determinar el resto de los puntos de apelación y los conceptos de los cuales es acreedor la actora producto de esa relación laboral. En este sentido esta superioridad lo hace en los siguientes términos:

   Resuelto como ha sido el punto de apelación, esta Alzada ratifica en su contenido los subsiguientes puntos tratados por el Juez A-quo que no fueron objeto de apelación, en v.d.P. de la Reformatio in Peius, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

   Este Tribunal de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum. Así se establece.-

   Ahora bien, la actividad del Juez Superior esta supeditada en el objeto de apelación delimitado por la parte recurrente, sin embargo conforme a loe establecido por la Sala de Casación Social en sentencia n° 2.469 de fecha 11 de diciembre de 2007 debe concluirse que, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su examen, pero para garantizar la referida autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que ni fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a-quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

   A tal efecto, este Tribunal pasa entonces, a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda:

   En consecuencia, le corresponde por antigüedad la cantidad de Bs. 55.156,36. Así se decide.

   En relación al cálculo efectuado según lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponden 30 días por años, calculados por 12 años, arroja la cantidad de 365 días, a razón del último salario integral de Bs. 162,59, da como resultado la cantidad de Bs. 59.345,35. Así se decide.

   En tal sentido, a la actora le favorece es el monto de Bs. 59.345,35 por lo tanto, ésta es la cantidad que la demandada le adeuda a la ciudadana J.V.. Así se decide.

2. - En cuanto al concepto de vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas y bonos vacacionales y bonos vacacionales fraccionados (años del 2000 a abril de 2012), contemplados en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por ambos conceptos 385 días, que multiplicados por el último salario diario de Bs. 133,33, de acuerdo a criterio reiterado de nuestro M.T., arroja un total de Bs. 51.332,05. Así se decide. Y en cuanto a las vacaciones fraccionadas de Mayo 2012 a agosto 2012 dada la entrada en vigencia de la novísima Ley Sustantiva Laboral (4 meses) establecidos en los artículos 196 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde por ambos conceptos de manera fraccionada 14,67 que multiplicados por el último salario diario de Bs. 133,33, de acuerdo a criterio reiterado de nuestro M.T., arroja un total de Bs. 1.955,95, para un total general por todos los conceptos antes especificados de Bs. 53.288,00. Así se decide

3. - Respecto al concepto de utilidades, establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; le corresponde por la fracción del año 2000 (5 meses) 25 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 6,67, arroja un total de Bs. 166,75; le corresponde por el año 2001 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 6,67, arroja un total de Bs. 400,20; le corresponde por el año 2002 60 días, que multiplicados por el salario promedio diario de ese año Bs. 9.33, arroja un total de Bs. 559,80; le corresponde por el año 2003 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 16,67, arroja un total de Bs. 1.000,20; le corresponde por el año 2004 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 23,33, arroja un total de Bs. 1.399,80; le corresponde por el año 2005 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 31,33, arroja un total de Bs. 1.879,80; le corresponde por el año 2006 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 40,00 arroja un total de Bs. 2.400,00; le corresponde por el año 2007 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 51,67, arroja un total de Bs. 3.100,20; le corresponde por el año 2008 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 60,00, arroja un total de Bs. 3.600,00; le corresponde por el año 2009 60 días, que multiplicados por el salario promedio diario de ese año Bs. 75,28, arroja un total de Bs. 4.516,80; le corresponde por el año 2010 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 95,00, arroja un total de Bs. 5.700,00; le corresponde por el año 2011 60 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 110,00, arroja un total de Bs. 6.600,00; le corresponde por la fracción del año 2012 (7 meses) 35 días, que multiplicados por el salario diario de ese año Bs. 133,33, arroja un total de Bs. 4.666,55 para un total general de Bs. 35.990,10. Así se decide.

   Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 148.623,45; en consecuencia se ordena a la accionada cancelar al demandante la cantidad antes referida, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se decide.

   Intereses sobre prestaciones sociales:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se tomará en cuenta los salarios integrales indicados en la parte condenatoria del presente fallo y el período de servicio prestado, conforme a lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.

   De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora los cuales serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, debiendo calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral (22-8-2012) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Haciendo el respectivo corte desde la finalización de la relación laboral hasta el 6 de mayo de 2012 de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del 7 de mayo de 2012 hasta la oportunidad del pago efectivo de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral para la antigüedad (22-8-2012); y, desde la notificación de la demanda (21-12-2012), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: DESISTIDA LA APELACIÓN, de la parte actora. SEGUNDO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la representación judicial de la parte demandada. TERCERO: CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana J.T.V.V. en contra de la sociedad mercantil SALVADOR INSTITUTO DE BELLEZA CIUDAD CHINITA, C. A. CUARTO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.). En Maracaibo; a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil trece (2013). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.M.M.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142013000171

   EL SECRETARIO,

   ABG. L.M.M.

   VP01-R-2013-000412