Sentencia nº 126 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Abril de 2014

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 13 de agosto de 2013, los ciudadanos Abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E.C., titulares de las cédulas de identidad N° V-298.503, V-6.810.365 y V-5.530.267, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 534, 27.072 y 19.905, respectivamente, Apoderados Judiciales del ciudadano (víctima) Ludgero A.J., presentaron ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en el proceso seguido en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., venezolanos por naturalización, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V- 6.197.339 y V-10.538.957, respectivamente, por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 468, en relación al artículo 99, ambos del Código Penal, que cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, signado con el N° 14678-10 (nomenclatura de dicho Tribunal).

El 16 de agosto 2013, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley (…)

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Asimismo, el artículo 106, eiusdem, dispone lo siguiente:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal (…)

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Se advierte que, los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento, están relacionados y se refieren a un proceso penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

DE LOS HECHOS

De acuerdo a lo expuesto por los accionantes en la solicitud de avocamiento interpuesta, los hechos objeto de la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., son los siguientes:

(…) Comenzó la investigación penal por los hechos imputados a los señores RODRIGUEZ (sic), cuando nuestro mandante, el 8 de noviembre de 1996 según instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda, anotado bajo el No. 10, Tomo 19, folios 2435-7 del Protocolo 12, le dio en venta a los cónyuges J.G.R. (sic) MANO y TEREZA (sic) GONCALVES DE RODRÍGUES, el 50% de los derechos que le pertenecían, de tal manera que desde esa fecha 08-11-96, la comunidad sobre el terreno quedó en manos de los cónyuges RODRÍGUEZ (sic)-GONCALVES y los cónyuges JORGE-MOREIRA, en partes iguales, es decir, 50% para cada matrimonio. Sobre la parcela decidieron construir a medias un pequeño edificio, tal como se evidencia del Título Supletorio protocolizado el 17 de mayo de 1999 en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del estado Miranda, anotado bajo el No. 20, Tomo 14, Protocolo Primero; y más adelante destinar uno de los locales, el N° 1, con gran extensión y apto para el uso de Panadería, que requiere mucho espacio por los hornos, para lo cual crearon una compañía denominada ‘PANADERÍA Y PASTELERÍA LA MANSIÓN DE BALOA C.A.’, tal como se evidencia del documento inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el No. 78, Tomo 518-A-Sgdo. Fueron designados para el cargo de administradores ambos socios.

El capital social fue suscrito y pagado íntegramente por ambos, en proporción de 100 acciones por cada socio y en la misma forma tienen que suscribirse las obligaciones y repartirse las utilidades. La panadería abrió sus puertas al público a partir del día 31 de marzo del año 2000.

Sin embargo, poco tiempo después comenzaron a surgir inconvenientes entre ambos socios. El socio J.G.R. (sic) MANO, arbitrariamente, de manera unilateral, permitió que su esposa arriba nombrada se dedicara sin autorización de nuestro mandante, de forma plena, a la administración de la Panadería sin tomarlo en cuenta para ninguna actuación ni hecho de administración, contratando empleados y ubicándolos en puestos de trabajo, recibiendo todo lo que ingresaba por concepto de ventas con lo que pagaban a los proveedores y se cancelaban los salarios, depositando en cuentas personales suyas lo que quedaba luego de pagar a los proveedores, para lo cual llevaban un simple cuaderno, donde inscribían a su antojo los ingresos y egresos. Las utilidades eran percibidas en su totalidad por los cónyuges RODRÍGUEZ (sic), sin que rindieran cuenta a Ludgero A.J., le entregaran balances, ni hicieran asambleas, no obstante que fueron requeridos para ello, copia de los cuales se encuentran en el expediente No. 19.981 del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, cuya copia certificada corre en autos y en el Registro Mercantil Segundo de esta misma Circunscripción, expediente No.592.756.

En vista de esas irregularidades, en fecha 19 de marzo de 2001, conjuntamente con la cónyuge M.H.M.D.J., quien es portuguesa, titular de la cédula de identidad E-764.888, por tratarse de bienes conyugales, fue introducido libelo de demanda ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., expediente No 19981, extinción anticipada y subsecuente liquidación de la sociedad, basado en el artículo 1679 del Código Civil, contra los ya identificados cónyuges RODRÍGUEZ (sic), por ser la parte del socio RODRÍGUEZ (sic) comunidad conyugal existente entre ellos; comenzó el juicio mercantil y después de algunas incidencias, el estado de la causa se encontraba para el 29 de julio de 2002 suspendido por convenio expreso entre las partes en busca de un posible arreglo, suspensión que estaba vigente hasta el día 5 de agosto de 2002. Al efecto, el tribunal de la causa había ordenado la presencia de veedores para observar el manejo de la sociedad. La parte demandada, es decir, J.R. (sic) y su cónyuge, por medio de sus abogados, habían recusado al último veedor, antes del convenio expreso de suspensión de la causa.

El día lunes 29 del mes de julio del año 2002, pendiente el plazo fijado, cuando nuestro mandante se presentó en la sede social de la Panadería ‘PANADERÍA Y PASTELERÍA LA MANSIÓN DE BALOA C.A,’ que funciona, en un local propiedad de la comunidad JORGE – RODRIGUEZ (sic), ubicada en el local No. 29 del CENTRO COMERCIAL BALOA II, como lo hacía a diario, fue sorprendido por el señor G.R., yerno del matrimonio RODRÍGUEZ (sic), quien le manifestó que por orden de la señora TEREZA (sic) DE RODRIGUES no podía entrar más al negocio, que no tenía que hacer nada más allí; y por la tarde, el señor F.B., persona que fungía como encargado en el negocio; ante otro requerimiento de la víctima, le manifestó, que el abogado M.L.S., había dado instrucciones de que JORGE no entrara más, por cuanto allí funcionaba ahora otra compañía denominada ‘PANADERÍA VAQUIPAN BALOA II’, y otro Fondo de Comercio. Fue entonces cuando se dio cuenta que el aviso comercial de ‘PANADERÍA y PASTELERÍA LA MANSIÓN DE BALOA’, había sido retirado y en su lugar, habían colocado otro aviso con la denominación ‘PANADERÍA VAQUIPAN BALOA II’. Así mismo, la caja registradora Fiscal perteneciente al Fondo de Comercio PANADERÍA Y PASTELERÍA LA MANSIÓN DE BALOA empezó a emitir nuevos tikets de caja con la denominación SENIAT, PANADERÍA VAQUIPAN BALOA II C.A., Calle Federación C.C. Baloa Local 29 Petare. Es decir, que después que firmaron un convenio de suspensión del juicio de disolución de sociedad, constituyeron una compañía dedicada al mismo ramo y con nombre parecido; solicitaron y obtuvieron una patente de industria y comercio para la nueva compañía, simulando que estaba instalada en el local 2, cuando está instalada en el mismo local que ocupaba la panadería en la cual eran socios y abrieron una nueva cuenta a nombre de PANADERÍA VAQUIPAN BALOA II CA. Número de cuenta 03-5-002-06284-5. Para poder sacar una nueva patente de panadería tuvo que mentir ante el Municipio la señora TEREZA (sic) DE RODRÍGUEZ (sic), y afirmar que se trataba de otro local, cuando con una simple inspección se pudo constatar que la nueva panadería está funcionando en el mismo local donde funciona la Panadería y Pastelería la Mansión de Baloa. Con los mismos activos propiedad de PANADERÍA y PASTELERÍA LA MANSIÓN DE BALOA C.A., con la nueva patente, comenzaron a trabajar, en el mismo local, sin que se hubiese disuelto esta última compañía, ni haber hecho convenio dentro del lapso en que se suponía que debían conversar ambas partes sobre el mismo.

No obstante que han ofrecido los libros de la panadería así como las facturas, nunca los presentaron a fin de que se practicara la experticia ordenada por la Fiscalía y a la fecha no se sabe donde están. Bástenos decir, que la compañía PANADERÍA VAQUIPAN BALOA II C.A., fue constituida por el abogado M.L.S., quien fue el abogado que suscribió las diligencias de suspensión del proceso y que en las conversaciones que tuvieron lugar, el matrimonio RODRÍGUEZ (sic) fue representado por ese abogado y por los abogados J.L. y M.F.. El servicio de luz eléctrica del cual se están sirviendo, ‘PANADERÍA VAQUIPAN BALOA II’, funciona a nombre de la Panadería y Pastelería La Mansión de Baloa, como se evidencia de la información suministrada por la Administradora Serdeco.

La compañía producía una utilidad mensual de aproximadamente NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES, por lo que a cada uno de los socios nos correspondía la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.500.000,°°) mensuales. Durante dos meses aproximadamente se le hizo un adelanto a cuenta de las utilidades de una suma igual, pero después de eso, tanto el socio como la esposa de él se negaron a entregarle a nuestro poderdante nada más; y al hacer desaparecer el Fondo de Comercio, todas las utilidades que le correspondían fueron objeto de apropiación por parte del socio J.G.R. (sic) MANO y de su cónyuge TEREZA (sic) RODRÍGUEZ (sic), así como los bienes de la sociedad que se han negado a devolver.

También se han apropiado de los alquileres que devengan los locales del edificio, que como dije en el encabezamiento, es propiedad de ambos, tal y como se evidencia de la escritura contentiva del documento de propiedad del terreno y del Título Supletorio igualmente registrado (…)

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FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

En el caso sometido a consideración de la Sala de Casación Penal, los solicitantes señalaron, como fundamento de su petición, lo siguiente:

(…) Antes de entrar de lleno en la explanación de la acusación, es necesario hacer un somero recuento de lo que han sido estos once años de batallar con los acusados:

PRIMER PROCESO:

Nos querellamos en el año 2002 y estuvimos impulsando la fase de investigación hasta que el día 16 de enero de 2007 fue presentada ante el Tribunal la acusación fiscal. En fecha 18 de noviembre de 2006, a solicitud del Ministerio Público el Tribunal 6° de Primera Instancia en Función de Control, realizó una audiencia especial con la presencia de los acusados así como de la víctima y se les dictó a ambos una medida cautelar de Prohibición de Salida del País. Anexamos identificada con la letra ‘B’ copia simple del Acta de la Audiencia.

Se realizó la audiencia preliminar el día 30 de mayo de 2007 y al final de la misma el Juez Sexto de Control declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, admitió, tanto la acusación fiscal como la acusación privada y ordenó el pase a juicio. Transcurrieron solamente 4 meses y medio para que se realizara la audiencia preliminar.

El conocimiento del juicio correspondió al Tribunal 29 de Primera Instancia en Funciones de Juicio con escabinos, y después de realizarse el debate, se produjo el fallo que condenó a ambos acusados a cumplir la pena de 4 años de prisión, pronunciándose la sentencia in extenso en diciembre de 2008. El debate y el pronunciamiento en audiencia tuvieron lugar en agosto de 2008.

Con esto queremos indicar que, desde que se realizó la audiencia preliminar hasta el día en que se concluyó el juicio en instancia, transcurrieron tan solo 16 meses, atendiendo a la circunstancia que hubo que designar escabinos.

La parte defensora apeló de la sentencia definitiva, correspondiendo el conocimiento de la causa a la Sala Tres de la Corte de Apelaciones. Sin embargo, contestamos alegando que la apelación había sido mal planteada pues no se atenía a los términos que exige la ley, ya que, habían hecho dos motivos en una sola denuncia etc. En este sentido ha sido muy clara y terminante la Casación Penal.

La Sala Tres - por razones que hasta ahora desconocemos pero que intuimos- para darle la razón a los apelantes, obvió todos los errores y pasó a resolver decretando el sobreseimiento de la causa, bajo la premisa que los hechos no revestían carácter penal, pisoteando así el derecho de la víctima y cometiendo graves errores, como lo determinó la Sala de Casación Penal.

Con esto queremos decir que, tanto el Ministerio Público como la víctima, formalizamos recurso de casación, siendo declarado con lugar el presentado por el Ministerio Público, el cual fue decidido el día 20 de noviembre de 2009 anulando el fallo, criticando la conducta de los Jueces Superiores de la Sala Tres (…)

De manera que, sin lugar a dudas, la Sala Penal ordenó pronunciarse sobre las denuncias de los recursos de apelación admitidos, con prescindencia de los vicios denunciados.

Al regresar el expediente de la causa, pasó a conocimiento de la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción, que por inhibición del Magistrado Ángel Zerpa (actualmente suspendido), quedó constituida de la siguiente manera:

Presidente: A.D., M.P. y L.F., todos se encuentran actualmente fuera del Poder Judicial, la cual al decidir, incumplió con la orden de la Sala Penal (…)

Desde Roma hasta nuestros días a ningún Juez o Fiscal o entendido en derecho se le había ocurrido tamaño desaguisado, pero como si fuera poco, en otro acto también sin precedentes, al decretar la nulidad de todo el juicio y llevarnos hasta la fase de investigación, pasó -sin competencia para ello- a exponer las razones por las cuales en su opinión el caso era mercantil y no penal, pero fue una buena forma de evadir el cumplimiento de la orden emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y allanar el camino para la defensa.

A todos los profesionales que han leído esa decisión se le ocurren miles de razones por las cuales la Sala decretó la nulidad por un ‘supuesto defecto de procedimiento’, consistente en haber ofrecido como testigo a un familiar de los acusados y a un abogado que ya no era el que los representaba, y pasó a conocer del fondo. No es normal que decretándose la nulidad de un juicio por defecto de procedimiento se entre a conocer el fondo; no es jurídico y no es justo. La maldad no puede imperar en un país sin que se resientan las bases del sistema judicial.

¿Cómo armonizar esta conducta absurda con la aplicación del derecho? Esa conducta fue reprochable como lo fueron en el juicio las expresiones ofensivas de la defensa hacia los abogados de la víctima, llamándonos ‘terroristas judiciales’ conducta que sólo tomaron al amparo del artículo 447 del Código Penal que les garantiza la impunidad, pues no tuvieron el valor de hacerlo de frente y fuera del recinto de los diversos tribunales donde presentaron escritos e hicieron discursos.

No sólo no era ni es verdad que seamos terroristas judiciales, sino que andando el tiempo, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, dictó sentencia, declarando con lugar la liquidación; y el Juzgado Superior Segundo dictó fallo el día 19 de diciembre de 2011, declarando con lugar la demanda interdictal intentada por la víctima, sentencias que vienen a confirmar lo dicho por Casación, que en el curso de un juicio civil pueden presentarse situaciones de orden penal, como es el caso que nos ocupa.

El punto central fue que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Distrito Capital por medio de la Sala 9 ordenó una reposición inútil, violentando así la disposición constitucional contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela, situación que planteamos mediante la interposición de un amparo ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, siendo declarado inadmisible en límini litis porque ello no constituía ninguna violación constitucional, criterio distinto al sostenido en otros casos en los cuales hemos sido parte. En igualdad de circunstancias se ha considerado que existe reposición inútil- La reposición inútil siempre vulnera la garantía contenida en el artículo 26 constitucional.

SEGUNDO PROCESO

El día 11 de noviembre de 2011, la Fiscalía 38 del Área Metropolitana de Caracas, presentó nuevamente la acusación contra J.R. (sic) MANO y T.G.D.R. (sic), por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada en grado de continuidad (la misma calificación del primer proceso), con lo cual, no obstante haberse cometido los hechos el 29 de julio de 2002, el término de prescripción no ha comenzado a correr, como se evidencia del contenido del artículo 109 del Código Penal (…)

Tanto el Ministerio Público como nosotros en representación de la víctima al presentar la acusación, dejamos de promover tanto al señor G.F., yerno de los acusados como al abogado M.L.S. (quien nada tiene que ver con el Ilustre Abogado Dr. M.J.S.), con lo cual no hay posibilidad de aplicar la cosa juzgada.

Comenzaron las sucesivas fijaciones para la Audiencia Preliminar.

1°. La Juez Dra. K.M. fijó la primera Audiencia Preliminar para el día 12 de marzo de 2012, la cual no pudo celebrarse en razón que la Juez fue recusada.

2°. Se fija nuevamente para el día 26 de abril de 2012, y comenzó pero fue diferida su continuación para el día 2 de mayo de 2012, con la circunstancia de que se le dio un cambio de tribunal a la Juez y no se pudo llevar a cabo la continuación. La Juez está denunciada por la contraparte, por haber suspendido la audiencia.

3°. Tomó conocimiento de la causa el Juez R.G. quien fijó el día 30 de mayo como fecha para realizar la audiencia preliminar el día 19 de junio de 2012 a las 10 y 30 de la mañana; pero no se realizó la audiencia.

4°. Se fija para el día 20 de julio de 2012 a las diez a.m., pero no se pudo realizar.

5°. El día 23 de julio de 2012 se fija para realizar la audiencia Preliminar el día 30 de Agosto. Aquí ocurren unos hechos que pasamos a describir brevemente.

El día 28 de agosto, se presenta un abogado de la defensa y consigna una constancia de reposo médico expedida ese mismo día por un médico adscrito a un Grupo Médico, en la cual afirma que asistió a ese centro la ciudadana T.G. con motivo Lumbocialgia en (no se entiende) dolorosa y hernia discal L4-L5 En estudio?; y se le indica reposo por 30 días (pareciera que el 3 de 30 se sobrepuso al uno de 10, es decir, está enmendado). Los reposos médicos no pueden tener enmendaturas, si pasa de treinta días solamente puede darlos el Seguro Social, y el médico que suscribe no se identifica con su número de cédula de identidad ni de colegiatura, además que tiene las siglas MSDS, y no Ministerio del Poder Popular para el Desarrollo de la Salud. Todas estas circunstancias nos hicieron pensar que era forjado.

Como quiera que fuimos informados que ambos acusados habían salido del país, la representación de la víctima solicitamos un movimiento migratorio a las autoridades del SAIME, obteniendo como respuesta que desde que se le dictó la medida en Sala de Audiencia de Prohibición de Salida del País, ambos habían viajado a Portugal, país de origen de ambos, numerosas veces. En el año 2008 antes de realizarse el juicio, solicitaron que les levantaran la medida y fue negada tal solicitud por el Tribunal 29 de Juicio, de lo cual fuimos notificados, pero nunca recibimos notificación que se les hubiera otorgado permiso para viajar. Aparece de la información suministrada que la señora T.G. había salido del país por Maiquetía el día 24 de agosto de ese año, por lo cual era totalmente imposible que fuera examinada el día 28 de agosto, quedando así evidenciado que tal certificado había sido forjado.

Solicitamos que se les dictara una media cautelar distinta de la prohibición de salida del país, y que, el Juez notificara al Ministerio Público la irregularidad de presentar un certificado médico de reposo expedido el día 28 de agosto de 2012, en el cual se afirma que fue examinada y consta de la comunicación enviada por el SAIME, que la señora T.G. había abandonado el país por el Aeropuerto Internacional de Maiquetía el día 24 de agosto, lo que evidenciaba que existía una situación incomprensible desde el punto de vista de las fechas y hechos, que pudiera constituir delito. Obtuvimos del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control, la respuesta que cuando los señores RODRIGUEZ (sic) salieron del país, solicitaron permiso para hacerlo los días 15 de diciembre de 2005, 20 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 25 de diciembre de 2006, 14 de junio de 2007 y 25 de diciembre de 2007; pero no se refiere en su respuesta a las salidas que T.G. y su esposo hicieron sin permiso del Tribunal los días 16 de agosto de 2008, 8 de agosto de 2009, 12 de diciembre de 2009, 26 de diciembre de 2010, 12 de febrero de 2011, 26 de julio de 2011, 10 de diciembre de 2011 y 24 de agosto de 2012. (…)

De tal manera que pasamos a ser personas de mala fe porque el Juez no pudo justificar la evidencia que los acusados habían salido del país sin permiso del Tribunal, es decir, violando la Prohibición existente, 8 veces durante los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. En vista de la parcialización del Juez, nos vimos obligados a recusarlo y en el Informe, explicó: ‘…si bien es cierto le acordaron dichas medida, también es cierto que no fueron impuestos en dicho acto judicial lo tipificado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal... ( y la firma de ambos y sus defensas en el acta de la audiencia donde quedaron impuestos?) En lo que respecta a lo que se infiere a los abogados ut supras en cuanto y tanto y que hacen referencia sobre un certificado médico falso, este Juzgador no tiene conocimiento que en las actas se encuentre información de inicio de causa penal distinta a la que nos ocupa, ni tampoco existe experticia de Ley que sea suscrita por funcionario que diga mediante un informe si es falso o no ese documento referido por los abogados...’ Ciudadanos Magistrados, forma muy tipo cantinflas para evadir el punto tratado, y por cierto, nada jurídica.

Al regresar el expediente continuamos con los diferimientos, unas veces porque no se había notificado, otras porque no había despacho, hasta que fue designada otra persona para Juez de ese Tribunal y el Dr. R.G. no quiso volver más al Tribunal dejando varias actas sin firmar; así dejó constancia el nuevo Juez en el expediente.

6°. El día 3 de septiembre de 2012, se fija la audiencia para el día 29 de septiembre de 2012, la cual no pudo realizarse.

7°. El día 28 de septiembre de 2012 se fija la audiencia para el día 15 de noviembre de 2012, la cual no se realizó.

8. El día 5 de diciembre de 2012, fecha fijada para otra audiencia, recusamos al Juez.

Posteriormente, el Juez Ramiro García es retirado del Tribunal.

9°. El día 14 de marzo de 2013, la Juez encargada del Tribunal fija la audiencia preliminar para el día 10 de abril de 2013, no se realiza por cuanto ambas partes solicitan diferimiento en busca de un acuerdo reparatorio. Se fija una nueva fecha, pero las notificaciones no llegaron.

10°.- Al tomar posesión del cargo, el nuevo Juez fija la Audiencia Preliminar para el día lunes 20 de mayo de 2013, pero, al llegar al Tribunal nos entrega la contraparte, una diligencia cuya copia acompañamos, pues fijaron la audiencia para la una horas de la mañana, que en verdad se corresponde con la madrugada. Acompañamos la notificación y la diligencia de la defensa.

11°. El 23 de mayo de 2013, fija el Juez la audiencia para el día 12 de junio de 2013, pero ambas partes pedimos diferimiento debido a que los acusados querían llegar a un acuerdo reparatorio, lo cual no fue posible;

12°.-La penúltima audiencia fijada fue para el día 15 de julio de 2013, pero fue diferida; tanto nosotros como la defensa estuvimos presentes más no así el Ministerio Público por cuanto no fue notificado.

13°.-Nuevamente se fija para el día 26 de agosto de 2013.

Como la Sala podrá constatar, llevamos 16 meses tratando de verificar la Audiencia Preliminar, (el mismo tiempo en que se realizó todo el juicio en Primera Instancia, tanto Control como Juicio) sin que haya sido posible, con diversos pretextos se difiere y esa conducta dista mucho de lo que constituye tanto el debido proceso como la tutela judicial efectiva del Estado que implica una justicia sin dilaciones indebidas y sin retardos injustificados ni reposiciones inútiles. En todas estas oportunidades tanto la víctima como sus representantes hemos acudido al Tribunal. Hemos realizado todo lo necesario a fin de que se realice la Audiencia Preliminar, sin que lo hayamos logrado. No nos queda otra vía que acudir ante su competente autoridad para que, haciendo honor a la doctrina fijada al respecto en numerosas decisiones, se avoque al conocimiento de esta causa y se ponga orden en el proceso.

Entre las protecciones de la Constitución Nacional están aquellas que buscan amparar a las personas del uso arbitrario de la fuerza estatal. Las partes y el Juez deben evitar el acaecimiento de cualquier tipo de dolo procesal porque en este caso los actos cumplidos arbitrariamente la infringen en lo que se refiere al debido proceso como lo es el sentido de justicia que debe guiar las actuaciones de todos los sujetos procesales (artículos 256 y 257 de la Constitución) (…)

Como requisitos de procedencia, señalamos los siguientes, los cuales se encuentran cumplidos:

1°.- Hemos agotado todos los medios que al respecto nos dan tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que se realice la audiencia preliminar sin éxito alguno.

2°.- El asunto está cursando ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente N° 14.678-10.

3°- Existe un desorden procesal, caracterizado por las dilaciones indebidas, actuaciones fiscales y las decisiones judiciales bajo distintos pretextos y omisiones que ya hemos señalado y que hiere de muerte al debido proceso, por no haberse realizado los actos.

4°.- Por último existe una situación de manifiesta injusticia y además, de evidente error jurídico, como ha quedado expuesto a lo largo de este escrito. Es injusto acusar a unos abogados de terroristas judiciales o de actuar de mala fe omitiendo situaciones que constan en los autos.

En consecuencia solicitamos de esa Sala que, en forma sumaria proceda a poner orden en esta causa que ya lleva casi once años en los que la víctima se ha visto desposeída de sus derechos y sin que se haya hecho justicia (…)

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El 12 de septiembre de 2013, la Abogada L.A.C., Apoderada Judicial del ciudadano Ludgero A.J. (víctima), consignó ante esta Sala, escrito ampliando la solicitud de avocamiento, quien señaló lo siguiente:

(…) El día 26 de agosto de este año, al fin se realizó la audiencia preliminar pero en lugar de poner orden en el proceso, se produjo una decisión que ha traído caos al proceso.

Después de oír a las partes e imponer de las medidas alternativas a los acusados, dictó la siguiente decisión:

1.- Admite parcialmente la acusación fiscal, porque cambió la calificación de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD por la cual habían acusado tanto el Ministerio Público como la víctima, por la de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, sin motivar el cambio de calificación con lo cual, de hecho, cambió el procedimiento; advirtiendo a esa Sala que el expediente ha sido conocido y decidido por un Juez de Control, un Tribunal de Primera Instancia de Juicio, compuesto por el Juez y dos escabinos, tres Magistrados de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones, 5 Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, 3 Magistrados de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones y dos Fiscales del Ministerio Público sin que encontraran motivo para cambiar la calificación jurídica;

2. Admitió todas las pruebas fiscales;

3. Desestimó las excepciones opuestas por la defensa, sin mencionarlas y menos por supuesto, analizarlas, haciendo mención a una sola en los términos que constan en la copia de la decisión que le acompaño a este escrito;

4. Ordenó el pase a juicio y dejó las medidas subsistentes.

Ciudadanos Magistrados, el Tribunal de Control se olvidó resolver sobre la acusación particular propia y las pruebas promovidas en tiempo hábil de acuerdo a la ley dejando fuera del proceso a la parte acusadora particular.

Tal decisión constituye una franca violación a la ley y a la Constitución, porque:

PRIMERO: Con el pase a juicio la causa debe seguir, pero cuál será el Procedimiento a aplicar?

Siendo el delito de acción privada, ACASO puede intervenir el Ministerio Público? Por supuesto que no.

Pero y el procedimiento que trae la ley para las causas por delitos que dependen de la acusación de la parte agraviada como se aplicaría en este caso, cuando ya se ha ordenado un pase a juicio?

SEGUNDO: Al no admitir la acusación de la parte agraviada, sin dar ninguna explicación ni las pruebas, han dejado fuera del proceso a la víctima constituida en parte acusadora. Y como hacer entonces?

Solicitamos una aclaratoria en tiempo hábil y fue decida (sic) por el Tribunal, admitiendo parcialmente la acusación de la parte agraviada y todas las pruebas.

Ciudadanos Magistrados, esa decisión es INEJECUTABLE y ha traído al proceso una situación caótica que perjudica a las partes por ser inmotivado el cambio de calificación y ser los procedimientos distintos, pero esencialmente a la administración de justicia, porque viola el artículo 49 y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al producir indefensión para ambas partes y no garantizar una justicia idónea, transparente y expedita mediante un procedimiento adecuado a las normas legales establecidas produciendo un fallo que causa indefensión para ambas partes, tanto más que el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 314, último aparte establece la inapelabilidad del auto de pase a juicio, aceptándola solamente en cuanto se refiere a una prueba inadmitida o una prueba legal inadmitida, que no es el caso que nos ocupa.

Solicitamos formalmente que, al decidir sobre el avocamiento introducido por la víctima representada por nosotros como apoderados judiciales, se tome en (sic) un caos en el proceso, al cual solamente esa Sala puede poner fin corrigiendo tantos errores (…)

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Respecto a la regulación legal de la figura jurídica bajo análisis, los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecen lo siguiente:

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.

De las normas citadas, se advierte que el avocamiento sólo será ejercido en caso de graves desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades que, el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes. Específicamente, el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, consagra de manera expresa, como condiciones de admisibilidad del avocamiento, entre otras, que, “(…) las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios (…)”.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar en primer término si la pretensión avocatoria es admisible, y al respecto observa:

Se evidencia que los ciudadanos Abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E.C., fundamentaron la solicitud de avocamiento alegando que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, desde el 11 de noviembre de 2011, fecha en que el Fiscal del Ministerio Público consignó acusación en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., no ha celebrado la audiencia preliminar correspondiente, agregando que, “(…) llevamos 16 meses tratando de verificar la Audiencia Preliminar, (el mismo tiempo en que se realizó todo el juicio en Primera Instancia, tanto Control como Juicio) sin que haya sido posible, con diversos pretextos se difiere y esa conducta dista mucho de lo que constituye tanto el debido proceso como la tutela judicial efectiva del Estado que implica una justicia sin dilaciones indebidas y sin retardos injustificados ni reposiciones inútiles. En todas estas oportunidades tanto la víctima como sus representantes hemos acudido al Tribunal. Hemos realizado todo lo necesario a fin de que se realice la Audiencia Preliminar, sin que lo hayamos logrado (…)”.

Posteriormente, los solicitantes consignan escrito ante esta Sala de Casación Penal, mediante el cual informan que en fecha 26 de agosto de 2013, se realizó la audiencia preliminar ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pero la decisión que dictó el Juez en dicha causa, “(…) en lugar de poner orden en el proceso, se produjo una decisión que ha traído caos al proceso (…)”, alegan que se admitió parcialmente la acusación fiscal, cambiando la calificación jurídica de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 468, en relación al artículo 99, ambos del Código Penal, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA SIMPLE, tipificado en el artículo 466 del Código Penal, admitió las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, desestimó las excepciones opuestas por la defensa, sin mencionarlas y ordenó el pase a juicio oral y público, acotando que la “(…) decisión es INEJECUTABLE y ha traído al proceso una situación caótica que perjudica a las partes por ser inmotivado el cambio de calificación y ser los procedimientos distintos, pero esencialmente a la administración de justicia, porque viola el artículo 49 y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al producir indefensión para ambas partes y no garantizar una justicia idónea, transparente y expedita mediante un procedimiento adecuado a las normas legales establecidas produciendo un fallo que causa indefensión para ambas partes, tanto más que el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 314, último aparte establece la inapelabilidad del auto de pase a juicio (…)”.

De igual forma, alegaron que el referido Juzgado de Control, “(…) se olvidó resolver sobre la acusación particular propia y las pruebas promovidas en tiempo hábil de acuerdo a la ley, dejando fuera del proceso a la parte acusadora particular. (…) Al no admitir la acusación de la parte agraviada, sin dar ninguna explicación ni las pruebas, ha dejado fuera del proceso a la víctima constituida en parte acusadora (…)”.

Por otra parte, la Sala observa que, respecto a los requisitos de procedencia del avocamiento, resulta obligatorio para los accionantes que su solicitud sea acompañada de los recaudos necesarios que fundamenten la petición.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nº 378, del 7 de agosto de 2006, agregó lo siguiente:

(…) De la misma forma, la Sala que esté conociendo del avocamiento, exigiría que la materia sea de su competencia y que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos, debe presentar la solicitud acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no (…)

(Subrayado de la Sala).

Dicho esto, se observa que, los recurrentes al momento de presentar el escrito de avocamiento ante esta Sala, consignaron una serie de documentos y de la lectura realizada a los mismos, se pueden apreciar los siguientes:

Copia simple de un acta de audiencia oral para oir al imputado, de fecha 18 de noviembre de 2005, realizada ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual consta de cinco (5) folios y es de incomprensible lectura, no pudiéndose determinar cuál es el objeto de dicha acta.

Boleta de notificación de fecha 28 de marzo de 2012, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E., donde se les notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., para el día 26 de abril de 2012, a la 1:00 hora de la tarde.

Copia simple de la boleta de notificación de fecha 30 de mayo de 2012, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E., donde se les notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., para el día 19 de junio de 2012, a las 10:30 horas de la mañana.

Copia simple de la boleta de notificación de fecha 19 de junio de 2012, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los abogados A.S.C. y N.D.C., donde se les notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., para el día 20 de julio de 2012, a las 10:00 horas de la mañana.

Copia simple de la boleta de notificación de fecha 23 de julio de 2012, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E., donde se les notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., para el día 30 de agosto de 2012, a las 10:00 horas de la mañana.

Copia simple de la boleta de notificación de fecha 3 de septiembre de 2012, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., donde se les notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en su contra, para el día 29 de septiembre de 2012, a las 9:30 horas de la mañana.

Boleta de notificación de fecha 29 de septiembre de 2012, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano Ludgero A.J., donde se le notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., para el día 15 de noviembre de 2012, a las 9:30 horas de la mañana.

Boleta de notificación de fecha 14 de marzo de de 2013, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E., donde se les notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., para el día 10 de abril de 2013, a las 10:00 horas de la mañana.

Escrito suscrito por los abogados N.D.C. y A.S.C., defensores de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., mediante el cual pide al Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiera la audiencia preliminar fijada para el día 10 de abril del 2013, a los fines de encontrar la mejor solución en beneficios de todas las partes y lograr con ello, la mejor decisión al respecto.

Boleta de notificación de fecha 24 de abril de 2013, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E., donde se les notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., para el día 20 de mayo de 2013, a la 1:00 de la mañana.

Copia simple de escrito suscrito por el abogado N.R.D., defensor de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., mediante el cual solicita al Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiera la audiencia preliminar fijada para el día 20 de mayo del 2013, en virtud de la disparidad de hora a la cual fue convocada.

Boleta de notificación de fecha 20 de mayo de 2013, emanada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E., donde se les notifica el diferimiento de la audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., para el día 12 de junio de 2013, a las 10:00 horas de la mañana.

Copia simple de escrito suscrito por los abogados A.S.C. y N.R.D.C., defensores de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., mediante el cual solicita al Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, difiera la audiencia preliminar fijada para el día 29 de agosto del 2013, en virtud del reposo médico expedido a su defendida T.G..

Copia simple de los movimientos migratorios, expedido por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, correspondientes a la ciudadana T.G.D.R..

Copia simple de los movimientos migratorios, expedido por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, correspondientes al ciudadano J.G.R.M..

Copia certificada al acta de la Audiencia Preliminar, realizada en fecha 26 de agosto de 2013, ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual el Juez dictó los pronunciamientos siguientes:

(…) PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por el Fiscal 147° del Ministerio Público Área Metropolitana de Caracas, en contra de los imputados ciudadanos GONCALVES DE RODRIGUES TERESA y RODRIGUES MANO J.G.; Desestima la calificación jurídica dada por el Representante Fiscal como lo es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en concordancia con el artículo 470 en relación con el 99 todos del Código Penal, acogiendo este Juzgado el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal. Asimismo ADMITE PARCIALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por el representante del Ministerio Público, por considerarlas necesarias, útiles, legales y pertinentes. SEGUNDO: Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa privada en relación al punto de extinción de la acción penal, por prescripción por cuanto la mismas fue repuesta (sic) a la fase preparatoria, es decir, fase de investigación, tal cual cursa en los folios (156) al (23) de la pieza 16 la decisión de la Sala N° 9 Accidental en la cual anula de oficio las acusaciones interpuestas en esta causa y la audiencia preliminar celebrada el 30.05.2007, por incurrir en inconsistencias procesales, entendiendo este Juzgador que la prescripción como causal de extinción de la acción penal no genera cosa juzgada sobre el fondo del asunto. TERCERO: (…) este Despacho informa sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, contenidas en los artículos 38, 41 a 43 y 375, todos del Código Orgánico Procesal Penal, (…) En el contexto de lo explanado el Tribunal cede el derecho de palabra al ciudadano GONCALVES DE RODRIGUES TERESA, QUIEN MANIFIESTA A VIVA VOZ QUE HARÁN USO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO y expone: ‘No Admito los hechos’ (…) Asimismo al ciudadano RODRIGUES MANO J.G. (…) ‘No Admito los hechos’ (…) CUARTO: (…) SE ACUERDA EL PASE A JUICIO ORAL Y PÚBLICO a los ciudadanos antes mencionados en los términos expuestos en la presente causa (…) QUINTO: Se mantienen las medidas de coerción personal que pesan sobre los ciudadanos (…)

.

De lo expuesto precedentemente, se evidencia que los ciudadanos Abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E.C., fundamentaron su solicitud de avocamiento alegando como motivos de procedencia que, en la causa signada con el N° C-06°-14.678-10, llevada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, existen graves desórdenes procesales y escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, señalando, entre otros, los vicios siguientes: infinitos diferimientos de la Audiencia Preliminar, incumplimiento de los acusados de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad sin justificación alguna, obstaculización del proceso, que al celebrar la Audiencia Preliminar (después de presentada la solicitud de avocamiento) el aludido Tribunal cambió la calificación jurídica, de un delito de acción pública a un delito de acción privada, el cual tiene otro procedimiento legal, distinto al procedimiento ordinario, que en dicha Audiencia Preliminar el Juez de la causa no se pronunció sobre la acusación particular presentada y luego en auto aparte (sin celebrar Audiencia y sin presencia de todas las partes) admitió parcialmente la acusación privada y se pronunció sobre las pruebas promovidas por el querellante, estimando que dicha decisión es inejecutable, motivo por el cual el proceso está obstaculizado en su desarrollo, dada la situación caótica que plantean.

En conclusión, hay constancia de que la solicitud de avocamiento se realiza por una causa penal, que cursa ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° C-06°-14.678-10 (nomenclatura de ese Tribunal), seguida en contra de los ciudadanos GONCALVES DE RODRIGUES TERESA y RODRIGUES MANO J.G., por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, tipificado en el artículo 468, en relación al artículo 99, ambos del Código Penal, y que los vicios alegados por los solicitantes fueron oportunamente reclamados sin éxito.

Igualmente, de toda la información suministrada por los solicitantes se evidencia que su acción está fundamentada en graves desórdenes procesales, que denotan una posible violación al ordenamiento jurídico, todo lo cual, pudiera producir un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, por lo que esta Sala, estima imprescindible para la resolución de la presente solicitud, revisar el expediente, a fin de verificar directamente las denuncias realizadas.

En consecuencia, la Sala, de conformidad lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ADMITE la presente solicitud de avocamiento y ACUERDA solicitar con la urgencia del caso, al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente y todos los recaudos relacionados con la referida causa seguida a los ciudadanos GONCALVES DE RODRIGUES TERESA y RODRIGUES MANO J.G.. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

ADMITE la solicitud de avocamiento interpuesta por los ciudadanos Abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E.C., Apoderados Judiciales del ciudadano Ludgero A.J. (víctima).

SEGUNDO

ACUERDA solicitar con la urgencia del caso, al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa seguida a los ciudadanos GONCALVES DE RODRIGUES TERESA y RODRIGUES MANO J.G..

TERCERO

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ORDENA la paralización del proceso.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los diez (19) días del mes de abril de 2014. Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Magistrada Presidenta

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente

H.M.C.F.

Los Magistrados

P.J.A.R.

Y.B.K.D.D.

Ú.M.M.C.

La Secretaria

G.H.G.

DNB/

EXP Nº AVOC. 13-289

VOTO SALVADO

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quien suscribe, Ú.M.M.C., Magistrada de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, ADMITE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO interpuesta por los Apoderados Judiciales de los ciudadanos J.R.M. y T.G.D.R., por considerar que:

“…su acción está fundamentada en graves desórdenes procesales que denotan una posible violación al ordenamiento jurídico, todo lo cual, pudiera producir un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, por lo que esta Sala, estima imprescindible para la resolución de la presente solicitud, revisar el expediente, a fin de verificar las denuncias…”.

Ahora bien, esta disidente considera que el avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Esta figura jurídica está tipificada en los artículos 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido

.

De las normas transcritas, se advierte que el avocamiento sólo será ejercido en caso de graves desordenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen y el buen funcionamiento del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana. No obstante, en el presente caso la mayoría de la Sala Admite la solicitud de avocamiento violentando lo establecido en los mencionados artículos, ya que de la solicitud formulada por los apoderados judiciales de los ciudadanos J.R.M. y T.G.d.R., abogados L.A.C., R.C.J. y V.R.E.C., no se observan desórdenes procesales o escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática graves.

Aunado a lo anterior, esta Sala de Casación Penal ha sostenido en reiteradas jurisprudencias lo siguiente:

… el avocamiento sólo puede ser ejercido con suma prudencia…

. Sentencia N° 026 del 4 de febrero de 2014. Sala de Casación Penal.

En el mismo orden de ideas, esta Sala ha sostenido en sus decisiones que:

…no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, al tratarse de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con ponderación. Y a tales efectos, esta solicitud al no cumplir con los supuestos establecidos en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe declararse inadmisible…

. Sentencia N° 019 del 29 de enero de 2014. Sala de Casación Penal.

Por todo lo anterior, considerando que no están dados los requisitos de admisibilidad contemplados en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en los artículos 107, 108 y 109 es que considero que la Sala ha debido declarar INADMISIBLE la solicitud de AVOCAMIENTO.

Quedan así expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha up supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C.F. P.J.A.R.

La Magistrada, La Magistrada Disidente,

Y.B.K.d.D. Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

UMMC/hnq.

VS. Exp. N° 13-0289 (DNB)