Sentencia nº 660 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Marzo de 2006

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 06-0289

El 7 de marzo de 2006, el ciudadano J.I.R.D., titular de la cédula de identidad N° 2.218.534, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, interpuso solicitud de revisión constitucional de la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.M.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

En virtud de la reconstitución de la Sala y elegida su nueva Directiva, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada L.E.M. Lamuño, Presidenta; Magistrado J.E. Cabrera Romero, Vicepresidente y los Magistrados P.R. Rondón Haaz, Luis Velázquez Alvaray, F.A. Carrasquero López, M.T.D.P. y C.Z. deM..

El 3 de marzo de 2006, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA REVISIÓN CONSTITUCIONAL

La parte solicitante, expuso:

Que la sentencia impugnada incurrió en un errado control constitucional, por cuanto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fundamentó su decisión en el contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual incurre en una evidente incompatibilidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, otorgaba una estabilidad relativa a los funcionarios que para el momento de entrar en vigencia hubieren cumplido diez años de servicio en el Ministerio Público, incurriendo en franca contradicción con lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional, por cuanto éste establece que el ingreso de los funcionarios públicos será mediante concurso público.

Que la referida sentencia, otorgó una estabilidad temporal al excluir al accionante a un concurso de oposición para el ingreso a la carrera, y someterlo simplemente a una evaluación, actuando en contravención a lo establecido en el texto constitucional y fundamentando su decisión en una normativa –artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público-, la cual debió ser desaplicada por control difuso.

Que “(…) el ciudadano N.M., nunca ingresó al Ministerio Público a través de concurso de oposición (ingresó por el período constitucional 1994-1999), mal podía la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo eximirlo del mismo y otorgarle ‘estabilidad’ cuando ésta sólo se adquiere a través del ingreso por concurso de oposición, tal como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya vigencia confirma el artículo 146 de la Carta Fundamental, y no a través de una ‘evaluación’ como erradamente lo sostuvo el referido órgano jurisdiccional (…)”. (Mayúsculas y negritas del accionante).

Que asimismo, alega que se violentó la autonomía del máximo jerarca del Ministerio Público, al impedírsele remover y retirar a un funcionario público que no ingresó al organismo por concurso de oposición constitucional exigido.

Que al efecto, solicitó medida cautelar innominada, mediante la cual se acuerde la suspensión de los efectos de la sentencia impugnada, fundamentando la existencia del fumus boni iuris, en la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual fue el fundamento de derecho primordial de la decisión impugnada, y su vez, argumentó la existencia del periculum in mora, en el daño que ocasionarían las correspondientes erogaciones que debía ordenar dicho Ministerio, por el pago de los salarios caídos y cuyo reintegro sería de difícil recuperación.

Finalmente, solicitó que sea declarada ha lugar la revisión constitucional interpuesta.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

El 29 de septiembre de 2005, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.M.B., ya identificada, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., anteriormente identificado, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Es un hecho no controvertido que el querellante, habiendo ocupado previamente el cargo de Asistente Administrativo I, por un período de 2 años y 8 meses, ingresó como Fiscal III del Ministerio Público en el Estado Amazonas en 1995, es decir bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1970, régimen en el cual la permanencia de los mismos en los cargos era la de un período constitucional, por lo que estaba revestida de una estabilidad relativa; en virtud de la cual su nombramiento tenía vigencia hasta 1999; no obstante ello, según se desprende de constancia emitida por la Subdirección de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, el querellante continuó ejerciendo sus funciones hasta el 25 de noviembre de 2003, fecha en la cual fue notificado de su remoción y de su retiro.

Asimismo, el 11 de septiembre de 1998, fue publicada en Gaceta Oficial N° 5.262 Extraordinaria, la Ley Orgánica del Ministerio Público -quedando de este modo derogada la Ley de 1970- la cual contempla un régimen transitorio para los Fiscales del Ministerio Público, que se encontraban en ejercicio para el momento de dicha publicación que dispone lo siguiente:

Artículo 100:

‘Los cargos del Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 146 que:

‘Los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de Carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreras y obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.

Al mismo tenor el Estatuto de Personal del Ministerio Público dispone que:

Artículo 4:

‘La carrera del Ministerio Público, tiene por finalidad asegurar la estabilidad de los Fiscales, Funcionarios y Empleados de la Institución, regular las condiciones para el ingreso, permanencia y cese en el ejercicio de sus funciones y el procedimiento a seguirse para imponerlas (...)’.

Artículo 5:

‘Los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público que sean de carrera tendrán la estabilidad en el desempeño de sus cargos y no podrán ser removidos, suspendidos o retirados del ejercicio de sus funciones si no en los casos y mediante el procedimiento determinado en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto de Personal’.

En el caso de marras tenemos que el querellante ejercía el cargo de Fiscal del Ministerio Público, cuyo ingreso se efectuó como ya se expresó, mediante un régimen legal derogado para el momento de su remoción; a cuyo funcionario, -a decir de la representación del Fiscal General de la República-, no le es aplicable la estabilidad a que se refiere el artículo 100 citado ut supra por cuanto que, si bien es cierto el querellante tiene más de diez (10) años al servicio del Ministerio Público, los mismos no son en su totalidad como Fiscal, que es a lo que se refiere la mencionada disposición, por lo que a los fines de determinar si el querellante está dentro del supuesto normativo, no se le puede computar el tiempo dentro del referido Ministerio en el cual haya ejercido funciones distintas; es decir, al no tener diez (10) años ejerciendo el cargo de Fiscal no está sujeto a la evaluación especial que exige dicha norma, y al no haber ingresado al cargo mediante concurso de oposición adquiría un carácter de provisionalidad, y por tanto el Ministerio Público no tenía la carga de instaurar procedimiento administrativo alguno.

Ahora bien, del análisis concatenado de las diferentes disposiciones contenidas en el Ordenamiento Jurídico que regula el ejercicio de los cargos en los Órganos de la Administración Pública, y específicamente los cargos de Fiscal del Ministerio Público, se observa que la intención del legislador, y así lo ha expresado claramente, es preservar la carrera del personal que ingresa en dicho Ministerio, independiente del cargo con el cual se haya ingresado.

Es por ello que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, al determinar el tiempo para gozar del beneficio a la estabilidad de los Fiscales hace la distinción de que esos diez (10) años son de servicio en el Ministerio Público; por lo que considera esta Corte que de haber sido otro el propósito del legislador, es decir que sólo estuvieran dentro del supuesto aquellos que tuvieran diez años como Fiscales, tal distinción sería redundante, toda vez que el citado artículo inicia hablando de los cargos de Fiscal del Ministerio Público, y al expresar que si hubieren cumplido diez (10) años e incluir la frase ‘de servicios en el Ministerio Público’ no le aportaría nada útil a la norma, pues es evidente que si la norma está contenida en la Ley Orgánica del Ministerio Público, y el encabezado de la citada norma es expresa al hacer referencia a los cargos de Fiscales del Ministerio Público, no hay dudas sobre a quienes se hace referencia, por lo que, como se expresó anteriormente tal distinción sería innecesaria.

Por otro lado el artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público consagra los principios de unidad e indivisibildad del Ministerio Público, los cuales deben ser aplicados al caso de los funcionarios que están a su servicio, por formar parte de los órganos que ejercen su representación.

Ahora bien, en virtud de que los cargos de Fiscal del Ministerio Público es un cargo de carrera, y siendo que consta en el expediente que el querellante tenía más de diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, considera esta Corte que ello le permite estar dentro del supuesto del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, con lo cual a los fines de adquirir la condición de Fiscal de carrera, solo es necesaria la evaluación a la que hace referencia el mencionado artículo, quedando exceptuado del concurso de oposición, en caso de aprobar dicha evaluación, tal como lo señaló el a quo en el fallo apelado.

Por las consideraciones anteriores, considera esta Corte que no se verifican los vicios denunciados por la representación del Fiscal General de la República, por cuanto que la interpretación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Ministerio Público, fue ajustada a derecho, en consecuencia se confirma el fallo apelado

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III

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer la presente solicitud de revisión y al respecto observa que conforme lo establece el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución, la Sala Constitucional tiene atribuida la potestad de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Por su parte, el legislador consagró la potestad de revisión en los artículos 5.4 y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen:

(…) Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación (…).

… omissis …

16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República

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Asimismo, en el fallo N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”) esta Sala determinó su potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las siguientes decisiones judiciales:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

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Ahora bien, por cuanto en el caso de autos, se pidió la revisión de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, esta Sala declara su competencia para el conocimiento de la misma, conforme lo supra expuesto. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir, esta Sala observa:

Al efecto, la parte actora solicitó la revisión constitucional de la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.M.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

En este orden de ideas, debe esta Sala Constitucional recordar que, según pacífica y reiterada jurisprudencia al respecto, se estableció que la potestad de revisión es ejercida por esta Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, si con ello se va a contribuir a la uniformidad en la interpretación de principios y normas constitucionales, puesto que tal solicitud no implica una instancia adicional de conocimiento de la causa (Vid. Sentencia de esta Sala N° 44 del 2 de marzo de 2000, caso: “Francia J.R.A.”).

Asimismo, debe destacarse que la solicitud de revisión no se configura como la posibilidad de una tercera instancia de la cual disponen los ciudadanos para fundamentar la misma en los posibles errores de juzgamientos en que incurran los jueces de instancia, sino que la misma se constituye como un medio extraordinario y excepcional de control de la Sala sobre la interpretación de principios y normas constitucionales, que atenten de tal modo contra los derechos de los justiciables que hagan factible su revisión y posterior anulatoria de la sentencia impugnada por parte de la Sala.

En atención a lo expuesto, se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional.

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición

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En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

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En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

Ello así, debe esta Sala señalar de manera expresa que cualquier pronunciamiento respecto de la eventual inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional ha de recaer sobre aspectos sustanciales de los textos legislativos y no sobre las formalidades de su proceso de formación. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1971/2001).

En este orden de ideas, cabe destacar sentencia de esta Sala N° 1.225 del 19 de octubre de 2000, en la cual se estableció la eficacia de una norma preconstitucional que evidentemente contraríe el texto constitucional, en tal sentido, expuso:

De lo que lleva analizado la Sala, surge en ella la convicción de que la naturaleza de la petición formulada conforma la denuncia de una desavenencia entre normas de distinto rango, todo lo cual conllevaría a declarar nula la norma de rango inferior. Pero, al hilo de lo argumentado por el recurrente, confirma esta Sala que los preceptos denunciados como inconstitucionales preceden a la Constitución vigente, y tal como argumenta el accionante, los mismos, de ser incompatibles con el artículo 63 de la Constitución, estarían derogados en vista de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de la Constitución, conforma a la cual:

‘Queda derogada la Constitución de la República de Venezuela decretada el veintitrés de enero de mil novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitución’.

Siendo, pues, que lo pedido en esencia comportaría la declaratoria de invalidez por inconstitucionalidad sobrevenida de una norma inferior en rango y anterior en tiempo a la Carta Magna vigente, es por lo que surge la duda respecto al Tribunal competente para dilucidar el asunto planteado. Interrogante que pasa esta Sala a desglosar y a dar respuesta seguidamente.

2.- Es de notar, que esta instancia en su primera decisión mencionó la cláusula derogatoria única anteriormente transcrita, y a este respecto expresó:

‘Dentro de la interpretación de las normas constitucionales que puede realizar esta Sala, conforme al citado artículo 335, se encuentra, como se dijo, el establecer el contenido y alcance de las normas constitucionales, por lo que las normas que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedan sin efecto alguno, y así se declara’.

No obstante la afirmación anterior, ello no debe interpretarse en el sentido de que frente a una norma derogada en los términos de la cláusula mencionada, no se haga necesaria la emisión de un acto judicial declarando dicha exclusión.

Entrando, pues, en el núcleo del asunto, este Juzgador pasa a comentar las soluciones que han ensayado algunos órganos con funciones similares a las de esta Sala Constitucional (e incluso con un catálogo menor de competencias que este Juzgador, con mucho que el mismo está integrado al Poder Judicial), tales como el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht), el Tribunal Constitucional italiano y el Tribunal Constitucional español.

En primer lugar, y ello en atención al tratamiento sucesivo del problema, se hará referencia a la experiencia alemana, la cual tiene por vínculo el artículo 123 de la Ley Fundamental de Bonn, que estableció lo siguiente:

‘El Derecho en vigor antes de la reunión del Parlamento Federal continúa rigiendo siempre que no esté en contradicción con la presente Ley Fundamental’.

El Tribunal Constitucional alemán consideró que dicha norma suscita una mera derogación (consecuencia del principio lex posterior derogat priori), por lo tanto, frente a cuestiones como la que ocupa a este Sentenciador, pero discutidas en el transcurso de una controversia, no ha vacilado en remitir la solución a los tribunales ordinarios, ‘...negándose a aceptar la cuestión como un problema de control de constitucionalidad de las Leyes.’ (E. G. deE.: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, pág. 85). No obstante, sí admite su competencia para declarar la derogación de una ley anterior a la Constitución en tanto conozca la petición a través de un recurso directo de inconstitucionalidad, por considerar, también formalmente, que es él el único competente para resolverlo.

Respecto a la jurisprudencia sobre el particular emitida por el Tribunal Constitucional italiano (en cuyo ordenamiento constitucional no cursa una cláusula derogatoria general como en el nuestro, por lo que se ha comprendido que en virtud del efecto innovativo de las normas tal cláusula se entiende presente en forma tácita), dicho Tribunal declaró en su sentencia nº 1/1956 que la petición de declaración de inconstitucionalidad de una ley anterior a la Constitución, por efecto de la cláusula derogatoria, no comporta ‘...un problema de abrogación sino de ilegitimidad constitucional sobrevenida.’, por lo que asumió de manera exclusiva y excluyente la competencia para resolver la cuestión (ob.cit. pág. 86).

Esta doctrina ha sido reiterada por dicho Tribunal, pues estimó que se trata de ‘...un problema de compatibilidad con las bases constitucionales del ordenamiento jurídico suscitada con ocasión de la aplicación actual de una norma, aunque la elaboración de ésta haya sido anterior. Por esta misma razón la cuestión no es planteable cuando se trata de una aplicación ya consumada bajo el antiguo ordenamiento constitucional’ (ob.cit. pág. 86).

En cuanto al Tribunal Constitucional español, tomó posición en la primera sentencia que le tocó dictar (2 de febrero de 1981), en la que se lee lo siguiente:

‘...no puede negarse que el Tribunal, intérprete supremo de la Constitución, según el artículo 1 de su Ley Orgánica, es competente para enjuiciar la conformidad o disconformidad con aquella de las Leyes preconstitucionales impugnadas, declarando, si procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal supuesto, la derogación operada por virtud de la Disposición Derogatoria.

(...)

Así como frente a las leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad...’.

Considera dicha instancia judicial que sí es competente para enjuiciar dichas controversias, permitiendo al mismo tiempo que los tribunales de instancia resuelvan libremente si una norma preconstitucional fue o no derogada por la propia Constitución, dejando la puerta abierta a que, en caso de dudas, dichos tribunales las planteen al mismo Tribunal Constitucional por medio de una cuestión de constitucionalidad.

G. deE. critica esta postura dual, ya que estima que ‘atribuir (a los Tribunales Constitucionales) el monopolio del problema (promete) una valoración más apurada de la constitucionalidad de los textos legales pre-constitucionales que no cabría esperar del enjuiciamiento disperso por todos los órganos de la jurisdicción ordinaria como una cuestión de simple derogación’.

Además, sigue diciendo el autor, ‘El criterio de la lex superior, administrado por una jurisdicción especializada, parece que puede rendir mejores frutos, con seguridad, que el de la lex posterior aplicado por todos los Tribunales. (...) A la vez, las razones de una concentración de la jurisdicción frente a su dispersión parecían garantizar mucho más eficazmente, por razones que ya conocemos, la seguridad jurídica, esencial cuando se trata de la situación de la totalidad de las Leyes anteriores a la Constitución.’

Sin duda, que la declaración de una Ley como inconstitucional, ya sea que haya adquirido efectividad dentro de un ordenamiento constitucional cuyo instrumento máximo le haya precedido, así como la certeza de que una norma contenida en una Ley fue derogada por la irrupción de un nuevo instrumento constitucional, en virtud de la contrariedad con éste, es un asunto de extrema relevancia y que guarda relación con el importante balance que debe existir entre la libertad de los integrantes de una sociedad (con su carga de derechos y sus correspondientes principios y valores constitucionales) y el ejercicio de la coacción por órgano de los poderes públicos. Más exactamente, está involucrado en este problema el principio de seguridad jurídica, en cuanto garantía de estabilidad y publicidad de las normas que forman el ordenamiento jurídico.

Tal advertencia adquiere especial relieve cuanto que la cláusula derogatoria que nos ocupa es, según la clasificación de las normas que hace H. L. A. Hart, una norma de reconocimiento, es decir, del tipo de preceptos al que le cumple establecer los criterios últimos de validez que permiten certificar la pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico. Ellas indican cuándo las normas forman parte o no del ordenamiento jurídico, por lo que ‘Los problemas derivados de la inseguridad que genera un sistema con deficiencias respecto a las reglas de reconocimiento provocan incertidumbre y afectan al núcleo de una de las características esenciales del Derecho, esto es, la seguridad jurídica.’ (A. Llamas y otros: Curso de Teoría del Derecho, M.P., 1999, pág. 182).

Por ello, estima la Sala como una consecuencia natural del principio de seguridad jurídica, así como del de protección constitucional, el que le corresponda a esta instancia judicial declarar la derogatoria con efectos erga omnes y pro futuro de una norma de rango legal vía la cláusula derogatoria única constitucional, en virtud del monopolio que en materia de protección constitucional le asigna la Constitución. Suscribe así esta Sala la tesis de que, trátese de una norma posterior o anterior a la Constitución, el juicio de correspondencia entre una u otra con respecto a la Carta Magna, implica un análisis respecto al contenido de la norma, por lo que su constitucionalidad o no devendría en causa de la derogación, y no ésta de aquélla.

Tal ejercicio podrá desplegarlo la Sala aun de oficio en los casos que le toque resolver, o a través de un recurso directo de inconstitucionalidad, como considera que es el presente.

Cabe acotar, que la reconducción de la acción aclaratoria pedida por el accionante a un recurso por inconstitucionalidad, se efectúa atendiendo a la entidad de la función de protección constitucional, más atenta a los hechos o situaciones que constituyan la denuncia, que a las categorías o conceptos utilizados por los denunciantes, ya que, ‘como protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la vida del país (...) existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones...’ (Sentencia de la Sala nº 8/2000, pág. 8).

Sin embargo, y a pesar de las críticas que se han realizado en otras latitudes respecto a la competencia de los tribunales de instancia de desaplicar normas de rango legal que se estiman derogadas en virtud de una inconstitucionalidad sobrevenida, en nuestro ordenamiento jurídico es en la propia Constitución que se encuentra establecida esta potestad, visto que ‘En caso de incompatibilidad entre (la) Constitución y una ley u otra norma jurídica, aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente’ (segundo párrafo del artículo 334 constitucional). Por lo tanto, en nuestro sistema, frente a una evidente inconstitucionalidad, ya sea de una norma surgida bajo la Constitución vigente, ya sea que le precediera en el tiempo, pueden los jueces desaplicarla respecto al caso concreto, sin tener que emitir pronunciamiento alguno sobre su derogación, pero sí sobre su incongruencia material con alguna norma constitucional. He allí la diferencia que surge entre la mera desaplicación de normas legales que tocaría realizar a los tribunales de instancia (así como a las demás Salas de este Tribunal), y la declaración de invalidez sobrevenida erga omnes y pro futuro que le compete efectuar a esta Sala

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En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente.

En este orden de ideas, se aprecia que ciertamente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió desaplicar por control difuso el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas.

Con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad sobrevenida de una ley preconstitucional, esta Sala dispuso en sentencia N° 579/2002, lo siguiente:

En cuanto al alegado conflicto entre el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala observa que la iniciativa para el referendo revocatorio no es competencia del Concejo Municipal, a quien sólo incumbe la iniciativa para el referendo consultivo en ‘materias de especial trascendencia municipal y parroquial’, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71 eiusdem. Tratándose, por tanto, de un referendo revocatorio, cuya iniciativa corresponde a un número no menor del veinte por ciento de los electores o electoras según el artículo 72 de la misma Constitución, es claro que la iniciativa consagrada en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (iniciativa del Concejo en caso de no aprobación de la Memoria y Cuenta del Alcalde) colide con la iniciativa popular prevista en el artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara

.

De manera que, se advierte que dicha Corte incurrió en una omisión al no desaplicar la referida normativa de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cometiendo una errónea interpretación del Texto Constitucional en el sentido expuesto, por lo que, en consecuencia debe ser declarada ha lugar la revisión constitucional y, finalmente, declarado nulo el fallo N° 2005-3190, dictado el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.M.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado.

En consecuencia, se ordena a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas, en aplicación de la doctrina que aquí se ha sentado con carácter vinculante. Así se decide.

Finalmente, se ordena la publicación de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara HA LUGAR a la solicitud de revisión efectuada por el ciudadano J.I.R.D., titular de la cédula de identidad N° 2.218.534, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de la sentencia N° 2005-3190, dictada el 29 de septiembre de 2005, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró sin lugar la apelación interpuesta por la abogada A.M.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de representante del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, contra la decisión dictada el 2 de noviembre de 2004 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas y, en consecuencia, confirmó el fallo apelado. Se declara la NULIDAD de la sentencia cuya revisión se solicitó y, en consecuencia, se ORDENA a la Corte de lo Contencioso Administrativo, que resulte competente, previa distribución de la causa por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que deberá fallar nuevamente sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado N.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 37.321, actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo N° 748, del 21 de noviembre de 2003, emanado la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le removió y destituyó del cargo de Fiscal Primero del Ministerio Público, que venía ejerciendo en el Estado Amazonas, en aplicación de la doctrina que aquí se ha sentado con carácter vinculante.

Se ordena publicar el presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con precisión en el sumario del siguiente título:

Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante la cual se declara ha lugar la revisión interpuesta por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, ordena la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por contradecir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al establecido en el Texto Constitucional, mediante una evaluación a ser realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiere ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas

.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 06-0289

LEML/d

...gistrado que suscribe disiente de la mayoría respecto del fallo que antecede en cuanto a la decisión, en alzada, del asunto de autos, a causa de la inconstitucionalidad del nombramiento de los magistrados de las Cortes de lo Contencioso Administrativo por parte de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En efecto, el artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (cuya aplicación fue suspendida por esta Sala a partir de la publicación de la sentencia n° 1424 de 30 de junio de 2005,) dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia tiene las siguientes atribuciones: / (...)

23. Designar, por las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la Sala Político-Administrativa, a los jueces o juezas de la jurisdicción Contencioso Administrativo y tribunales regionales.

Por su parte, el artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia disponía:

Se crea con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, un Tribunal que se denominará Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, integrado por cinco Magistrados, quienes deberán ser abogados, venezolanos, mayores de treinta años y de reconocida honorabilidad y competencia. Será condición preferente para su escogencia, haber realizado cursos de especialización en Derecho Público, ser docente de nivel superior en tal rama o haber ejercido la abogacía por más de diez años en el mismo campo, al servicio de instituciones públicas o privadas.

La designación de los jueces que formarán el Tribunal y la de sus respectivos suplentes, será hecha por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con arreglo a las normas complementarias que ella dicte, y su organización y funcionamiento se regirán por las disposiciones de esta Ley y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En sesión de la Sala Plena de este M.T. del 26 de julio de 2000, se designó una comisión de Magistrados con la misión de “determinar el status jurídico y disciplinario de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, comisión cuyo informe fue presentado y aprobado en la sesión del Tribunal en Pleno de 29 de agosto del mismo año.

En ese informe se determinó que, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se produjeron importantes cambios en el ordenamiento jurídico y, se estableció, en el artículo 255, un régimen funcionarial aplicable a la magistratura: la carrera judicial, del que sólo quedaron exceptuados los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que el mismo es aplicable a los miembros de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se afirmó: “No se aprecia en el texto constitucional ningún indicio del que se pueda inferir un régimen de carrera distinto para estos especiales funcionarios, por el contrario es evidente la intención de la Constitución al no establecer ningún tipo de distinción para su escogencia, y para su régimen disciplinario.” (Subrayado añadido). Y sigue: “El nuevo esquema constitucional impone que en el proceso de selección de los distintos magistrados se observen principios que aseguren la idoneidad y capacidad de los postulados a tales cargos, y que se garantice la participación ciudadana en el mismo,...” (Subrayado añadido).

Con respecto a la norma de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia atributiva de competencia a la Sala Político-Administrativa para el nombramiento de los magistrados de la Corte en cuestión, aquella Comisión –y, con la aprobación de su informe, también la Sala Plena- concluyó que:

... resulta evidente que, conforme a la Disposición Derogatoria Única contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 184 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia ha quedado derogado, en lo relativo al nombramiento de los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por colidir con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ha atribuido de forma exclusiva y excluyente el gobierno, dirección y administración del Poder Judicial al Tribunal Supremo de Justicia, y con el artículo 255 eiusdem, que como expresión de tal atribución, prevé el nombramiento y juramentación de los jueces y juezas a cargo del mismo, (...), disposiciones que en perfecta concordancia determinan desde su entrada en vigencia que todos los jueces, a excepción de los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, deben someterse al régimen de carrera judicial establecido...

. (Subrayado añadido).

Con fundamento en los razonamientos a los que se ha hecho referencia, la Sala Plena declaró, en aquella oportunidad, la inconstitucionalidad de los nombramientos de magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que había hecho la Sala Político-Administrativa en el año 2000 y designó a otros, en forma provisoria, hasta la celebración del concurso que preceptúa la Constitución, que nunca se llevó a cabo.

Causó estupor a quien suscribe el nombramiento de nuevos magistrados de las recién creadas C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo por parte de la Sala Político-Administrativa, con base en una norma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sería tan inconstitucional como su homóloga de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, o más aún, si cupieren grados al respecto, puesto que la inconstitucionalidad que aquejaba a ésta fue sobrevenida. No se explica cómo una norma que establece la misma atribución al mismo órgano en forma que se determinó contraria a la Constitución vigente, no lo sea ahora, exactamente por los mismos motivos que analizaron y declararon la Comisión, cuyo informe se aludió, y la Sala Plena.

Con fundamento en las consideraciones que preceden, quien disiente estima que el nombramiento en cuestión fue inconstitucional puesto que tiene su fundamento en una norma inconstitucional que la Sala Político-Administrativa se ha debido abstener de aplicar, con base en la decisión de la Sala Plena de 29 de agosto de 2000. Lo que procedía era la apertura, aún de oficio, de un juicio de inconstitucionalidad del artículo 6.23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, ante la ya insostenible paralización de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el dictado de una medida cautelar que permitiese a la Sala Plena el nombramiento de magistrados provisorios mientras se organizaba y celebraba el concurso que exige la Constitución, como ella misma lo determinó.

Es de hacer notar que la situación anterior cesó con la remoción de los Magistrados que habían sido designados por la Sala Político-Administrativa y la designación de nuevos Magistrados por la Sala Plena en decisión de 13 de octubre de 2005.

Sin embargo, por cuanto el nombramiento que entonces se hizo de los Magistrados de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo es inconstitucional, sus sentencias carecen de validez, razón por la cual no ha debido conocerse, en alzada, de la demanda de autos, sino que ha debido ser anulada, por ese motivo, la sentencia de la que se apeló y declinada la causa al tribunal superior de lo contencioso administrativo competente por el territorio para su conocimiento en primera instancia.

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

Magistrado Disidente

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

LUIS VELÁZQUEZ ALVARAY

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH/ sn.ar.

Exp. n° 06-0289