Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 27 de Junio de 2012

JURISDICCIÓN CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

El ciudadano J.D.V.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.034.708.

APODERADO JUDICIAL:

El abogado V.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.943.304, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.771.

PARTE DEMANDADA:

La ciudadana G.C.M.N., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 16.480.429.

APODERADOS JUDICIALES:

Los abogados F.M.R. e I.H.L., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.373.627 y 12.644.498, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.063 y 76.764 respectivamente, ambos de este domicilio.

MOTIVO: Incidencia surgida en la ACCION MERODECLARATIVA DE CONCUBINATO, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a cargo del abogado J.S.M..

EXPEDIENTE: N° 11-4082

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 02 de Noviembre de 2011, que riela al folio 135, que oyó en ambos efectos la apelación interpuesta al folio 134, en fecha 25 de Octubre de 2011, por el abogado V.R.C., supra identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2011, que riela a los folios del 123 al 126, de este expediente, que declaró con lugar la cuestión previa contenida en el Ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en la demanda por ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE RECONOCIMIENTO DE CONCUBINATO, propuesta por el ciudadano J.D.V.G. contra la ciudadana G.C.M.N., ambas partes suficientemente identificadas ut supra.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal, procede a dictarla previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante.

- En escrito que cursa del folio 1 al folio 6, la parte actora, alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que mantuvo de manera permanente y estable una relación concubinaria con la ciudadana G.C.M.N., desde el mes de Marzo del 2002, hasta el mes de Mayo de 2007, durante cinco (05) años y dos (02) meses, reconocidos públicamente como marido y mujer, sin estar casados, y así lo reconocía su concubina.

• Que durante la alegada unión concubinaria, se procreó un (01) hijo que lleva por nombre M.A.V.M., de tres (03) años de edad; cuya acta de nacimiento, alega, constituye prueba fehaciente de lo permanente y estable de la señalada relación.

• Que fijaron como su domicilio durante el tiempo que duró la relación concubinaria, la siguiente: Av. Atlántico, Urb. S.R., Bajo Caroní, Sector II, Parroquia Unare, Manzana 4, Casa Nº 108, de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo caroní del Edo. Bolívar.

• Que durante el tiempo alegado, ambos permanecieron juntos cuidándose y protegiéndose recíprocamente, guardándose la fidelidad que como pareja se debían; que adquirieron varios bienes documentados a nombre de ambos, los cuales son señalados en su libelo en los particulares primero y segundo; y que este tribunal los da aquí por reproducidos a los fines de evitar repeticiones tediosas y el desgaste de la función jurisdiccional.

• Que los bienes descritos en los particulares antes mencionados, le pertenecen de por igual, a ambos, y considera deben ser divididos en una proporción equivalente al 50% para cada uno; para lo cual hace referencia al Art. 767 del C.P.C. Así como también cita el Art. 77 Constitucional, sentencia Nº 1682 de fecha 15/07/05, dictada por la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado J.E.C.R., el Art. 767 del C.P.C.

• Que hace valer a su favor, la presunción establecida en el Art. 211 del Código Civil.; de donde según sus dichos, se deriva que la duración de la relación concubinaria se extendió (Sic…) “desde esa época”.

• Que por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, acude para demandar a la ciudadana G.C.M.N., supra identificada, en acción merodeclarativa de existencia de una relación concubinaria y subsiguiente partición de los bienes habidos, para que convenga en las siguientes pretensiones:

- Que existió entre ambos una relación concubinaria o de unión estable que se extendió desde el mes de marzo del año 2002, hasta el mes de mayo 2007, y así pide se declare mediante sentencia merodeclarativa. Y que durante la relación concubinaria que ambos mantuvieron, se constituyó la comunidad concubinaria constituidas por los bienes señalados en los numerales 1, 2, 3 y 4, que asimismo este juzgador da complementamente por reproducidos a los fines de evitar repeticiones tediosas.

• Que conforme a lo dispuesto en los Arts. 777, 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, demanda en forma subsidiaria a las pretensiones principales de declaratoria de existencia de la relación jurídica de concubinato y comunidad concubinaria , la liquidación de la partición de la comunidad de bienes existentes entre su persona y la ciudadana G.C.M.N., que dicen le corresponden y deben ser divididos en una proporción equivalente al 50 % para cada uno; y pide se ordene a la mencionada demandada, a partir y liquidar los bienes habidos en la comunidad y hacer efectivo el pago de la alícuota que alega, le corresponde en la comunidad concubinaria.

• Finalmente pidió el decreto de una medida de secuestro sobre unas bienhechurías cercadas (Sic…) con paredes de bloque en los laterales y fondo, y el frente con paredes de bloques y rejas, portón y puerta de acceso metálico, con una superficie de CUATROCIENTOS METROS CUADRADOS (400 m2), constante de una (1) casa tipo Town House, construida con paredes de bloque, piso de concreto y cerámica, techo de platabanda…puertas y ventanas reestructura metálica, (…)… y demás especificaciones que se encuentran en el libelo de la demanda, que este Tribunal da aquí por reproducidas; así como también solicitó medida de embargo sobre el 50& del Fondo de Comercio, (sic…) que funciona en el espacio central de la Plaza de la Navidad, ubicada en el Sector de Alta Vista Norte de Puerto Ordaz, Municipio Caroní, …frente a la Plaza Las Banderas del Edificio de la Corporación Venezolana de Guayana. Y luego procede a estimar la demanda en la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (Bs.670.000,00), y solicita que la demanda incoada ut supra, se admita y se declare con lugar en la definitiva.

1.1.1.- Recaudos consignados junto con la demanda

• Marcado “A” instrumento poder, (folios 7 y 8).

• Marcado “B” certificación de acta de nacimiento, (folio 9 y Vto del mismo).

• Marcado “C” copia fotostática de Titulo Supletorio, evacuando por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, a nombre del ciudadano J.V.G.; (folios 10 al 20, inclusive).

• Marcado “D”, copia fotostática de documento de venta, celebrada entre los ciudadanas A.E.B.D.P. y G.C.M.N.; autenticada por ante la Notaria Pública Cuarta de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar; bajo el Nº 12, Tomo 21, de fecha 28/02/05; de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha oficina pública; (folios 21 y 23).

- Consta al folio 24, autos de fecha 15/05/09, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la demanda y ordena emplazar a la parte demandada para la contestación a la demanda.

- Mediante escrito de fecha 30/06/09, inserto a los folios 29 y 30 de este expediente, compareció el abogado V.R.C., con el carácter de apoderado judicial del demandante de autos, ciudadano J.V.G., y ratificó en todas y cada una de sus partes las medidas cautelares solicitadas con el libelo de la demanda, solicitó el pronunciamiento acerca de las mismas.

- Se evidencia a los folios 31 y 32, la materialización de la citación ordenada practicar a la parte demandada, consignada en fecha 13/08/09.

1.2.- Alegatos de la parte demandada.

En escrito que riela del folio 33 al 37, inclusive, la ciudadana G.C.M.N., asistida por la abogada JENITZE C.B.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 10.692, expresa lo que de seguidas se sintetiza:

 Que rechaza, niega y contradice, tanto los hechos alegados por el apoderado actor, así como los fundamentos de derechos invocados, por no ser ciertos, (Sic…) “…y el derecho por cuanto no le asiste al demandante.”.

 Que no es cierto, que el demandante de autos, haya mantenido de manera permanente y estable una relación concubinaria con su persona, y menos cierto, que (Sic…) “…,que dicha presunta relación concubinaria haya durado cinco años y dos meses contados dicho tiempo,…” el comprendido entre el mes de marzo del 2002 y hasta el mes de Mayo del 2007.

 Que no es cierto que haya reconocido la relación alegada.

 Que si bien es cierto, procreó con la parte actora, un hijo que lleva por nombre M.V.M., nacido el día 06/03/06; (Sic…) “…No es menos cierto, que dicho niño fue el producto de una relación fugaz y adulterina a la cual el hoy demandante está acostumbrado,”, toda vez, que se encontraba casado para la aludida fecha con la ciudadana P.J.B.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.359.022; según acta Nº 404 (Sic…) “libro duplicado Nº 2-A, del registro civil de matrimonios llevados por el jefe de registro civil del Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, durante el año 1.999; la cual dice oponer en esta contestación.

 Que la referida acta, evidencia que la parte demandante se encontraba casado desde el 24/03/1.999, con la mencionada ciudadana.

 Que al referirse que el hijo procreado por ambos - tanto por el actor y la demandada – fue producto de una relación (sic…) “fugaz y ADULTERINA” a la cual está acostumbrado el demandante”; es porque en fecha 03/12/2001, nace otra hija de (sic…) “este PADROTE” que lleva por nombre EMILIETH YOLANDA, producto de una relación concubinaria y adulterina que mantuvo con la ciudadana SHANDRA NALLHIVET CAMERO LEZAMA, según consta del acta Nº 1.127, asentada en los Libros de Registro Civil (Sic…) “…,de un libro duplicado 1-III, del año 2002,”; por cuanto dicha niña fue presentada por sus padres, el demandante J.D.V.G., y la ciudadana SHANDRA NALLHIVET CAMERO LEZAMA, el 15/10/2001; según copia simple de la aludida acta, expedida por la Prefectura del Municipio Caroní del Edo. Bolívar; que dice oponer al actor.

 Que el mencionado actor, estando casado, según elementos de convicción traídos al proceso, mantenía concurrentemente varias relaciones concubinarias (Sic…) “PERMANENTE y ESTABLE”, por cuanto, según lo expresado en el libelo de demanda, la relación que mantuvo con su persona, comprendía un período entre Marzo del 2002 a Mayo del 2007, y el acta de nacimiento de la niña EMILIETH YOLANDA, indicaba otra relación (Sic…) “DURADERA y ESTABLE” para la fecha 15/10/02, (Sic…) “…,y donde miente a la autoridad civil respecto a su estado civil, pues para dicha fecha se encuentra casado con la ciudadana P.J.B.V..”

 Que el actor jamás vivió en su domicilio, por tanto, rechaza que se haya establecido a la Av. Atlántico, Urb. S.R., Bajo Caroní, Sector II, Parroquia Unare, Manzana 4, Casa Nº 18, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, como domicilio de su falsa relación concubinaria. Observa además este sentenciador, que la demandada de autos, hace referencia al respecto, del significado del concubinato, y cita el Art. 77 Constitucional. Así como los requisitos conforme a la Ley, para que se le reconozcan los efectos al matrimonio, y su análisis.

 Que el acta de nacimiento producida por el actor junto al libelo de la demanda, solo demuestra la existencia y veracidad del hecho jurídico allí declarado por las partes; (Sic…) “…esto es, el nacimiento de un niño que lleva por nombre MARCOANTONIO y el cual es reconocido como descendiente tanto del hoy demandante como por mi persona, pero nunca podrá demostrar el hecho falso alegado por el demandante;”; de una supuesta relación concubinaria estable y permanente entre ambos. Agrega además la prenombrada accionada, que en la mencionada acta se evidencia la falsedad o supresión de estado del actor, por cuanto es manifiesta en la misma, se de estado civil “Soltero”.

 Que el actor creyó que estaba bien oculto el hecho de que para las fechas o períodos en que supuestamente ambos mantenían una relación concubinaria, se encontraba o tenía un estado civil de casado; por lo que al efecto, hace referencia al dispositivo contenido en el Art. 767 del C.C.

 Que negada y demostrada la existencia del hecho fundamental alegado por la parte actora, también niega la existencia de bienhechurías y demás bienes que pertenezcan o puedan pertenecer en propiedad a una comunidad de gananciales generadas por relación concubinaria.

 Que tampoco es cierto, el pretendido derecho de propiedad alegada por el actor sobre bienhechurías descritas en el titulo supletorio, anexo al libelo de demanda, marcado “C”; y que rechaza e impugna.

 Que siendo el actor de estado civil casado, para la fecha que (Sic…) “supuestamente mantenía varias relaciones concubinarias,”; indica estar en presencia de un adulterio, cuya situación considera, afecta la pretensión contenida en el libelo de demanda, y debe ser declarada INADMISIBLE, por ser contraria a la Ley y al orden público.

 Que las normas que regulan el concubinato son de orden público; por lo que, no pueden ser dispuestas por las partes los requisitos que son concurrentes y taxativos. Que la omisión de tales requisitos afecta el concubinato que se alega tener, por lo tanto, los efectos personales y patrimoniales no se perfeccionan. En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho expuestos, alega, opone y promueve, la cuestión previa contenida en el Ord.11 del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil. En último lugar solicita la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, y peticiona a todo evento, se declare sin lugar, la demanda principal como la subsidiaria de liquidación y partición de comunidad de bienes.

 Además la parte accionada solicita, (Sic…) “se abstenga de decretar medidas cautelares solicitadas…,” por considerar que las mismas solo le acarrean a su persona mayores daños y perjuicios a los ya ocasionados, y (Sic…) “…, y toda vez que el demandante no acompaño ningún medio probatorio que haga pensar al ciudadano Juez la existencia del PERICULUM IN MORA o de FOMUS BONIS IURIS.”

1.2.1.- Recaudos consignados junto con la contestación a demanda:

• Marcada “A” copia de acta de nacimiento de la menor EMILIETH YOLANDA , (FOLIO 38).

• Marcada “B”, copia de acta de matrimonio, expedida por el Jefe de Registro Civil del Municipio Caroní del Estado Bolívar; (folio 39).

- Al vuelto del folio 40, consta computo efectuado por Secretaría de los días de Despacho transcurridos en el tribunal A-quo, computados a partir del 13/08/2009, exclusive, ordenado mediante auto de fecha 16/10/09, así consta al folio 40.

1.3.- PRUEBAS

• Por la parte demandada

- Consta a los folios del 41 al 45, inclusive, escrito de pruebas presentado por la abogada I.H.L., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada donde promovió lo siguiente:

• En el Capítulo I, que denominó (Sic…) “DE LA CONFESION FICTA DEL DEMANDANTE”, alegó entre otros, que el actor en ningún momento contradijo la cuestión previa promovida, que en consecuencia el efecto de tal admisión, es el establecido en el Art. 356 del C.P.C., y declarar con lugar la cuestión previa promovida, desechada la demanda y extinguido el proceso.

• En el Capítulo II, promovió como pruebas documentales las siguientes:

1. Marcada “B”, copia de acta de matrimonio, expedida por el Jefe de Registro Civil del Municipio Caroní del Estado Bolívar; (folio 39);

2. Marcada “A” copia de acta de nacimiento de la menor EMILIETH YOLANDA; (FOLIO 38).

3. Conforme a lo dispuesto en el Art. 433 del C.P.C., solicita oficiar al Registro Civil de la Prefectura del Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, a los fines de requerir copia certificada del acta asentada bajo el Nº 404, Libro Duplicado Nº 2-A, de Registro de Matrimonios, llevado por el mencionado Despacho durante el año 1.999.

4. Promovió copia simple de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el Exp. Nº 12.984, con motivo del juicio que por Liquidación y Partición de la Comunidad Concubinaria, sigue la ciudadana SHANDRA NALLHIVET CAMERO LEZAMA en contra del accionante de autos; (folios 50 al 60, inclusive).

• Por la parte actora

Consignó en fecha 11/11/2009 escrito de promoción de pruebas que riela a los folios del 61 al 63, inclusive, donde promovió lo siguiente:

• Marcado “B” certificación de acta de nacimiento a nombre MARCOANTONIO, (folio 9 y Vto del mismo, y folio 64 y su vto).

• Marcada “C” constancia de residencia, expedida por el (Sic…) C.C.R. de S.R., Bajo Caroní, Sector II, Célula del Poder Popular creada de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley del C.C.; (folio 65).

• Inserta a los folios 66 al 68, inclusive, copias de fotografías, a su decir, de las partes con amigos y familiares, cuyo objeto es (Sic…) “seguir abundando en lo estable de la Relación Concubinaria” de las partes de autos.

• Copia simple de la sentencia dictada por el hoy suprimido Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, en la causa Nº 04-4532-2; (folios 69 al 92, inclusive).

• Inserta a los folios 93 y 94, (Sic…) “confesión contenida en denuncia formulada por la ciudadana G.M.N., por ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, Exp. Nº H-889-367,” efectuada el 20/10/2.008; donde a decir de la promovente, la mencionada ciudadana declaró que se separó del actor hacía un año y medio, (Sic…) “de donde resulta que fue para el mes de Abril del año 2007.”

• Promueve oficiar a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público Extensión Territorial Puerto Ordaz, para que remita copia certificada de la denuncia que encabeza el Exp. Nº H-889-367, de fecha 20/10/08, efectuada por la accionada de autos en contra del ciudadano J.D.V.G.; y promovió las testimoniales al vuelto del folio 62; y no consta en autos la evacuación de estas últimas pruebas.

- Consta del folio 102 al 104, escrito presentado en fecha 18/11/09, mediante el cual la abogada I.H.L., actuando con el carácter de apoderada judicial de la demandada G.C.M.N., solicita pronunciamiento respecto a la incidencia planteada sobre la cuestión previa alegada contenida en el Numeral 11º del Art. 346 del C.P.C., cuya declaratoria pide sea declarada con lugar, y opere en el presente caso el efecto del Art. 356 eiusdem.

- Riela al vuelto del folio 106, cómputo de fecha 26/11/09, ordenado mediante auto de fecha 26/11/09 – folio 106 - , correspondientes según se desprende de dicho auto, de los cinco (5) días de despacho previstos en el Art. 351 del C.P.C., y de los ocho (08) días de despacho del lapso de pruebas previsto en el Art. 352 de la citada norma adjetiva, contados a partir del 16/10/09, exclusive, fecha en que según el a-quo, precluyó el lapso establecido en el Art.344 de la citada Ley.

- Consta al folio 107, que mediante auto de fecha 26/11/09, el tribunal A-quo, ordenó reponer la causa al estado de decidir la cuestión previa opuesta, así como también se observa en el mismo, que fueron declarados nulos y sin valor todas las actuaciones subsiguientes a la fecha 10/11/09, exclusive; ello por encontrar que no fue decidido previamente el aludido medio de defensa opuesta por la parte accionada, así como la inobservancia de la actora de no manifestar dentro de su oportunidad, si convenía o la contradecía, ni promovió pruebas en la referida incidencia.

- Mediante escrito que cursa del folio 108 al 110, de fecha 07/01/10, el abogado V.R.C., con el carácter de apoderado judicial del demandante de autos, ciudadano J.V.G., suficientemente identificados ut supra, peticiona que la cuestión previa opuesta por la parte demandada, con fundamento en el Ord. 11º del Art. 346 del C.P.C., debe ser desechada por estimar que la (Sic…) “Acción Mero Declarativa de Existencia de la Relación Concubinaria,” no está prohibida por la Ley, lo cual pide que así sea declarado. Sobre este escrito la parte demandada, en diligencia de fecha 19/02/10, al folio 112, a través de su apoderado judicial, abogado F.M.R., alegó sus consideraciones y excepciones al mismo, requiriendo se decida la causa, con todos los elementos tanto de hecho como de derecho que existan en autos, (Sic…)”…y no valore el escrito presentado extemporáneamente por el apoderado judicial de la parte actora. (…).”.

- Consta al folio 114, auto de fecha 10/02/11, mediante el cual, el juez a cargo actualmente del tribunal de la causa, se aboca al presente expediente, ordenando las notificaciones correspondientes, las cuales cursa a los folios 117 al 120, inclusive.

- Se constata a los folios 123 al 126, la decisión recurrida de fecha 21/06/11, que declaró con lugar la cuestión previa opuesta, contenida en el Ord. 11º del Art. 346 del C.P.C., sobre la cual recayó apelación formulada en fecha 25/10/11, al folio 134, oída en ambos efectos mediante auto de fecha 01/11/11, tal como se evidencia al folio 135.

1.4.- Actuaciones celebradas en esta alzada

- Cursa a los folios del 140 al 146, inclusive, escrito de informes presentado en fecha 12/12/11, por el abogado V.R.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida en fecha 25/10/11, - folio 134 - por el abogado V.R.C., con el carácter de apoderado judicial del accionante de autos, ciudadano J.V.G., contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 que declaró CON LUGAR la Cuestión Previa contenida en el Ord. º 11 del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada al folio 36, dictada en la ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO propuesta el 31/03/09 por el prenombrado ciudadano en contra de la ciudadana G.C.M.N..

Efectivamente corre inserta a los folios 123 al 126, inclusive de este expediente, la decisión recurrida de fecha 21/06/11, en la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, dictó la decisión apelada argumentando que de la revisión de la copia simple de la sentencia dictada por el (Sic…) “Tribunal de protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar,” en fecha 06/04/06, que no fue impugnada por la accionada de autos, se desprende que el actor contrajo matrimonio civil por ante la Prefectura del Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, en fecha 24/03/1.999, siendo que la ejecución de dicho fallo fue solicitada el 03/05/06; y a su análisis encuentra que para la fecha en la cual es alegado que inició el presunto concubinato con la ciudadana G.M. y hasta el 06/04/2006, era de estado civil casado, que le conllevó a concluir que la mencionada cuestión previa opuesta en autos – la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda – debe ser declarada con lugar.

Observa esta Alzada a los folios 1 al 6, inclusive de este expediente, que el actor en su libelo de demanda, conforme a lo dispuesto en los Arts. 777, 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, demanda en forma subsidiaria a las pretensiones principales de declaratoria de existencia de la relación jurídica de concubinato y comunidad concubinaria, la liquidación de la partición de la comunidad de bienes existentes entre su persona y la ciudadana G.C.M.N., que dicen le corresponden y deben ser divididos en una proporción equivalente al 50 % para cada uno; sustentado en que, que mantuvo de manera permanente y estable una relación concubinaria con la ciudadana G.C.M.N., desde el mes de Marzo del 2002, hasta el mes de Mayo de 2007, durante cinco (05) años y dos (02) meses, reconocidos públicamente como marido y mujer, sin estar casados, y así lo reconocía su concubina. Y procrearon un (01) hijo que lleva por nombre M.A.V.M., de tres (03) años de edad; cuya acta de nacimiento, alega, constituye prueba fehaciente de lo permanente y estable de la señalada relación. Declara además, que fijaron como su domicilio durante el tiempo que duró la relación concubinaria, la siguiente: Av. Atlántico, Urb. S.R., Bajo Caroní, Sector II, Parroquia Unare, Manzana 4, Casa Nº 108, de Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar; y durante el tiempo alegado, ambos permanecieron juntos, cuidándose y protegiéndose recíprocamente, guardándose la fidelidad que como pareja se debían; que adquirieron varios bienes documentados a nombre de ambos, los cuales son señalados en su libelo en los particulares primero y segundo; y que este tribunal los da aquí por reproducidos a los fines de evitar repeticiones tediosas y el desgaste de la función jurisdiccional; que tales bienes le pertenecen de por igual, a ambos, y considera deben ser divididos en una proporción equivalente al 50% para cada uno; para lo cual hace referencia al Art. 767 del C.P.C. Así como también cita el Art. 77 Constitucional, sentencia Nº 1682 de fecha 15/07/05, dictada por la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado J.E.C.R. y, el Art. 767 del C.P.C. Asimismo hace valer a su favor, la presunción establecida en el Art. 211 del Código Civil.; de donde según sus dichos, se deriva que la duración de la relación concubinaria se extendió (Sic…) “desde esa época”. De igual modo expresa, que demanda a la ciudadana G.C.M.N., supra identificada, en acción merodeclarativa de existencia de una relación concubinaria y subsiguiente partición de los bienes habidos, para que convenga en: a) que existió entre ambos una relación concubinaria o de unión estable que se extendió desde el mes de marzo del año 2002, hasta el mes de mayo 2007, y así pide se declare mediante sentencia merodeclarativa. Y que durante la relación concubinaria que ambos mantuvieron, se constituyó la comunidad concubinaria constituidas por los bienes señalados en los numerales 1, 2, 3 y 4, que asimismo este juzgador da completamente por reproducidos a los fines de evitar repeticiones tediosas. Igualmente solicitó la parte actora, medida de secuestro sobre unas bienhechurías ubicadas en el sector S.R., Bajo Caroní, Sector II, de la Parroquia Unare, del Municipio Caroní del Edo. Bolívar, distinguida con el Nº 108, Manzana 4; y medida de embargo sobre el 50& del Fondo de Comercio, (Sic…) que funciona en el espacio central de la Plaza de la Navidad, ubicada en el Sector de Alta Vista Norte de Puerto Ordaz, Municipio Caroní, …frente a la Plaza Las Banderas del Edificio de la Corporación Venezolana de Guayana.

Por su parte la demandada de autos en su escrito que corre inserto a los folios 33 al 37, inclusive, de fecha 13/10/09, solicita la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, y peticiona a todo evento, se declare sin lugar, la demanda principal como la subsidiaria de liquidación y partición de comunidad de bienes; excepcionándose en primer lugar, tanto de los hechos alegados por el apoderado actor, así como los fundamentos de derechos invocados, por no ser ciertos, (Sic…) “…y el derecho por cuanto no le asiste al demandante.”. Que no es cierto, que el actor de autos, haya mantenido de manera permanente y estable una relación concubinaria con su persona, y menos cierto, que (Sic…) “…,que dicha presunta relación concubinaria haya durado cinco años y dos meses contados dicho tiempo,…” el comprendido entre el mes de marzo del 2002 y hasta el mes de Mayo del 2007. Que no es cierto que haya reconocido la relación alegada. De otro lado, alega, que si bien es cierto, procreó con la parte actora, un hijo que lleva por nombre M.V.M., nacido el día 06/03/06; (Sic…) “…;No es menos cierto, que dicho niño fue el producto de una relación fugaz y adulterina a la cual el hoy demandante está acostumbrado”, toda vez, que se encontraba casado para la aludida fecha con la ciudadana P.J.B.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.359.022; según acta Nº 404 (Sic…) “libro duplicado Nº 2-A, del registro civil de matrimonios llevados por el jefe de registro civil del Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, durante el año 1.999; que opone en esta contestación. Al mismo tiempo alega que la referida acta, evidencia que la parte demandante se encontraba casado desde el 24/03/1.999, con la demandada de autos. Que al referirse que el hijo procreado por ambos - tanto por el actor y la demandada – fue producto de una relación (sic…) “fugaz y ADULTERINA” a la cual está acostumbrado el demandante”; es porque en fecha 03/12/2001, nace otra hija de (Sic…) “este PADROTE” que lleva por nombre EMILIETH YOLANDA, producto de una relación concubinaria y adulterina que mantuvo con la ciudadana SHANDRA NALLHIVET CAMERO LEZAMA, según consta del acta Nº 1.127, asentada en los Libros de Registro Civil (Sic…) “…de un libro duplicado 1-III, del año 2002,”; por cuanto dicha niña fue presentada por sus padres, el demandante J.D.V.G., y la ciudadana SHANDRA NALLHIVET CAMERO LEZAMA, el 15/10/2001; según copia simple de la aludida acta, expedida por la Prefectura del Municipio Caroní del Edo. Bolívar; que igualmente opone al actor. Agrega además la accionada de autos, que el actor de autos, estando casado, según elementos de convicción traídos al proceso, mantenía concurrentemente varias relaciones concubinarias (Sic…) “PERMANENTE y ESTABLE”, por cuanto, según lo expresado en el libelo de demanda, la relación que mantuvo con su persona, comprendía un período entre Marzo del 2002 a Mayo del 2007, y el acta de nacimiento de la niña EMILIETH YOLANDA, indicaba otra relación (Sic…) “DURADERA y ESTABLE” para la fecha 15/10/02, (Sic…) “…,y donde miente a la autoridad civil respecto a su estado civil, pues para dicha fecha se encuentra casado con la ciudadana P.J.B.V..” Dice asimismo, que el actor jamás vivió en su domicilio, por tanto, rechaza que se haya establecido a la Av. Atlántico, Urb. S.R., Bajo Caroní, Sector II, Parroquia Unare, Manzana 4, Casa Nº 18, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Edo. Bolívar, como domicilio de su falsa relación concubinaria. Observa además este sentenciador, que la demandada de autos, hace referencia en este último punto, al significado del concubinato, y cita el Art. 77 Constitucional; así como los requisitos conforme a la Ley, para que se le reconozcan los efectos al matrimonio, y su análisis. Dice de esta manera que el acta de nacimiento producida por el actor junto al libelo de la demanda, solo demuestra la existencia y veracidad del hecho jurídico allí declarado por las partes; (Sic…) “…esto es, el nacimiento de un niño que lleva por nombre MARCOANTONIO y el cual es reconocido como descendiente tanto del hoy demandante como por mi persona, pero nunca podrá demostrar el hecho falso alegado por el demandante;”; de una supuesta relación concubinaria estable y permanente entre ambos. Agrega además la prenombrada accionada, que en la referida acta se evidencia la falsedad o supresión de estado del actor, por cuanto es manifiesta en la misma, se de estado civil “Soltero”. Adiciona la accionada en su contestación, que el actor creyó que estaba bien oculto el hecho de que para las fechas o períodos en que supuestamente ambos mantenían una relación concubinaria, se encontraba o tenía un estado civil de casado; por lo que al efecto, hace referencia al dispositivo contenido en el Art. 767 del C.C. Que negada y demostrada la existencia del hecho fundamental alegado por la parte actora, también niega la existencia de bienhechurías y demás bienes que pertenezcan o puedan pertenecer en propiedad a una comunidad de gananciales generadas por relación concubinaria. Que tampoco es cierto, el pretendido derecho de propiedad alegada por el actor sobre bienhechurías descritas en el titulo supletorio, anexo al libelo de demanda, marcado “C”; que rechaza e impugna. Que siendo el actor de estado civil casado, para la fecha que (Sic…) “supuestamente mantenía varias relaciones concubinarias,”; indica estar en presencia de un adulterio, cuya situación considera, afecta la pretensión contenida en el libelo de demanda, y debe ser declarada INADMISIBLE, por ser contraria a la Ley y al orden público. Que las normas que regulan el concubinato son de orden público; por lo que, no pueden ser dispuestas por las partes los requisitos que son concurrentes y taxativos. Que la omisión de tales requisitos afecta el concubinato que se alega tener, por lo tanto, los efectos personales y patrimoniales no se perfeccionan. En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho expuestos, alega, opone y promueve, la cuestión previa contenida en el Ord.11 del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil

De otro lado observa esta Alzada, que la parte actora en su escrito de informes, inserto del folio 140 al 146, se limitó a realizar un recorrido o dejar sentado un marco teórico respecto a la cuestión previa opuesta por la parte demandada, refiriendo para ello lo sostenido en la doctrina por el autor R.D.C., en su obra (Sic…) Apuntaciones sobre el Código de Procedimiento Civil Ordinario, Tomo I, Ediciones Fundación Projusticia, Colección de Manuales de Derecho, Caracas 2000, (…).” Así como también lo sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 552, de fecha 16/07/2007, caso M.C.T. contra J.d.C.B. y Otros; para luego alegar al folio 141, que la representación judicial de la accionada de autos, optó por contestar la demanda y no oponer cuestiones previas, (Sic…) “…,desechando de plano el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por ser un acto alternativo, tal como lo estableció el legislador;” siendo que del referido escrito de contestación, se desprende que la (Sic…) supuesta cuestión previa opuesta, debe ser considerada como una defensa de fondo, que el A-quo, ha debido resolver como punto previo en la sentencia de fondo, lo cual solicita el actor así sea declarado. Al mismo tiempo, el apoderado judicial de la parte accionante, en dicho escrito y a partir del folio 141, en el Capitulo II, se refirió al ejercicio de la acción Mero Declarativa de Concubinato, indicando que dicha acción está amparada en la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15/07/2005, dictada en el Exp. Nº 04-3301, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en interpretación del Art. 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de la cual citó en extracto dicha decisión; así como sentencia Nº 00075 de fecha 22/01/2003, dictada por la Sala Político Administrativa de TSJ, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., en interpretación del Ord. 11º del Art. 346 del C.P.C., y por último pide la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado de la causa, de fecha 21/06/11.

2.1.- Primer Punto Previo

Planteada como ha quedado la controversia respecto a la apelación interpuesta por la parte actora, este Tribunal en análisis del curso del proceso aquí narrado y como fue llevado por el Tribunal de la Primera Instancia, debe primeramente antes de entrar a resolver el fondo del asunto, como primer punto previo, destacar forzosamente lo sostenido por el legislador en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que a continuación se transcribe:

Art.361. En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.”

La anterior normativa se trae a colación, al detectarse que una vez, que la parte demandada procede a dar contestación a la demanda incoada en su contra, del folio 33 al 37, inclusive, y posteriormente cada una de las partes hacen uso del derecho a promover pruebas en esa instancia; no obstante, el juzgador de la causa procedió luego de ello en fecha 26/11/09, como así se evidencia al folio 107, a reponer la causa al estado de decidir la cuestión previa formulada por la parte demandada al momento de dar contestación de la demanda, declarando nulas y sin valor todas las actuaciones subsiguientes a la fecha 10/11/09; y es allí, donde este Juzgador caber recalcar la inobservancia del juez a-quo, del artículo 361 del C.P.C., por cuanto se desprende en la contestación de autos, que la parte accionada además de exponer sus excepciones a la demanda incoada en su contra, al folio 36, también promovió la cuestión previa contenida en el Ord. 11 del artículo 346 C.P.C., y ante tal forma de defensa realizada por la accionada, procedió el juzgador a-quo, luego de reponer, a sentenciar la causa como si la defensa opuesta por la accionada, se tratara de una incidencia, no tomando en cuenta las excepciones que hizo la parte demandada respecto a su contestación; en cuenta de ello, debe recordar este sentenciador, que en casos como el aquí detectado, cuando se ejerce el derecho de contestar las demandas y simultáneamente la parte haga uso de defensas perentorias de fondo, como lo sucedido en esta causa, al folio 36, debe el juzgador de la instancia resolverla como punto previo a la sentencia definitiva que ha de recaer en esta causa, pero en modo alguno era necesaria la reposición y decidir la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como si se hubiese aperturado la incidencia de las cuestiones previas, pues ello no era lo conducente en este caso, por lo que hubo una clara subversión del procedimiento, y así se establece.

2.2. Segundo Punto Previo

Sentado lo anterior, y como segundo punto previo pasa esta Alzada al análisis de la defensa perentoria de fondo opuesta por la demandada G.C.M.N., en su contestación de demanda inserta del folio 33 al 37, inclusive de este expediente, contenida en el Ord. 11 del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a “la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”; cuando alega al folio 36, (Sic…) “Estando, o siendo el ciudadano J.D.V.G., de estado civil casado, para la fecha que supuestamente mantenía varias relaciones concubinaria, lo que nos indica que estamos en presencia de un adulterio, situación que afecta la pretensión contenida en el libelo de demanda, la misma debe ser declarada INADMISIBLE, por ser contraria a la ley y al orden público. La normas que regulan el concubinato son de orden público, no pueden ser dispuestas por las partes, los requisitos antes señalados son concurrentes y taxativos, la omisión de tales afecta el concubinato que se alega tener, en consecuencia los efectos personales y patrimoniales no se perfeccionan. (…).”.

Siguiendo con lo señalado por la parte demandada en su escrito de fecha 13 de Octubre de 2.009, inserto del folio 33 al 37, inclusive, cabe destacar, cuando expone que:”(…)siendo el ciudadano J.D.V.G., de estado civil casado, para la fecha que supuestamente mantenía varías relaciones concubinarias, lo que nos indica que estamos en presencia de un adulterio, situación que afecta la pretensión contenida en el libelo de demanda, la misma debe ser declarada INADMISIBLE, por ser contraria a la ley y al orden público. Las normas que regulan el concubinato son de orden público, no pueden ser dispuestas por las partes, los requisitos antes señalados son concurrentes y taxativos(…)”

En cuanto al planteamiento de la parte demandada, donde se plantea que la demanda es contraria a la ley y al orden público, es propicio señalar que el Alto Tribunal de la República ha dejado sentado que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la Ley niega la tutela jurídica o ciertos intereses hechos valer a juicio, pero en forma mas precisa la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia estableció que tales prohibiciones están referidos en lo siguiente:

1. ) Cuando la Ley expresamente lo prohíbe,

2. ) Cuando la Ley exige determinadas causales para su ejercicio y esta no se alegan y

3. ) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o valides que la Ley o los Principios Generales del Derecho Procesal lo prohíbe.

Es así que la Jurisprudencia ha sido pacífica en el pronunciamiento de que sólo procede la excepción, cuando existe prohibición expresa, en alguna norma legal, de admitir la acción o de admitirla por causas distintas a las señaladas en su texto, puesto que tal prohibición equivale a declarar la inexistencia de la acción, a negar formalmente y ab initio su procedencia, de tal manera que la voluntad del Legislador debe ser clara en cuanto a la prohibición de admitir la acción y así lo ha asentado el Alto Tribunal de la República, es decir es indispensable que la Ley prohíba la admisión de la acción deducida o que sólo permite por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Conviene además citar en análisis de la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta lo expresado por el autor patrio R.J.D.C., en su obra ‘Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario’, en lo atinente al motivo de inadmisibilidad, y al respecto se transcribe lo siguiente:

…En cuanto al otro motivo de Inadmisibilidad, o sea, cuando la demanda sea contraria a alguna disposición expresa de la Ley, los Jueces tienen que tener mucho cuidado al manejar esta facultad porque lógicamente, no podrían en el acto de admisión resolver cuestiones de fondo. La previsión de Inadmisibilidad de las demandas que contraríen normas legales, no solo está referida a las prohibiciones que expresas de intentar determinadas acciones, porque así se deduce del texto legal. En efecto la redacción del artículo 341 expresa que resultan inadmisibles las demandas contrarias al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley. En este último caso, por ejemplo, cabrían, como se expresó, las demandas para reclamar deudas de juegos porque estas acciones son contrarias a la Ley. También, por ejemplo, una reivindicación sobre un bien de dominio público es contraria a la Ley porque estos bienes son inalienables. Igualmente la demanda para obligar a un comunero a permanecer en comunidad viola el principio anticomunitario consagrado en la Ley. La demanda pidiendo el cumplimiento de algún contrato por el cual una persona se obliga a renunciar a una sucesión no abierta, porque contraria una disposición expresa legal. Las acciones de nulidad de las obligaciones de los menores, cuando se trate de aquellas que la Ley considera válidas; las acciones para obligar a algunas personas a comprar cuando la Ley se lo prohíba; las demandas para hacer cumplir las obligaciones derivadas de un contrato de sociedad de gananciales a título universal entre personas, que no sean cónyuges, por ser todas contrarias a la Ley. Por último otro ejemplo de demandas contrarias a la disposición legal, podrían ser los interdictos posesorios sobre bienes inalienables, porque su posesión no produce ningún efecto jurídico, o la acción de nulidad de un acto judicial de remate, por contrariar expresas normas legales.

Por supuesto que también cabrían dentro de estas hipótesis de demandas contrarias a disposiciones legales, aquellas que expresamente estén prohibidas por la Ley. Por ejemplo, las declarativas o de certeza cuando exista una acción paralela que permita obtener una satisfacción completa de la pretensión (artículo 16). La que se intente antes de haber transcurrido noventa días contados a partir de la fecha de la declaración de desistimiento del procedimiento (artículo 266). Las demandas presentadas antes de los noventa días después de verificada la perención (art. 271).

En cualquier otro caso, en el que la demanda no contraríe objetivamente alguna norma legal o que especialmente no prohíba la acción, los Jueces deberán admitirla y si esta no debió admitirse por ser contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna norma jurídica, el demandado puede proponer la respectiva cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta a la que se refiere el ordinal 11 del artículo 346 del nuevo Código en concordancia con el artículo 341 eiusdem…

(R.J.D.C.. ‘Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario’. Editorial Jurídica Alva S.R.L. Caracas, 1990, págs. 95 al 97)

En atención a lo antes citado, observa este Juzgador que en efecto en fecha 31-03-2009, fue presentado libelo de la demanda por la representación judicial de la parte actora, el cual encabeza el presente expediente, y en el mismo se formularon varias peticiones, destacándose que además de la acción de declaratoria de la existencia de la relación jurídica de concubinato, se reclamó la existencia (Sic…) “,La Liquidación y Partición de la Comunidad de Bienes existentes entre el Ciudadano J.V.G. y la Ciudadana G.C.M.N., los cuales pertenecen por igual y deben ser divididos en una proporción equivalente al Cincuenta Por Ciento (50%) para cada uno.(…).”, tal como se extrae del CAPITULO TRES, numeral TERCERO – al vuelto del folio 1 - de la aludida demanda y en atención a ello se estaría en presencia de una acumulación prohibida, pues para poder reclamar (Sic…) La Liquidación y Partición de la Comunidad de Bienes, que alega existió entre las partes involucradas en esta causa, se debe esperar hasta después de terminado el juicio por ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, y si la sentencia de mérito resulta confirmatoria de esa pretensión, proceder por vía autónoma a intentar la demanda por LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES. Ante tal planteamiento este Tribunal Superior de oficio observa que tales pedimentos realizado en esa forma, da lugar a que se configure la acumulación prohibida, lo que afecta el orden público.

En este orden de ideas, observa el Tribunal que el accionante solicita en su escrito de demanda, además que se le declare la existencia de la relación concubinaria con la ciudadana G.C.M.N., también peticiona lo que a su decir le corresponde por ser concubino de la mencionada ciudadana, es decir, la partición por mitad de los bienes adquiridos durante la unión concubinaria.

En atención a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de julio de 2005, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, estableció lo siguiente:

Omissis…

En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesario una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en el caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil……., por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstruido, computando para determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio

Lo anterior ha sido ratificado mediante sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 384, de fecha 13 de marzo de 2006, N° RC-00176, ratificando su criterio en relación a la acción mero declarativa, en la cual señaló lo siguiente:

La Sala observa, que en el caso que nos ocupa se acumularon dos pretensiones en el libelo de la demanda: la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad, que no podían ser acumulados en una misma demanda, pues es necesario que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente firme esa decisión, es que podían las partes solicitar la partición de esa comunidad de los contrario el juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción….

Es así que el Alto Tribunal, reiteradamente han señalado que para solicitarse la partición y liquidación de la comunidad concubinaria debe existir previamente la declaratoria judicial de la existencia del derecho que se hace valer como objeto de partición; de lo cual se concluye, que para demandar la partición y liquidación de una comunidad concubinaria, el demandante debe acompañar copia certificada de la de la declaración Judicial que declare la existencia de la comunidad concubinaria y es tal declaración judicial, lo que servirá de fundamento a los fines de intentar la partición de la comunidad concubinaria.

En este sentido, es evidente que la declaración de unión concubinaria, debe ser tramitada a través del juicio ordinario de acción mero declarativa y la partición de la comunidad debe ser tramitada a través de un procedimiento de Partición y Liquidación de Comunidad (en este caso Concubinaria), por lo que considera este Tribunal que, para que uno de los concubinos pueda reclamar los efectos patrimoniales derivados de una unión concubinaria, es decir, los bienes habidos dentro de esa unión, es necesario que la misma sea previamente declarada por un órgano jurisdiccional conforme a la Ley, a través de un procedimiento ordinario declarativo o mero declarativo, que con una sentencia definitivamente firme reconozca la existencia de la unión concubinaria como tal y el lapso de su duración, y una vez establecida la existencia de dicha unión, se proceda a accionar a través del procedimiento especial de Partición y Liquidación de Comunidad Concubinaria, a objeto de que el concubino o concubina demandado (a) sea condenado (a) a entregar al otro (a) demandante la parte del patrimonio que realmente le corresponde.

Recapitulando, como antes se indicó, mal podía el actor en este tipo de acción no sólo reclamar por vía subsidiaria la partición y liquidación de bienes de la comunidad, asimismo peticionar como pretensión principal la declaratoria de una relación concubinaria entre las partes de autos, conforme a lo dispuesto en el Art. 78 del C.P.C.; cuando el procedimiento de liquidación y partición de la comunidad concubinaria, ciertamente es incompatible con la materia que aquí se dilucida, toda vez, que lo que se pretende con ésta última, se hace incierto, pues depende del resultado de la acción principal, encaminada en esclarecer si existió o nó la unión estable o de hecho y, en tanto que la acción subsidiaria intentada por la actora en su demanda, sólo tendría inicio una vez que sea decidido y quede firme el fallo respecto a la declaratoria con lugar la acción merodeclarativa de concubinato, por lo que siendo ello así, se debe declarar INADMISIBLE la demanda aquí interpuesta, y así se decide.

No obstante lo anterior esta Alzada distingue que el a-quo no alcanzó a analizar la circunstancia de que la parte actora en su libelo de demanda reclama por vía subsidiaria a la pretensión de ACCION MERODECLARATIVA DE CONCUBINATO la PARTICION DE LA LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD DE BIENES EXISTENTES ENTRE EL CIUDADANO J.V.G. y LA CIUDADANA G.C.M.N., en atención a lo dispuesto en los Arts. 777, 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, y asimismo peticiona se condene a la demandada a partir y liquidar los bienes habidos en la comunidad y hacer efectivo el pago de la alícuota que le corresponde a su representado; resultando entonces, en atención a los hechos aquí delatados, que tales supuestos se subsumen en el numeral 1) de las prohibiciones de la Ley, mencionadas por la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia precedentemente transcritos y, así se decide.

Establecido lo anterior resulta inoficioso para esta Alzada, pronunciarse sobre el análisis de cualquier otro aspecto, alegato o defensas, o pruebas traídas a juicio, y así se establece.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto esta Juzgadora debe declarar sin lugar la apelación ejercida por el abogado V.R.C., inserta al folio 134 de este expediente, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado a-quo en fecha, 21 de Junio de 2.011, inserta del folio 123 al 126, inclusive, y en consecuencia se declara INADMISIBLE la demanda que por ACCION MERO DECLARATIVA DE EXISTENCIA DE CONCUBINATO, PARTICION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD DE BIENES, incoada por el ciudadano J.D.V.G. en contra de la ciudadana G.C.M.N.; quedando así modificada la decisión del a-quo, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Se apercibe al Tribunal de la causa que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en los hechos y omisiones detectadas, ello de conformidad con el artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, pues es de elemental conocimiento el procedimiento establecido para ventilar este tipo de juicio, y así se establece.

DE ACUERDO A LO DECIDIDO PRECEDENTEMENTE, RESULTA INOFICIOSO EL ANÁLISIS DE CUALQUIER OTRO ARGUMENTO O MEDIO DE PRUEBA INSERTO EN AUTOS, POR CUANTO LA DECISIÓN SERÍA LA MISMA A LA CUAL SE HA ARRIBADO. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO TERCERO

DIPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la demanda que por ACCION MERO DECLARATIVA DE EXISTENCIA DE CONCUBINATO, PARTICION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD DE BIENES, incoada por el ciudadano J.D.V.G. en contra de la ciudadana G.C.M.N., ambas ampliamente identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así MODIFICADA, la decisión de fecha 21 de Junio del 2011, inserta del folio 123 al 126, inclusive, del presente expediente, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- Se declara sin lugar la apelación ejercida por el abogado V.R.C., inserta al folio 134, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales por haber sido declarada la inadmisibilidad de su pretensión, ello en atención a la sentencia No. 000041, de fecha 30 de Enero de 2.012, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Por cuanto la presente decisión fue pronunciada fuera del lapso legal correspondiente, por encontrarse este Tribunal Superior en la publicación de las sentencias de los expedientes signados con los Nos. 12-4201, 12-4152, 12-4226, 12-4226,12-4129, 11-4108, 11-3889, 12-4231, 11-3820, 11-4063, 12-4212, 12-4228, 11-4118, 11-4071, 12-4196(Amparo Constitucional), y 11-4028, se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículos 251 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense boletas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los veintisiete (27) días del mes de Junio de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las tres de la tarde de la tarde (3:00 p.m.), previo anuncio de Ley, se dejó copia certificada de esta decisión, y se libró las boletas ordenadas. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JFHO/lal/ym

Exp: 11-4082.