Sentencia nº 0745 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Julio de 2016

Fecha de Resolución:28 de Julio de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:14-1402
Ponente:Marjorie Calderón Guerrero
Procedimiento:Recurso de Casación
 
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En el juicio de cobro de indemnización por enfermedad profesional que sigue el ciudadano J.C.J.S., titular de la cédula de identidad N° V-11.054.044, representado judicialmente por los abogados A.C.B.A., A.J.V.H., R.E.C. y E.P., contra la sociedad mercantil HOLCIM (VENEZUELA) C.A., hoy INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVECEM), S.A., representada judicialmente por los abogados J.J.C.F., S.S.d.M., R.J.M.M., J.G.C.D., L.C.R.H., Yurimar J.P.A., C.C.M.B. e Y.J.S., el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la parte demandada, en sentencia de fecha 27 de junio de 2014, declaró parcialmente con lugar ambos recursos y parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo dictado el 9 de octubre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente lugar la demanda.

Contra esta decisión, la parte demandada anunció y formalizó recurso de casación. No hubo contestación.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2014, se asignó la ponencia a la Magistrada Dra. S.C.A.P..

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 Extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales M.M.T., M.C.G., E.G.R. y D.M.M., quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014.

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia a la Magistrada Dra. M.C.G..

En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T., Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Magistrados E.G.R. y D.A.M.M..

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T. y los Magistrados, E.G.R., D.A.M.M. y J.M.J.A..

Por auto de fecha veintiocho (28) de marzo de 2016, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves treinta (30) de junio de 2015, a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona de la Magistrada quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

-I-

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se denuncia la infracción por “errónea interpretación” del artículo 130 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Sostiene el formalizante, que el caso de autos se trata de una enfermedad ocupacional, específicamente Hernia Discal, en la cual –a criterio de quien recurre- el actor no logró demostrar el nexo causal entre la enfermedad y el trabajo que ejerció para la demandada, porque no existen pruebas en el proceso que lo demuestren.

En ese sentido, indica que la parte demandante, a los fines de demostrar su enfermedad, promovió varios informes médicos, los cuales quedaron desechados por no haber sido ratificados en juicio; y, que las únicas pruebas con las que cuenta para demostrar la enfermedad, mas no el nexo causal entre ésta y el trabajo realizado para la demandada, son la certificación de enfermedad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales conjuntamente con el expediente de investigación de enfermedad, lo cual –en su criterio- constituye una misma prueba y no dos como se pretende hacer ver; y, el informe de incapacidad residual emitido por el Instituto Venezolano de los seguros Sociales (IVSS), que solo demuestra el grado de incapacidad para el trabajo del actor, no el carácter ocupacional de la enfermedad.

Por otra parte, manifiesta el formalizante que la recurrida negó la reclamación por lucro cesante y daño emergente, al considerar que no existe elemento probatorio alguno que demuestre la relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado, en los términos del Código Civil, que exige que el daño sea consecuencia directa del hecho ilícito; y, paradójicamente, en contradicción al criterio de la Sala, según el cual el trabajador debe demostrar el incumplimiento del patrono de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, como causa del infortunio sufrido, y, que ese incumplimiento sea la causa del infortunio, acordó la indemnización prevista en el artículo 130 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo cual –a su decir- no quedó demostrado en autos.

Finalmente, alega que la recurrida incurre en contradicción cuando declaró la procedencia de la reclamación por daño moral al indicar que “en cuanto a las posibles atenuantes… esta superioridad aprecia que el patrono realizó cambios de puesto de trabajo”, es decir, admite el cambio de puesto de trabajo como un atenuante de responsabilidad, pero al momento de fijar la indemnización establecida en el artículo 130, numeral 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, fijada entre el límite mínimo y un límite máximo, la fija desde el punto medio hacia arriba, cuando lo correcto era fijarla en el límite mínimo, tomando en cuenta la atenuante y que el trabajador podrá ejercer actividades lumbares, siempre y cuando las mismas no ameriten un esfuerzo físico muy alto.

La Sala para decidir observa:

De la argumentación esbozada por el formalizante, la Sala entiende que se imputa a la recurrida el vicio de “errónea interpretación” del artículo 130 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como el vicio de contradicción en los motivos en el que habría incurrido para declarar procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva y para negar la indemnización por lucro cesante, los cuales se analizarán por separado.

Respecto al vicio de inmotivación, en sentencia N° 133 de 5 de marzo de 2004, caso: C.A.V.C. contra Panamco de Venezuela, S.A., la Sala estableció que en el sistema de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la falta de motivos debe entenderse literalmente, aun y cuando no lo precisa la norma, como la falta absoluta de motivos, que se da cuando no se expresa motivo alguno, es decir, cuando la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, porque como ya se ha expresado, la motivación exigua, breve, lacónica, no es inmotivación pues en tal caso la Sala podrá controlar la legalidad de la decisión tanto en el establecimiento de los hechos como en la aplicación del derecho; la contradicción en los motivos, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí; el error en los motivos, no se refiere a que los motivos sean errados o equivocados sino cuando los motivos expresados no guardan ninguna relación con la pretensión deducida y con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; y, la falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

En el caso concreto, de acuerdo con los alegatos expresados por el recurrente, el error en la motivación básicamente se produce por contradicción en los fundamentos en los que se apoyó la recurrida para declarar la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva y para negar la indemnización por lucro cesante.

En efecto, para la primera, estableció que la demandada no cumplió con el deber de instruir y capacitar al demandante respecto a la prevención de accidentes o enfermedades ocupacionales; y, como consecuencia de ello y de la prestación de servicio del actor, la enfermedad que padece le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para realizar trabajos de alta exigencia física; mientras que, para la segunda, en forma contradictoria estableció que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial, consideró que no hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos del Código Civil, que exige que el daño sea consecuencia directa del hecho ilícito, y por tanto negó la indemnización por lucro cesante, al no quedar demostrada la relación de causalidad.

Al respecto, el Juzgador de alzada afirmó lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de la unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido en la presente causa los siguientes hechos: 1) Que se dictó acto administrativo N° 0032-09 de fecha 26 de enero de 2009, por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua, Guárico y Apure del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante el cual se determinó que el hoy demandante padece de HERNIA DISCAL L5-S1 (COD. CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan una DISCAPACIDAD PARCIAL y PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren. 2) Que, la accionada notificó al accionante de riesgos de accidentes e inducción, capacitación en seguridad industrial y riesgos eléctricos. 3) Que, no hay un procedimiento seguro de trabajo referente a higiene postural, dirigida al cargo de ayudante. 4) Que, el demandante estuvo expuesto a posturas con alto riesgo de lesión músculo-esqueléticas y se encontraba obligado a trabajar en condiciones disergonómicas. 5) Que, las tareas realizadas por el demandante implican: levantar y colocar barras, levantar y colocar rodillos, levantar y colocar martillos; para la remoción de tierras hace movimientos de torsión e inclinación del tronco, entre otras; las tareas son de tipo repetitivo; realiza actividades que ameritan posturas forzadas de nivel medio. Así se decide.

(Omissis)

En el caso concreto, esta Alzada aprecia con fundamento en los hechos demostrados, que la empresa demandada no cumplió en forma integra con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente el deber de los empleadores de garantizarle a los trabajadores las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la citada Ley, así como en otras disposiciones reglamentarias que se establecieren. Asimismo, la empresa demandada incumplió el deber de instruir y capacitar íntegramente al hoy accionante respecto a la prevención de accidentes o enfermedades ocupacionales. Así se declara.

Ahora bien, se constata que en la presente causa no se llegó a demostrar el grado o porcentaje que alcanza la discapacidad generada en el hoy demandante; en tal sentido, esta Alzada encuadra la discapacidad del hoy demandante, en la indemnización preceptuada en el artículo 130, numeral 5°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que prevé que en caso de discapacidad parcial y permanente para el trabajo, el empleador está obligado a pagar al trabajador una indemnización equivalente al salario de no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en tal sentido, se constata que el trabajador es una persona de más de 40 años de edad, a quien como consecuencia de su prestación de servicios laboral, le devino una discapacidad parcial y permanente para realizar trabajos de alta exigencia física, ello le genera a esta Alzada, expectativas positivas de que su situación actual pueda mejorar, y que esta lesión no impide que el actor pueda dedicarse a realizar otras labores acordes con su situación actual.

Por lo que se considera justo y equitativo fijar la indemnización in comento, a un equivalente de 3 años de salario, contados por días continuos.

(Omissis)

En cuanto a la reclamación por concepto de lucro cesante y daño emergente, esta Alzada considera que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada respecto a la inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial; es oportuno puntualizar, que, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil por este motivo, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y que a consecuencia de ello se ocasionó el daño. Al respecto, esta Superioridad aprecia que no existe elemento probatorio alguno en autos que conduzca a la convicción de quien juzga de que hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado en los términos del Código Civil, que exige causalidad física, es decir, que el daño sea consecuencia directa e indirecta del hecho ilícito. Así se decide.

En virtud de lo anterior, se declara la improcedencia de la suma peticionada por concepto de lucro cesante y daño emergente. Así se declara.

De la transcripción precedente y de la revisión efectuada al fallo recurrido, la Sala aprecia que el Juzgador de Alzada, por una parte, condena al pago de la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 5 de la de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por considerar que la empresa accionada incurrió en hecho ilícito, en virtud de los incumplimientos de las normas de salud y seguridad en el trabajo; y por la otra, al referirse a la improcedencia de la indemnización por lucro cesante, sostiene que aunque hubo en alguna medida una conducta negligente por parte de la empresa demandada, respecto a la inobservancia de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, consideró que no hubo una relación de causalidad entre la conducta omisiva y el daño ocasionado, y por tanto negó la indemnización por lucro cesante, al no quedar demostrada la relación de causalidad, incurriendo así en una absoluta contradicción en sus motivos, que impide a la Sala controlar la legalidad del fallo.

Por las razones expuestas, se considera que al haber incurrido el Juez de alzada en el vicio de contradicción en los motivos, se declara con lugar la presente denuncia.

Dada la declaratoria anterior, la Sala considera inoficioso el análisis las otras denuncias formuladas.

La Sala en conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN DE LA CONTROVERSIA

Alega el ciudadano J.C.J.S., que 25 de julio de 1995, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A., dedicada a la explotación de canteras, extrayendo la roca de la tierra para que una vez trasladada a la planta, fuera convertida en materia prima –arena, piedra, arrocillo y ripio- y convertirse en materiales de construcción.

Que al inicio de la relación laboral, desempeñó el cargo de “Ayudante General”, dentro de un horario de trabajo comprendido entre las 7:00 a.m. y las 10:00 p.m., dependiendo de la zafra de material, siendo su último salario diario devengado la cantidad de treinta y cinco bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 35,58); y un salario integral diario de Bs. 91,00.

Que, en virtud del cargo desempeñado ejercía las siguientes funciones: Efectuada limpieza de planta con escardilla sacando desperdicios de los molinos y bandas transportadoras; igualmente trabajaba en la torva de la primaria donde descargaban los camiones, amarrándose con un mecate para palanquear las rocas cuando se trancaban, lo cual hacía con una barra de 16 Kg; cuando faltaba el emparejador de patio, tenía que emparejar la ruma de material a los camiones volteo; ayudaba también en las minas, donde tenía que levantar en forma asidua y constante barra de perforación de 25 Kg cada una; y cuando había que hacer explosiones, también levantaba desde el piso sacos de dinamita de 50 Kg cada uno.

Igualmente, señala que en las áreas verdes tenía que trabajar con machete, pico y palas; además debía trabajar en la lavadora de arena cuando faltaba el operador; y cuando se trancaba, tenía que levantar los tubos de desagüe con un peso aproximado de 50 Kg.

Asimismo, indica que tenía que trabajar en las cintas transportadoras sacándoles desperdicios de basura; cuando se dañaban las barras y martillos de la primaria y terciaria tenía que levantar un peso aproximado de unos 45 Kg; que para cambiar dichas piezas de las máquinas y cuando se dañaba el motor de la cinta transportadora, había que levantarlo entre dos personas; teniendo que subirlo con mecate cuyo peso oscilaba entre 60 y 80 Kg.

Del mismo modo, explica que hacía las veces de ayudante de mecánica cuando se dañaban los molinos en el almacén, moviendo piezas pesadas, y al final de la producción, se paraba la planta para ser engrasada por mi persona y el operador.

Refiere que el trabajo lo realizó en forma contínua y asidua hasta el año 1998; fecha en la cual trabajó fijo como “Operador de Planta”, cambiando el horario de trabajo hasta las 5:00 p.m. y el ambiente había mejorado, pues a partir de esa fecha, en la primaria existía un martillo hidráulico, utilizado para mover las tolvas que se trancan en la primaria, y también fue cambiado el sistema de desagüe de la lavadora a un canal fijo por unos tubos móviles.

Explica que, como consecuencia del trabajo realizado para la demandada, durante más de 12 años ininterrumpidos, en forma asidua y repetitiva, se fue deteriorando progresivamente su salud, al haber estado expuesto a un ambiente laboral insalubre e inseguro, constituido por factores de riesgo capaces de producir lesiones músculo esqueléticas.

Adicionalmente, indica que los primeros síntomas de la enfermedad que padece comenzaron a manifestarse en el mes de noviembre de 2006, cuando presentó dolores en la columna; que se le dormía la pierna derecha y no se podía mantener ni mucho tiempo de pie ni mucho tiempo sentado.

Que el Dr. V.G., en la Clínica Lugo, le diagnosticó “Discopatía L5-S1 con Protusión Lateral Derecha”, indicándole que requería intervención quirúrgica; que una vez evaluado, le recetaron calmantes y reposos hasta que fuese operado.

Que posteriormente al reintegrarse a la empresa fue cambiando de puesto de trabajo a uno acorde con las limitaciones que padecía, pero en virtud del ambiente de trabajo hostil, se vio obligado a renunciar, pues no sólo se sentía mal físicamente, sino psicológicamente.

Que, a pesar de poseer una p.p.q. era descontada mensualmente de su salario, nunca fue operado por la empresa y se retiró en muy mal estado físico y sin la posibilidad de operarse, por no poseer dicha póliza.

Agrega, que a pesar de las terapias y reposos que le fueron ordenados nunca se recuperó totalmente, al extremo que debió ser incapacitado en forma parcial y permanente para el trabajo, como se puede evidenciar de la certificación de incapacidad, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 26 de enero de 2009.

Finalmente, indica que durante la relación de trabajo estuvo laborando bajo condiciones inseguras, las cuales afectaron su estado de salud, hasta llegar a adquirir la hernia discal que actualmente le impide desempeñar su trabajo, circunstancia que se extiende incluso a la ejecución de algunas actividades cotidianas de vida.

Adicionalmente, señala que no recibió el aleccionamiento y los dispositivos de seguridad efectivos para evitar cualquier tipo de enfermedad; sin que se le advirtiera de los riesgos; ni recibió los implementos necesarios para la realización de su labor; demás, no se le instruyó adecuadamente sobre los peligros a los cuales estaba expuesto.

Por los motivos expuestos, reclama el pago de la indemnización prevista en el artículo 573 Ley Orgánica del Trabajo; la indemnización por responsabilidad subjetiva, establecida en el artículo 130, numeral 4, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por secuelas o deformaciones, según lo contemplado en el Párrafo Cuarto artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; lucro cesante; daño moral y corrección monetaria.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la sociedad mercantil Holcim (Venezuela), C.A., admitió que el ciudadano J.J.J.S., prestó servicios desde el 25 de julio de 1995 hasta el 20 de noviembre de 2007, ejerciendo los cargos de Ayudante General desde el inicio de la relación hasta el año 1998; y, a partir de ese año hasta la fecha de egreso, como Operador de Planta; y el último salario diario devengado de Bs. 35,58.

Niega, rechaza y contradice, que el actor padezca la enfermedad Hernia Discal L5-S1, indicando que en el supuesto negado de que sufra la mencionada enfermedad, es completamente falso que la misma lo haya contraído con ocasión al trabajo que realizó para la empresa; y, por ende, no tiene el carácter de enfermedad ocupacional.

Niega, rechaza y contradice, que haya laborado dentro de un horario de trabajo comprendido desde las 7:00 a.m. hasta las 10:00 p.m., ya que su horario era desde las 7:00 a.m. hasta la 12:00 m y de 1:30 p.m. hasta las 4:30 p.m.

Niega, rechaza y contradice que debía amarrarse con un mecate para palanquear las rocas cuando se trancaban, con una barra de 16 Kg, y que tuviera que levantar en forma asidua y constante barras de perforación de 25 Kg cada una y levantar desde el piso sacos de dinamita de 50 Kg cada uno.

Niega, rechaza y contradice, que debía trabajar con machete, pico y palas en las áreas verdes; y que cuando se trancaba la lavadora el actor tenía que levantar los tubos de desagüe con un peso aproximado de 50 Kg.

Niega, rechaza y contradice, que debía levantar un peso aproximado de 45 Kg para cambiar las piezas de las máquinas cuando se dañaban las barras y martillos de la primaria y terciaria; y, que cuando se dañaba un motor de la cinta transportadora había que levantarlo entre dos personas, teniendo que subirlo con mecate, y que el mismo pesara entre 60 y 80 Kg.

Niega, rechaza y contradice, que el actor hiciera las veces de ayudante de mecánica cuando se dañaban los molinos, en el almacén moviendo piezas pesadas y que al final de la producción se paraba la planta para ser engrasada por su persona y el operador.

Niega, rechaza y contradice, que como consecuencia del trabajo realizado por el actor en la empresa, durante más de 12 años ininterrumpidos, se haya deteriorado su salud, toda vez que es falso que se le haya expuesto a un ambiente laboral insalubre e inseguro.

Niega, rechaza y contradice todas las indemnizaciones y montos reclamados por el accionante.

Alega, que Holcim Venezuela C.A. es una empresa que siempre ha dado cabal cumplimiento a todos los deberes patronales; siempre ha mantenido y mantiene una conducta diligente, responsable y respetuosa para con sus trabajadores, en el cumplimiento de la legislación en materia de prevención, condiciones y medio ambiente de trabajo.

Que siempre ha inscrito a todos sus trabajadores –incluso al actor- por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que ha realizado los exámenes pre-empleo, periódicos y al finalizar la relación de trabajo a todos sus trabajadores; que ha advertido a sus trabajadores sobre los riesgos a los cuales están expuestos en las labores que desempeñan; que ha instruido a sus trabajadores sobre las maneras de preservar su seguridad y la de sus compañeros de trabajo en el desempeño de sus labores; que ha dotado a sus trabajadores de todos los equipos de seguridad necesarios para la realización de sus funciones; que tiene registrado un Comité de Seguridad y S.L.; que posee un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Planta de Holcim en Magdaleno.

Por último, explica que en el caso de autos el propio trabajador refiere que realizaba trabajos pesados (negados en el escrito de contestación) hasta el año 1998, fecha en la que comenzó a realizar otras actividades en la empresa que no requerían un esfuerzo físico, señalando que comenzó con los dolores de espalda a finales del año 2006, es decir, luego de ocho (8) años de haber finalizado los supuestos trabajos forzados que alega haber desempeñado para la empresa.

Indica que en el supuesto negado de que sufra la enfermedad, niega que sea producto de los servicios prestados y por lo tanto, niega que exista el nexo causal entre los servicios prestados por el trabajador y la supuesta enfermedad que afirma padecer.

En razón de lo anterior, niega, rechaza y contradice todas y cada una de las indemnizaciones reclamadas por el accionante.

De conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tienen como hechos admitidos: la prestación de servicio del ciudadano J.C.J.S.; la fecha de ingreso 25 de julio de 1995; la fecha de egreso 20 de noviembre de 2007; los cargos desempeñados como Ayudante General hasta el año 1998; y, a partir de ese año hasta el fecha de egreso como Operador de Planta; y el último salario diario devengado de Bs. 35,58.

En consecuencia, la controversia se circunscribe a determinar la naturaleza de la enfermedad sufrida por el trabajador y la procedencia de los conceptos reclamados por indemnización establecida en el artículo 130, numeral 4, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por secuelas o deformaciones, según lo contemplado en el Párrafo Cuarto artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabaja; lucro cesante y daño moral, correspondiendo a la parte actora la carga de demostrar el origen ocupacional de la enfermedad; y, el hecho ilícito, esto es, que la enfermedad, es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo que desempeñó, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil; y a la demandada, el cumplimiento de las normas de salud y seguridad laborales.

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, de conformidad con las reglas de valoración previstas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA 1) Copia fotostática de recibo de pago en –folio 7 de la 1° pieza del expediente-, el cual no se valora por cuanto el salario no es un hecho controvertido.

2) Informes médicos –folios 8 y 9 de la 1° pieza del expediente- emanados de el Hospital Los Samanes y el Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico en Medicina (Asodiam), de fechas 8 y 2 de noviembre de 2006, respectivamente, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual evidencia que la Asociación para el Diagnóstico en Medicina –Hospital Central de Maracay- emite la conclusión sobre resonancia magnética de columna lumbo-sacra: hiperlordosis lumbo-sacra, hernia centro lateral derecha L5-S1 con parcial ocupación del foramen derecho y contacto radicular proximal.

3) Copia fotostática de la certificación de incapacidad, identificada con Oficio el Nro. 0032-09, de fecha 26 de enero de 2009, suscrita por la Dra. S.S., Médica Ocupacional, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guárico y Apure, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), –folios 14 y 15 de la 1° pieza del expediente-, a la cual se le otorga valor probatorio por tratarse de un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de la misma se desprende que la patología presentada por el demandante es imputable a la prestación del servicio, consistente en una Hernia Discal L5-S1 (COD CIE10-M511) de origen ocupacional, que le ocasionó al trabajador una discapacidad parcial permanente, para el trabajo que implique actividades de larga exigencia física, tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren.

4) Copias certificadas del expediente ARA-07-IE-08-0679, contentivas del informe de investigación de origen de enfermedad, realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio, de fechas 11, 25 y 30 de septiembre de 2008 –folios 16 al 38 de la 1° pieza del expediente), a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la investigación se dejó constancia de lo siguiente:

  1. De existencia de los siguientes documentos: “Advertencia de Riesgos de Accidentes”, de fecha 16 de julio de 2003; “Notificación de Riesgos”, de fecha 1° de noviembre de 2004; “Operador de Equipo Pesado”; “Información General, Misión del Cargo, Responsabilidades Individuales y Comunes; éste último sin firma del trabajador, de fecha 07 de octubre de 2005; “Política de las Cinco Reglas Cardinales de Seguridad”, de fecha 22 de febrero de 2007; “Constancia de Inducción de Seguridad Industrial, Planta Magdaleno; “Registro de Capacitación, Riesgos Eléctricos”, de fecha 16 de enero de 2002; “Certificados por haber asistido a Cursos de Aseguramiento, Etiquetado y Aislamiento de Equipos y Líneas”, de fecha 14 de julio de 2007. Se constató la existencia de documentos que demuestren la entrega de equipos de protección personal para los periodos allí establecidos.

  2. En relación con las actividades que se realizan en la planta primaria de la empresa, se dejó constancia de las siguientes: remoción de arena a las zonas que bordean las cintas transportadoras, utilizando como herramienta de trabajo una pala y escardilla, realizando movimientos de torsión del tronco, inclinación del tronco, flexión y extensión del cuello y tronco con los brazos bajo el nivel de los hombros; cambio de barras y rodillos a las cintas transportadoras (7A y 7B), para cuya actividad levantan y colocan barra de peso aproximado de 104 Kg a 108 Kg máximo; de igual forma se levantan y colocan los rodillos de carga, retorno e impacto, cuyos pesos son: rodillo de carga 5 Kg: rodillo de retorno 12 Kg; y rodillo de impacto de 6 a 10 Kg; cambio de martillos del spokae, cuyo peso es de 43 a 97,7 Kg, para lo cual el ayudante realiza levantamiento por encima de los hombros, extensión del tronco y esfuerzo físico.

  3. Que el demandante laboró en la demandada durante 12 años aproximadamente en los cargos de ayudante y operador de planta.

  4. Que las tareas realizadas por el demandante implican levantar y colocar barras, levantar y colocar rodillos, levantar y colocar martillos; para la remoción de tierras hace movimientos de torsión e inclinación del tronco, entre otras; las tareas son de tipo repetitivo; realiza actividades que ameritan posturas forzadas de nivel medio.

5) Copias fotostáticas de cédulas de identidad y partidas de nacimiento de los hijos del demandante –folios 102 al 106 de la 1ª pieza del expediente- a los cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrativas de la carga familiar del accionante.

6) Informe solicitado a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del estado Aragua, Guárico y Apure, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a los fines de que remitiera copia certificada del expediente signado con el N° ARA-07-IE-08-0679, cuyas resultas cursan a los folios 201 al 230 de la 1ª pieza. Por cuanto dicha prueba ya fue analizada la Sala reproduce su valoración.

7) Informe solicitado al “Centro de Atención al Trabajador con Discapacidad por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Ocupacionales, Dr. Pedro J. Ovalles”, cuyas resultas cursan a los folios 189 al 192 de la 1ª pieza del expediente, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende la remisión del informe contentivo de la evaluación psicológico realizada al ciudadano J.C.J. S, resultados que fueron avalados por la Licenciada Eliana Anduze, Psicóloga de su equipo interdisciplinario, quien dejó establecido, que el ciudadano J.J. reflejó en las entrevistas tristeza, nostalgia, desesperanza, irritabilidad e incertidumbre acerca de su futuro, pues señaló que es el único sostén económico del hogar. Que en las pruebas se detallaron elementos asociados con sentimientos de insuficiencia, baja energía vital, reservado ante la interacción social, mostrándose muy reservado en su expresión emocional. Que se sugiere atención psicológica para él y su grupo familiar; y que sea orientado por el área legal, para restablecer sus reivindicaciones que como ser humano y trabajador merece, las cuales han sido moralmente lesionada.

8) Informe solicitado al Centro de Patología de Columna Vertebral, por cuanto la parte en la audiencia de juicio desistió de la referida prueba, la Sala no tiene materia que valorar.

9) Informe solicitado a ASODIAM, que cursa a los folios 197 y 198 de la 1ª pieza del expediente, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende la evaluación realizada al accionante y conclusión que arrojó el estudio de resonancia magnética. Por cuanto, el referido informe médico ya fue analizado la Sala se reproduce su valoración.

10) Exhibición de la evaluación o examen pre-empleo del actor. La Sala observa que al no cumplir la promoción de la prueba los requisitos exigidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, tener como cierta la copia consignada, o, en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los mismos.

11) Testimoniales de los ciudadanos O.D.J.S.D., M.A.P.L., J.M.R.G. y O.M.; los cuales comparecieron a la audiencia de juicio y rindieron declaración.

A la deposición del ciudadano O.J.S., la Sala no le aprecia valor probatorio por cuanto de las respuestas dadas a las preguntas formuladas se evidencia la parcialidad del testigo a favor de la parte actora, al afirmar “Bueno por el juicio de él es bueno, se embromó la empresa porque no le quieren reconocer lo que le tienen que reconocer”.

A la declaración del ciudadano M.A.P.L., la Sala no le aprecia valor probatorio por cuanto, de las respuestas dadas a las preguntas formuladas, el testigo manifestó tener un interés en las resultas del juicio, a favor de la actora, cuando manifestó: “Me gustaría que mi compañero ganara el juicio porque el allí vivió en carne propia y el también salió enfermo en esa empresa”.

Al testimonio del ciudadano O.A.M., la Sala no le aprecia valor probatorio porque el testigo no tiene conocimiento directo de los hechos sino a través de terceras personas, pues a las preguntas que le fueron formuladas contestó: “Diga si usted tiene conocimiento de que el señor J.J. lo notificaron en el tiempo en que usted prestó sus servicios en aquella oportunidad.” Responde: “Yo tuve conocimiento con conversaciones que yo tuve con otros trabajadores que estuvieron muchos años antes que yo están algunos allí que la actividad anterior no se tomaba en cuenta la parte de seguridad hacia los trabajadores, inclusive en el lapso de tiempo en que yo estuve ya al final vi más hincapié de lo que fue la notificación y el adiestramiento al personal acerca de los riesgos que allí se suscitan y la actividad que allí se ejecuta.”

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Marcado “B”, original de “Registro de Asegurado” del ciudadano J.C.J.S. por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –folio 124 de la 1ª pieza del expediente- se le otorga valor probatorio de conformidad lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la empresa inscribió al actor ante ese organismo.

2) Marcada “C”, original de “Participación de Retiro” del trabajador, recibido en el departamento de afiliaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –folio 125 de la 1ª pieza del expediente-; se le otorga pleno valor probatorio de conformidad lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la empresa demandada, denominada anteriormente Agregados Caribe, C.A., participó en el año 2006 ante el I.V.S.S. el retiro del ciudadano J.J., por traslado a otra empresa.

3) Marcados “D” y “E”, original de “examen pre-laboral” practicado al actor en la Unidad Médica F.M. e informe médico suscrito por la Dra M.M. –folios 126 y 127 de la 1ª pieza del expediente-, no se les confiere valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de documentos que emanan de un tercero ajeno al juicio que no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

4) Marcada “F”, original de constancia de “Notificación de Riesgos de Trabajo”, elaborada por Mezagreco, C.A., –folio 130 de la 1ª pieza del expediente-, se le otorga pleno probatorio de conformidad lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada notificó al demandante, en fecha 18 de noviembre de 1997, de los riesgos laborales a los que se encontraba expuesto durante el desempeño de su trabajo y la forma de prevenir los accidentes dentro de las instalaciones de la empresa; así como también del uso de los equipos de protección personal.

5) Marcada “G”, original de “Advertencia de Riesgos de Accidentes”, elaborado por el Departamento de Seguridad & S.O., de Agregados Caribe, –folio 131 de la 1ª pieza del expediente- se le otorga pleno valor probatorio de conformidad lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la demandada notificó al demandante de los riesgos laborales a los cuales podrían estar expuesto en la ejecución sus tareas, en el Departamento de Producción.

6) Marcada “H”, original de documento contentivo de “Política de las Cinco Reglas Cardinales de Seguridad”, elaborado por Holcim (Venezuela) C.A. –folio 132 de la 1ª pieza del expediente- se le otorga pleno probatorio de conformidad lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la empresa demandada, en fecha 22 de febrero de 2007, dictó una charla de capacitación al demandada sobre las políticas de la empresa respecto a la seguridad y s.o.; que el actor declaró haber recibido todos los manuales de seguridad y s.o. del cual fue capacitado; y que recibió oportunamente todos los equipos de protección personal para el desempeño de sus labores.

7) Marcada “I”, original de “Acta Compromiso”, –folio 133 de la 1ª pieza del expediente- se le otorga pleno probatorio de conformidad lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la empresa demandada, en fecha 16 de Julio de 2003, hizo entrega al demandante de los equipos de protección personal, a saber: cascos, botas de seguridad, mascarilla antipolvo, guantes de tela y carnaza.

8) Marcadas “J” y “K”, original de “Acta de Compromiso” y “Descripción de Cargo” –folios 134 al 139 de la 1ª pieza del expediente-, a las cuales no se les otorga valor probatorio, por no estar suscrita por el actor.

9) Marcadas “L”,“M” y “N”, copias fotostáticas de certificados de asistencia a cursos de “Riesgos Eléctricos”; “Aseguramiento Etiquetado y Aislamiento de Equipos y Líneas” y “Manejo del Estrés” –folios 140 al 142 de la 1ª pieza del expediente-. La demandada solicitó la exhibición a la parte actora. El tribunal negó su admisión, por auto de fecha 24 de noviembre de 2010; y la demandada no ejerció recurso de apelación contra el referido auto, razón por el cual se encuentra firme y por tanto se desechan las referidas instrumentales del proceso.

10) Marcada “Ñ”, original de “Constancia de Inducción de Seguridad Industrial, Planta Magdaleno” elaborada por Holcim, –folios 143 de la 1ª pieza del expediente-, se le otorga pleno probatorio de conformidad lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el actor declaró haber sido advertido e informado de los riesgos generales y específicos a que estaba expuesto por la naturaleza de la operación de la planta; y se comprometió a cumplir las normas internas de seguridad industrial de la empresa y a informar de cualquier condición que signifique riesgo de accidente de trabajo.

11) Marcada “O”, lista de asistencia a curso de “Capacitación sobre Riesgos Eléctricos –folios 144 de la pieza 1ª pieza del expediente-, la cual fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia, no se le confiere valor probatorio.

12) Marcada “P”, contentiva de “Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L.” de fecha 14 de mayo de 2008 –folios 145 de la pieza 1ª pieza del expediente- De la misma se desprende que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales emitió Certificado de Registro del Comité de Seguridad y S.L. de la accionada, en fecha 14 de Mayo de 2008.

13) Marcada “Q”, contentiva de “Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo –folios 4 al 378 de la pieza de pruebas de la parte demandada- a la cual no se le confiere valor probatorio por emanar de la empresa accionada y no estar suscrito por la parte actora.

14) Marcada “R”, versión impresa del Pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear en el examen médico pre-empleo –folios 416 y 417- lal cual no es objeto de valoración, en virtud del principio iura novit curia.

15) Informe solicitado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas cursan en el expediente a los 244 al 245 y 273 al 278 de la 1ª pieza del expediente, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del referido informe se desprende que la empresa Holcim Premezclados, C.A. inscribió ante el referido Organismo al demandante.

16) Informe solicitado a la Unidad Medica F.M., por cuanto la parte demandada en la audiencia de juicio desistió de la evacuación de la referida prueba, la Sala no tiene materia que valorar.

17) Experticia médica para ser practicada al actor, por cuanto la parte demandada en la audiencia de juicio desistió de la evacuación de la referida prueba, la Sala no tiene materia que valorar.

17) Testimonial de los ciudadanos J.U. y M.M.; por cuanto se declaró desierto el acto de testigo, en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, la Sala no tiene materia que valorar.

Conforme al análisis del acervo probatorio realizado, quedó demostrado con la certificación de incapacidad, identificada con Oficio el Nro. 0032-09, de fecha 26 de enero de 2009, suscrita por la Dra. S.S., Médica Ocupacional, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, Guárico y Apure, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que al ciudadano J.C.J.S., se le diagnosticó Hernia Discal L5-S1 (COD. CIE10-M511) de origen ocupacional, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren.

Asimismo, quedó demostrado que la empresa demandada cumplió con la normativa de higiene y seguridad industrial, establecidas en la en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues, consta de las pruebas examinadas que capacitó e instruyó al trabajador sobre los posibles riesgos de trabajo a los que estaba expuesto en el cargo que desempeñó como Operador de Planta y en el Departamento de Producción; y, que se le dotó y de equipos de protección personal y de implementos de trabajo necesarios para la ejecución de las tareas encomendadas.´

De igual forma, quedó probado que el actor asistió a charlas de capacitación sobre las políticas de la empresa respecto a la seguridad y s.o.; que el trabajador declaró haber recibido todos los manuales de seguridad y s.o. del cual fue capacitado; que recibió oportunamente todos los equipos de protección personal para el desempeño de sus labores; que fue advertido e informado de los riesgos generales y específicos a que estaba expuesto por la naturaleza de la operación de la planta; y se comprometió a cumplir las normas internas de seguridad industrial de la empresa y a informar de cualquier condición que signifique riesgo de accidente de trabajo.

En consecuencia, al quedar establecido que la enfermedad es de origen ocupacional, corresponde determinar la procedencia de los conceptos reclamados por indemnización establecida en el artículo 130, numeral 4, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por secuelas o deformaciones, según lo contemplado en el Párrafo Cuarto artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabaja; lucro cesante y daño moral.

Constituye criterio reiterado que en materia de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales y/o accidente de trabajo, el actor puede demandar un cúmulo de acciones; a saber: 1) por responsabilidad objetiva: con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo; 2) por responsabilidad subjetiva: con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y 3) conforme a las reglas del Derecho Común: previstas en el Código Civil, el lucro cesante y el daño material.

Asimismo, se ha establecido como supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva tanto para las acciones demandadas conforme a la Ley especial en materia de Prevención y Condiciones de Trabajo y al Derecho Común, la existencia del hecho ilícito del patrono, cuya carga probatoria corresponde a la parte actora.

Determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos pretendidos por el trabajador, en el orden que sigue:

1) Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable rationae tempore-

El actor reclama el pago de la referida indemnización, a razón de veinticinco (25) salarios, para un monto total de Bs. 26.690,75. Por su parte, la demandada negó el pago de dicha indemnización por cuanto el trabajador se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que en materia de infortunios del trabajo –accidentes de trabajo o enfermedad profesional- se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente de trabajo, y el padecimiento de la enfermedad ocupacional.

El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

Por disponerlo el artículo 585 eiusdem, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En el caso concreto, al quedar demostrado que la empresa demandada inscribió al ciudadano J.C.J.S., por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como se evidencia de la documental marcada “B” contentiva del “Registro de Asegurado”, corresponde a dicho organismo el pago de la referida indemnización, y por tanto, se declara improcedente el pago reclamado.

2) Indemnización por responsabilidad subjetiva (artículo 130 numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo).

La parte actora reclama el pago de la referida indemnización por un monto total de Bs. 97.400,00, lo cual fue negado por la empresa demandada aduciendo que dio cumplimiento a las normas previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y que el actor no demostró la relación de causalidad entre el padecimiento de la enfermedad y los incumplimientos.

Respecto a la indemnización prevista en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es preciso señalar que es criterio reiterado de esta Sala que en los casos donde el demandante reclama indemnizaciones por daños provenientes de la responsabilidad subjetiva del empleador, el trabajador debe probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso la enfermedad ocupacional, es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, o que el accidente teniendo incidencia directa en el daño, haya sido producto de la conducta infractora del patrono, por negligencia, impericia o dolo.

En ese sentido, corresponde al demandante demostrar: 1) la violación normativa por parte del patrono; y 2) la relación de causalidad entre esta conducta infractora y la enfermedad.

Respecto al hecho ilícito, como presupuesto formal de la responsabilidad subjetiva, esta Sala en sentencia N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, (caso: Andine M.R.d.R. contra Compañía Anónima, La Electricidad de Ciudad Bolívar (ELEBOL), estableció:

La doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

En ese sentido, el hecho ilícito del patrono está constituido por el incumplimiento de una conducta preexistente, el carácter culposo o ilícito del incumplimiento; la existencia del daño –enfermedad o accidente- y la relación de causalidad entre el daño y las labores desempeñadas por el trabajador; cuya carga probatoria corresponde al trabajador.

En el caso concreto, como ya se señaló, quedó evidenciado que la empresa demandada cumplió con la normativa de higiene y seguridad industrial, establecidas en la en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, pues, consta de las pruebas examinadas, que la empresa capacitó e instruyó al trabajador sobre los posibles riesgos de trabajo a los que estaba expuesto en el cargo que desempeñó como Operador de Planta y en el Departamento de Producción; se lo dotó de equipos de protección personal y de implementos de trabajo necesarios para la ejecución de las tareas encomendadas; que el actor asistió a charlas de capacitación sobre las políticas de la empresa respecto a la seguridad y s.o.; que el trabajador declaró haber recibido todos los manuales de seguridad y s.o. del cual fue capacitado; que recibió oportunamente todos los equipos de protección personal para el desempeño de sus labores; que declaró haber sido advertido e informado de los riesgos generales y específicos a que estaba expuesto por la naturaleza de la operación de la planta; y se comprometió a cumplir las normas internas de seguridad industrial de la empresa y a informar de cualquier condición que signifique riesgo de accidente de trabajo.

En efecto, al no quedar demostrado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad laborales, supuesto de procedencia para el pago de la indemnización reclamada conforme al artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se declara improcedente dicha pretensión.

3) Indemnización por secuelas o deformaciones permanentes provenientes de la enfermedad ocupacional, (artículo 130, Parágrafo Cuarto de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo)

La accionante demanda el pago de cinco (5) años de salarios, por un monto total de Bs. 97.400,00, lo cual fue negado por la empresa al dar contestación a la demanda.

El Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el Artículo 71 de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado, en el mes de labores inmediatamente anterior.

Del contenido de las referidas normas, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.

De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

En el caso de autos, si bien se demostró que el demandante padece de enfermedad ocupacional, no se probó que como consecuencia de ello, se haya generado alguna secuela que no permita al trabajador vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, se declara improcedente dicho reclamo.

4) Lucro cesante:

El trabajador reclama por este concepto la suma de Bs. 487.001,25, lo cual fue negado por la empresa demandada

El hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

Como ya se explicó anteriormente, al quedar demostrado el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene laborales, no quedó demostrada en autos la conducta dolosa, culposa o negligente, que fuera determinante para que se originara el daño sufrido por el trabajador, en este caso la ocurrencia de la enfermedad de origen ocupacional.

Adicionalmente, de acuerdo con la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que cursa a los folios 15 y 16 de la 1era pieza del expediente, el trabajador padece de una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique alta exigencia física.

En ese sentido, como quiera que se trata de una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que venía desempeñando el actor; que no constituye un impedimento absoluto para que el accionante pueda realizar una labor distinta a lo acostumbrado y genere ingresos, a través de una actividad económica distinta a la ejecutada, considera la Sala que, en el presente caso, no se configura el supuesto de hecho de la indemnización por lucro cesante, motivo por el cual se declara su improcedencia.

5) Daño moral

Respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. Puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

Para ello esta Sala estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, esta Sala observa en el caso bajo estudio lo siguiente:

En cuanto a la entidad del daño, tanto físico como psíquico, quedó demostrado que al ciudadano J.C.J.S., se le diagnosticó Hernia Discal L5-S1 (COD. CIE10-M511) de origen ocupacional, que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren.

Adicionalmente, quedó demostrado con el informe psicológico que el actor en las entrevistas realizadas mostró tristeza, nostalgia, desesperanza, irritabilidad e incertidumbre acerca de su futuro, señalando que es el único sostén económico del hogar.

En relación con el grado de culpabilidad del accionado, se observa que la empresa demandada cumplió con la normativa de higiene y seguridad industrial, establecidas en la en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que capacitó e instruyó al trabajador sobre los posibles riesgos de trabajo a los que estaba expuesto en el cargo que desempeñó como Operador de Planta y en el Departamento de Producción; lo dotó de equipos de protección personal y de implementos de trabajo necesarios para la ejecución de las tareas encomendadas; razón por la cual no quedó demostrada la relación de causalidad,

En relación con la conducta de la víctima, la Sala aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad ocupacional haya sido como consecuencia de la conducta intencional del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de las codemandadas.

Respecto del grado de educación y cultura de la víctima, se desprende de autos que el trabajador manifestó ser el único sostén de hogar y demostró la carga familiar.

En cuanto a la capacidad económica y condición social del reclamante, éste manifestó que su salario básico mensual era de Bs. 10.000,00 y de Bs. 19.587,50 integral y que está domiciliado en el Callejón Torres, Pasaje Géminis Número 34, Petare, Distrito Sucre - hoy Municipio Sucre- del Estado Miranda, cuestión que no fue contradicha por las reclamadas.

En relación con la posición social y económica del reclamante: El accionante laboraba como obrero, su condición social es de bajos recursos económicos.

Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecia que el trabajador en el libelo de demanda afirmó que cuando se le manifestaron los primeros síntomas de la enfermedad que padece, en el mes de noviembre de 2006, y después de los reposos indicados, cuando se reintegró a la empresa fue cambiando de puesto de trabajo a uno acorde con las limitaciones que padecía.

En cuanto a la capacidad económica de la accionada: Se verifica que fue ordenada su transformación en empresa del Estado por su actividad de utilidad pública y de interés social, a través de Decreto Extraordinario Nro. 5.886 emanado del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas y, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 5 de febrero de 2009.

En razón de lo anterior, esta Sala de Casación Social considera prudente acordar una indemnización al trabajador por concepto de daño moral, en la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs.50.000). Así se decide.

De conformidad, con la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A.), se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de daño moral, equivalente a cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), contados a partir desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2014, por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua; SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.C.J.S., contra la sociedad mercantil Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), S.A.

No se condena en costas del proceso, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes (U.R.D.D.) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Particípese esta decisión al Tribunal Superior de origen, en conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala y Ponente,

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M.C.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

Magistrado, Magistrado,

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D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2014-001402.

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,