Decisión nº IG0120100000567 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 26 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución26 de Octubre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
Número de ExpedienteIP01-R-2010-000169
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 26 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000169

ASUNTO : IP01-R-2010-000169

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.D.A. y F.R. LIMONCHY MEDINA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7V° 73.581 91.211, con domicilio procesal en la siguiente dirección: Prolongación de la Avenida J.L.. Sector Caja de Agua, Centro Empresarial Premier, Piso J, Oficina N° 9, Punto Fijo, Estado Falcón, Teléfonos: 0269-2473079 - 0414-9694929, procediendo como Defensores Privados del ciudadano J.F.C.C., identificado en la causa signada con la nomenclatura JP11-P-2010-000236 como venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.345.671, seguida ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F.; con base a lo pautado en el Artículo 447 Ordinal 5° y 7° ambos del Código Orgánico Procesal, contra el Auto de fecha 07 de septiembre de 2.010, por no haber impuesto a su defendido de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar.

Ingreso que se dio al asunto, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 19 de Octubre de 2010 se declaró admisible el recurso de apelación, motivo por el cual, estando en la oportunidad legal prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Sala a resolver el fondo de la situación planteada en el quinto motivo del recurso de apelación que fue admitido, en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Consta de las actuaciones procesales que el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, objeto del recurso de apelación, resolvió sobre las solicitudes presentadas por la Defensa, en los siguientes términos:

… En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa, las mismas fueron admitidas por haber sido interpuestas en tiempo hábil, no obstante se declaran sin lugar, ello en virtud de que este Tribunal una vez verificado el escrito fiscal, constata que el mismo; contiene una relación circunstanciada de los hechos, describe de manera correlativa los fundamentos de derecho de dichas acusaciones, con lo señalamientos de elementos de convicción en que se funda su escrito, cumpliendo así con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ajustándose la calificación a los delitos de USO DE CEDULA FALSA Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto y sancionado en los artículos 45 de la Ley Orgánica de Identificación y 16 segundo aparte de la Ley Espacial contra Delitos Informáticos, vigente para la época de los hechos, en perjuicio de la empresa GRUPO SASA, C A

Se procedió a explicar al imputado sobre la figura de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la admisión de lo hechos, preguntándole al mismo si desea acogerse a dicha medida, manifestando el mismo de forma voluntaria, libre de coacción y a viva voz “NO ADMITO LOS HECHOS”. En consecuencia se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la medida de coerción personal. Y así se decide…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto a esta denuncia o motivo del recurso de apelación admitido por esta Sala, observa esta Corte de Apelaciones que la Defensa la sustentó en las razones siguientes:

Manifestaron los Abogados Defensores que la fundaban en lo dispuesto en los Artículos 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 5°, y en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 6, 328, 330.7, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, porque según se desprende del Acta de Audiencia Preliminar y del Auto recurrido, en el desarrollo de la referida Audiencia la Defensa Técnica le solicitó a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, impusiera a su defendido sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en virtud de que de conformidad con el artículo 328 Ordinal 4° y 5° se había solicitado, sólo en caso de ser rechazada la tesis de defensa y admitida la Acusación Fiscal y como quiera que el tipo penal de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, es de carácter patrimonial, según se desprende del Capítulo II de la Ley, capitulo que se dedica a describir algunas conductas en las que los sistemas que utilizan tecnologías de información son utilizados como medio para afectar la propiedad de conformidad con los artículos 40 y 328 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, proponían la posibilidad de un Acuerdo Reparatorio, cuyo contenido se expondría en la Audiencia Preliminar.

De igual manera, y sin menoscabo de lo anterior y solo en caso de ser rechazada la tesis de defensa y admitida la Acusación Fiscal, como quiera que el tipo penal de Uso de Cédula Falsa previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, su pena no excede de tres (3) años en su límite máximo, de conformidad con los artículos 42 y 328 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, proponían con respecto a ese delito la respectiva Suspensión Condicional del Proceso.

En este punto advierten que, más que una Omisión de Pronunciamiento por parte de la Jueza Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, realmente lo que hubo fue una negación de los derechos que el proceso le concede a su defendido, aún cuando se le hizo recordatorio a la Jueza de su deber de imponerlo de las alternativas a la prosecución del proceso y que fue perfectamente recogido por la transcripción del Acta de Audiencia Preliminar realizada por la Secretaria de la Sala.

Citaron textualmente el Acta y Auto objeto del presente Recurso de Apelación, así:

... solicito se deje expresa constancia de los sujetos procesales que se encuentran presente (sic) y de conformidad con el artículo 329 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, imponga al acusado de los medios alternativos al la prosecución del Procesos de las cuales puede hacer uso, entre ellos puede optar por la suspensión condicional del proceso por el primer delito y por el segundo delito por el cual es acusado, este es un delito patrimonial, por lo que el ciudadano puede optar por un acuerdo reparatorio. Ello a los fines de que el ciudadano tiene derecho a acogerse a cualquiera de los medios alternativos del proceso

. De seguida la ciudadana Juez indicó a la defensa que la imposición de los medios alternativos del proceso lo hará una vez escuchada la defensa y una vez emita un procedimiento en cuanto a las excepciones si las hubiere, y admita o no el escrito fiscal. De seguida el defensor indicó que la defensa efectúa tal solicitud, de no ser caprichosa, sino porque el Código Orgánico Procesal penal es muy claro en este aspecto, e indica que la imposición de los medios alternativos se hace antes de la admisión de la acusación.”

Señalaron que, como se puede apreciar en la cita del Acta de Audiencia Preliminar, el no advertir a su defendido de los medios alternativos a la prosecución del proceso tal cual lo indica el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se realizó por negación del Tribunal, no porque no supiera que lo tenía que hacer, lo cual ya constituye una descarada violación al artículo en mención.

Expresaron, que en la parte dispositiva del Acta de audiencia Preliminar, punto Tercero la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, señala:

… Se le impuso al referido ciudadano sobre el medio alternativo a la prosecución del proceso, explicándole el procedimiento especial de admisión de hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público por parte del Acusado y como consecuencia la condena es inmediata, se le puede rebajar la pena de un tercio hasta la mitad, aclarándole la ciudadana juez al ciudadano acusado que este es el único instituto procesal que procede en virtud del delito de que se le acusa y la naturaleza del mismo. De seguida el defensor solicitó al tribunal que se le imponga al ciudadano todos y cada uno de los medios alternativos al proceso. De seguida la ciudadana juez indico que no niega los medios alternativos, procedió a indicar que el código prevé el acuerdo preparatorio, la admisión de los hechos y la suspensión condicional y en el presente asunto solo procede la admisión de hechos...”

En el Objeto de la presente apelación, indican que la ciudadana Jueza, dice; “Se procedió a explicar al imputado sobre la figura de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la Admisión de Hechos,...

Alegaron, que de las citas textuales anteriores se observa entonces, primero, la inexcusable y terrible situación de que una Juez de Primera Instancia Penal, desconozca cuales son las Alternativas a la Prosecución al Proceso y dicen esto, en razón de que, en sus conceptos, es un horror que un funcionario que debe ser especializado en la materia penal, no sepa que la Admisión de Hechos no es una Alternativa a la Prosecución del Proceso, sino un procedimiento previo: “...admitida la acusación formulada por el representante fiscal y las pruebas promovidas se le que debe darse para que el Acusado pueda beneficiarse en los casos que la ley lo prevé del Acuerdo Reparatorio y la Suspensión Condicional del Proceso; y esto en razón de que estas Alternativa a la Prosecución del Proceso realizadas después de admitida la Acusación, tienen dentro de sus efectos que una vez cumplidos, extinguen la acción penal y en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas por el tribunal, este pase a revocar la Alternativa y de una vez realice sentencia condenatoria.

Expresaron, que el interés entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, tiene como objeto la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar procesos largos y costosos, al igual que la suspensión condicional del proceso.

La representante Fiscal, acusó en la presente causa por los tipos de penales de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos.

El tipo penal de Uso de Cédula Falsa, tiene en su límite máximo una pena de tres (3) años, por lo cual perfectamente era susceptible de poder acceder a dicha institución procesal y en el caso del delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, este es un delito de carácter patrimonial y en el cual no se utilizó violencia en contra de las personas, en consecuencia también era susceptible de Acuerdo Reparatorio.

Esa negativa del Tribunal de permitirle a su defendido la oportunidad de acceder a las Alternativas a la Prosecución del Proceso que le correspondían por el tipo de delito que está siendo juzgado, causa un Gravamen Irreparable al mismo, de su derecho constitucional una Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a Peticionar y a Obtener Oportuna y Adecuada Respuesta, de conformidad con los Preceptos Constitucionales consagrados en los Artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, respectivamente; y como complemento de las normas constitucionales alegadas anteriormente, se tiene que se violentó igualmente el mandamiento expreso contenido en el artículo 6, 40, 42, 328 y 330, del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo expuesto, solicitaron se declare CON LUGAR la presente Apelación de Autos y en consecuencia sea anulada dicha decisión, estando convencidos que en el presente caso les asiste la razón tanto en los Hechos como en el Derecho invocado, por lo cual solicitan se declare CON LUGAR, el mismo y se deje sin efecto la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado F.E.P.F..

Esta Corte de Apelaciones pasa a resolver este motivo del recurso de apelación en los términos siguientes:

Se observa que en el presente caso se impugna una decisión proferida durante el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en el asunto penal seguido contra el ciudadano J.F.C.C., por la presunta comisión de los delitos de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos.

Sirvió de fundamento del recurso, el hecho de que el predicho despacho judicial, presuntamente, no impuso al procesado de las Alternativas de Prosecución del Proceso, especialmente, de las previstas en el artículo 40 y 42 del texto Penal Adjetivo, referidas a los Acuerdos Reparatorios y a la suspensión condicional del proceso, siendo impuesto únicamente de la prevista en el artículo 376, lo cual consideran un grave error de derecho, al no distinguir la Juzgadora que esta última no se refiere a una alternativa a la prosecución del proceso sino a un procedimiento especial.

En tal sentido, importante destacar que el Título II del Libro II del texto adjetivo penal, regula lo concerniente a la fase intermedia y es así como, en su artículo 327 consagra que presentada la acusación por parte del Ministerio Publico ante el Tribunal de Control, el Juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez (10) días ni mayor de veinte (20), disponiendo además, en su artículo 328, que las partes intervinientes, hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de dicha audiencia, podrán cumplir con las cargas en él indicadas, entre ellas, proponer acuerdos reparatorios y solicitar la suspensión condicional del proceso, al expresar:

Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

  1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

  2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

  3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

  4. Proponer acuerdos reparatorios;

  5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

  6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

  7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

  8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

    Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o la Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

    Estas facultades o cargas de las partes deben ser propuestas, como antes se estableció, por escrito hasta cinco (5) días antes de la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar y después de la reforma parcial de este artículo, ocurrida el 04/09/2009, según la Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinario, se incluyó la posibilidad de proponer los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso oralmente en la audiencia preliminar. Sin embargo, valga acotar, que ese lapso de “… hasta cinco días antes de la fecha fijada para la audiencia preliminar…”, lo estableció el Legislador para que las demás partes intervinientes en el proceso puedan imponerse, antes de la celebración de la audiencia, de las cargas propuestas y sobre las cuales se debatirá en la aludida audiencia, a los fines de no ser sorprendidas respecto de las defensas opuestas.

    Ahora bien, de la revisión que se ha efectuado al presente asunto penal, se observa que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, acusó al ciudadano antes mencionado por la comisión presunta de los delitos de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, lo que supone, en principio, que se está en presencia de una concurrencia de delitos, a tenor de lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, conforme al cual, “Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”.

    Sin embargo, debe advertir esta Corte de Apelaciones que, conforme al Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Identificación que entró en vigencia en Venezuela en fecha 08/11/2001, según Gaceta Oficial N° 37.320, a tenor de lo establecido en su disposición derogatoria única, establece: “Única: Se deroga la Ley Orgánica de Identificación publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°. 29.998 de fecha 4 de Enero de 1973”, por lo cual, el porte de cédula de identidad falsa no es un hecho típico, es decir, no reviste carácter penal, como puede observarse del texto de dicho Decreto.

    La Ley derogada contenía los delitos contra la identificación y cedulación de las personas naturales de la siguiente manera:

    TÍTULO VI DE LAS SANCIONES

    ........... OMISSIS.....

    Artículo 27

    Será penado con prisión de dieciocho (18) meses a cinco (5) años:

  9. Quien falsifique o adultere una cédula de identidad para procurarse su identificación;

  10. Quien falsifique o adultere para otro una cédula de identidad;

  11. Quien haga uso de cédula de identidad falsificada o adulterada.

    Artículo 28

    Quien obtenga o trate de obtener su cédula de identidad mediante el suministro de datos falsos o mediante la presentación de documentos correspondientes a otras personas, o falsificados, o adulterados, atribuyéndose identidad o nacionalidad distinta a las verdaderas, será penado con prisión de tres (3) a cinco (5) años. La misma pena se aplicará a quienes testifiquen falsamente, en el caso de la declaración jurada prevista en el artículo 33 de esta Ley.

    Artículo 29

    El funcionario público que en el ejercicio de sus funciones haya cometido algunos de los delitos previstos en este Título, será penado con presidio de tres (3) a seis (6) años.

    La misma pena se aplicará al funcionario que facilite dolosamente la obtención de una cédula de identidad con menciones o datos inexactos.

    ....... OMISSIS....

    En este orden de ideas y, sobre el particular, ha ilustrado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 383 del 10/07/2007, al expresar:

    Seguidamente esta la Sala pasa a pronunciarse respecto a los delitos de uso de cédula de identidad falsificada o adulterada y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, materia de los cargos fiscales formulados contra el ciudadano Velexiot del Valle Lárez Sosa:

    Respecto al delito de uso indebido de cédula de identidad falsificada o adulterada, esta Sala de Casación Penal ha constatado que el 06 de noviembre de 2001, la Sala Constitucional declaró el carácter orgánico de la Ley Orgánica de Identificación, que a su vez, en su Única Disposición Transitoria, deroga la Ley Orgánica de Identificación, de fecha 4 de enero de 1973, que sancionaba como hecho punible el uso de cédula de identidad falsificada o adulterada.

    En virtud de la derogatoria de la Ley Orgánica de Identificación, del 4 de enero de 1973, el uso de cédula de identidad falsificada o adulterada dejó de estar tipificado como hecho punible en la ley penal y ello favorece al ciudadano Velexiot del Valle Lárez Sosa. En consecuencia, esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, considera procedente dictar el sobreseimiento, respecto al uso de cédula de identidad falsificada o adulterada, por no estar constituido como delito ese hecho imputado al ciudadano Velexiot del Valle Lárez Sosa. Así se decide…

    Ahora bien y en primer término, la Defensa denuncia que a su defendido no se les impusieron las alternativas a la prosecución del proceso, especialmente la referida a los Acuerdos Reparatorios con relación al delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, por ser de naturaleza patrimonial, en su concepto, y en segundo término, de la suspensión condicional del proceso con relación al delito derogado, por lo cual estima que la decisión recurrida le causó un Gravamen Irreparable al mismo, en cuanto a su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al derecho a peticionar y a obtener oportuna y adecuada respuesta, de conformidad con los Preceptos Constitucionales consagrados en los Artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna.

    Por tal motivo y en cuanto a lo afirmado por la Defensa al señalar que la Juzgadora incurrió en un error de derecho, al desconocer que la Admisión de Hechos no es una Alternativa a la Prosecución del Proceso, sino un procedimiento previo, debe indicar esta Sala que dicho procedimiento tiene la misma naturaleza jurídica de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, al ser una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, poniendo fin al proceso.

    Sobre lo afirmado en el párrafo que precede ha opinado el Dr. F.V., en Ponencia presentada en las Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal de la UCAB (1999), titulada: “La Admisión de los Hechos en el Nuevo P.P.V.”, al expresar, con relación a la naturaleza jurídica de esta institución procesal, lo siguiente:

    … se trata de una de las formas consensuales de tratamiento de las situaciones penales, así como una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador crea una especial manera de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y con la condena del imputado, a pesar de que no la incluyó dentro del grupo de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Título 1, del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, todas las cuales tienen en común con la admisión de los hechos en que anticipadamente y sin ir más de allí de la audiencia preliminar (el menos en el primero y en el tercer caso), ponen fin al proceso, con la diferencia señalada de que en la institución que examinamos sí se produce sentencia definitiva de condena. No es una alternativa a la prosecución del proceso por no estar incluido en el capítulo respectivo, pero cumple la misma función. (P. 45)

    Por otra parte, ante la denuncia de los Defensores de falta de imposición a su defendido de los medios alternativos a la prosecución del proceso, observa esta Corte de Apelaciones que, conforme se extrae de las copias certificadas de las actuaciones, la Defensa cumplió con las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante escrito consignado ante el Tribunal de Control, en el cual efectuó los siguientes argumentos en cuanto a las medidas alternativas de prosecución del proceso:

    … Acuerdo Reparatorio

    Sin menoscabo de lo anterior y solo en caso de ser rechazada nuestra tesis de defensa, como quiera que el tipo penal de Manejo Fraudulento de Tarjetas e la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, es de carácter patrimonial según se desprende del Capítulo II de la Ley, capitulo que se dedica a describir algunas conductas en laque los sistemas que utilizan tecnologías de información son utilizados como medio para afectar la propiedad, de conformidad con los artículos 4Oy 328 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, proponemos el respectivo Acuerdo Reparatorio en cual expondremos su contenido en Audiencia Preliminar.

    III

    Suspensión Condicional del Proceso

    Sin menoscabo de lo anterior y solo en caso de ser rechazada nuestra tesis de defensa, quiera que el tipo penal de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, su pena no excede de tres (3) anos en su limite máximo, de

    De conformidad con los artículos 42 y 328 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, proponemos con respecto a este delito la respectiva Suspensión Condicional del Proceso…

    Asimismo, al revisar las presentes actuaciones, extrajo esta Sala del acta levantada en la audiencia oral preliminar, tal como lo citó la Defensa, que en dicha audiencia ocurrió lo siguiente:

    … Se le impuso al referido ciudadano sobre el medio alternativo a la prosecución del proceso, explicándole el procedimiento especial de admisión de hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público por parte del Acusado y como consecuencia la condena es inmediata, se le puede rebajar la pena de un tercio hasta la mitad, aclarándole la ciudadana juez al ciudadano acusado que este es el único instituto procesal que procede en virtud del delito de que se le acusa y la naturaleza del mismo. De seguida el defensor solicitó al tribunal que se le imponga al ciudadano todos y cada uno de los medios alternativos al proceso. De seguida la ciudadana juez indicó que no niega los medios alternativos, procedió a indicar que el código prevé el acuerdo preparatorio, la admisión de los hechos y la suspensión condicional y en el presente asunto solo procede la admisión de hechos...”

    Del texto de la decisión parcialmente transcrita se advierte, al contrario de lo manifestado por la parte recurrente, que durante el desarrollo de la audiencia preliminar la Jueza instruyó al acusado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, después de admitir la acusación, concretamente, la referida al procedimiento especial de admisión de los hechos, por considerar que esa era la que procedía en virtud del delito por el que se le acusa; no obstante, ante la insistencia de la Defensa, les impuso sobre las que se refieren a los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, insistiéndole la Jueza, que la que procedía era el señalado procedimiento especial, el cual les permitía la rebaja de la pena de un tercio a la mitad.

    Igualmente, del auto recurrido se extrae que sobre las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, el Tribunal decidió:

    … Se procedió a explicar al imputado sobre la figura de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la admisión de los hechos, preguntándole al mismo si desea acogerse a dicha medida, manifestando el mismo en forma voluntaria, libre de coacción y a viva voz: “NO ADMITDO LOS HECHOS”. En consecuencia, se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO…

    De todo lo anterior evidencia esta Sala que el acusado sí fue impuesto de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso por parte del Tribunal de Control, considerando pertinente señalar que en cuanto a la propuesta de la Defensa y su defendido de celebrar acuerdos reparatorios con la víctima, en cuanto al delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, dicho tipo penal consagra:

    Articulo 16. Manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. Toda persona que por cualquier medio cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o examine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o la persona que, mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cree, capture, duplique o altere la data o información en un sistema, con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penada con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas a mil unidades tributarias.

    En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda o realice cualquier tipo de intermediación o instrumentos destinados al mismo fin, o de la data o información contenidas en ellos o en un sistema.

    Con fundamento en esta norma legal y de lo que se desprende del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez de Control se pronuncie en la audiencia preliminar sobre esta fórmula alternativa de prosecución del proceso, debe serle presentado tal acuerdo de reparación, de manera concurrente, entre el imputado y la víctima, verificando que quienes hayan concurrido (estas dos personas o sujetos procesales) hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, consentimiento que, para que sea válido y funcione como excluyente de la incriminación, en opinión de R.D., en su Obra: “Teoría General del Delito”, debe cumplir con las siguientes exigencias: “… a) que el bien jurídico sea disponible; b) que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo y c) que el consentimiento sea expreso o tácito, sin que medie algún vicio...” (p. 101), lo cual, en el caso que se analiza, no consta que haya ocurrido, por lo cual, mal puede hablarse de una vulneración de derechos al acusado, cuando no existe un acuerdo previo con víctima alguna para la celebración de tal acuerdo reparatorio.

    En otro contexto, respecto de acogerse el imputado a la fórmula alternativa de prosecución del proceso consagrada en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la suspensión condicional del proceso por el delito de Uso de Cédula Falsa, ya se estableció anteriormente que tal conducta no es punible ante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Identificación, por lo cual, mal procedía su planteamiento con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en el presente caso, quedando también excluida respecto del delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, por expresa disposición legal, al establecer el señalado artículo 42, entre las condiciones exigidas para que proceda, que el delito sea de naturaleza leve, cuya pena no exceda de cuatro años en su límite máximo, siendo que tal delito tiene asignada una pena de cinco a diez años de prisión, por tanto no es leve y está excluido de la aplicación de dicho medio alternativo de prosecución del proceso al estar dirigido a atacar también el sistema financiero o asociado a estos, conforme al último aparte del indicado artículo.

    Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, lo conducente es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa Privada del procesado de autos, contra la decisión pronunciada en audiencia preliminar, que impuso al acusado de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.D.A. y F.R. LIMONCHY MEDINA, Defensores Privados del ciudadano J.F.C.C., contra el Auto dictado en audiencia preliminar de imposición al procesado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 26 días del mes de Octubre de 2010.

    G.Z.O.R.

    JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

    C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

    JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

    JENNY OVIOL RIVERO

    SECRETARIA

    En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

    La Secretaria

    RESOLUCIÓN Nº IG0120100000567