Decisión nº 080-2011 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2011
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2008-000416 Sentencia Nº 080/2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de agosto de 2011

201º y 152º

En fecha 1 de julio de 2008, la ciudadana G.R.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.608.817, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 77.008, actuando en su carácter de Consultora Jurídica de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS, asistida por el abogado A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2008-029 de fecha 30 de abril de 2008 y el Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-377/2005-12 las cuales fueron notificadas en fechas 26 de mayo de 2008 y 27 de junio de 2007, respectivamente, así como la planilla de liquidación y planilla para pagar número 000103 períodos 01-01-05 hasta 01-04-05, por las cantidades de impuesto: Bs. 6.634.884,00; multa Bs. 50.953.180,00 y por concepto de Intereses Moratorios Bs. 4.372.180,00.

En esa misma fecha, este Tribunal recibió el Recurso Contencioso Tributario, al cual se le dio entrada en fecha 4 de julio de 2008, ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 15 de octubre de 2010, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer día de despacho siguiente.

En fecha 29 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la recurrente, a través de la abogada Reinaudrey Zaragoza, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.904.551 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.227, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 18 de enero de 2010, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la abogada B.V.T., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.202.540 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 58.907, consignó sus informes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos de las partes que se exponen a continuación:

I

ALEGATOS

La recurrente alega como cuestión previa, que la Administración Tributaria dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo recurrida, considerando que el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 25 de julio de 2007, contra el Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-377/2005-12, de fecha 27 de junio de 2007, como un escrito de descargos, por cuanto el mismo es un acto de mero trámite.

Que esta Acta Fiscal no fue asumida por la recurrente como un simple acto administrativo de trámite, sino que la misma era definitiva y que se podía desvirtuar por razones de derecho relativas al procedimiento constitutivo del acto administrativo.

Luego de copiar el texto del Artículo 188 del Código Orgánico Tributario, la recurrente explica que las objeciones al Acta de Reparo las realiza quien se ve afectado en sus legítimos derechos e intereses, por lo que considera que no le corresponde a la Administración Tributaria prejuzgar si el Acta de Reparo es un acto de trámite o es un acto definitivo, haciendo referencia a la decisión número 01648, de fecha 28 de junio de 2006, dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en la cual se fundamenta la Administración Tributaria al desarrollar un punto previo en la Resolución impugnada.

Concluye al respecto, que consideró que el Acta de Reparo producto de la fiscalización sólo se objetaba por razones de derecho, por lo cual estimó que era un acto definitivo.

Con respecto a la liquidación del Instituto Nacional de Hipódromos, la recurrente señala:

Que en fecha 25 de octubre de 1999, mediante Decreto número 422, se dicta el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos.

Que una vez liquidado el Instituto Nacional de Hipódromos procederá a cumplir con las obligaciones de los créditos fiscales, ya que en estos momentos se le hace imposible pagar multas e intereses de mora a la República, debido a la situación de déficit que atraviesa, lo que constituye un hecho de fuerza mayor.

Que ha pagado los Impuestos sobre la Renta retenidos para los años 2003-2005 y lo que había transcurrido del año 2006 y 2007, para ese momento, por lo que el pago extemporáneo se debe a circunstancias fácticas de fuerza mayor que imposibilitan el pago de cualquier tipo de reparo fiscal, multas e intereses de mora.

Que existen circunstancias fácticas que hacen imposible el pago de determinadas obligaciones que no correspondan al orden de prelación de pagos en la situación de liquidación, encontrándose las acreencias fiscales en el cuarto lugar, por lo que su pago dependerá de la disponibilidad de recursos financieros.

Del mismo modo, la recurrente alega que se le están violando sus derechos y garantías constitucionales al imponerle el pago de multas e intereses moratorios sin tomar en cuenta las circunstancias fácticas en que se encuentra.

Que existen violaciones a su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso y que asimismo, la Administración Tributaria le niega su derecho a ser oído al no reconocer la situación de liquidación en que se encuentra, la cual considera una circunstancia de fuerza mayor que le impide cumplir con sus obligaciones fiscales.

Que lo mejor sería transferirle al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) todos los activos que restan al Instituto Nacional de Hipódromos, para hacer efectivo el cobro de las deudas fiscales.

Que nunca se le notificaron los cargos que en su contra se iban a aplicar y que tampoco se le dio la oportunidad para la formulación de sus descargos, no tuvo oportunidad para ejercer su derecho a ser oído, por lo que estima que no hubo contradictorio.

Que la Administración Tributaria no ha querido reconocer el hecho de la liquidación y que de una manera constante y recurrente está imponiéndoles reparos, multas e intereses de mora sin considerar el hecho de la liquidación.

Que en todos los procedimientos instaurados la Administración Tributaria no ha dado respuesta a su planteamiento, violando de esta manera su derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho a ser oído y la presunción de inocencia.

Que efectuar el pago, como lo indica el Acta de Reparo, constituiría un perjuicio que afecta su capacidad de pago para los efectos de la liquidación, planteando como solución, entregar el Instituto Nacional de Hipódromos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para que puedan extinguir sus obligaciones por confusión.

La recurrente concluye, que la Junta Liquidadora no es un contribuyente especial por el hecho de estar en liquidación y que los recursos financieros de que dispone son absolutamente insuficientes para cumplir con todas sus obligaciones, entre ellas las tributarias.

Por otra parte, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA alega que el abogado A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225, en su supuesto carácter de representante legal de la ciudadana, G.R.M., titular de la cédula de identidad número 5.608.817, en su condición de Consultora Jurídica de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, al interponer el Recurso Contencioso Tributario, no acompañó el documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública respectiva, mediante el cual acreditara su representación, obviando asimismo, consignar original o copia certificada del nombramiento de la mencionada Consultora Jurídica.

Que tampoco consta en el expediente que la copia simple de la P.A. que le otorga el nombramiento, haya sido confrontada al momento de la interposición del recurso con el documento original ad effectum videndi, por lo cual estima que carece de valor probatorio para actuar como representante de la recurrente.

Que no ha podido tener certeza de que el Presidente de la Junta Liquidadora ostenta la facultad para sustituir la representación de los intereses de la recurrente, considerando que el Recurso Contencioso Tributario interpuesto debe ser declarado inadmisible de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 266 del Código Orgánico Tributario.

Que ante la omisión de la consignación del poder que acredite la representación del abogado A.V.B. y la carencia de las formalidades necesarias de la P.A. mediante la cual se nombra como Consultora Jurídica a la ciudadana G.R.M., se hace evidente la falta de representación de los mismos para recurrir los actos administrativos aquí impugnados, lo cual se traduce en la ilegitimidad para actuar en este juicio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.384 del Código Civil y 429 Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, la representación de la República solicita sea revocado por contrario imperio el auto de admisión del Recurso Contencioso Tributario de fecha 13 de enero de 2009.

Con relación a lo alegado por la recurrente, la representación de la República expone:

Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas, la recurrente debe asumir las deudas del Instituto Nacional de Hipódromos, entre las cuales se encuentran sus deudas tributarias.

Que la recurrente vulnera flagrantemente el principio constitucional de generalidad e igualdad al justificar el incumplimiento de sus obligaciones tributarias de carácter formal aduciendo la escasez de recursos financieros, al referirse los reparos recurridos únicamente al incumplimiento de sus obligaciones como agente de retención.

En otro aspecto, la representación de la República observa del expediente administrativo que la recurrente presentó escrito de descargos de conformidad con lo establecido en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 259, numeral 1, eiusdem.

Que contrario a lo señalado por la recurrente, contra el Acta de Reparo no procede Recurso Jerárquico por tratarse de un acto de mero trámite, pues mediante dicho acto se da inicio al Procedimiento de Determinación de la Obligación Tributaria y se le notifica a la Junta Liquidadora sobre los resultados obtenidos de la fiscalización practicada en materia de Impuesto sobre la Renta, en su condición de agente de retención.

Que en dicha Acta no se le imponen sanciones a la Junta Liquidadora sino que se le otorgó un lapso legal para que aceptara las objeciones o las impugnara, en razón de ello, la Administración Tributaria considera que el Acta de Reparo es un acto administrativo de mero trámite que inicia el procedimiento y que culmina con la emisión de la Resolución.

Con respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, la representación de la República arguye que la Junta Liquidadora ejerció plenamente su derecho a la defensa al momento de consignar su escrito de descargos y al disponer de los lapsos y oportunidades procesales para producir los elementos probatorios pertinentes, tanto en la fase de fiscalización como en el desarrollo del procedimiento sumario, lo cual se evidencia del expediente administrativo del caso, quedando abierta igualmente la vía judicial, en caso de que estos mecanismos no satisfagan sus intereses.

En virtud de ello, la representación de la República aprecia que tal pretensión de la recurrente según la cual la Administración Tributaria violó su derecho a la defensa y al debido proceso, carece de fundamentos, por cuanto tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el ejercicio de su derecho a la defensa en vía administrativa, lo cual, como señala, se desprende de los actos administrativos, motivo por el que solicita se desestime el presente alegato de la recurrente.

Respecto a los reparos formulados en el Acta Fiscal y que no fueron desvirtuados por la recurrente, la representación de la República solicita que los mismos sean declarados firmes en su totalidad.

En cuanto a los reparos formulados a la recurrente en su carácter de agente de retención, la representación de la República explica que la actuación fiscal estuvo orientada a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la Junta Liquidadora, en su condición de agente de retención, entre los cuales está el deber de practicar las retenciones del impuesto a los contribuyentes, por lo cual la Administración Tributaria procedió a exigir el pago del impuesto dejado de retener, al apreciar que la recurrente incurrió en el incumplimiento de los deberes relativos al pago del tributo.

En lo atinente a la alegada improcedencia de las multas, la representación de la República manifiesta que las sanciones fueron impuestas por falta de pago o pago tardío de los tributos adeudados de conformidad con los artículos 94 y 113 del Código Orgánico Tributario, relativas a la contravención, por lo cual considera que son procedentes.

Que la Administración Tributaria pudo constatar que la Junta Liquidadora, en su condición de agente de retención, efectuó retenciones por la cantidad de Bs. 6.634.883.533,36 (Bs. F. 6.634.883,53), sobre los premios pagados por concepto de jugadas de taquilla, exóticas, 5 y 6 electrónico y súper 6 acumulado, durante el ejercicio fiscal 2005, sin cumplir con la obligación de enterarlo de conformidad con lo establecido en el Artículo 9, numeral 9 y Parágrafo Sexto del Decreto número 1.808, en concordancia con el Artículo 21 eiusdem y con el calendario de contribuyentes especiales del año 2005.

Que igualmente debe declararse procedente la imposición de la sanción establecida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario ajustada hasta un máximo del 500% del monto de dichas cantidades, en virtud de que las sanciones aplicables para el ejercicio fiscal 2005, superan el porcentaje establecido en el mencionado Artículo 113.

Que procedió a aplicar lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, convirtiendo las multas expresadas en términos porcentuales a su equivalente en Unidades Tributarias, tomando como valor el vigente para el momento de la comisión del ilícito, para luego establecer su valor en bolívares para el momento de la emisión de la Resolución.

Que asimismo procedió al cálculo de intereses moratorios para el ejercicio fiscalizado, al quedar evidenciado el no enteramiento de los impuestos retenidos, calculados desde el momento en que se hizo exigible el pago hasta la emisión de la Resolución, de conformidad con lo establecido en el Artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

En lo que respecta a los impuestos retenidos y enterados fuera del plazo legal, la representación de la República expresa que la Junta Liquidadora, en su condición de agente de retención, durante el ejercicio 2005, practicó la retención correspondiente por concepto de premios pagados a propietarios, entrenadores, jinetes, honorarios profesionales y servicios contratados con personas naturales y jurídicas, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta en concordancia con los artículos 1 y 9, numeral 1, literales a, b y c y numerales 10, 11 y 19 del Decreto número 1808 de fecha 23 de abril de 1997; sin embargo, señala que la Administración Tributaria determinó que la Junta Liquidadora incumplió con el deber de enterar el impuesto retenido dentro del plazo a que estaba obligada de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 del mencionado Decreto y con el Artículo 1 del calendario de contribuyentes especiales, razón por la cual la Administración Tributaria confirmó en su totalidad los reparos, para el ejercicios 2005, considerando procedente la sanción impuesta con fundamento en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, aplicando lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del Artículo 94 eiusdem y procedentes los intereses moratorios calculados desde el momento en que se hizo exigible la obligación tributaria hasta la fecha de emisión de la Resolución.

En cuanto a los impuestos no retenidos, la representación de la República alega que la recurrente no cumplió con su obligación de retener el impuesto correspondiente, en virtud de los pagos realizados a personas jurídicas domiciliadas por concepto de actividades profesionales no mercantiles por la cantidad de Bs. 485.687.202.422,00 (Bs. F. 485.687.202,42); de esta cantidad, la Junta Liquidadora destina a las Asociaciones de los Hipódromos de la Rinconada y S.R. la cantidad de Bs. 4.856.872.024,22 (Bs. F. 4.856.872,02), que equivale al 1% del total de pagos efectuados durante el ejercicio fiscalicalizado. También señala, que dichas erogaciones constituyen enriquecimientos sujetos a retención calculada al 5%, es decir, la cantidad de Bs. 242.843.601,21 (Bs. F. 242.843,60).

En consecuencia de lo anterior, la representación de la República considera que debe confirmarse el reparo formulado por concepto de impuestos no retenidos sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares y declararse la responsabilidad solidaria de la Junta Liquidadora en su condición de agente de retención, de conformidad con el Artículo 27 del Código Orgánico Tributario.

En adición a ello, la representación de la República expresa que tal hecho constituye un ilícito material de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 109 del Código Orgánico Tributario, sancionado en el Artículo 112 eiusdem; por lo cual solicita se declare firme la multa impuesta equivalente al 200% del impuesto dejado de retener, conforme a lo previsto en el Artículo 79 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el Artículo 37 del Código Penal Venezolano.

Señala además que al no observarse circunstancias atenuantes o agravantes ni circunstancias que eximan de responsabilidad por ilícitos tributarios en el presente caso, debe declararse procedente la responsabilidad solidaria de la Junta Liquidadora en su condición de agente de retención.

Finalmente, la representación de la República solicita se declare sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto y que en el supuesto de que sea declarado con lugar, se exima de costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVA

Examinados los alegatos de las partes en el presente proceso, este Juzgador aprecia que la controversia se circunscribe al análisis de la nulidad de la Resolución impugnada, fundamentalmente por la violación al debido procedimiento administrativo y derecho a la defensa, así como determinar si la conducta de la recurrente se subsume en la tipificación de las sanciones establecidas en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario, relacionadas a los ilícitos materiales.

El argumento sobre la violación del derecho al debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa deriva de la propia Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2008-029, de fecha 30 de abril de 2004, impugnada, que refiere como punto previo a que el Acta de Reparo es un acto administrativo de mero trámite que inicia el Procedimiento de Determinación de la obligación tributaria y que culmina con la emisión de dicha Resolución, por lo cual no procede Recurso Jerárquico en su contra.

Todo esto en razón de que la recurrente interpuso Recurso Jerárquico contra el Acta de Reparo que generó la Resolución impugnada, al respecto, la recurrente explica que consideró que el Acta de Reparo era un acto definitivo que se objetaba por razones de derecho y que por lo tanto, el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente, no puede asumirse como un escrito de descargos contra un simple acto de trámite.

Con relación a este punto, se observa de los autos que en el presente caso se efectuó una fiscalización en materia de Impuesto sobre la Renta a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, en su condición de agente de retención, para el ejercicio fiscal 2005. Finalizada la fiscalización, se levantó Acta de Reparo identificada GRTICE-RC-DF-377/2005-12, con fecha 27 de junio de 2007, mediante la cual se le exige a la recurrente el pago por concepto de impuestos retenidos y no enterados e impuestos no retenidos y por concepto de impuestos retenidos no enterados en el plazo reglamentario.

Como consideraciones finales, el Acta de Reparo señala que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos disponía de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación del Acta, para enterar las retenciones en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales correspondiente y que de no estar de acuerdo con el contenido de la misma, se daría por iniciada la instrucción del sumario, teniendo un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa.

En este sentido, el Código Orgánico Tributario instituye con respecto al procedimiento de fiscalización y determinación (artículos 177 al 193), que una vez finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo que debe contener ciertos requisitos (Artículo 183), la cual se notificará al contribuyente y se le emplazará para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y una vez aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria procederá a dejar constancia de ello mediante resolución. En caso de que el contribuyente no presente la declaración, no la rectifique o no pague el tributo omitido, se iniciará la instrucción del sumario en el cual el contribuyente dispondrá de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una Resolución en la que se determina si procede la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.

De lo anterior se infiere, que las actas fiscales son actos de trámite que sólo contienen las observaciones previas a las declaraciones que realice el contribuyente y que, por lo general, no ponen fin al procedimiento, por lo tanto no son recurribles, pues de conformidad con los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, sólo serán recurribles aquellos actos de carácter definitivo, que establezcan tributos, sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados.

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1683 de fecha 29 de octubre de 2003, señaló:

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la representación del Fisco Municipal, contra el auto dictado por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario el 9 de junio de 2003, por medio de la cual se admitió el recurso contencioso tributario ejercido por los apoderados judiciales de la contribuyente REPSOL YPF VENEZUELA, S.A.

De los argumentos explanados anteriormente, se desprende que la intención del apoderado judicial del Fisco Municipal, es la revocatoria del auto de admisión dictado por el a quo y, en consecuencia, la declaratoria de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

En tal sentido, considera necesario esta Sala advertir, que la presente decisión no se pronunciará bajo ningún concepto sobre la supuesta ilegalidad o no, de los actos administrativos de contenido tributario representados en el acta fiscal emitido el 5 de septiembre de 2002, y notificada a la contribuyente el día 6 del mismo mes y año, que conforma el objeto del recurso contencioso tributario interpuesto.

En efecto, es pertinente señalar que el presente fallo se limitará a declarar si el auto por medio del cual se admitió el recurso contencioso tributario interpuesto fue dictado conforme a derecho, o si por el contrario, erró dicho tribunal en el análisis de las causales de inadmisibilidad establecidas en la ley para interponer un recurso de tal naturaleza. En consecuencia, el pronunciamiento sobre el fondo del recurso interpuesto corresponderá hacerlo en primera instancia -de ser el caso-, a los Juzgados Superiores Contencioso-Tributarios en una posterior sentencia y, únicamente, en el caso de que la apelación que cursa en autos sea declarada sin lugar. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la procedencia del recurso de apelación en los términos siguientes:

Afirma el representante del Municipio Punceres del Estado Monagas que el acto impugnado por la contribuyente es un acta fiscal, y como tal no puede ser recurrida, toda vez que es un acto que no agota la vía administrativa.

A tal efecto, comienza esta Sala por indicar que el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos tributarios cometidos por los contribuyentes o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídico-tributaria del sujeto pasivo; es esto el basamento fundamental que debe considerar la Administración para emitir la resolución que culmina este procedimiento, modificando, ratificando o revocando el reparo contenido en dicha acta.

En tal sentido, se observa lo siguiente:

Del contenido del acta fiscal emitida el 5 de septiembre de 2002, se desprende que la misma fue levantado “...en la sede que ocupa la contribuyente, situada en Centro Empresarial Bahía Pozuelos, Pisos 1 y 2, Sector Las Garzas, presente el ciudadano, Lic. Ramón Villalobos, adscrito al Departamento de Finanzas División de Impuesto de la Empresa REPSOL YPF VENEZUELA, S.A. (...) y presente el funcionario fiscal Abog. V.B., (...) adscrito a la Dirección de Administración y Hacienda del Municipio Punceres del Estado Monagas, se procedió a levantar la presente Acta Fiscal, para dejar constancia de la revisión fiscal practicada a la mencionada contribuyente, de acuerdo con Resolución de Investigación Fiscal Nro. 038-2002, de fecha 29-08-02, firmada por el Alcalde del Municipio Punceres del Estado Monagas, según se dispone los Artículos 61, 83 y 84 de la ‘ORDENANZA DE PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO’ del Municipio Punceres,...”.

De acuerdo a lo transcrito, esta Sala considera que dicha actuación contenida en el acto impugnado, se corresponde con la primera actuación dentro del procedimiento de fiscalización y determinación tributaria. En efecto, la Administración Tributaria dentro del contenido del acto y en presencia del representante de la contribuyente, deja constancia de la revisión fiscal practicada durante los períodos investigados comprendidos entre el 01-01-2001 y el 30-06-2002.

Por otra parte, se observa que la prenombrada acta fue suscrita por el funcionario actuante en nombre del Municipio y por el representante de la contribuyente, por lo que se configura la correcta emisión de un acta fiscal, que por su naturaleza siempre son firmadas por el representante del sujeto activo y también por el contribuyente o su representante en prueba de estar informado de la actuación.

De acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas, considera esta Sala que el Acta Fiscal s/n suscrita el 5 de septiembre de 2002 y notificada a la contribuyente el día 6 del mismo mes y año, resulta a todas luces irrecurrible, toda vez que con la misma se iniciaba el procedimiento de fiscalización y determinación. En razón de ello, resultaba necesaria la continuación de las fases del procedimiento administrativo a los fines de la emisión de la resolución culminatoria correspondiente. Así se declara.

Aunado a lo anterior, se desprende del contenido del acta fiscal la instancia a la contribuyente a que presente descargos en el plazo de quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto administrativo impugnado, por lo que dicho acto administrativo se corresponde efectivamente con el acta fiscal que inicia el procedimiento de fiscalización y determinación tributaria dentro del procedimiento establecido en la Ordenanza aplicable para tal efecto.

En tal sentido, no comprende esta Sala la equiparación efectuada por el a quo y por los apoderados judiciales de la contribuyente, al indicar que la presentación de descargos ante el Alcalde se refiere a la impugnación del acta fiscal por la vía del recurso jerárquico, ya que de ser así, ha debido ser indicado en forma expresa en el acto administrativo impugnado. Considerar la interpretación del a quo, implicaría amputar las fases del procedimiento de fiscalización y de determinación tributaria, ya que el acta fiscal constituiría la manifestación de voluntad de la administración, recurrible en sede administrativa o judicial, lo cual, se reitera, no se desprende del acto administrativo de trámite objeto del recurso contencioso tributario, toda vez que en el presente caso, aún le corresponde al contribuyente aportar los alegatos y medios probatorios para desvirtuar el contenido de dicha acta fiscal, posterior al cual, y de la revisión de los planteamientos del auditor fiscal así como de la contribuyente, deberá ser emitida la resolución culminatoria del sumario administrativo.

Con base a lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia revocar el auto dictado por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario el 9 de junio de 2003, toda vez que el acta fiscal objeto de impugnación es un acto de trámite y por lo tanto irrecurrible. Así se decide.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior)

En razón de lo anterior, en el presente caso no era procedente la interposición del Recurso Jerárquico contra el Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-377/2005-12 de fecha 27 de junio de 2007, por parte de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, por ser un acto que no pone fin a las actuaciones administrativas, vale decir, un acto de trámite y, en consecuencia, es un acto irrecurrible. Así se declara.

Por otro lado, la recurrente invoca la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso ya que se le negó el derecho a ser oído con respecto a su situación de liquidación, considerando que ésta es una situación de fuerza mayor que le impide cumplir con sus obligaciones fiscales.

Con relación a esta denuncia, este Sentenciador estima que en el presente caso la Administración Tributaria no violó el derecho a la defensa y al debido proceso que asisten a la recurrente, por cuanto, como se señaló en líneas precedentes, en el caso bajo análisis se realizó una fiscalización a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos en materia de Impuesto sobre la Renta para el ejercicio fiscal 2005, posteriormente se levantó el Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-377/2005-12 de fecha 27 de junio de 2007, mediante la cual se le exige a la recurrente el pago por concepto de impuestos retenidos y no enterados e impuestos no retenidos y por concepto de impuestos retenidos no enterados en el plazo reglamentario, señalando además que la Junta Liquidadora disponía de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación del Acta para enterar las retenciones en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales correspondiente y que de no estar de acuerdo con el contenido de la misma, se daría por iniciada la instrucción del sumario, teniendo un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Asimismo, en fecha 26 de mayo de 2008, se le notificó a la recurrente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/ INTI/ GRTICERC/ DSA-R-2008-029, de fecha 30 de abril de 2008, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.

Se deriva de lo anterior, que la recurrente tuvo conocimiento de las razones que llevaron a la Administración Tributaria a formular los reparos y a imponer las multas correspondientes, pudiendo de esta manera ejercer los recursos administrativos y judiciales que dispone para su legítima defensa; en consecuencia, al haberse comprobado tal situación, este Juzgador estima que en el presente caso no hubo violación del derecho a la defensa y del derecho al debido proceso que asisten a la recurrente, por lo cual se declara improcedente esta denuncia de la recurrente. Así se declara.

Con respecto a los reparos formulados a la recurrente por concepto de impuestos retenidos y no enterados, impuestos no retenidos e impuestos retenidos no enterados en el plazo reglamentario, por los cuales fue objeto de las sanciones establecidas en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario y se le exige el pago de intereses moratorios, este Tribunal observa de los autos que la recurrente únicamente alega en su defensa que una vez liquidado el Instituto Nacional de Hipódromos procederá a cumplir con sus obligaciones fiscales, por cuanto no tiene recursos financieros para pagar sus deudas, es decir, que el pago de sus acreencias fiscales dependerá de la disponibilidad de recursos financieros, afirmando en tal sentido, que el pago extemporáneo se debe a esas circunstancias de fuerza mayor y que en consecuencia, no podrá pagar tales reparos, impuestos, multas e intereses moratorios, pues, a su juicio, tales deudas son de imposible ejecución.

De estos argumentos de la recurrente, como del reparo, se aprecia que indudablemente, la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos no cumplió con sus obligaciones en su carácter de agente de retención, a saber: la obligación de retener el impuesto en el momento del pago y a enterar tales cantidades en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, establecida en el Artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001 y en el Artículo 9, numeral 9 y Parágrafo Sexto del Decreto 1808, en concordancia con el Artículo 21 eiusdem; la obligación de enterar el impuesto retenido dentro del plazo que establece el Artículo 21 del Decreto 1808 y con la obligación de retener el impuesto sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos distintos de sueldos, salarios y demás remuneraciones similares, en virtud de los pagos realizados a personas jurídicas domiciliadas por concepto de actividades profesionales no mercantiles, que instituye el Artículo 9, numerales 1, literal “b”, 7 y 21, Parágrafo Primero del Decreto 1808, lo cual hace procedente las sanciones impuestas a la recurrente de conformidad con los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario, por retraso u omisión de retención de impuestos y por no haber enterado las cantidades retenidas, pues tal conducta de la recurrente constituye una infracción sancionada por el Código Orgánico Tributario que la hace merecedora de las multas impuestas en la Resolución impugnada. Así se declara.

Además de lo anterior, este sentenciador debe añadir, que las retenciones no son cantidades de dinero que configuren patrimonio del agente, son dinero de terceros, cuya detracción se hace al momento del pago, y que el responsable debe enterar en las agencias receptoras de fondos nacionales en los plazos legales o reglamentarios, cosa que la recurrente no hizo, en unos casos, y en otros casos no cumplió con sus deberes formales de retener y enterar, por lo tanto, no es excusa que la Junta Liquidadora “…tenga escasos recursos financieros…”, debido a que ella debía realizar el apartado correspondiente una vez hecha la retención y no utilizar ese dinero ajeno para el pago de otros compromisos distintos a los tributarios, por provenir de la obligación tributaria de un tercero y luego ser propiedad de la República, debiendo en este caso tener una conducta de buen padre de familia en el tratamiento de las retenciones.

En otras palabras, las deudas tributarias exigidas son por cuenta ajena y no propia y deben ser pagadas inmediatamente, no siendo posible alegar que el dinero destinado por la República a la Junta Liquidadora por estar destinado al pago de obligaciones laborales –según aduce- deban destinarse a obligaciones tributarias cuyo sujeto activo es la misma República.

En principio, el Instituto Nacional de Hipódromos, tiene personalidad jurídica propia, y en segundo lugar las deudas tributarias propias son pagadas con su patrimonio si las hubiere, indistintamente del origen, los pasivos a cuenta de terceros son obligaciones que no son propias y cuya retención debía estar en una cuenta especial, ya que no forman parte de su patrimonio y deben ser enteradas en los lapsos legales o reglamentarios, convirtiéndose estas en propias en razón de la solidaridad al ser retenidas y no enteradas o al no realizarse la retención.

En consecuencia, debe la recurrente proceder al pago, ya que no se le puede eximir por el hecho que el Instituto esté administrado por una Junta Liquidadora. Se declara.

Aunado a ello, es relevante destacar que la recurrente tampoco desvirtuó a través de prueba alguna las actuaciones fiscales en el presente proceso, por lo cual no logró desvirtuar el contenido de la Resolución objetada, sólo se limitó en su escrito de pruebas a invocar el mérito favorable de ciertos documentos presentados con anterioridad, lo que trae como consecuencia que este Juzgador tenga por cierto el contenido de la Resolución recurrida al no existir pruebas que evaluar al respecto; en otras palabras, la recurrente no trajo a los autos elemento probatorio alguno que diera por ciertas sus afirmaciones y desvirtuara el contenido de la Resolución impugnada, lo cual hace procedentes las sanciones impuestas en el acto recurrido. Así se declara.

En esta perspectiva, nuestro Código de Procedimiento Civil acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de las resoluciones impugnadas, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que la recurrente no probó que haya cumplido con sus obligaciones en su carácter de agente de retención, por lo cual este Sentenciador no puede suplir defensas sobre este particular.

Al respecto, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. señaló en sentencia número 429 de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

Como resultado de lo expuesto, este Sentenciador debe tener por ciertos los hechos plasmados en la Resolución recurrida y por lo tanto, debe confirmar la legalidad y veracidad del reparo, por lo cual se declaran procedentes las multas impuestas a la recurrente al no haber demostrado que cumplía con sus obligaciones en su carácter de agente de retención. Así se declara.

En lo concerniente al pago de intereses moratorios, quien aquí decide debe igualmente confirmarlos, debido a que están dados los supuestos previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPÓDROMOS, a través del abogado A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2008-029, de fecha 30 de abril de 2008, notificada en fecha 26 de mayo de 2008 y el Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-377/2005-12, notificada en fecha 27de junio de 2007, en la cual se determinan a la recurrente impuestos retenidos y no enterados e impuestos no retenidos para el año 2005, así como las planillas de liquidación y planillas para pagar número 000103 períodos 01-01-05 hasta 01-04-05, por las cantidades de impuesto: Bs. 6.634.884,00; multa Bs. 50.953.180,00 y por concepto de Intereses Moratorios Bs. 4.372.180,00.

Se declara la prescripción de las sanciones y de las obligaciones reparadas.

No hay condenatoria en costas en virtud de las prerrogativas fiscales previstas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2008-000416

RGMB/ppa.

En horas de despacho del día de hoy, once (11) de agosto de dos mil once (2011), siendo las ocho y treinta y cinco minutos de la mañana (08:35 a.m.), bajo el número 080/2011 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

Bárbara L. Vásquez Párraga

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