Decisión nº IG0120100000553 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Octubre de 2010

Que el recurso de apelación fue ejercido por la Defensa privada del acusado en fecha 17 de septiembre de 2010, al segundo (2°) día hábil siguiente a la notificación de la última de las partes de la publicación del fallo recurrido, que lo fue el 15/09/2010, constatándose que el A quo, luego de la interposición del recurso de apelación, acordó emplazar a la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de este estado para que le diera contestación.

Así, se obtiene de la certificación de Secretaría del cómputo de las audiencias transcurridas ante el Tribunal de la causa durante el trámite del recurso de apelación, que el mismo fue interpuesto tempestivamente por la Parte Defensora, ya que la decisión que se impugna fue publicada el 07 de Septiembre de 2010, y debidamente notificada a las partes intervinientes en fecha 13/07/2010 y 15/09/2010 (la última) mediante boletas de notificación agregadas a la causa en esta misma fecha, y el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17/09/2010, esto es, dentro del lapso para la interposición del recurso de apelación contemplado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se constata a los folios N° 78 y 79 de la Pieza N° 2 del expediente.

Asimismo, se evidencia de dicho cómputo procesal que la Fiscalía del Ministerio Público fue emplazada el 27 de septiembre de 2010, no siendo presentada la contestación al recurso, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, no obstante haber observado esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación fue ejercido temporáneamente y por quienes están legitimados para ello, al tratarse de la Defensora Privada del acusado, sin embargo se verifica que el pronunciamiento judicial contra el cual se recurre declaró sin lugar las excepciones opuestas al escrito de acusación Fiscal por la parte Defensora, durante la celebración de la audiencia preliminar, motivo por el cual interesa indagar sobre el contenido de la decisión recurrida o en qué consistió tal declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por la Defensa del procesado, así como indagar en los fundamentos del recurso de apelación ejercido, a los fines de verificar si la apelación es o no admisible y así se observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Consta de las actuaciones procesales que el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, objeto del recurso de apelación, resolvió sobre las solicitudes presentadas por la Defensa, en los siguientes términos:

… En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa, las mismas fueron admitidas por haber sido interpuestas en tiempo hábil, no obstante se declaran sin lugar, ello en virtud de que este Tribunal una vez verificado el escrito fiscal, constata que el mismo; contiene una relación circunstanciada de los hechos, describe de manera correlativa los fundamentos de derecho de dichas acusaciones, con lo señalamientos de elementos de convicción en que se funda su escrito, cumpliendo así con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ajustándose la calificación a los delitos de USO DE CEDULA FALSA Y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES, previsto y sancionado en los artículos 45 de la Ley Orgánica de Identificación y 16 segundo aparte de la Ley Espacial contra Delitos Informáticos, vigente para la época de los hechos, en perjuicio de la empresa GRUPO SASA, C A

Se procedió a explicar al imputado sobre la figura de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la admisión de lo hechos, preguntándole al mismo si desea acogerse a dicha medida, manifestando el mismo de forma voluntaria, libre de coacción y a viva voz “NO ADMITO LOS HECHOS”. En consecuencia se ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la medida de coerción personal. Y así se decide…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indica la Defensa que la omisión de pronunciamiento en la que incurrió el señalado Tribunal durante la audiencia preliminar, respecto de las solicitudes interpuestas por la Defensa, sin lugar a dudas, constituye una flagrante violación a la Tutelo Judicial Efectiva y al Derecho a Peticionar y a Obtener Oportuna y Adecuada Respuesta de conformidad con los Preceptos Constitucionales consagrados en los Artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, respectivamente; y como complemento de las normas constitucionales alegadas anteriormente, expresan que, con esa Omisión de Pronunciamiento, se violentó igualmente el mandamiento expreso contenido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la Obligación de Decidir y la Denegación de Justicia.

Basan la apelación en los siguientes artículos:

El Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en su ordinal 5°, lo siguiente:

Artículo 447. Decisiones recurribles.- Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Expresaron que los Artículos 26y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela disponen lo siguiente:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Artículo 51.- Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.

Por su parte el Artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

Artículo 6.- Obligación de decidir. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.

Con base en estas normas legales señalan como primera denuncia que, según se desprende del Acta de Audiencia Preliminar y del Auto de fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2.010), en el desarrollo de la referida Audiencia, la Defensa Técnica le solicitó a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, que declarara la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo de Acusación Fiscal presentado por el Ministerio Público, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que dicho Acto Conclusivo se había realizado en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República, en lo que se refiere al Artículo 285 ordinal 30, donde se establece que son atribuciones del Ministerio Público, el ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Igualmente expresan, que indicaron que dicho Acto Conclusivo se realizó en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en los Artículos 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos: a la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada; a la obligación del Ministerio Público en el curso de la investigación de hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle, y por último ha que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes.

Alegaron, que los fundamentos de hecho y de derecho alegados para solicitar la Nulidad Absoluta se hizo en base a lo siguiente: Que consta en la presente causa signada con la nomenclatura IP11-P-2010-000236 que conoce el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, que la Fiscal del Ministerio Público presentó en fecha siete (7) y diez (10)de mayo del presente año, dos (2) Actos Conclusivos de Acusación Fiscal en contra de su defendido, la primera por unos hechos ocurridos en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil diez (2.010) y la segunda por unos hechos ocurridos el veinticuatro (24) de marzo del mismo año; en ambos casos nuestro defendido fue privado judicialmente de libertad en tanto y cuanto, la representante Fiscal consideró que los hechos encuadraban en los tipos penales de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, pidiendo que se llevaran las causas por procedimiento ordinario por la cantidad de actos de investigación que eran necesarios realizar.

En el primero de los casos, indicaron, su defendido fue dado en libertad en fecha ocho (8) de marzo de dos mil diez (2.010), en virtud de que el Ministerio Público no Acusó en los treinta (30) días siguiente al Decreto de Privación Preventiva de Libertad.

Expresaron que, con respecto a la segunda investigación que adelantaba el Ministerio Público y por la que fue privado de libertad nuevamente su defendido, después de haber transcurrido el lapso previsto en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal de treinta (30) días, más la prorroga de quince (15) días acordada por el Tribunal a solicitud de la Fiscal Sexta del Ministerio Público Abogada Grisette N.V.G., en razón de las diligencias de investigación que había solicitado supuestamente y que todavía no se las habían consignado, la Representante del Ministerio Público anteriormente mencionada, realizó los Acto Conclusivo de Acusación Fiscal anteriormente mencionados.

Refirieron, que se le indicó y mostró folio por folio en el estrado a la Jueza Segunda de Control en la Audiencia Preliminar la causa IP11-P-2010-000236, donde constan las dos (2) Acusaciones presentadas por el Ministerio Público y los Actos de Investigación y Pruebas en que se fundamentan las mismas, quedando demostrado ante los ojos de la Jueza de Control, quien mantuvo la causa pasando uno por uno sus folios, que la representante Fiscal del Ministerio Público Abogada Grisette N.V.G., Acusó con los mismos Actos de Investigación que se produjeron con la aprehensión en supuesta flagrancia de su defendido en ambos casos y que aun cuando solicitaron al Tribunal que la referida causa se llevara por procedimiento ordinario y que se le acordara la prórroga legal, no hubo más Actos de Investigación, a excepción en la segunda Acusación de la mención de una experticia de Autenticidad o falsedad de las evidencias que se colectaron en el momento de su aprehensión, realizada por Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Punto Fijo, Estado Falcón, signada con el número de Oficio N° 9700-060-798 y fecha de realización diez (10) de mayo de dos mil diez (2.010), y dicen, mencionada, porque dicha Experticia no consta en la causa, sólo se menciona.

Alegaron que, cualquier persona medianamente inteligente que tenga la oportunidad de leer y estudiar esa causa, en donde se Acusa por los tipos penales de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, se puede percatar y así se demostró en Audiencia Preliminar a la Jueza Segundo de Control, que la Fiscal del Ministerio Público Abogada Grisette N.V.G., no cumplió con el mandato constitucional del Artículo 285 Ordinal 3 de nuestra Carta Magna, consistente en Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes; tampoco cumplió con lo previsto en los Artículos 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos: A la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada a la obligación del Ministerio Público en el curso de la investigación de hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle y por último a que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes; respectivamente, artículos que fueron violentados de manera flagrante por la Representante del Ministerio Público, Abogada Grisette N.V.G., quien sencillamente no promovió las diligencias conducentes al esclarecimiento de la verdad, (INVESTIGAR), porque esa causa no tiene testigos presenciales, aun cuando la aprehensión en supuesta flagrancia de su defendido fue realizada en horas de la tarde en el Centro de la ciudad de Punto Fijo, es decir, a la hora en que hay más gente en la Zona Libre; por otra parte y no menos importante a su defendido aún cuando se le Acusa por un delito de carácter patrimonial, no se investigó a las supuestas víctimas, no se ubicaron los supuestos dueños de las tarjetas de crédito o de las cédulas de identidad, es que ni siquiera se solicitó información al Banco emisor de las Tarjetas de Crédito que informaran si esas tarjetas de crédito fueron emitidas por ellos, la dirección de los titulares de las mismas, si su información electrónica fue alterada para poder establecer el tipo penal Acusado, tan sencillo como realizar una Experticia que les diera si estaban en presencia de Tarjetas Inteligentes o no, nada de esto se hizo, la Acusación Fiscal se realizó con ausencia total de una Investigación, y se soporta en los dichos solo de funcionarios y de una Experticia no incorporada hasta ahora a la causa.

En consecuencia de todo esos hechos y fundamentos de derecho, refirieron que solicitaron la Nulidad de la Acusación Fiscal, de conformidad con lo previsto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, nada al respecto sobre esta solicitud hizo el Tribunal Segundo de Control, hubo una total omisión de pronunciamiento por parte del referido Tribunal, lo cual causa un Gravamen Irreparable a su defendido, al haber sido víctima con tamaña omisión por parte del Tribunal de Control, de su derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a Peticionar y a Obtener Oportuna y Adecuada Respuesta de conformidad con los Preceptos Constitucionales consagrados en los Artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, respectivamente; y como complemento de las normas constitucionales alegadas anteriormente, tenemos que con esta Omisión de Pronunciamiento se violento igualmente el mandamiento expreso contenido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Obligación de Decidir y la Denegación de Justicia.

Como prueba de que dicha Nulidad de la Acusación Fiscal, fue una de las defensas planteadas en la Audiencia Preliminar y que no existió pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de Control al respecto ni para declararla con lugar ó sin lugar, transcribieron, además de consignar con el presente escrito la totalidad de la causa en copias certificadas, extractos de lo copiado por la Secretaria del Tribunal en el Acta de Audiencia Preliminar y que se copió textualmente en el Auto de fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2.010), objeto de la presente Apelación por Omisión de Pronunciamiento sobre tas solicitudes realizadas por la defensa, en cuanto a los vicios de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal:

... la acusación fiscal adolece de una investigación, y violó el Artículo 285 constitucional, ordinal 3, los Artículos 281, 282, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

... En virtud de todo lo expuesto solicito la nulidad de la acusación...

(Subrayado de los apelantes)

Con respecto a la obligación del Juez de Control en Audiencia Preliminar de Pronunciarse acerca de la Nulidades Absolutas realizadas por las partes, realizaron los recurrentes cita textual de la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional con respecto a este punto y que se recoge en la decisión 01-2181 del catorce (14) de febrero de dos mil dos (2.002) de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

“... Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase - intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal) y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar (Subrayado y Resaltado de los Recurrentes)

Con respecto al cumplimiento de mandato constitucional de Investigar en ejercicio de la acción penal que tiene el Ministerio Público, hicieron cita textual de la decisión N° 166 de la Sala de Casación de Penal, de fecha primero (01) de abril de dos mil ocho (2.008), Expediente N° CO7-0536, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares:

... La Sala Penal observa del análisis del expediente, que la labor del Ministerio Público estuvo limitada, al no solicitar la práctica de todas las experticias necesarias en el esclarecimiento de los hechos.

La Fiscalía no puede ejercer a medias, el mandato Constitucional y Legal que tiene el Ministerio Público de la titularidad de la acción o el monopolio del ejercicio de la acción penal, para los delitos de acción pública y en este sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor - de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalisticas, por las vías jurídicas siempre y cumplir con la finalidad del proceso.

(Subrayado y Resaltado de los recurrentes)

Concluyeron los impugnantes, por todo lo expuesto y ante semejantes violaciones, solicitando se declare CONLUGAR la presente Apelación de Autos y en consecuencia sea anulada dicha decisión. Igualmente solicitaron que esta Corte de Apelaciones pase a conocer el fondo de la Nulidad Absoluta solicitada de la Acusación Fiscal en base a los fundamentos hecho y de derecho expuesto en este Recurso de Apelación y la declare CON LUGAR.

SEGUNDA DENUNCIA

Manifestaron los Defensores que, según se desprende del Acta de Audiencia Preliminar y del Auto de fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2.010), en el desarrollo de la referida Audiencia, la Defensa Técnica le solicitó a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, que declarara la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo de Acusación Fiscal presentado por el Ministerio Público de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que dicho Acto Conclusivo se había realizado en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República en lo que se refiere al Artículo 49 ordinal 1 donde se establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales; que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso; el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa y la nulidad de las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.

Los fundamentos de hecho y del derecho alegado para solicitar la Nulidad Absoluta se hizo en base a lo siguiente:

Consta en la presente causa signada con la nomenclatura IP11-P-2010-000236 que conoce el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, que la Fiscal del Ministerio Público presentó en fecha siete (7) y diez (10)de mayo del presente año, dos (2) Actos Conclusivos de Acusación Fiscal en contra de su defendido, la primera por unos hechos ocurridos en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil diez (2.010) y la segunda por unos hechos ocurridos el veinticuatro (24) de marzo del mismo año; en ambos casos su defendido fue privado judicialmente de libertad en tanto y cuanto, la representante Fiscal, consideró que los hechos encuadraban en los tipos penales de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, pidiendo que se llevaran las causas por procedimiento ordinario por la cantidad de actos de investigación que eran necesario realizar.

Señalaron que, con respecto a la primera Acusación, consta en el folio cuarenta (40) de la causa, comunicación del Banco Occidental de Descuento de fecha cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2.010), en donde se indica en su penúltimo aparte que dicha comunicación fue acompañada de un anexo consistente en el movimiento de la cuenta a la que se refiere la comunicación.

Sin embargo, se le indicó y mostró folio por folio en el estrado a la Jueza Segunda de Control en la Audiencia Preliminar de la causa IP11-P-2010-000236, que el anexo de la comunicación anteriormente mencionada no constaba en el expediente, esta comunicación del Banco Occidental de Descuento con su anexo contiene información que versa sobre la Tarjeta de Crédito que supuestamente le incautaron a su defendido y por la cual la Fiscal del Ministerio Público lo Acusó, entre otros delitos, por el tipo penal de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, sin embargo, y tal cual como se demostró en la sala de Audiencia Preliminar, los anexos referidos en la comunicación jamás fueron consignados en el expediente y en consecuencia nunca esa defensa tuvo acceso a la información que en el referido anexo había sobre el movimiento de la Tarjeta de Crédito objeto de la investigación y que en definitiva era una información vital para poder demostrar la culpabilidad o inocencia de su defendido.

Situación similar ocurrió, dicen, con la segunda Acusación presentada por el Ministerio Público, donde corre inserto en el folio ciento sesenta y nueve (169) de la causa la Acusación Fiscal, parte IV referida a los Medios y Órganos de Pruebas, siendo que en el numeral 3 la Fiscal del Ministerio Público ofreció como prueba documental Experticia de Autenticidad o Falsedad de las evidencias realizada por Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Punto Fijo Estado Falcón, identificada con un número de Oficio N°9700-060-798 y de fecha de realización diez (10) de mayo de dos mil diez (2.010), sin embargo, dicha experticia aún no consta en la causa y así se le indicó y mostró a la Juez Segunda de Control en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, argumentando al respecto de estos dos hechos, el derecho de acceso a las pruebas que tiene cada una de las partes, con la finalidad de saber cuáles son, de donde deviene el Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor ordenado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De hecho, advierten, los Principios de Control y Contradicción de la Prueba son un aspecto del derecho de la defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional, estos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio pues nacen directamente del debido proceso y del derecho de defensa que se encuentra dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, concretamente del numeral 1, el cual consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Sobre el Principio de Contradicción o control, se debe entender que la parte contra quien se opone la prueba, debe de poder gozar de una oportunidad procesal para conocerla y discutirla o controvertirla para poder desvirtuar su contenido.

En consecuencia de todos esos hechos y fundamentos de derecho, manifiestan, se solicitó la Nulidad de la Acusación Fiscal, de conformidad con lo previsto en los Artículos 190y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, nada al respecto sobre esa solicitud hizo el Tribunal Segundo de Control, hubo una total omisión de pronunciamiento por parte del referido Tribunal, lo cual causa un Gravamen Irreparable a su defendido, al haber sido víctima con tamaño omisión por parte del Tribunal de Control, de su derecho constitucional una Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a Peticionar y a Obtener Oportuna y Adecuada Respuesta de conformidad con el Preceptos Constitucionales consagrados en los Artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, respectivamente; y como complemento de las normas constitucionales alegadas anteriormente, se tiene que con esa Omisión de Pronunciamiento se violentó, igualmente, el mandamiento expreso contenido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Obligación de Decidir y la Denegación de Justicia.

Como prueba de que dicha Nulidad de la Acusación Fiscal, fue uno de las defensas planteadas en la Audiencia Preliminar y que no existió pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de Control al respecto, ni para declararla con lugar ó sin lugar, transcribieron además de consignar con el presente escrito la totalidad de la causa en copias certificadas, extractos de lo copiado por la Secretaria del Tribunal en el Acta de Audiencia Preliminar y que se copió textualmente en el Auto de fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2.0] 0), objeto de la presente Apelación por Omisión de Pronunciamiento sobre las solicitudes realizadas por esta defensa, en cuanto a los vicios de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal:

“... aunado al hecho que existe en el asunto una comunicación emitido por la gerencia del BOD, donde dice se remitió los movimientos bancarios del propietario de la tarjeta de crédito, por lo que solicito al Tribunal se verifique su existencia en el asunto, pues de no existir se estaría violando flagrantemente el derecho a la defensa...

“... por otro lado la defensa tampoco ha podido tener acceso a esta experticia pues tampoco consta en el expediente...

... En virtud de todo lo expuesto solicito la nulidad de la acusación...

(Subrayado y Resaltado de los apelantes)

Con respecto a la obligación del Juez de Control en Audiencia Preliminar de Pronunciarse acerca de la Nulidades Absolutas realizadas por las partes, harán cita textual de la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional con respecto a este punto y que se recoge en la decisión 0]-2]8] del catorce (14) de febrero e dos mil dos (2.002) de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

… Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal) y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

Con respecto al Derecho de Acceso a las Pruebas, hicieron cita textual de la decisión N° 733 de la Sala de Casación de Penal, de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2.008), Expediente N° C08-0354, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares:

El derecho de acceso a las pruebas que tiene cada una de las partes, con la finalidad de saber cuáles son y cómo han de ser practicadas, deviene del Principio del Control de la Prueba que constituye uno de los presupuestos esenciales para la sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor ordenado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Estimaron importante resaltar en esta denuncia una situación que repite en la Tercera Denuncia y que no es otra, que la Jueza Segundo de Control que realizó la Audiencia Preliminar, decidió solicitudes nunca hechas por ninguna de las partes, por ejemplo, y que tiene que ver con las pruebas no consignadas por el Ministerio Publico y que dio lugar a la solicitud de Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo de Acusación Fiscal, la Juez en vez de pronunciarse sobre la nulidad solicitada, en el caso de la comunicación del Banco Occidental de Descuento indicó:

En lo que respecta a la prueba documental; relativa al Oficio N° BOD-PCPZF-002-10, de fecha 04-02-2010, debidamente suscrita por el ciudadano J.C., Sub-Gerente de PCP, Región Occidente, Vice Presidencia de Seguridad Bancaria del Banco/ Occidental de Descuento, la misma se declara inadmisible, por cuanto no cursa a los autos, los anexos correspondientes a los movimientos bancarios, que deben estar adjuntos a dicha comunicación.

Expresan que nunca se solicitó la Nulidad de dicha Prueba sino de la Acusación Fiscal en virtud de que se había ocultado y/o no permitido acceso a las pruebas, es como si la Jueza hubiese ido a la Audiencia Preliminar con una decisión previamente hecha o simplemente que decidió sobre otra Audiencia, porque jamás se le hizo la solicitud nulidad de la prueba documental sino la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal sobre la cual nada dijo al respecto.

Por todo lo expuesto, ante semejantes violaciones, solicitaron se declare CON LUGAR la presente Apelación de Autos y en consecuencia anulada dicha decisión. Igualmente solicitamos que esta Corte de Apelaciones pase a conocer el fondo de la Nulidad Absoluta solicitada de la Acusación Fiscal en base a los fundamentos hecho y de derecho expuesto en este Recurso de Apelación y la declare CON LUGAR.

TERCERA DENUNCIA

Según se desprende del Acta de Audiencia Preliminar y del Auto de fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2.010), en el desarrollo de la referida Audiencia, esta Defensa Técnica le solicitó a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, que declarara el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 318 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho imputado no era típico.

Los fundamentos de hecho y del derecho alegado para solicitar la Nulidad Absoluta se hizo en base a lo siguiente:

Consta en la presente causa signada con la nomenclatura IP11-P-2010-000236 que conoce el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, que la Fiscal del Ministerio Público presentó en fecha siete (7) y diez (10)de mayo del presente año, dos (2) Actos Conclusivos de Acusación Fiscal en contra de su defendido, la primera por unos hechos ocurridos en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil diez (2.010) y la segunda por unos hechos ocurridos el veinticuatro (24) de marzo del mismo año; en ambos casos su defendido fue privado judicialmente de libertad en tanto y cuanto, la representante Fiscal, consideró que los hechos encuadraban en los tipos de penales de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos. En la primera parte de este Recurso de Apelación se afirmó que no hubo investigación, que los pocos actos de investigación que constaban en la causa se originaron con la aprehensión de su defendido en supuesta flagrancia.

Con esta insuficiencia de pruebas, explicaron, es muy cuesta arriba el poder afirmar y mucho menos sostener un Acto Conclusivo de Acusación Fiscal, en donde trata de encuadrar los hechos en los tipos de penales de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos. Con respecto al primer delito no consta en autos, que el Ministerio Público haya hecho un solo Acto de Investigación para demostrar que su defendido usó una cédula de identidad cuyos datos sean falsos o estén adulterados, de modo que pueda resultar perjuicio al público o a los particulares, siendo que las experticias realizadas a las supuestas cédulas de identidad folios catorce (14) al quince (15) Experticia de Reconocimiento Legal, folios treinta y ocho (38) al treinta y nueve (39) Experticia de Autenticidad o Falsedad, en ambas experticia se habla en la primera de una copia de documento de identidad y en la segunda de una pieza con apariencia de cédula de identidad, esta última experticia con la particularidad que no tiene conclusión sobre lo examinado, y, como se puede observar, ninguna de las dos experticia hace prueba de que se trate de una cédula de identidad cuyos datos sean falsos o estén adulterados, primer supuesto fáctico para el delito por el cual se acusó.

Por otro lado, expresan, en el folio cuarenta (40) de la causa se encuentra la comunicación identificada con la nomenclatura N° BOD-PCPZF-002-10, de fecha 04-02-2010, debidamente suscrita por el ciudadano J.C., Sub-Gerente de PCP, Región Occidente, Vicepresidencia de Seguridad Bancaria del Banco Occidental de Descuento, cuyo anexo no aparece en la causa, pero con el cual se hubiese podido probar que las tarjetas fueron utilizadas y en consecuencia haber ocasionado un perjuicio al público a los particulares, segundo supuesto fáctico de la norma para el delito Acusado de Uso de Cédula de Identidad Falsa, es decir, en la primera acusación no se hizo ningún tipo de acto de investigación que demostrara los elementos fácticos del delito por el cual acusó, más por el contrario, lo poco que existe no encuadra dentro del tipo penal acusado; en consecuencia la conducta probada en autos no es típica y así debió haberse declarado.

Con respecto al segundo delito acusado referido al Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, se tiene una situación aún peor y es que ni en la primera ni en la segunda Acusación consta lo más importante que requiere el tipo penal por el cual se acusa, que no es otra cosa que haber demostrado de manera científica a través de una experticia que las tarjetas que se hallaron supuestamente en posesión de su defendido son TARJETAS INTELIGENTES, más por el contrario consta en la causa entre los folios ciento ochenta y dos (182) y ciento ochenta y tres (183) en una actuación complementaria, de otra Experticia de Autenticidad o Falsedad de las evidencias colectadas durante la aprehensión de su defendido, realizada por Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Punto Fijo Estado Falcón, no mencionada en la Acusación Fiscal, y que se identifica con el número de Oficio N° 9 700-060-796 y fecha de realización nueve (9) de mayo de dos mil diez (2.010), que tanto las tarjetas de créditos como los documentos de identificación son FALSOS, es decir, aducen los Defensores ante esta Corte de Apelaciones, que a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón /Extensión Punto Fijo, se le mostró folio a folio todas esas experticias y se le leyó palabra por palabra los artículos por lo que acusó el Ministerio Público, demostrándole sin lugar a equivoco que las pruebas ofrecidas por la Fiscalía no probaban que los hechos revistieran carácter penal, que esos hechos no eran típicos y que por lo tanto tenía que Sobreseer la Causa.

Lo frustrante de esta solicitud no fue que negaran ante tan irrefutables pruebas constantes en autos el sobreseimiento, sino, EL SILENCIO del Tribunal de Control, la omisión de pronunciamiento sobre el argumento esgrimido por la defensa, su denegación de justicia. En consecuencia de todo esos hechos y fundamentos de derecho se solicitó el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 318 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho imputado no era ni es típico, sin embargo, nada al respecto sobre esta solicitud hizo el Tribunal Segundo de Control, hubo una total omisión de pronunciamiento por parte del referido Tribunal, lo cual causa un Gravamen Irreparable a su defendido al haber sido víctima con tamaña omisión por parte del Tribunal de Control, de su derecho constitucional una Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a Peticionar y a Obtener Oportuna y Adecuada Respuesta de conformidad con el Preceptos Constitucionales consagrados en los Artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, respectivamente; y como complemento de las normas constitucionales alegadas anteriormente, se tiene que, con esa Omisión de Pronunciamiento, se violento igualmente el mandamiento expreso contenido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Obligación de Decidir y la Denegación de Justicia.

Como prueba de que dicho Sobreseimiento fue uno de las defensas planteadas en la Audiencia Preliminar y que no existió pronunciamiento alguno por parte del Tribunal de Control al respecto ni para declararla con lugar ó sin lugar, transcribirán, además de consignar con el presente escrito la totalidad de la causa en copias certificadas, extractos de lo copiado por la Secretaria del Tribunal en el Acta de Audiencia Preliminar y que se copió textualmente en el Auto de fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2.010), objeto de la presente Apelación por Omisión de Pronunciamiento sobre las solicitudes realizadas por esta defensa, en cuanto a los vicios de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal:

“...De conformidad con el ordinal 2 del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito el sobreseimiento del asunto, toda vez que la conducta imputada al ciudadano J.F.C.C., no es típica, por cuanto no se determino que las tarjetas incautadas eran Tarjetas Inteligentes, no se pudo determinar el uso de las copias fotostáticas de la cédula …

Con respecto a la obligación del Juez de Control en Audiencia Preliminar de Pronunciarse acerca de la Nulidades Absolutas realizadas por las partes, hicieron cita textual de la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Constitucional con respecto a ese punto y que se recoge en la decisión 01-2181 del catorce (14) de febrero de dos mil dos (2.002) de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

... Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal) y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal...”

No obstante la violación de los artículos señalados, advirtieron los impugnantes que no pueden dejar de mencionar, que de conformidad con el artículo 330 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, es una de las decisiones que tiene que resolver el Juez de la causa y que en el caso de marras no ocurrió.

Por todo lo expuesto, ante semejantes violaciones, solicitaron se declare CON LUGAR la presente Apelación de Autos y en consecuencia anulada dicha decisión. Igualmente solicitaron que esta Corte de Apelaciones pase a conocer el fondo del Sobreseimiento en base a los fundamentos hecho y de derecho expuesto en este Recurso de Apelación y lo declare CON LUGAR.

CUARTA DENUNCIA

Según se desprende del Acta de Audiencia Preliminar y del Auto de fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2.010), en el desarrollo de la referida Audiencia, esa Defensa Técnica le solicitó a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, previamente consignado en su oportunidad legal y que consta entre los folios ciento noventa y nueve (199) y doscientos cinco de la causa (205), la Excepción del artículo 28 Ordinal 4° Literal ‘c

del Código Orgánico Procesal Penal, referida a cuando la Acusación Fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal.

Los fundamentos de hecho y de derecho alegados para solicitar la Excepción propuesta en su oportunidad legal y ratificada en la Audiencia Preliminar fueron los siguientes:

De conformidad con el artículo 328 Ordinal 4° Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a cuando la Acusación Fiscal, se basan en hechos que no revisten carácter penal.

En primer lugar el Ministerio Público, acusó a su defendido por el tipo penal de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, el cual establece textualmente:

‘Artículo 45. Documento Falso.- La persona que intencionalmente haga uso de una tarjeta de nacimiento hospitalaria, partida de nacimiento, cédula de identidad, pasaporte o cualquier otro documento de identificación, cuyos datos sean falsos o estén adulterados, de modo que pueda resultar perjuicio al público o a los particulares, será penada con prisión de uno a tres años.

Alegan los Defensores que, como se puede observar, dicen, el tipo penal de Uso de Cédula Falsa es un delito Doloso y de Resultado, doloso, por cometerse con conciencia, es decir, el autor quiso hacer lo que hizo (intencional) y de Resultado, por exigirse la producción de una determinada consecuencia (el Uso de una Cédula de Identidad). Este tipo de delitos de resultado por su naturaleza no admiten ni tentativa ni frustración, en el caso de marras el Ministerio Público establece de acuerdo a lo que consta en autos en los Hechos de la Acusación, que su defendido fue aprehendido en momentos que transitaba por la ciudad de Punto Fijo, según en virtud de que se puso nervioso cuando visualizó una comisión policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes lo abordaron y le solicitaron su documentación personal, los cuales presentó, y que al ser requisado se le incautó, entre otras cosas, varias cédulas de identidad. No establecen esos hechos expuestos por el Ministerio Público ni sus fundados elementos de convicción ni las pruebas, que su defendido haya hecho uso de las Cédulas de Identidad, supuestamente incautadas, más bien establece de manera categórica que la documentación personal de la cual hizo uso fue la propia, la de él, es decir, el tipo penal no castiga el poseer Cédulas de Identidad falsas o alteradas, la conducta típica, antijurídica, culpable y punible es hacer uso de cédula de identidad, cuyos datos sean falsos o estén adulterados, de modo que pueda resultar perjuicio al público o a los particulares.

De la misma manera, advierten, que el Ministerio Público acusa a su defendido por el tipo penal de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, el cual establece textualmente:

Artículo 16.- Manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. El que por cualquier medio, cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o el que, mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cree, capture, duplique o altere la data o información en un sistema con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penado con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas a mil unidades tributarias.

En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda o realice cualquier tipo de intermediación de tarjetas inteligentes o instrumentos destinados al mismo fin, o de la data o información contenidas en ellos o en un sistema.

Ciertamente, dicen, de acuerdo a lo que consta en autos en los Hechos de la Acusación y de lo que se desprende de autos, su defendido fue aprehendido supuestamente en posesión de varias Tarjetas Inteligentes, las cuales fueron sometidas a experticia sin que se haya establecido de manera científica que dichas Tarjetas Inteligentes fueron creadas, capturadas, grabadas, copiadas, alteradas, duplicadas o eliminada su data o información original, siendo que, muy por el contrario, las experticias que se le realizaron a dichas Tarjetas Inteligentes lo que establecen son sus características externas, pero nada establecen sobre las características que hubiesen podido ser castigada por el tipo penal acusado por el Ministerio Público, vuelve al igual que en el delito anteriormente comentado, a pesar que los hechos no encuadran con el tipo penal acusado, ni con ningún tipo penal, en consecuencia se debe declarar con lugar la presente excepción para ambos delitos y Sobreseer la presente causa.

Esa solicitud de Excepción, expresan los Defensores, aún cuando constaba en la causa desde el ocho (8) de junio de este mismo año y que la Audiencia Preliminar se celebró el veinticinco (25) de agosto de este mismo año, la misma contó con la misma suerte de las Nulidades Absolutas opuestas es decir, hubo una mutis total, una omisión de pronunciamiento con respecto a ellas por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, lo cual causa un Gravamen Irreparable a su defendido al haber sido víctima con tamaña omisión por parte del Tribunal de Control, de su derecho constitucional a una Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a Peticionar y a Obtener Oportuna y Adecuada Respuesta de conformidad con el Preceptos Constitucionales consagrados en los Artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, respectivamente; y como complemento de las normas constitucionales alegadas anteriormente, se obtiene que con esa Omisión de Pronunciamiento se violentó igualmente el mandamiento expreso contenido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Obligación de Decidir y la Denegación de Justicia.

Establecieron los impugnantes que era importante, con respecto a esta Denuncia, manifestar que no se está apelando de lo que pudo haber acordado el Tribunal sobre la Excepción, pues son conocedores del derecho y saben que las decisiones sobre las excepciones no tienen apelación, pues éstas se podrían oponer nuevamente en la fase de juicio; pero lo que hace viable es la denuncia es que se apela de la mutis del Tribunal con respecto a los solicitado, de la Denegación de impartir justicia de dar respuestas de haber violado con su actitud la Tutela Judicial Efectiva, y todo eso como consecuencia de no haberse pronunciado sobre lo que se le pidió.

Curiosamente y ya avisado en la denuncia anterior, advirtieron que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón /Extensión Punto Fijo, no hizo pronunciamiento sobre la Excepción Opuesta en tiempo hábil por la defensa, pero sin embargo en su parte dispositiva del fallo y en la única parte en que se refiere a las solicitudes de la defensa, decide petitorios que nunca se realizaron en la Audiencia Preliminar.

Consideraron impresionante lo advertido, cuando leyeron el Auto objeto de la presente apelación y lo comparan con lo expresado en el mismo y en el Acta de audiencia Preliminar, en referencia a las solicitudes de la defensa y lo decidido por el tribunal, por ejemplo sobre solicitud de Excepción, fue la del artículo 28 Ordinal 4° Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a cuando la Acusación Fiscal, se basa en hechos que no revisten carácter penal, siendo que lo que decidió el Tribunal de Control fue lo que sigue:

En cuanto a las excepciones opuestas por la defensa, las mismas fueron admitidas por haber sido interpuestas en tiempo hábil, no obstante se declaran sin lugar, ellos en virtud de que este Tribunal una vez verificado el escrito fiscal, constata que el mismo; contiene una relación circunstanciada de los hechos, describe de manera correlativa los fundamentos de derecho de dichas acusaciones, con lo señalamiento de elementos de convicción en que se funda su escrito, cumpliendo así con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal...

Se impresionan los Defensores porque la Excepción opuesta es sobre el hecho que la Acusación Fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, no en que si se cumplió o no con lo preceptuado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo expuesto, ante semejantes violaciones, solicitaron se declare CONLUGAR la presente Apelación de Autos y en consecuencia anulada dicha decisión. Igualmente solicitó que esta Corte de Apelaciones pase a conocer el fondo de la Excepción del artículo 28 Ordinal 4° Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a cuando la Acusación Fiscal, se basan en hechos que no revisten carácter penal y en base a los fundamentos hecho y de derecho expuesto en este Recurso de Apelación, la declare CON LUGAR.

La Corte de Apelaciones para decidir sobre la admisibilidad observa:

Se verifica de los argumentos expuestos en esos motivos o causales del recurso de apelación interpuesto, que la Defensa alega que opuso ante el tribunal de Control la solicitud de nulidad absoluta del escrito de acusación Fiscal, por haber incumplido el Ministerio Público con su deber de investigar contundentemente los hechos por los cuales se juzga a su defendido, ya que sólo se soporta en actuaciones policiales y en una experticia que no consta en el expediente, y que declarara el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 318 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho imputado no era típico, siendo que de la recurrida comprueba esta Sala que el pronunciamiento vertido por el Tribunal Segundo de Control fue el de declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, que se fundó en lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4º literal “e” del mismo Código, por llenar la acusación los requisitos exigidos en el artículo 326 eiusdem, pronunciamiento éste que, a decir de la Defensa, omitió pronunciarse sobre los alegatos expuestos en la audiencia preliminar, motivo por el cual se harán las siguientes consideraciones:

En principio, conforme se extrae de las copias certificadas de las actuaciones, la Defensa cumplió con las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante escrito consignado ante el Tribunal de Control, en el cual efectuó los siguientes argumentos de Defensa:

… De conformidad con el artículo 328 Ordinal 4° Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a cuando la Acusación Fiscal, se basan en hechos que no revisten carácter penal

En primer lugar el Ministerio Público, acusa a nuestro defendido por el tipo penal de Uso Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, el cual establece textualmente:

Artículo 45. Documento Falso.- La persona que intencionalmente haga uso de una tarjeta de nacimiento hospitalaria, partida de nacimiento, cédula de identidad, pasaporte o cualquier otro documento de identificación, cuyos datos sean falsos o estén adulterados, de modo que pueda resultar perjuicio al público o a los particulares, será penada con prisión de uno a tres años. “(Subrayado y Resaltado Propio)

Como se puede observar el tipo penal de Uso de Cédula Falsa, es un delito Doloso y de Resultado, doloso, por cometerse con conciencia, es decir, el autor quiso hacer lo que hizo (intencional) y de Resultado, por exigirse la producción de una determinada consecuencia (el Uso de una Cédula de Identidad). Este tipo de delitos de resultado por su naturaleza no admiten ni tentativa ni frustración, en el caso de marras el Ministerio Público establece de acuerdo a lo que consta en autos en los Hechos de la Acusación, que nuestro defendido fue aprehendido en momentos que transitaba por la ciudad de Punto Fijo, según en virtud de que se puso nervioso cuando visualizó una comisión policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes lo abordaron y le solicitaron su documentación personal, los cuates presentó, y que al ser requisado se le incautó entre otras cosas varias cédulas de identidad. No establecen estos hechos expuestos por el Ministerio Público ni sus fundados elementos de convicción ni las pruebas, que nuestro defendido haya hecho uso de las Cédulas de Identidad, supuestamente incautadas, más bien establece de manera categórica que la documentación personal de la cual hizo uso fue la propia, la de él, es decir, el tipo penal no castiga el poseer Cédulas de Identidad falsas o alteradas, la conducta típica, antijurídica, culpable y punible es hacer uso de cédula de identidad, cuyos datos sean falsos o estén adulterados, de modo que pueda resultar perjuicio al público o a los particulares.

De la misma manera el Ministerio Público, acusa a nuestro defendido por el tipo penal de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, el cual establece textualmente:

Artículo 16.- Manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. El que por cualquier medio, cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o el que, mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cree, capture, duplique o altere la data o información en un sistema con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penado con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas a mil unidades tributarias.

En la misma pena incurrirá quien, sin haber tomado parte en los hechos anteriores, adquiera, comercialice, posea, distribuya, venda o realice cualquier tipo de intermediación de tarjetas inteligentes o instrumentos destinados al mismo fin, o de la data o información contenidas en ellos o en un sistema. “(Subrayado y Resaltado Propio)

Ciertamente de acuerdo a lo que consta en autos en los Hechos de la Acusación y de la que se desprende de autos, nuestro defendido fue aprehendido supuestamente en posesión de varias Tarjetas Inteligentes, las cuales fueron sometidas a experticia sin que se haya establecido de manera científica que dichas Tarjetas Inteligente fueron creadas, capturadas, grabadas, copiadas, alteradas, duplicadas o eliminada su dato o información original, muy por el contrario las experticias que se le realizaron a dichas Tarjetas Inteligentes lo que establecen son sus características externa, pero nada establecen sobre las características que hubiesen podido ser castigada por el tipo penal acusado por el Ministerio Público, vuelve al igual que en el delito anteriormente comentado a pesar (que) los mismo no encuadran los hechos con el tipo penal acusado, ni con ningún tipo penal, en consecuencia se debe declarar con lugar la presente excepción para ambos delitos y Sobreseer la presente causa.

Hay varios hechos que son importante enumerar de esta investigación ciudadano Juez y que en definitiva y haciendo uso de sus máximas de experiencia lo pueden ayudar a tomar decisión de justicia y son los siguientes:

Hoy en día en nuestro país, cualquier persona con sentido común puede sentirse nerviosa ante la presencia de funcionarios policiales o es que acaso no es un hecho público y notorio la gran participación que tienen en Secuestro, Desaparición Forzada, Privación Ilegitima de la Libertad, Concusión, entre otros tantos delitos los funcionarios policiales a través de los puntos de control o alcabalas, esta realidad la refiero, como un llamado de atención en la práctica policial de estampar en sus actas policiales que el sujeto ‘x

se encontraba nervioso al ver la comisión policial y en consecuencia pasaron a requisarlo, creyendo que ese supuestamente estado de nervio es igual al requisito previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible “, eso no es igual a nervios en humilde opinión de este servidor. De igual forma no consta en autos que los funcionarios actuantes hayan antes de proceder a la inspección, advertido a mí defendido del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Este punto es importante ciudadano Juez, porque significa que previa a una Inspección de Persona, se debió haber cometido un delito y los funcionarios saben que objetos relacionados con él están buscando en una requisa, las Inspecciones de Personas, no son en si misma la investigación de un Delito, son actos investigación posterior a su comisión, a su existencia, razón por la cual el estar nervioso al ver una comisión policial lo cual es lógico estarlo no es razón legal para requisar a una persona.

Sin embargo, esto no fue lo más grave de la Inspección de Personas, practicada a mí defendido, ciudadano Juez, si los captores de mí defendido hubiesen querido ser totalmente transparente en su acción, sin dejar duda alguna sobre su actuación, han debido realizar esta Inspección de Personas en presencia por lo menos de dos (2) testigos como lo establecen los manuales policiales y más aun cuando dicha requisa se da en el centro de la ciudad de Punto Fijo y en horas de la tarde cuando hay mayor cantidad de gente en dicho sector:

En consecuencia, esta Inspección de Persona deja que fue objeto nuestro defendido es inconstitucional e ilegal y así debe declararse y anularse el referido procedimiento de Inspección de Personas por ser nulo de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190y 191 de nuestra Ley Adjetiva Penal. Ciudadano Juez, esta investigación y la Acusación Fiscal se basa, esencialmente en los dichos de funcionarios policiales a partir de una Inspección de Persona inconstitucional e ilegal, es bien sabido por Usted, la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen que los dichos policiales por sí solos no son pruebas. Ciudadano Juez, no hay un (1) solo testimonio de una persona civil y peor aun el segundo delito por el cual acusa el Ministerio Público, es un delito de carácter Patrimonial según se desprende del Capítulo II de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, capitulo que se dedica a describir algunas conductas en las que los sistemas que utilizan tecnologías de información son utilizados como medio para afectar la propiedad, sin embargo, en la presente investigación no existe identificada víctima alguna por parte de este delito contra la propiedad, como puede existir un Hurto, un Robo, una Estafa, una Extorsión o Secuestro, una Apropiación Indebida, etc., sin identificar, ubicar o haber escuchado el testimonio de una víctima, puede ser que no se escuche porque murió, pero es inaceptable que no se haya identificado o ubicado la víctima, al menos de que no exista como efectivamente sucede en la presente causa y no existe sencillamente porque los hechos por los cuales acuso e Ministerio Público no constituyen delito y así debe declararse

II

Acuerdo Reparatorio

Sin menoscabo de lo anterior y solo en caso de ser rechazada nuestra tesis de defensa, como quiera que el tipo penal de Manejo Fraudulento de Tarjetas e la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, es de carácter patrimonial según se desprende del Capítulo II de la Ley, capitulo que se dedica a describir algunas conductas en lq que los sistemas que utilizan tecnologías de información son utilizados como medio para afectar la propiedad, de conformidad con los artículos 4Oy 328 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, proponemos el respectivo Acuerdo Reparatorio en cual expondremos su contenido en Audiencia Preliminar.

III

Suspensión Condicional del Proceso

Sin menoscabo de lo anterior y solo en caso de ser rechazada nuestra tesis de defensa, quiera que el tipo penal de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, su pena no excede de tres (3) anos en su limite máximo, de

De conformidad con los artículos 42 y 328 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, proponemos con respecto a este delito la respectiva Suspensión Condicional del Proceso.

IV

Pruebas

Con respecto a las pruebas promuevo y ratifico el merito favorable de autos y nos adherimos al Principio de Comunidad de la Prueba.…

De estos párrafos del escrito de defensa se desprende que la Defensa del procesado se basó en la oposición de las excepciones legales que consagra el artículo 28, ordinal 4° literal “c”, referida a:

… ART. 28. —Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35.

2. La falta de jurisdicción.

3. La incompetencia del tribunal.

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada.

b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20.

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal…

No obstante, se aprecia que en la audiencia preliminar expuso los mismos argumentos pero como una petición de nulidad absoluta, lo cual no está excluido de poder hacerlo oralmente en la audiencia, tal como se aprecia de la copia certificada de la decisión recurrida, de cuyo contenido se extracta la exposición oral de la Defensa en los siguientes términos:

… Seguidamente la defensa procedió a hacer los descargos, y a tal efecto observa que existen dos acusaciones en el asunto por unos hechos punibles cometidos uno en el mes del enero y otro en el mes de marzo, ambos del presente año, explicó que la fiscal fue recusada por el imputado de autos, por considerar que la acusación fiscal adolece de una investigación y violó el Artículo 285 constitucional, ordinal 3, los Artículos 281, 282, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. Explicó el defensor privado que el ciudadano fue presentado ante este Tribunal y aun cuando fue privado de su libertad, sin embargo se le otorgo una Medida Cautelar Sustitutiva toda vez que el Ministerio Público no presento el respectivo acto conclusivo. Indico al Tribunal que de las pruebas ofertadas observa que aun cuando se observa una experticia de autenticidad falsedad de la cedula que portaba el hoy imputado, se efectuó a una copia fotostática ya que la cedula no cursa en el asunto, aunado al hecho que existe en el asunto una comunicación emitido por la gerencia del BOD, donde dice se remitió los movimientos bancarios del propietario de la tarjeta de crédito, por lo que solicito al Tribunal se verifique su existencia en el asunto, pues de no existir se estaría violando flagrantemente el derecho a la defensa. Explico el ciudadano defensor el contenido de los Articulas 2 y 16 de la Ley contra los Delitos Informáticos, indicando que debió solicitar el Ministerio Público información al Banco Provincial, tampoco constan en la causa el cuerpo del delito, si esas tarjetas fueron emitidas por el banco, del cliente y de los movimientos para ver si existía un daño patrimonial, tampoco efectuó el Ministerio Público la entrevista a las supuestas víctimas. El Ministerio Público no verificó si las tarjetas incautadas eran tarjetas inteligentes o no, ello a los fines de verificar si habían sido alterados o falseado su data, pues esto es lo que se Sanciona.

En el expediente cursa una experticia donde se puede leer que las tarjetas son falsas y si es así, no son tarjetas inteligentes, por ello no puede ajustarse la conducta delictiva en el tipo penal calificado por el Ministerio Público, por otro lado la defensa tampoco ha podido tener acceso a esta experticia pues tampoco consta en el expediente. Por otro lado en cuanto al delito de USO DE CEDULA FALSA, en primer lugar la cédula no consta en la causa, a esa evidencia el defensa no tuvo acceso, por otro lado la calificación jurídica esta dirigida al uso de una cedula falsa, no de la copia de la cedula ni tampoco en dicho documento de identidad estaba adulterado. El señor J.F. no estaba utilizando dichas tarjetas, las tenia pero al momento de pedir su identificación entregó su cedula de identidad. En virtud de todo lo expuesto solicito la nulidad de la acusación y que se revise además lo referido a las experticias y lo que aun cuando aparece nombrado no esta en el asunto, y eso lo hace en base al Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Tribunal tiene el Control judicial, y debe garantizar el cumplimiento de las leyes. La denuncia interpuesta por el ciudadano no fue temeraria o por capricho, lo realizo en virtud de la falta de investigación. De conformidad con el ordinal 2 del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito el sobreseimiento del asunto, toda vez que la conducta imputada al ciudadano J.F.C.C., no es Típica, por cuanto no se determino si las tarjetas incautadas eran tarjetas inteligentes, no se pudo determinar el uso de la copia fotostática de la cedula y no se demostró el uso de las 5 cedulas incautadas. Indico el defensor que en su oportunidad legal se consigno el escrito de descargos, indicando la excepción prevista en el Artículo 28, Acción promovida ilegalmente por cuanto los hechos no revisten carácter penal, pues la conducta realizada por el ciudadano no encuadra en los tipos penales. Solicito la revisión de la Medida Privativa impuesta al ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal . Se adhirió a la comunidad de la prueba…

Sin embargo, se precisa, que lo que se denuncia ante este Corte de Apelaciones es la omisión de pronunciamiento del Tribunal de Control en cuanto a todo lo alegado en la audiencia preliminar.

Por ello, si se parte de la consideración que el Tribunal declaró sin lugar la excepción opuesta, con base en las razones que fueron anteriormente citadas, tal pronunciamiento judicial devendría en inapelable, a la luz del Código Orgánico Procesal Penal, al poderse plantear nuevamente en la fase del juicio oral y público las excepciones que fueron declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.4 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha expresado también la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 328 del 07/05/2010, cuando dispuso: “… debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…”.

Aunado a lo anterior, visto que por otra parte la Defensa manifiesta apelar del pronunciamiento judicial producido en audiencia preliminar por omisión absoluta de pronunciamiento sobre la petición de declaratoria de nulidad absoluta de la acusación Fiscal, siendo que tal vicio cuando es increpado a la decisión que declara sin lugar la nulidad absoluta propuesta en audiencia preliminar sólo es recurrible a través de la acción de amparo constitucional, al constituir una omisión que se atribuye al Tribunal de Control de no dar respuesta fundada a tal o tales solicitudes en la audiencia preliminar, conforme a doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la proferida en sentencia Nº 1044, de fecha 17-05-2006, ratificada en las sentencias nros. 308 del 30-04-2010 y 328 del 07/05/2010, donde dispuso:

… esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo)…”

Este mismo criterio opera respecto de la falta de motivación que se alegue contra el fallo que declare sin lugar la nulidad absoluta opuesta en la audiencia preliminar, conforme a la doctrina sentada en el fallo Nº 1044, del 17/05/2006, al expresar:

“…la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.

Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.

Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez:

Artículo 173: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]

.

En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc, opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.

Lo anterior, se respalda en la sentencia dictada por esta Sala n° 3255 del 13 de diciembre de 2002, caso: C.A.M.M., en la cual se señaló que “[L]os autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión de algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez”.

A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.

(…)

Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.O., señaló… (…)

La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

(…)

(…)

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso…

En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.

En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso; y visto también que en el presente caso no se estaba cuestionando la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas (caso en el cual el amparo sería inadmisible conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala en concordancia con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), sino por el contrario, la inmotivación respecto a esas excepciones y a la solicitud de nulidad formulada por la defensa; esta Sala estima que la acción de amparo constitucional interpuesta contra la decisión del Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara sí resulta procedente pues se vulneró flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los imputados…

Debe también esta Corte de Apelaciones precisar, además, que ante el motivo de apelación expuesto por la Defensa de que en la decisión del Tribunal Segundo de Control de Punto Fijo, el Juez omitió totalmente hacer pronunciamiento expreso de las razones de hecho y de derecho por las que negaba lo solicitado por esa Defensa, a tal conducta omisiva no puede oponerse la interposición del recurso de apelación, ya que este medio o mecanismo procesal está dirigido a la impugnación de pronunciamientos, es decir, de conductas activas, por lo cual, el recurso de apelación no puede proponerse contra decisiones inexistentes, tal como son consideradas las omisiones de pronunciamiento respecto de alegatos y peticiones de las partes, conforme ilustra sentencia Nº 05 del 13/01/2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dispuso:

… la Sala advierte que las denuncias que expresó el accionante están referidas, primordialmente, a omisiones que dicha parte imputó a la Jueza Quinta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre. Entre tales denuncias debe destacarse la que respecta a la omisión de pronunciamiento, por parte de la referida jurisdicente, sobre la solicitud de nulidad de actuaciones de la representación fiscal. Así las cosas, esta juzgadora advierte que, de manera reiterada, ha establecido que, en el casos de conductas omisivas como la que se denunció, no puede oponerse a la admisibilidad del amparo la disponibilidad del recurso de apelación, pues dicho medio está necesariamente dirigido a la impugnación de pronunciamientos, esto es, de conductas activas; obviamente, entonces, no de conductas pasivas u omisivas que se imputen a los Jueces. Por tanto, es absurdo que se pretenda obligar a las partes al ejercicio de una apelación contra decisiones inexistentes –y como tal debe considerarse la omisión de pronunciamientos respecto de alegatos y peticiones de las partes…

De todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye que al verificarse que el pronunciamiento judicial que se impugna está referido a la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta, porque omitió pronunciamiento especifico sobre la invocada con fundamento en el literal “c” del ordinal 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y no sobre lo que decidió el Tribunal, sobre la base de lo establecido en el literal “e” de dicha norma, lo que evidencia la omisión de pronunciamiento respecto de este alegato; así como sobre la omisión de pronunciamiento en las peticiones de declaratoria de nulidad absoluta propuesta contra el escrito de acusación Fiscal y en cuanto a la solicitud de sobreseimiento efectuada por no ser típicos los hechos imputados, pronunciamientos éstos inapelables por proceder en sus contra la acción de amparo constitucional, lo procedente es declarar inadmisible estos cuatro motivos del recurso de apelación ejercido por los abogados J.D.A. y F.L., al subsumirse tal decisión en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y por proceder, en todo caso, la vía de la acción de amparo constitucional contra las omisiones de pronunciamiento sobre los pedimentos de la Defensa. Así se decide.

QUINTA DENUNCIA:

En cuanto a la quinta denuncia o motivo del recurso de apelación, observa esta Corte de Apelaciones que la Defensa la sustentó en las razones siguientes:

Manifestaron que la misma se fundaba en lo dispuesto en los Artículos 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 5°, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 6, 328, 330.7, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, porque según se desprende del Acta de Audiencia Preliminar y del Auto recurrido, en el desarrollo de la referida Audiencia la Defensa Técnica le solicitó a la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, impusiera a su defendido sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en virtud de que de conformidad con el artículo 328 Ordinal 4° y 5° se había solicitado sólo en caso de ser rechazada la tesis de defensa y admitida la Acusación Fiscal y como quiera que el tipo penal de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, es de carácter patrimonial según se desprende del Capítulo II de la Ley capitulo que se dedica a describir algunas conductas en las que los sistemas que utilizan tecnologías de información son utilizados como medio para afectar la propiedad de conformidad con los artículos 40 y 328 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, proponían la posibilidad de un Acuerdo Reparatorio, cuyo contenido se expondría en la Audiencia Preliminar.

De igual manera, y sin menoscabo de lo anterior y solo en caso de ser rechazada la tesis de defensa y admitida la Acusación Fiscal, como quiera que el tipo penal de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, su pena no excede de tres (3) años en su límite máximo, de conformidad con los artículos 42 y 328 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, proponían con respecto a ese delito la respectiva Suspensión Condicional del Proceso.

En este punto, advierten, más que una Omisión de Pronunciamiento por parte de la Jueza Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, realmente lo que hubo fue una negación de los derechos que el proceso le concede a su defendido, aún cuando se le hizo recordatorio a la Jueza de su deber de imponerlo de las alternativas a la prosecución del proceso y que fue perfectamente recogido por la transcripción del Acta de Audiencia Preliminar realizada por la Secretaria de la Sala, seguramente abismada al igual que todos los que participaron en dicha Audiencia, incluyendo la Fiscal del Ministerio Público.

Citaron textualmente el Acta y Auto objeto del presente Recurso de Apelación:

... solicito se deje expresa constancia de los sujetos procesales que se encuentran presente y de conformidad con el artículo 329 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, imponga al acusado de los medios alternativos al la prosecución del Procesos de las cuales puede hacer uso, entre ellos puede optar por la suspensión condicional del proceso por el primer delito y por el segundo delito por el cual es acusado, este es un delito patrimonial, por lo que el ciudadano puede optar por un acuerdo reparatorio. Ello a los fines de que el ciudadano tiene derecho a acogerse a cualquiera de los medios alternativos del proceso

. De seguida la ciudadana

Juez indico a la defensa que la imposición de los medios alternativos del proceso lo hará una vez escuchada la defensa y una vez emita un procedimiento en cuanto a las excepciones si las hubiere, y admita o no el escrito fiscal. De seguida el defensor indico que la defensa efectúa tal solicitud, de no ser caprichosa, sino porque el Código Orgánico Procesal penal es muy claro en este aspecto, e indica que la imposición de los medios alternativos se hace antes de la admisión de la acusación.”

Señalaron que, como se puede apreciar en la cita del Acta de Audiencia Preliminar, el no advertir a su defendido de los medios alternativos a la prosecución del proceso tal cual lo indica el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se realizó por negación del Tribunal, no porque no supiera que lo tenía que hacer, lo cual ya constituye una descarada violación al artículo en mención.

En la parte dispositiva del Acta de audiencia Preliminar, punto Tercero la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, señala:

Se le impuso al referido ciudadano sobre el medio alternativo a la prosecución del proceso, explicándole el procedimiento especial de admisión de hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que consiste en la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público por parte del Acusado y como consecuencia la condena es inmediata, se le puede rebajar la pena de un tercio hasta la mitad, aclarándole la ciudadana juez al ciudadano acusado que este es el único instituto procesal que procede en virtud del delito de que se le acusa y la naturaleza del mismo. De seguida el defensor solicitó al tribunal que se le imponga al ciudadano todos y cada uno de los medios alternativos al proceso. De seguida la ciudadana juez indico que no niega los medios alternativos, procedió a indicar que el código prevé el acuerdo preparatorio, la admisión de los hechos y la suspensión condicional y en el presente asunto solo procede la admisión de hechos...”

En el Objeto de la presente apelación, indican que la ciudadana Jueza, dice; “Se procedió a explicar al imputado sobre la figura de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es la Admisión de Hechos,...

De las citas textuales anteriores se observa entonces, primero, la inexcusable y terrible situación de que una Juez de Primera Instancia Penal, desconozca cuales son las Alternativas a la Prosecución al Proceso y dicen esto en razón de que es un horror que un funcionario que debe ser especializado en la materia penal no sepa que la Admisión de Hechos no es una Alternativa a la Prosecución del Proceso, sino un procedimiento previo “...admitida la acusación formulada por el representante fiscal y las pruebas promovidas se le que debe darse para que el Acusado pueda beneficiarse en los caso que la ley lo prevé del Acuerdo Reparatorio y La Suspensión Condicional del Proceso; y esto en razón de que estas Alternativa a la Prosecución del Proceso realizadas después de admitida la Acusación, tienen dentro de sus efectos que una vez cumplido extinguen la acción penal y en caso de incumplimiento de las condiciones impuestas por el tribunal, este pase a revocar la Alternativa y de una vez realice sentencia condenatoria.

Expresaron que el interés entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, tiene como objeto la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar procesos largos y costosos, al igual que la suspensión condicional del proceso.

La representante Fiscal, acusó en la presente causa por los tipos de penales de Uso de Cédula Falsa, previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación y Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, previsto en el artículo 16 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos.

El tipo penal de Uso de Cédula Falsa, tiene en su límite máximo una pena de tres (3) años, por lo cual perfectamente era susceptible de poder acceder a dicha institución procesal y en el caso del delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes en la Modalidad de Posesión, este es un delito de carácter patrimonial y en el cual no se utilizó violencia en contra de las personas, en consecuencia también era susceptible de Acuerdo Reparatorio.

Esa negativa del Tribunal de permitirle a su defendido la oportunidad de acceder a las Alternativas a la Prosecución del Proceso que le correspondían por el tipo de delito que está siendo juzgado, causa un Gravamen Irreparable a su defendido, de su derecho constitucional una Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a Peticionar y a Obtener Oportuna y Adecuada Respuesta, de conformidad con los Preceptos Constitucionales consagrados en los Artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, respectivamente; y como complemento de las normas constitucionales alegadas anteriormente, tenemos que se violento igualmente el mandamiento expreso contenido en el artículo 6, 40, 42, 328 y 330, del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo expuesto, ante semejantes violaciones, solicitó se declare CON LUGAR la presente Apelación de Autos y en consecuencia anulada dicha decisión, estando convencidos que en el presente caso les asiste la razón tanto en los Hechos como en el Derecho invocado, por lo cual solicitan se declare CON LUGAR, el mismo y se deje sin efecto la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado F.E.P.F..

Esta Corte de Apelaciones pasa a resolver sobre la admisibilidad del este motivo del recurso de apelación en los términos siguientes:

En cuanto a este motivo del recurso de apelación observa esta Corte de Apelaciones que el mismo es admisible, a tenor de lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse verificado que ese punto de la decisión es impugnable conforme al principio de impugnabilidad objetiva; la Defensa está legitimada para interponer el recurso, al tratarse de los defensores Privados del procesado y al haberla ejercido de manera tempestiva, motivo por el cual se declara admisible el recurso de apelación, respecto de este último motivo invocado. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.D.A. y F.R. LIMONCHY MEDINA, Defensores Privados del ciudadano J.F.C.C., con base a lo pautado en el Artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal, en contra del Auto dictado en audiencia preliminar que OMITIÓ pronunciarse sobre las solicitudes realizadas por la defensa, en cuanto a la declaratoria de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, a la solicitud de Sobreseimiento por no ser típicos los hechos imputados y a la Excepción opuesta de conformidad con el artículo 28 Ordinal 4° Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a cuando la Acusación Fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal y ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN contra la predicha decisión , por no haber impuesto presuntamente al procesado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 447.5 eiusdem. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 19 días del mes de Octubre de 2010.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG0120100000553