Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 20 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución20 de Febrero de 2015
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEder Jesús Solarte
ProcedimientoSimulacion

Exp. Nº AP71-R-2014-000739.

Simulación y retracto legal arrendaticio/

Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento

Sin Lugar la Apelación/Sin Lugar Demanda

Con Lugar Reconvención/ Definitiva/Mercantil

Confirma/”D”

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.-

  1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

    PARTE ACTORA/RECONVENIDA: K-B-LLOS 00, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 30, Tomo 536-A-Qto, en fecha 30 de abril de 2001, cuya última modificación consta del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 11 de marzo de 2011 y debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 06 de abril de 2011, bajo el Nº 31, Tomo 86-A-Qto.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA/RECONVENIDA: A.J.F.D., F.E.D.R., J.A.F.R. y O.L.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 95.006, 60.145, 185.446 y 92.907, respectivamente.

    PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 1182450, C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de abril de 1996, bajo el Nº 47, Tomo 196-A Sgdo.; y la sociedad mercantil BEST CHOICE, INC., constituida bajo el Nº 33.997, el 06 de diciembre de 2010 y domiciliada en Carleton Court, High Street, Bridgetown, St. Michael, Barbados e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-40017279-9.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.J. BRAVO ROA, E.J. LEÁÑEZ BERRIZBEITIA, A.P.V., J.R.V.V., M.G.P.L., M.O. CHIRINOS LÓPEZ, G.J. PESTANA MARTÍNEZ y SIHAM MASSAAD, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 38.593, 35.059, 88.030, 69.616, 124.870, 145.936, 146.106 y 163.987, respectivamente.

    MOTIVO DEL JUICIO: Simulación y Subsidiariamente Retracto Legal Arrendaticio; RECONVENCIÓN: Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento.

  2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

    Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 06.06.2014 y 03.07.2014, por la Abogada O.L.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil K-B-LLOS 00, C.A., en contra de la decisión dictada el 2 de Junio de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda por simulación y retracto legal arrendaticio incoada por la empresa K-B-LLOS 00, C.A. en contra de las empresas INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC.; sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la falta de “cautio judicatum solvi” por parte de la codemandada BEST CHOICE, INC., en relación a la reconvención propuesta en contra de la actora K-B-LLOS 00, C.A.; y, con lugar la reconvención propuesta por BEST CHOICE, INC en contra de K-B LLOS 00, C.A., por cumplimiento del contrato de arrendamiento originalmente suscrito entre INVERSIONES 1182450, C.A. y K-B-LLOS 00, C.A.; condenando a la empresa K-B-LLOS 00, C.A., a entregar a la BEST CHOICE, INC el local comercial ubicado en el Nivel Plaza (planta baja) distinguido con el número 2, del edificio TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida Principal de la Urbanización La Castellana, cruce con calle J.Á.L., jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda.

    Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto del 16.07.2014, la dio por recibida, entrada y fijó los lapsos procesales para su sustanciación en segunda instancia, conforme lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

    El 14 de agosto de 2014, el abogado A.J.F.D., en su carácter de apoderado judicial de la empresa K-B-LLOS 00, C.A., consignó escrito de informes. En esa misma fecha, la abogada M.O. CHIRINOS LÓPEZ, en su carácter de apoderada judicial de las empresas BEST CHOICE INC., e INVERSIONES 1182450, C.A., consignó escrito de informes.

    En fecha 29 de Septiembre de 2014, el abogado J.R.V. V., en su carácter de apoderado judicial de las empresas BEST CHOICE INC., e INVERSIONES 1182450, C.A., consignó escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte.

    El 28 de noviembre de 2014, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la oportunidad para dictar fallo por treinta (30) días consecutivos a partir de la aludida fecha exclusive.

    No habiéndose publicado la decisión en la oportunidad establecida, de seguidas pasa este jurisdicente a emitir pronunciamiento, en los términos que siguen:

  3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

    Se inició el presente juicio, de simulación y subsidiariamente retracto legal arrendaticio, mediante libelo de demanda, presentado por el abogado J.A.F.R., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil K-B-LLOS 00, C.A., en contra de las sociedades mercantiles INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cumplida la distribución, correspondió su conocimiento al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto del 31 de Mayo de 2013, la admitió y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, para el segundo (2º) día de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de la última de las citaciones que de los demandados se practicara.

    El 9 de diciembre de 2013, la representación judicial de la parte demandada procedió a oponer cuestiones previas, las cuales fueron declaradas sin lugar en fecha 6 de febrero de 2014. Dicha decisión fue apelada por la parte demandada en fecha 11 de Abril de 2014, la cual se oyó en el solo efecto devolutivo.

    El 10 de abril de 2014, la demandada INVERSIONES 1182450, C.A., procedió a dar contestación a la demanda. En esa misma fecha, la también demandada, BEST CHOICE, INC., contestó a la demanda y reconvino a la parte actora.

    El 21 de abril de 2014, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la reconvención propuesta por BEST CHOICE, INC., en contra de la sociedad mercantil K-B-LLOS 00, C.A.

    El 23 de abril de 2014, la empresa K-B-LLOS 00, C.A., procedió a dar contestación a la reconvención opuesta en su contra, proponiendo la cuestión previa prevista en el ordinal quinto (5º) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la falta de caución o fianza para proceder al juicio.

    El 30 de abril de 2014, las empresas BEST CHOICE, INC e INVERSIONES 1182450, C.A., presentaron escritos de pruebas.

    El 07 de mayo de 2014, la empresa K-B-LLOS 00, C.A., presentó escrito de pruebas.

    El 2 de junio de 2014, el juzgado de la causa, dictó sentencia, mediante la cual declaró sin lugar la demanda por simulación y retracto legal arrendaticio incoada por la empresa K-B-LLOS 00, C.A. en contra de las empresas INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC.; sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la falta de “cautio judicatum solvi” por parte de la codemandada BEST CHOICE, INC., en relación a la reconvención propuesta en contra de la actora K-B-LLOS 00, C.A.; y, con lugar la reconvención propuesta por BEST CHOICE, INC en contra de K-B LLOS 00, C.A. por cumplimiento del contrato de arrendamiento originalmente suscrito entre INVERSIONES 1182450, C.A. y K-B-LLOS 00, C.A., condenando a esta última, a: 1) entregar a la sociedad mercantil BEST CHOICE, INC el local comercial ubicado en el Nivel Plaza (planta baja) distinguido con el Número 2, del edificio TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida Principal de la Urbanización La Castellana, cruce con calle J.Á.L., jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda; 2) pagar los daños y perjuicios previstos como cláusula penal, a razón de QUINIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs.F. 530,oo) por cada día de retraso en la entrega del inmueble, a partir del día 25 de noviembre de 2013, inclusive, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, ordenando a tal efecto una experticia complementaria del fallo; y, 3) a pagar la indexación de los montos condenados en el aparte anterior desde la fecha en que se admitió el presente proceso (31 de mayo de 2013) hasta la fecha en que quede firme el fallo definitivo en el presente proceso, ordenando igualmente una experticia complementaria al fallo; y al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Mediante diligencia del 06.06.2014 y 03.07.2014, por la Abogada O.L.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil K-B-LLOS 00, C.A., apeló de la sentencia dictada el 2 de junio de 2014, recurso que fue oído por el juzgado de la causa, mediante auto del 4.07.2014, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que previo sorteo de distribución, le asignó el conocimiento de la causa a esta alzada, que para decidir observa:

  4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

    Se defiere al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta en fecha 06.06.2014 y 03.07.2014, por la Abogada O.L.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil K-B-LLOS 00, C.A., en contra de la decisión dictada el 2 de junio de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la demanda por simulación y retracto legal arrendaticio incoada por la empresa K-B-LLOS 00, C.A. en contra de las empresas INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC.; sin lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la falta de “cautio judicatum solvi” por parte de la codemandada BEST CHOICE, INC., en relación a la reconvención propuesta en contra de la actora K-B- LLOS 00, C.A.; y, con lugar la reconvención propuesta por BEST CHOICE, INC en contra de K-B-LLOS 00, C.A. por cumplimiento del contrato de arrendamiento originalmente suscrito entre INVERSIONES 1182450, C.A. y K-B-LLOS 00, C.A., y, condenó a la empresa K-B-LLOS 00, C.A., a: 1) entregar a la BEST CHOICE, INC el local comercial ubicado en el Nivel Plaza (planta baja) distinguido con el Número 2, del edificio TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida Principal de la Urbanización La Castellana, cruce con calle J.Á.L., jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda; 2)pagar los daños y perjuicios previstos como cláusula penal, a razón de QUINIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs.F. 530,oo) por cada día de retraso en la entrega del inmueble, a partir del día 25 de noviembre de 2013, inclusive, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, ordenando a tal efecto una experticia complementaria del fallo; y, 3) pagar la indexación de los montos condenados en el aparte anterior desde la fecha en que se admitió el presente proceso (31 de mayo de 2013) hasta la fecha en que quede firme el fallo definitivo en el presente proceso, ordenando igualmente una experticia complementaria al fallo; y al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Establecidos los extremos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 2 de junio de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

    …el artículo 1.281 del Código Civil Venezolano dispone lo siguiente:

    Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

    Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieren noticia del acto simulado.

    La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación.

    Si los terceros han procedido de mala fe quedan no solo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios

    .

    De la norma antes transcrita deviene la posibilidad de obtener la declaratoria de nulidad de un acto simulado. En el Derecho Venezolano, derivado de conceptos doctrinarios y criterios jurisprudenciales, se ha ampliado la legitimidad para incoar la acción, siendo así que la acción de simulación tiene un alcance mucho más amplio y comprensivo, convirtiéndose en un medio de tutela jurídico que ampara a toda persona que tenga intereses en que se declare la simulación y en consecuencia de ello la nulidad del acto simulado.

    En el caso sub examen se pretende, como primer aspecto demandado, la simulación de la operación de la dación en pago a través del cual la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. dio en pago a la empresa BEST CHOICE INC, un local comercial ubicado en el Nivel Plaza (planta baja) distinguido con el Número 2, del Edificio TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida Principal de la Urbanización La Castellana, cruce con calle J.Á.L., jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda, el cual consta de documento protocolizado debidamente inscrito en fecha 14 de noviembre de 2012, bajo el N° 2012. 2093, bajo el asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.19876, correspondiente al folio Real del año 2012.

    Para soportar el argumento de la alegada simulación, la actora esgrimió que el documento a través del cual se habría trasladado la propiedad del bien objeto de arrendamiento era un acto simulado, toda vez que: A) No era cierta la existencia de un Acta de Asamblea de Accionistas de la empresa Inversiones 1182450, C.A. de fecha 21 de Marzo de 2012, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A Sdo., de fecha 27 de abril de 2012, pues de la revisión del expediente mercantil llevado por el Registro, no se constata tal Asamblea de Accionistas; B) Que lo que existía eran dos Asambleas de Accionistas, la primera de ellas, de fecha 04 de octubre de 2011, registrada en fecha 11 de Noviembre de 2011, bajo el Nº 37, tomo 298-A-SDO; además de otra Acta de Asamblea donde efectivamente se acuerda la disminución patrimonial celebrada el 24 de Enero de 2012, registrada el 22 de Marzo de 2012, bajo el Nº 31, Tomo 71-A-SDO., de las cuales no se evidenciaba la existencia de obligación alguna por parte de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. para con la empresa BEST CHOICE, INC, lo que conlleva a entender que estamos en presencia de un acto simulado; y, C) Que la dación en pago fue a título gratuito y era un acto simulado, siendo que las demandas llevaron a cabo actos gratuitos con el fin de perjudicar a la actora; que la arrendadora no estaba en disposición de venderle el local a la actora; que nunca existió una obligación entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC; y, que la disminución de patrimonio se debió a un error de cálculo.

    La norma sustantiva rectora en materia de simulación, tal como se indicó anteriormente, se encuentra en el artículo 1.281 del Código Civil Venezolano, pareciera sólo arropar a los “acreedores”, sin embargo en sentencias del M.T. de vieja data, se ha determinado que también están legitimados a solicitar la simulación las personas que tengan interés en la declaratoria del acto simulado. Así, en sede de Casación Civil, de fecha 31 de Mayo de 2002 (R.C. Nº 01-153), en la que, a su vez, se citó sentencia de fecha 04 de noviembre de 1980, se expresó que: “...Además, conviene tener presente lo decidido por nuestra casación (M. 1938, T.2, pág.11) cuando dejó establecido que la acción de simulación puede ser ejercida no sólo por los acreedores contra su deudor, sino también por todo aquél que aún sin esa cualidad, tenga interés eventual o futuro en que se declare la existencia del acto simulado” (Sentencia de fecha 04 de noviembre de 1980, Gaceta Forense 110, Tercera Etapa, pág. 674).

    La intención detrás de la simulación, obliga al proponente de una acción basada en ella a descubrir o generar elementos de convicción a través de los cuales se pueda evidenciar esa “maquinación”, ese hecho o propósito detrás del acto aparente, pues el acto impugnado es, en esencia, válido y jurídicamente inobjetable.

    En sentencia mas reciente dictada por la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de julio de 2013 (Exp: AA20-C-2013-000052, R.C: 000299), se hizo un interesante recuento acerca de la figura de la simulación, cuya pertinencia al caso de marras, a saber:

    “... esta Sala considera pertinente indicar en relación con la acción por simulación, lo expuesto por el autor patrio E.M.L., en su conocida obra Curso de Obligaciones Derecho Civil III, séptima edición, 1989, págs. 580 y 581, en la cual señala:

    …Existe simulación cuando las partes realizan un acto o contrato aparentemente válido pero total o parcialmente ficticio, pues es destruido o modificado por otro de naturaleza secreta o confidencial que es el que realmente responde a la verdadera voluntad de las partes. La simulación supone la realización de dos actos o convenciones: uno fictio, aparente o simulado, y otro real o verdadero pero que es mantenido en secreto por las partes. El acto simulado aparente y fictio recibe generalmente en doctrina la denominación de acto ostensible, mientras que el acto verdadero o real se denomina comúnmente contradocumento. La simulación puede ser clasificada en dos grandes clases: la llamada simulación absoluta, cuando el acto ostensible no existe realmente en forma alguna porque en realidad las partes no han querido efectuar ningún acto; por ejemplo, cuando una persona A simula una venta con una persona B, continuando A con la propiedad de la cosa aparentemente vendida; y la denominada simulación relativa, cuando el acto ostensible no es totalmente inexistente, sino que sólo lo es parcialmente porque en realidad las partes han celebrado un acto de distinta naturaleza; tal es el caso si las partes realizan como acto ostensible un contrato de venta, cuando en realidad efectúan una donación. La simulación relativa puede ocurrir en varias hipótesis, siendo las más comunes las siguientes: 1- Cuando se encubre la naturaleza jurídica de un acto. 2- Cuando se simulan algunas de las cláusulas del acto ostensible (por ejemplo, un precio mayor que el real), 3- Cuando se simula la fecha de un acto. 4- Cuando por ese acto se constituyen o transmiten derechos o bienes de personas interpuestas que en realidad no son las personas a quienes se transmite…

    .

    En tal sentido, respecto a la referida acción por simulación esta la Sala mediante decisión N° 155 de fecha 27 de marzo de 2007, en el caso: J.A.A., contra E.R.A. y Otros, expediente N° 2004-147, estableció lo siguiente:

    “…expresa el autor N.P.P., en su obra “Código Civil Venezolano” lo siguiente: “…En esta materia se encuentra que el derecho venezolano no sigue un modelo determinado y la orientación ha sido hecha por la doctrina venezolana… Se puede distinguir entre simulación absoluta, cuando las partes fingen haber celebrado un acto que no existe en forma alguna. Y la simulación relativa, cuando se ha realizado un acto determinado, simulándose determinadas condiciones del mismo…”. (Perera Planas, Nerio, “Código Civil Venezolano”, Ediciones Magón, Caracas-Venezuela, 1992, pág. 729).

    Por su parte, F.d.C. y Bravo, en su artículo titulado “La Simulación”, sostiene que: “…la simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial; ya sea éste contrario a la existencia misma (simulación absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio (simulación relativa)…”. (Castro y Bravo, Federico, “La Simulación”. Separata incluida en la obra “La Simulación en los Actos Jurídicos”, Editorial Jurídica Bolivariana, Segunda Edición, 2003, pág. 29). Para F.F., la “…Simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llegado a cabo". (Ferrara, Francesco, "Simulación De Los Negocios Jurídicos", Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1960, pág. 370.). En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha indicado lo siguiente:

    “…La figura de la simulación no aparece definida por el legislador patrio, empero, la doctrina y la jurisprudencia han consagrado los principios los principios que gobiernan esta materia. Para Giogio Giorgi, citado por una autor patrio “Un acto es simulado cuando tiene toda la apariencia de una operación jurídica, pero en rei veritate no tiene ninguna eficacia o tiene una eficacia distinta de la aparente; y esto depende de la convención oculta que las partes han tenido en mentes al celebrarla; esto es, hacer un acto enteramente ficticio o un acto de naturaleza jurídica distinta de la aparente. En el primer caso la simulación es absoluta y el acto colorem habens substariam vero nullam. En el segundo la simulación es relativa y el acto colorem habens substariam vero alteram…”. (Ver, entre otras, sentencia del 25 de marzo de 1992, caso: Á.F.D. contra E.G.H.). Asimismo, esta Sala en sentencia del 3 de julio de 2002, caso: C.A.P.J. y otros, contra D.A.P.C. y otros indicó que: “…De acuerdo con la doctrina, se pueden distinguir dos tipos de simulación: absoluta, cuando las partes fingen un acto que no existe en forma alguna, o sea, cuando el acto subjetivo (la intención de las partes) no es conforme con el acto objetivo exterior; y relativa, cuando tiene por objeto esconder un acto jurídico verdadero, es decir, cuando las partes hacen una declaratoria de voluntad real, conscientemente y de acuerdo entre ellas, para producir, con fines de engaño, un negocio jurídico distinto al que realmente se llevó a cabo…”. Lo anterior pone de manifiesto, que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar, que un acto simulado es una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo. Asimismo, se ha indicado que la simulación puede clasificarse como absoluta o relativa, según encubra o no, bajo la apariencia creada por el acuerdo de las partes, un acto real y verdadero. Así pues, cuando la intención de las partes no es conforme con el acto objetivo exterior estamos en presencia de un acto simulado en forma absoluta; y, un acto es simulado relativamente, cuando tiene por objeto esconder un acto jurídico verdadero…”.

    De esta manera, se concluye que la acción de simulación se conforma en la oportunidad en que las partes ejecutan un acto o contrato supuestamente lícito, pero total o parcialmente ficticio o simulado, en el entendido que la acción de simulación tiene como objeto impugnar un acto ficticio o aparente a los fines de demostrar que el bien o derecho nunca ha salido del patrimonio de las partes que celebran dicho acto o contrato simulado, o en su defecto, que el acto estaba motivado en otros fines y no los declarados en el mismo.

    Así, alegándose por parte del actor que no existía obligación entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC., que justificara la dación en pago, siendo que en su criterio se trataba de una operación gratuita, corresponde analizar entonces la naturaleza de los actos ejercidos para determinar si los documentos y demás pruebas permiten corroborar esta tesis planteada en el libelo de la demanda.

    En este sentido, se observa que existe una Asamblea de Accionistas, de fecha 21 de Marzo de 2012, registrada bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, a través de la cual se disminuye el patrimonio de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. y se acuerda la dación en pago al accionista BEST CHOICE, INC. de varios inmuebles, incluido el ocupado por el actor en su condición de arrendatario.

    Cabe señalar que, en materia de sociedades mercantiles, los accionistas de las empresas gozan de una serie de derechos y obligaciones. En otras palabras, en algunos casos funcionan como deudores de la sociedad y, en otros, como acreedores de la misma. Así, por ejemplo, cuando éstos suscriben acciones de la empresa y no las pagan, por efecto del artículo 295 del Código de Comercio, la sociedad mercantil se encuentra legitimada para exigir el pago de las mismas, de la misma forma que lo haría cualquier acreedor por una obligación líquida y exigible. Por argumento contrario y en equivalencia de circunstancias, cuando se disminuye el capital, es decir, se disminuye el monto que los accionistas aportaron a la sociedad, es evidente que les asiste a los accionistas el derecho a recibir de la sociedad mercantil el monto disminuido en proporción a sus acciones o participación en el patrimonio accionario de la empresa que resulta disminuido. En este segundo caso, es el accionista el acreedor de la sociedad mercantil, como sería cualquier otro acreedor de ésta, naciendo en consecuencia una obligación líquida y exigible una vez se acuerda la disminución del capital. Lo contrario, es decir, permitir que la compañía disminuya el capital y nada restituya a los accionistas, sería tanto como aceptar el enriquecimiento sin causa de la sociedad, pues es evidente que por efecto del artículo 201 del Código de Comercio, éstas son entes distintos a sus accionistas y, por ello, si disminuye la proporción del patrimonio del accionista en la empresa, debe la empresa restituir aquella porción de patrimonio que ya no forma parte del capital.

    De esta manera, y más allá de cualquier otra conjetura que pudiera hacerse al respecto, no existe duda que la disminución de capital que se operó en la empresa INVERSIONES 1182450, C.A., creó una obligación líquida y exigible en cabeza de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. para con su accionista BEST CHOICE, INC., representada por el monto disminuido, es decir, la diferencia entre el valor del capital inicial antes de la disminución y el capital que resultó luego de la disminución aprobada en Asamblea de Accionistas.

    Analizado lo anterior, se puede colegir del estudio del Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 21 de Marzo de 2012, registrada bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, que no sólo se acordó una disminución de patrimonio, sino que se acordó la entrega a la accionista, en dación en pago del aporte del patrimonio que habría desaparecido, de inmuebles que alcanzaban la suma de Doscientos Cuarenta y Siete Millones Novecientos Cincuenta y Cinco Mil Quinientos Treinta y Un Bolívares con Treinta Céntimos (Bs.F 247.955.531,30). Dicha afirmación, contenida en instrumento debidamente inserto en acta que riela ante el Registro Mercantil y no desvirtuada, permite concluir que el acto jurídico registrado tiene efectos jurídicos frente a terceros y es suficiente para probar el negocio jurídico allí contenido, ello en estricta aplicación del contenido del artículo 19 y 25 del Código de Comercio Venezolano.

    Por tanto, es evidente que sí existía una obligación entre la dadora y la receptora en pago del inmueble objeto del contrato, emergiendo así como consecuencia lógica que la operación entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC., tiene un origen patrimonial cierto y que se corresponde con operaciones mercantiles entre un accionista y la empresa en donde éste tiene acciones por efecto de la disminución de capital Y ASÍ SE DECIDE.

    Aunado a lo anterior, no existe en autos elementos o presunciones que típicamente se evidencian en las simulaciones, tales como la amistad íntima y el parentesco entre las partes del acto; la falta de capacidad económica de quien aparece como adquiriente; la falta de tradición del bien al presunto adquiriente; los pagos anticipados por el presunto adquiriente; la vileza del precio o la falta de precio; la enajenación que no aparece como necesaria o conveniente y la efectuada con pacto de retroventa; el abandono del juicio o la desidia en su atención porque es demandado por simulación, presunciones que la doctrina y la jurisprudencia han enumerado como típicas en las acciones de simulación. Todo lo contrario, de autos emerge que BEST CHOICE, INC., al adquirir el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, asumió el manejo del contrato en su condición de arrendataria, exigiendo en la comunicación de fecha 03 de Marzo de 2012 el cobro de los cánones de arrendamiento del inmueble, acto que fortifica la transmisión del inmueble y el ejercicio de actos típicos de todo dueño.

    Considera este sentenciador para que prospere la declaratoria de simulación de un negocio jurídico, como en el presente caso, no basta que el accionante alegue que la operación fue simulada pues para que el acto simulado resulte contrario a derecho o ilícito, en su formación debe existir la voluntad de defraudar a terceros o a una de las partes, vale decir, debe perseguir fines dolosos; debe evidenciarse en el proceso en forma inequívoca que la voluntad de las partes cuando suscribieron el negocio jurídico de alguna forma fue violentada, ya sea, por la necesidad económica o mediante artificios y estipulaciones dolosas simuladas o por cualquier otra circunstancia que de ello derivó un daño intencional a la parte actora, ya sea ésta la perjudicada o un tercero afectado en sus derechos por el acto.

    Habida cuenta de lo anterior, y no existiendo en autos suficientes elementos de convicción, ni indicios que puedan ser adminiculados y/o concatenados entre sí que permitan a este Juzgador determinar que el negocio jurídico cuya declaratoria de simulación fue solicitada, considera este administrador de justicia que la actora no cumplió con la carga probatoria de demostrar su pretensión conforme a lo estipulado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, lo que constituye suficiente mérito para desechar la presente demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 254 ejusdem y ASI SE DECIDE.

    En relación a la acción de retracto legal arrendaticio, y previa a cualquier otra consideración, cabe destacar que como punto previo en sus contestaciones, las dos codemandadas oponen idénticas defensas, esto es, que la operación llevada a cabo entre las partes y que es objeto de simulación es una dación en pago y no una compraventa, excluyéndose así la aplicación del supuesto de preferencia ofertiva prevista en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; y, en segundo término, la caducidad de la acción, al haber transcurrido más de cuarenta (40) días entre la fecha en que fue notificado el actor y tuvo conocimiento de la operación y la fecha en que interpuso la demanda.

    En tal sentido, y en relación con la dación en pago como operación excluida de la posibilidad del retracto legal arrendaticio, se observa que dispone el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios lo siguiente:

    El retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad.

    Nótese de la aludida redacción y de la contenida en los demás artículos del Título VI de la referida Ley, que el legislador no hace mención al tipo de operación a través de la cual se traslada la propiedad, siendo evidente que cualquier operación que en forma volitiva traslade la propiedad del bien del arrendador-propietario a un tercero sin cumplir con las condiciones exigidas en la Ley, han de ser pasibles de ser atacadas por vía de retracto legal arrendaticio, razón por la cual al no excluirse la dación en pago como medio para transmitir la propiedad y estar incluida en un “instrumento traslativo de propiedad” no prospera la excepción previa opuesta por las co-demandadas en su escrito de contestación y ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien, en relación a la caducidad alegada, se observa que en sentencia dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00163 de fecha 05 de febrero de 2002, se concluyó acerca de la caducidad legal lo siguiente:

    ...En primer lugar, debe precisarse que la caducidad es un plazo que concede la ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concedía la ley. Por otra parte, debe la Sala aclarar que la prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad constituida por el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad...

    De esta manera, la caducidad representa la extinción del derecho de una acción, por vencimiento del término establecido por el legislador para ello, el cual se justifica ante la conveniencia de señalar un plazo inalterable para que quien se pretenda titular de un derecho opte por ejercitarlo o renuncie a él, no susceptible de interrupción ni de renuncia por parte del interesado, al contrario de lo que sucede con la prescripción extintiva de derechos. Existe la caducidad cuando la Ley o la voluntad del hombre fijen un plazo para el ejercicio de la acción judicial, pues al verificarse el término de dicho plazo no puede el interesado verificar el acto o ejercitar la acción.

    En atención de lo anterior se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, a saber:

    El derecho de retracto a que se refiere el artículo 43, deberá ser ejercido por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta (40) días calendario, contados a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación cierta que de la negociación celebrada deberá hacerle el adquiriente. A dicha notificación deberá anexarse necesariamente copia certificada del documento contentivo de la negociación, la cual quedará en poder del notificado.

    En el caso de marras, no es un hecho controvertido que en fecha 04 de marzo de 2013, la empresa INVERSIONES 1182450, C.A., remitió comunicación a la actora, K-B LLOS 00, C.A, notificándole que había cedido todos los derechos, acciones y obligaciones del contrato del contrato de arrendamiento a la empresa BEST CHOICE, INC., más sin embargo, no se produjo ningún elemento de convicción que se acompañara a dicha comunicación el documento traslativo de la propiedad entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC. A tal efecto, la actora señala y aporta pruebas acerca de la solicitud de copia simple del documento que hiciera en fecha 08 de abril de 2013, es decir, justo cuarenta (40) días antes de que se interpusiera la demanda con que se diera inicio al proceso.

    La pregunta es entonces, ¿Cuál es el medio capaz de cumplir con los supuestos previstos en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para servir de punto de partida de la caducidad? esto es, ¿la comunicación de fecha 03 de Marzo de 2013?, o, en su defecto, ¿la solicitud de las copias simples del documento de fecha 08 de Abril de 2013?

    Al respecto y en interpretación de casos análogos al de marras, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº RC.000040, de fecha 21 de febrero de 2013, Exp. Nº 12-307, con ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., señaló:

    (…) Bajo el amparo del nuevo y vigente criterio jurisprudencial, para lo cual se ratifica mediante la presente decisión, la Sala destaca una vez mas que, en el caso de autos, para que le nazca el derecho de ejercer la acción de retracto legal, incluso arrendaticio, debe el sujeto activo de la acción, ejercerla dentro de los cuarenta (40) días siguientes, computados a partir de la fecha en la que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la enajenación respectiva, es a partir de ese momento, cuando el término de caducidad debe comenzar a regir para ejercer dicha acción de retracto legal (…)

    .

    En dicho fallo, la parte actora exigía que para que fuera válida la notificación era menester se acompañase copia certificada del documento traslativo de propiedad del inmueble, siendo que la Sala desestimó tal argumento bajo la premisa del “conocimiento” por parte del arrendatario como punto de partida para la caducidad, argumentando que:

    “...Así bien, cuando se verifica lo decidido por el juez de la recurrida, la Sala observa, tal y como antes se estableció, que el juez Ad Quem, en aplicación del artículo 1.547 del Código Civil, en concordancia con la doctrina casacional vigente y vinculante en el presente punto, considera efectivamente, que el término de caducidad para ejercer la acción de retracto legal en la presente causa, empezó a regir a partir del 12 de junio de 2006, fecha en la que se protocolizó el contrato de arrendamiento entre la demandante-arrendataria y el co-demandado-arrendador G.G.B.V., en donde se estableció en la Cláusula Primera del contrato en cuestión, que dicho co-demandado-arrendador, actuaba en calidad de propietario del inmueble, acto mediante el cual, el demandante-arrendatario conformado por la sociedad mercantil Estación LGH Service C.A., se dio por notificado de dicha condición al evidentemente suscribir dicho contrato, y por ende de la enajenación del bien inmueble arrendado, por cuanto evidenció el cambio de la titularidad en la propiedad del bien inmueble objeto de dicho contrato, ya especificado en su totalidad. Con dicho análisis efectuado por el juez de la recurrida, no solamente se aplicó correctamente el dispositivo legal contenido en el artículo 1.547 del Código Civil, sino que además, también se ajustó a la doctrina casacional vigente al respecto, de manera que considera la Sala que, contrario a lo alegado por el formalizante, el juez de la recurrida interpretó correctamente el contenido de dicha disposición legal sustantiva. Así se establece.

    De lo anterior, se observa que una vez que la partes puede ejercer la acción de retracto legal arrendaticio, dentro de los cuarenta (40) días siguientes, computados a partir de la fecha en que quede demostrado que hayan tenido conocimiento de la enajenación, independientemente del hecho de que se le hubiere notificado o la notificación no hubiere cumplido con los extremos de acompañar el documento traslativo de la propiedad.

    Ahora bien, partiendo de estos elementos, resulta claro que la misiva de fecha 03 de marzo de 2013, permitió al actor-reconvenido conocer de la transmisión de los derechos del contrato a una tercera empresa, (incluyendo sus obligaciones, que solo es concebible cuando se cambia de propietario) hecho éste que, en criterio de este Juzgador permitía darle cumplimiento a la notificación legal exigida para que diera inicio al término de cuarenta (40) días para el ejercicio del retracto legal arrendaticio y ASI SE DECIDE.

    De esta manera, y no habiéndose producido pruebas o elementos de convicción capaces de demostrar las presunciones mínimas para hacer procedente la simulación solicitada (vgr. amistad íntima y el parentesco entre las partes del acto; la falta de capacidad económica de quien aparece como adquiriente; la falta de tradición del bien al presunto adquiriente; los pagos anticipados por el presunto adquiriente; la vileza del precio o la falta de precio; la enajenación que no aparece como necesaria o conveniente y la efectuada con pacto de retroventa, etc.) y aunado al hecho que transcurrieron más de cuarenta (40) días entre la fecha en que la parte actora tuvo conocimiento de la transmsión del bien (04 de marzo de 2013) y la fecha en que se interpuso la demanda, resulta claro que la acción de retracto legal está absoluta y claramente caduca Y ASI SE DECLARA.

    Con respecto a la reconvención propuesta, luego de estar contestes en la existencia de un contrato de arrendamiento de fecha 03 de febrero de 2000, cuya existencia y/o validez no ha sido cuestionada, el cual versa sobre un local comercial ubicado en el Nivel Plaza (planta baja) distinguido con el Número 2, del edificio TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida Principal de la Urbanización La Castellana, cruce con calle J.Á.L., jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda; remarca la demandada-reconviniente que, en fecha 27 de octubre de 2010, se suscribió entre las partes otro documento denominado prórroga legal, el cual previó la finalización de dicha prórroga para el 24 de noviembre de 2013.

    Partiendo de esta premisa y habiendo finalizado el término de la prórroga legal arrendaticia sin que la parte hubiere devuelto el inmueble, demandaron a la empresa K-B-LLOS00, C.A. para que cumpliera con sus obligaciones, restituyendo el local comercial objeto del contrato; pagara la Cláusula Penal a razón de Bs. F 530,00 por cada día retraso; la indexación de los montos anteriores y el pago de costas del proceso.

    Admitida la reconvención, la parte actora, en la oportunidad de dar contestación a la misma, se limitó a oponer la cuestión previa prevista en el ordinal quinto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, fundándose para ello que la demandada-reconvenida estaba domiciliada en el extranjero y no había caucionado en la forma prevista en el artículo 36 del Código Civil Venezolano.

    En este sentido, en primer lugar, debe entenderse que en el presente proceso, estando en discusión una relación de carácter arrendaticio, ha de tenerse como una relación de carácter eminentemente civil, tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 835, de fecha 13 de noviembre de 2007, caso: Agostinho de Nobrega da Fonte contra Tasca Restaurant Night Club Cartajena, C.A., Expediente: AA20-C-2007-000383, en el cual se señaló:

    “…evidencia esta Sala de la revisión exhaustiva de las actas del expediente, que el caso de autos trata de una resolución de contrato de derecho común, específicamente de un contrato de arrendamiento, al cual le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

    Aclarado lo anterior, evidencia esta Sala de la revisión exhaustiva de las actas del expediente, que el caso de autos trata de una resolución de contrato de derecho común, específicamente de un contrato de arrendamiento, al cual le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

    En este sentido, el artículo 10 del prenombrado Decreto, establece lo siguiente:

    …La competencia judicial en el Área Metropolitana de Caracas corresponde a los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo, en lo relativo a la impugnación de los actos administrativos emanados de la Dirección General de Inquilinato del Ministerio de Infraestructura; y en el resto del país, la competencia corresponde a los Juzgados (sic) de Municipio (sic) o los de igual competencia en la localidad de que se trate, en cuyo caso, a tales Juzgados (sic) del interior de la República (sic) se les atribuye la competencia especial Contencioso Administrativo en materia inquilinaria. El conocimiento de los demás procedimientos jurisdiccionales, a que se refiere esta Ley, en materia de arrendamientos urbanos y suburbanos será competencia de la jurisdicción civil ordinaria

    . (Negrilla de la Sala).

    Por su parte, el artículo 33 eiusdem, señala:

    …Las demandas por desalojo, cumplimiento o resolución de un contrato de arrendamiento (…) y cualquier otra acción derivada de una relación arrendaticia sobre inmuebles urbanos o suburbanos, se sustanciarán y sentenciarán conforme a las disposiciones contenidas en el presente Decreto-Ley y al procedimiento breve previsto en el Libro IV, Título XII del Código de Procedimiento Civil, independientemente de su cuantía…

    .

    De las normas antes transcritas, se desprende que corresponde a la jurisdicción civil ordinaria el conocimiento de las demandas en materia de arrendamientos urbanos y suburbanos, entre ellas las de resolución de contrato de arrendamiento.

    En consecuencia, dado que en el presente caso, las actuaciones tanto de la parte demandante (persona natural) como la demandada (persona jurídica), provienen de un contrato de naturaleza eminentemente civil, esta Sala considera que la competencia para conocer del presente asunto corresponde a la jurisdicción civil…”. (Resaltado de la Sala)...”

    De modo pues que compartiendo este Juzgador las conclusiones anotadas por la Sala de Casación Civil en relación a la naturaleza civil de los contratos de arrendamiento, resulta aplicable el contenido del artículo 36 del Código Civil y no el artículo 1.102 del Código de Comercio, independientemente que las partes en el presente proceso sean –o no– comerciantes y ASI SE DECIDE.

    Ahora bien, dispone el artículo 36 del Código Civil Venezolano, que “el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes especiales.”

    Tal requisito legal, bajo la fundamentación del actor-reconvenido es exigible, ya que dicha sociedad se constituyó mediante documento otorgado en Barbados, encontrándose su domicilio en esa ciudad y país.

    Respecto a la Caución de Solvencia Judicial o Cautio Iudicatum Solvi establecida en el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 819 de fecha seis (6) de junio del año 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M. en el Expediente Número 2010-0030 (Caso: A.W.P.U. y otros), ratificando el criterio establecido en sentencia número 737 del 13 de julio de 2010, publicada en Gaceta Judicial número 6 del primero (1º) de julio del año 2011, indicando con carácter vinculante que:

    Omissis…, tal exigencia, de la cautio iudicatum solvi, tiene su fundamento en el artículo 36 del Código Civil, el cual establece:

    Artículo 36º.-

    El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales

    .

    “DOMÍNICI indicaba respecto a este principio en sus Comentarios al Código Civil Venezolano de 1896 (citado en Código Civil de Venezuela, Imprenta Universitaria, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1991, T. artículo 19 al 40, p. 482) que “la caución iudicatum solvi es un beneficio que la ley concede al demandado, en garantía de los daños y perjuicios que pudiera experimentar con una demanda temeraria, interpuesta por persona que no teniendo siquiera en el país el vínculo del domicilio, el cual lleva consigo la idea de negocios e intereses, puede fácilmente dejar burlado el fallo legal, si no lo favorece lo juzgado y sentenciado. (Negrillas y subrayado de quien se pronuncia).

    Omissis…

    En efecto, si se tiene, por una parte, que la caución o fianza que exige el artículo 36 del Código Civil, como norma de derecho común, tiene por objeto, en principio, garantizar al demandado ganancioso las resultas del juicio, ante la temeridad de la acción del demandante no domiciliado en Venezuela, que al haber resultado vencido en el juicio no posea en el país bienes que aseguren el resultado del proceso que le hizo soportar al demandado; …omissis…

    (Negrillas y subrayado de esta primera instancia).

    Sin embargo, quiere esta Sala dejar sentado que no hay inconstitucionalidad en la norma que establece tal exigencia de caución o fianza, tal como lo alega la parte demandante; asunto sobre el cual ya se ha pronunciado anteriormente esta misma Sala, en sentencia número 737 del 13 de julio de 2010, en la que se dejó sentado que:

    ….la exigencia de una caución para que las personas que no tienen su domicilio en el territorio de la República, ni poseen bienes en ella, intenten demandas, persigue el establecimiento de una garantía a favor de la parte demandada para que, en el caso de que se declare que esa pretensión es infundada y se impongan el pago de las costas del juicio al accionante, tal condenatoria no quede ilusoria. Este requisito opera de igual manera que las normas adjetivas que disponen la posibilidad de que se exija caución al solicitante de medidas cautelares cuando, a juicio del juzgador, éste no hubiera demostrado la existencia de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para su otorgamiento; es decir, como un aseguramiento para que una eventual actuación judicial no pierda su eficacia ante una situación de hecho que imposibilite o haga nugatoria su ejecución. (Negrillas y subrayado de esta primera instancia).

    …omissis…

    …tal exigencia se presenta entonces como un paliativo contra el riesgo de que cualquier persona, aún un simple transeúnte, instaure un procedimiento sin el ofrecimiento de una garantía razonable de que se hará responsable frente a su contraparte, en caso de que aquél sea infructuoso, por lo tanto, justifica un trato desigual a supuestos de hecho diferentes

    .

    Con fundamento en la norma contenida en el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la doctrina jurisprudencial y los criterios de nuestro m.T. citados ut supra (inmediatamente arriba), este jurisdicente arriba a la plena convicción que tal requisito para la interposición de la demanda, exigido por el numeral 5º del artículo 346 eiusdem, se le impone expresamente al demandante no domiciliado en Venezuela, no siendo aplicable su contenido a las personas residentes en nuestro país que accionan ante los tribunales de la República, pues, no existe posibilidad hermenéutica alguna de considerar que tal requisito pueda imponérsele a un sujeto distinto al indicado en la norma, ya que, al aplicar la interpretación en contrario al supuesto normativo que precisa “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago”, el mismo quedaría de la siguiente manera “El demandante domiciliado en Venezuela no debe afianzar el pago”, no existiendo en consecuencia, posibilidad de que tal interpretación pueda extenderse al demandante residente. Así se analiza.-

    Ahora bien, demostrado como era que la empresa BEST CHOICE, INC., está constituida bajo las leyes de Barbados, tocaba a la parte demandada-reconviniente demostrar que la misma tendría como asiento principal de sus negocios e intereses la República Bolivariana de Venezuela y/o que tendría bienes suficientes en el país capaces de responder sobre las eventualidades en el proceso. En tal sentido, en la fase probatoria, la parte demandada-reconvenida hizo valer los efectos del documento de fecha 14 de noviembre de 2012, debidamente protocolizado bajo el N° 2012. 2093, asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.19876, correspondiente al folio Real del año 2012. a través del cual se evidencia que BEST CHOICE, INC., tiene bienes en el país capaces de soportar las consecuencias procesales del juicio, esto es, las –eventuales– costas del presente proceso. En atención de lo anterior, al existir bienes suficientes en el país capaces de garantizar las eventualidades del presente proceso la defensa previa opuesta debe ser desestimada y ASÍ SE DECIDE.

    En cuanto al fondo de la reconvención, nada señaló o alegó la parte actora-reconvenida que le favoreciera. En este sentido, estando impregnado el procedimiento breve en materia arrendaticia de la concentración, en la contestación a la reconvención era menester a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, razón por la cual, al no haber contestado al fondo de la reconvención, las únicas defensas analizables en esta sentencia son las relativas a las defensas previas alegadas y decididas precedentemente y ASI SE DECIDE.

    Ahora bien, en relación a la procedencia de las acciones de cumplimiento de contrato de arrendamiento por vencimiento del término, trae a colación este juzgador la sentencia de la Sala Constitucional N° 1391, del 28 de junio de 2005, caso G.G.R.R., en la cual se señaló:

    …Al respecto, es necesario precisar que el cumplimiento del contrato se exige sólo en aquellos casos en los cuales esté determinado el tiempo de duración del contrato de arrendamiento, ya que allí sólo se está solicitando el cumplimiento de la obligación tal como ha sido contraída, pacta sunt servanda, de forma que la voluntad unilateral del arrendador de solicitar el cumplimiento o la desocupación no obedece a la voluntad unilateral de éste, sino a lo previsto y consentido por ambas partes en el contrato; en conclusión, el cumplimiento de un contrato de arrendamiento se puede demandar cuando: i) el término convenido ha expirado así como la subsiguiente prórroga -si el inquilino tiene derecho a ella- y, ii) por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales o legales…

    .

    En el caso de marras, los elementos de convicción aportados, en especial, el documento denominado entre las partes como PRORROGA LEGAL, de fecha 27 de octubre de 2010, cuya validez no ha sido puesta en duda (antes, por el contrario, ratificados), resultan clara y evidente para determinar la expiración del término del contrato y la exigibilidad del cumplimiento del mismo, en el entendido que el contrato original previó una Cláusula Penal a razón de BsF. 530, 00 por cada día de retraso en la entrega del inmueble luego de vencido el término, cuya procedencia es evidente y procedente desde el día 25 de noviembre de 2013 (inclusive), fecha en que debió haber entregado el inmueble arrendado la empresa K-B-LLOS00, C.A. libre de personas y bienes.

    Por último y en cuanto a la indexación, es evidente que la misma tiene lugar en caso de obligaciones líquidas y exigibles, las cuales se ven afectadas por el efecto del tiempo y de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda durante el proceso. En tal sentido, la indexación solicitada debe acordarse por razón del tiempo transcurrido, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo desde la fecha de admisión de la demanda (31 de mayo de 2013) hasta la fecha en que quede firme el fallo definitivo a dictarse en el presente proceso y ASI SE DECIDE…”

    Vistos los términos de la decisión recurrida, este tribunal se permite traer a colación, los argumentos de hechos, en los cuales basó la parte actora en la presente demanda, contenidos en el libelo de demanda; los cuales se resumen a continuación: Que conforme documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 03 de febrero de 2010, anotado bajo el Nº 29, Tomo 30, celebró CONTRATO DE ARRENDAMIENTO con la sociedad mercantil INVERSIONES 1182450, C.A., el cual tuvo por objeto un inmueble, propiedad de la referida sociedad arrendadora, constituido por un local comercial ubicado en el Nivel Plaza (planta baja), distinguido con el Número 2, del edificio denominado TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida principal de la Urbanización La Castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Que el contrato de arrendamiento comenzó el día 20 de noviembre de 2000, y que se prolongó hasta el 25 de noviembre de 2010. Que para instrumentar la finalización de la relación arrendaticia, en fecha 27 de octubre de 2010, mediante documento autenticado en la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el Nº 19, Tomo 165 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante esa Notaría, se estableció que efectivamente, de mutuo acuerdo se daba por terminada la relación arrendaticia y como quiera que la misma, al final del último contrato, había tenido una duración de diez (10) años, a partir de ese momento K-B-LLOS 00, C.A. haría uso de la prórroga legal consagrada en el artículo 38 del decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por tres (03) años, lapso éste que tiene como vencimiento el día 24 de noviembre de 2013. Que, estando dentro de la prórroga legal, en fecha 02 de julio de 2012, dirigió comunicación privada a la arrendadora INVERSIONES 1182450, C.A., mediante la cual le manifestó la intención de adquirir el local que ocupa como arrendataria. Por dicha operación se ofreció la suma de UN MILLON OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.824.000,00). Que, como respuesta a la oferta de compra realizada, el 27 de julio de 2012, la representante legal de la empresa ciudadana M.L.B.N., recibió correo electrónico de parte de la ciudadana Z.G., quien en nombre de INVERSIONES 1182450, C.A., le envió documentos correspondientes a la preferencia ofertiva, valga decir a la oferta de venta que se le haría a ésta por un monto superior al ofrecido por su poderdante, valga decir por la cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.193.452,70), y un documento de respuesta a la preferencia ofertiva, en el que se pretendía que K-B-LLOS 00, C.A. manifestara su RENUNCIA al derecho de adquirir el inmueble. Que la ciudadana Z.G. es la profesional del derecho a quien la empresa arrendadora otorga poder de disposición en cada negociación de compra-venta que realiza. Que, ante tal situación, le envió a la arrendadora comunicación privada en fecha 15 de agosto de 2012, quien la recibió en la misma fecha, en la que le participó la aceptación plena de la oferta contenida en el documento enviado por correo electrónico, para la adquisición del local comercial que ocupa como arrendataria, por el precio establecido en dicho instrumento. Que, como ratificación de la aceptación contenida en el documento privado, en fecha 23 de agosto de 2012, por intermedio de la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado miranda, NOTIFICÓ a la arrendadora la aceptación a la oferta realizada por correo electrónico, antes referida. Que, lamentablemente para el demandante, la arrendadora procedió a evitar le fuere hecha la notificación con la respuesta de la preferencia ofertiva, lo cual se evidencia de la gestión de notificación infructuosa que realizara la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 26 de octubre de 2012. Que, no obstante, la parte actora insistió en notificar su deseo de aceptar la oferta hecha por la arrendadora y en ese sentido por intermedio de la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 30 de Octubre de 2012, realizó la notificación aunque fuera del lapso establecido en el Parágrafo Único del artículo 44 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, no surtiendo el efecto legal conducente. Que, en fecha 04 de marzo de 2013, la arrendadora INVERSIONES 1182450, C.A., envió comunicación privada a la actora mediante a cual le notificó que había cedido todos los derechos, acciones y obligaciones del contrato de arrendamiento celebrado con ésta, a la empresa BEST CHOICE, INC, por lo que a partir de esa fecha los pagos correspondientes a los cánones de arrendamiento serían facturados y cobrados por la cesionaria. Que en fecha 08 de abril de 2013, se obtuvo una copia fotostática simple del documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda el 14 de noviembre de 2012, el cual contiene un negocio jurídico según el cual la empresa INVERSIONES 1182450, C.A., representada por su apoderada especial Z.D.G.D.S., DIO EN PAGO a la empresa BEST CHOICE INC., todos los locales y oficinas de su propiedad que conforman el Edificio denominado “Torre La Castellana, entre los que se encuentra el local Nº 2, que ocupa su representada como arrendataria, quedando específicamente inscrito en fecha 14 de noviembre de 2012, bajo el Nº 2012.2093, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.9876, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012, enterándose así de la traslación de la propiedad del inmueble. Que dicho negocio jurídico (DACION EN PAGO) tuvo justificación en un Acta de Asamblea General de Accionistas celebrada el 21 de marzo de 2012, inscrita en la oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de Abril de 2012, bajo el Nor. 1, Tomo 111-A SDO, en el cual se resolvió disminuir parcialmente el patrimonio de la DEUDORA en Bs.F 247.955.531,30; y que, como consecuencia de dicha disminución y visto que la DEUDORA no dispone de dinero efectivo en tal magnitud, se acordó que para satisfacer la obligación contraída la DEUDORA daría en pago a BEST CHOICE, INC., en su carácter de única accionista de la DEUDORA, los inmuebles propiedad de la DEUDORA. Que, de una revisión del expediente contentivo del Acta Constitutiva de la arrendadora y de los Actos celebrados por la Asamblea de Accionistas se pudo constatar en primer lugar que no existe el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 21 de marzo de 2012, a la que alude como causa de la obligación cuyo pago fue el inmueble objeto de la controversia. Que, por el contrario, existe un Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 04 de Octubre de 2011, registrada el 11 de noviembre de 2011, bajo el No. 37, Tomo 298-A-SDO, además de otra Acta de Asamblea donde efectivamente se acuerda la disminución del patrimonio, celebrada el 24 de enero de 2012, registrada el 22 de marzo de 2012, bajo el Nor.. 31, Tomo 71-A-Sdo. Que, de dichas asambleas no se evidencia la existencia de obligación alguna asumida por la arrendadora a favor de su única accionista que pudiese ser saldada con la dación en pago del inmueble que ocupa la actora como arrendataria. Que, ello conlleva inexorablemente a concluir que se está en presencia de un acto simulado para hacer la traslación de la propiedad del inmueble a un tercero sin contraprestación alguna a título evidentemente gratuito pues de la Asamblea erróneamente identificada, no surgió ningún tipo de obligación para la pretendida acreedora. Que, si la dación en pago lo fue a título gratuito, en un acto simulado, efectivamente el precio y las condiciones resultaron a todas luces inferior y más favorables que las ofrecidas inicialmente a la actora, lo cual se subsume en uno de los supuestos establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para la procedencia del retracto legal arrendaticio, razón por la que debe solicitarse judicialmente la declaratoria del acto simulado y subsidiariamente a dicha declaratoria el derecho de retracto.

    En descargo a los alegatos y hechos esgrimidos por la parte actora, la representación judicial de ambas demandadas, consignaron escrito de contestación, en los términos que siguen: Que rechazaban y contradecían, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda que intentara en su contra la sociedad mercantil K-B-LLOS 00, C.A., por no ser ciertos los hechos señalados en el libelo, ni mucho menos, las consecuencias y conjeturas jurídicas que de los mismos puedan derivarse. Que, no es cierto, por lo que se negaba, la inexistencia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha veintiuno (21) de marzo de 2012. Que es falso, por lo que se negaba y rechazaba, que no se evidencie la existencia de obligación alguna asumida por la arrendadora codemandada, INVERSIONES 1182450, C.A., a favor de BEST CHOICE INC., que pudiere ser compensada con la “Dación en Pago” del inmueble que ocupa la demandante arrendataria. Que no es cierto, por lo que negaban, rechazaban y contradecían– tal como alega la parte actora- que se esté en presencia de un acto simulado. Que no es cierto, tal como afirma la parte actora, que la dación en pago es un acto simulado, y que el precio y las condiciones resultaron inferiores y más favorables que las ofrecidas inicialmente a la parte actora, por la co-demandada INVERSIONES 1182450, C.A. Que negaban, rechazaban y contradecían el alegato de la actora consistente en señalar que BEST CHOICE INC., recibió en dación en pago el inmueble objeto de arrendamiento en condiciones más favorables que las ofertadas por la co-demandada INVERSIONES 1182450, C.A. Que, negaban, rechazaban y contradecían, por falso, que INVERSIONES 1182450, C.A., en su carácter de arrendadora, haya tenido que cumplir con el requisito de la preferencia ofertiva, para realizar la traslación de propiedad de manera simulada. Que, no era cierto, que de manera premeditada, la arrendadora INVERSIONES 1182450, C.A., haya provocado que la aceptación de la oferta jamás llegara dentro del plazo de quince (15) días que la ley establece. Que no era cierto, por lo que negaban, rechazaban y contradecían que, con base a lo alegado en los folios 3 y 4 del escrito libelar, se haya buscado impedir a toda costa que se produjera la aceptación de la parte actora a la oferta. Que no es cierto, por lo que negaban, rechazaban y contradecían que a pesar de que la arrendadora procedió a “Dar en Pago” a BEST CHOICE INC. el local que ocupa la parte actora como arrendataria, se desprenda de ello la intención de la arrendadora de que la parte actora no conociera la existencia de la dación en pago. Que era falso y, por tanto, negaban, rechazaban y contradecían, que la motivación o causa del negocio jurídico celebrado sea falsa o que se haya podido constatar que la última asamblea de Accionistas no lo fue en fecha 21 de marzo de 2012, como aparece en el documento de dación en pago, sino que fue celebrada el 24 de enero de 2012, registrada el 22 de marzo de 2012, bajo el Nº 31, Tomo 71-A-Sdo. Que negaban, rechazaban y contradecían que del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha veintiuno (21) de marzo de 2012, no se desprenda que INVERSIONES 1182450, C.A., haya asumido alguna obligación a favor de BEST CHOICE INC. como consecuencia inmediata que BEST CHOICE, INC. se erigiera como acreedora de INVERSIONES 1182450, C.A., por tanto, dicha acreencia no era inexistente sino cierta y exigible. Que no era cierto, que de la disminución del valor del patrimonio, no se desprenda la obligación de restituir algún monto por parte INVERSIONES 1182450, C.A., a BEST CHOICE, INC. Que no era cierto, que la celebración de la dación en pago, se haya llevado a cabo sobre la base de una acreencia inexistente y por un monto distinto al causado. Que no era cierto, que se haya simulado una operación de dación en pago por una acreencia inexistente que tuviera visos de certeza, a los fines de evitar que se descubriera una supuesta intencionalidad en la operación. Que, rechazaban, negaban y contradecían que se haya pretendido la entrega de la propiedad del inmueble arrendado sin la existencia de acreencia alguna. Que era falso que, el precio ofertado a la actora, por la codemandada, INVERSIONES 1182450, C.A., haya sido mayor aquel por el que se verificó la dación en pago. Que, negaban, contradecían y rechazaban que haya mediado manipulación, engaño o consentimiento fraudulento alguno por parte de mi representada e INVERSIONES 1182450, C.A., en la celebración de la dación en pago que dio origen a la traslación de la propiedad del inmueble arrendado, que pudiese devenir en un vicio del consentimiento y que constituyese el supuesto negado de simulación.

    Visto que en la oportunidad de dar contestación a la demanda, la codemandado BEST CHOICE, INC., procedió a reconvenir a la actora K-B-LLOS 00, C.A., este Tribunal se permite traer a colación los argumentos, en los cuales se basó la parte reconviniente, los cuales se resumen a continuación: Que, según constaba de documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital, en fecha 03 de Febrero de 2010, bajo el Nº 29, Tomo 30, de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa Notaría, el cual acompañamos, marcado con la letra “A”, INVERSIONES 1182450, C.A., celebró con K-B-LLOS 00, C.A., un contrato de arrendamiento inmobiliario que se rigió –entre otras- por las siguientes cláusulas y condiciones: 1. tendría por objeto un local comercial, ubicado en el Nivel Plaza (Planta Baja), distinguido con el número 2, del edificio denominado TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida Principal de la Urbanización La Castellana, cruce con la calle J.Á.L., en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda (Cláusula PRIMERA, página 1 del contrato; 2. Que el arrendatario pagaría un canon mensual de arrendamiento de Siete Mil Ochocientos Setenta y Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs.F. 7.876,66), todo dentro de los primeros 5 días de cada mes, por mensualidades adelantadas (Cláusula TERCERA, página 2 de EL CONTRATO); 3. Que el contrato tendría una duración de UN (1) año improrrogable, contados a partir del 25 de Noviembre de 2009, en el entendido que la relación arrendaticia nació en fecha 20 de Noviembre de 2000 (Cláusula SEGUNDA, página 2 de EL CONTRATO); 4. Que, en caso de no entregar el local comercial el inquilino a la fecha de vencimiento del contrato o de sus prórrogas, éste pagaría, por concepto de cláusula penal, una cantidad de Quinientos Treinta Bolívares (Bs.F. 530,00), por cada día de retardo contados, según el caso, desde el día siguiente de la terminación y hasta el día de la entrega del inmueble objeto del contrato, en las condiciones estipuladas (Cláusula VIGÉSIMA TERCERA, página 11 de EL CONTRATO). Que, llegada la fecha finalización del contrato de arrendamiento y previo el desahucio correspondiente, las partes involucradas en dicha relación, es decir, INVERSIONES 1182450, C.A. y K-B-LLOS 00, C.A., celebran un documento que las partes titulan como “prórroga legal”, el cual consta de documento debidamente otorgado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 27 de Octubre de 2010, bajo el Nº 29, Tomo 165 de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa Notaría, y que tiene que ver con la finalización de la relación arrendaticia prevista en EL CONTRATO, dentro de cuyo contexto se señala que: 1. Ambas partes acordaron en no darle prórroga contractual o convencional al contrato de arrendamiento (Punto Tercero, página 2 de la PRÓRROGA LEGAL); 2. La arrendataria, en ejercicio del artículo 38 de la Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, se acogió a la prórroga legal arrendaticia, en el entendido que la misma tendría una duración de TRES (03) años (Punto Cuarto, página 2 de la PRÓRROGA LEGAL); 3. Que, como consecuencia de el ejercicio de la prórroga legal arrendaticia, la relación contractual, incluida la prórroga legal de tres (3) años, CONCLUIRÍA EN FECHA 24 DE NOVIEMBRE DE 2013 (Punto Cuarto, página 3 de la PRÓRROGA LEGAL); 4. Que, ambas partes reconocían el deber de la arrendataria de entregar el inmueble, libre de personas y bienes, para la fecha de la finalización del contrato, en el entendido que la no entrega del inmueble oportunamente daría derecho al ejercicio y solicitud de la medida de SECUESTRO prevista en el artículo 39 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (Punto Séptimo, página 3 de la PRÓRROGA LEGAL). Que, era el caso que, previo a la finalización del contrato de arrendamiento y la prórroga legal arrendaticia, se solicitó a la arrendataria coordinar todo el asunto relativo a la entrega de EL INMUEBLE, obteniendo de la arrendataria negativa plena a dar cumplimiento a lo previsto. Que, el día 25 de Noviembre de 2013, se trasladaron al inmueble objeto del contrato a recibir sus llaves y verificar todo lo relativo a la finalización del contrato de arrendamiento y la prórroga legal, y lamentablemente el mismo continuaba con bienes y personas dentro, continuando la negativa de la arrendataria a cumplir con lo previsto contractualmente. Que, como consecuencia de lo anterior, existía un claro incumplimiento del contrato de arrendamiento y de la prórroga legal, al no haber entregado K-B-LLOS 00, C.A., el local objeto del contrato de arrendamiento para el día 24 de Noviembre de 2013, aplicándose, las consecuencias previstas en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y en el propio contrato de arrendamiento, esto es, el deber de hacer entrega del local libre de bienes y personas para la fecha en cuestión, siendo por ello procedente el ejercicio de la presente acción. Que, cabía señalar que en razón del documento debidamente protocolizado ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 14 de Noviembre de 2012, bajo el N° 2012.2111, asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.718.1.9894, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012 y agotada la preferencia ofertiva (Anexo “D”), la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. dio en pago a la también sociedad mercantil BEST CHOICE INC, el inmueble, razón por la cual, en principio y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, dicha empresa está en la obligación de respetar los términos de la relación arrendaticia. Que, como consecuencia de lo anterior, procedían a demandar, como en efecto demandaba a K-B-LLOS, 00 C.A., para que conviniera, o a ello fuera condenado por este Despacho, en los siguientes hechos y consecuencias jurídicas: a) En dar cumplimiento al contrato de arrendamiento y la prórroga legal arrendaticia correspondiente suscrito entre INVERSIONES 1182450, C.A., y K-B-LLOS00, C.A. b) Que, como consecuencia de lo anterior, en entregar a la propietaria de EL INMUEBLE, esto es, a BEST CHOICE, INC., libre de personas y bienes, el local comercial objeto del contrato, el cual consta de un local comercial. c) Que, igualmente, y como daños y perjuicios previstos a través de cláusula penal, solicitamos se pague la suma de QUINIENTOS TREINTA (Bs. 530,00) por cada día de retraso en la entrega de EL INMUEBLE, cantidad ésta que deberá computarse desde el día 24 de noviembre de 2013 (exclusive) hasta la fecha definitiva de su entrega (inclusive), para lo cual solicitamos y anticipamos que se ordene una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar el número de días que transcurrió desde la fecha en que debió hacerse efectiva la entrega del EL INMUEBLE hasta la fecha correspondiente para su entrega. d) En pagar la suma que corresponda por vía de INDEXACIÓN o ajuste inflacionario de los montos correspondientes en el punto anterior de cláusula penal, para lo se solicitaba y anticipaba que se ordene una experticia complementaria al fallo; e) En pagar las costas y costos (sic) del proceso”.

    En la oportunidad para dar contestación a la reconvención, la parte actora-reconvenida dio contestación a la misma, alegando lo siguiente: Que planteaba la figura conocida como “CAUTIO JUDICATUM SOLVI” según la cual, el demandante no domiciliado en el país debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, salvo que determine que posee bienes suficientes en el País, o lo que es lo mismo una caución de solvencia judicial, en el sentido que se exige para demandar en el País como garantía en caso de que la pretensión no prospere y a los fines de responder de los daños y perjuicios que se puedan causar por efectos de juicio. Que, en el caso que nos ocupa, la demandante (reconviniente) BEST CHOICE INC., es a todas luces una empresa constituida y domiciliada en Barbados. Que, así se deduce del acta constitutiva de dicha sociedad de comercio identificada en el poder otorgado a sus representantes judiciales, y de todas las afirmaciones realizadas al respecto por éstas, y por consiguiente debe- a los fines de entablar juicio civil como el que pretende –ceñirse a lo estrictamente establecido en el artículo 36 del Código Civil. Que, pertenecen a la empresa demandante (reconviniente) una serie de inmuebles, cuya propiedad deriva de un acto jurídico cuya declaratoria de simulado resulta la pretensión deducida del juicio principal y en ese sentido, puesta en duda la legalidad de dicha propiedad, la cual puede resultar en entredicho por la sentencia que debe recaer sobre dicha acción, la excepción promovida por esta representación judicial debe prosperar en derecho y ordenarse a la demandada –reconviniente la constitución de la CAUTIO JUDICATUM SOLVI.

    La representación judicial de la parte demandante en su escrito de informes presentados antes la alzada alegó: Que, no objetaba la declaración del juzgador de mérito en relación a la conclusión a la que éste arribó en el sentido de que el derecho de retracto puede ser ejercido frente a cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad, el cual no resulta excluyente ni taxativo para la compra-venta, como adujeron las codemandadas. Que la disposición contenida en el artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios era diáfana y no requería mayor interpretación en el sentido de que en el ejercicio del derecho de retracto existe un lapso de caducidad que solo puede ser computado, en principio, a partir de la fecha de la notificación cierta, vale decir, de manera indubitada, que de la negociación o acto traslativo de la propiedad del inmueble arrendado, debe en forma imperativa hacer el adquirente. Que, en el presente caso, se adujo en el escrito libelar que en fecha 04 de marzo de 2013, INVERSIONES 1182450, C.A., envió comunicación privada a la actora mediante la cual notificó que había cedido todos los derechos, acciones y obligaciones del contrato de arrendamiento celebrado con ésa, a la empresa BEST CHOICE, INC., por lo que a partir de esa fecha los pagos correspondientes a los cánones de arrendamiento serían facturados y cobrados por la cesionaria. Que, tal notificación no cumple con los requerimientos del artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, toda vez que: 1. No fue hecha por la adquirente; 2. No expresa la ocurrencia de una negociación o acto traslativo de la propiedad; 3. No fue anexada copia certificada del documento contentivo del negocio. Que, tampoco contiene la comunicación en cuestión, la verdad del negocio jurídico que había sido celebrado por lo que no podía atribuirse a dicha parte la deducción que dicha notificación lo había sido en virtud del traslado de la propiedad del inmueble. Que, conforme a los criterios de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de febrero de 2013, el lapso debería haber comenzado en fecha 08 de Abril de 2013, fecha en que fue solicitada y se obtuvo copia certificada del documento traslativo de la propiedad. Que, el Tribunal de la causa, confundió los términos patrimonio con capital, acepciones que en derecho mercantil tienen significados bastante disímiles. Que, la existencia el acta de fecha 21 de Marzo de 2012, lejos de dar al traste con la pretensión deducida en razón de haber sido aducida su inexistencia, refuerza los alegatos de la parte actora, respecto a la naturaleza simulada del acto traslativo de la propiedad, pues al disponerse del patrimonio de la empresa y convertirlo en dividendos a favor de la accionista, luego de haber declarado en Asamblea un incremento del mismo en razón del superávit por aumento de su valor en el mercado, es un acto que se encuentra reñido con el dispositivo del artículo 307 del Código de Comercio que textualmente establece que no se pueden pagar dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas y que del mismo modo la doctrina patria señala que sólo es posible el aumento de capital mediante revaluación de activos, empero que el reparto de dividendos que sea consecuencia de la revalorización, se encuentra prohibida conforme a un principio contable de aceptación general. Que, evidentemente, la disminución de patrimonio acordada en razón del error material señalado en Acta de Asamblea de Accionistas de la codemandada INVERSIONES 1182450, C.A., celebrada el 24 de enero de 2012, se encuentra justificada, mas no así la pretendida disminución total del patrimonio contenida en la Asamblea del 21 de marzo de 2012, mediante la capitalización del superávit o beneficio por revalorización de los inmuebles que constituyen el patrimonio de dicha empresa y menos aún con la salida de dicho patrimonio para el pago de una deuda con la accionista que no deviene de una utilidad líquida y recaudada, conforme las previsiones del citado artículo 307 del Código de Comercio. Que como presunciones para ser tomadas en este caso y determinar la simulación solicitada, establece: 1) Existe una relación estrecha entre la empresa BEST CHOICE, INC. e INVERSIONES 1182450, C.A., siendo la primera la única accionista de la última. Ello se patentiza además del hecho cierto que quien representa a la demandada BEST CHOICE, INC., en las asambleas es el ciudadano L.E.F.F.; quien a su vez forma parte la Junta Directiva de INVERSIONES 1182450, C.A.; 2) Luego de realizada la pretendida dación en pago en fecha 14 de noviembre de 2012, la empresa INVERSIONES 1182450, C.A., se mantuvo como arrendadora cobrando cánones de arrendamiento a mi mandante hasta el 04 de Marzo de 2013, fecha en la que notifican no la dación en pago celebrada sino una supuesta cesión del contrato de arrendamiento ocurrida de derecho por virtud de la traslación de la propiedad. Además, los negocios jurídicos de ambas empresas se verifican en el mismo domicilio; 3) La situación patrimonial de las partes intervinientes en el negocio jurídico simulado no demuestra la justificación económica para la realización del mismo; por el contrario, ha quedado evidenciado que la pretendida disminución del patrimonio no tiene justificación legal alguna sino que es contraria al artículo 307 del Código de Comercio; 4) Además de la imposibilidad legal de que se disminuya el patrimonio mediante la capitalización de superávit a favor de la accionista, lo cual hace que la dación en pago se verificara como consecuencia de obligaciones inexistentes, existen suficientes indicios que hacen suponer que el negocio resulta evidentemente simulado y por ende resulta a todas luces procedente el ejercicio del retracto legal; 5) A pesar de haber sido impugnada la copia impresa del correo electrónico y su archivo adjunto, tales documentos constituyen indicios que adminiculados a la omisión de notificación de la dación en pago por parte del adquirente; a la notificación hecha por la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. de un acto inexistente (cesión de contrato de arrendamiento) y a la imposibilidad legal de disminución total del patrimonio de dicha empresa mediante la capitalización del superávit o revaluación del mismo a favor del accionista, hacen presumir que la conducta de las codemandadas se encontraba dirigida a poner en cabeza de la accionista la propiedad de los activos de la empresa sin que existiese obligación alguna que saldar y sin que tal operación reportase el ingreso de activos líquidos al balance de INVERSIONES 1182450, C.A., en evidente detrimento del derecho de la parte. Que, con respecto a la reconvención propuesta, la declaratoria de la procedencia del retracto legal arrendaticio excluye, de suyo, la procedencia de cualquier acción arrendaticia.

    Por su lado la apoderada judicial de la parte demandada presentó informes en los términos que siguen: Que el Juez de Primera Instancia, luego de determinar en el punto “II”, la forma en la que había quedado trabada la Litis, realizó un análisis probatorio exhaustivo. Que, en el caso de marras, la actora alegaba la existencia de una supuesta operación simulada de dación en pago que, pretendía despojarlo del derecho de adquirir el bien inmueble arrendado con fines comerciales, sosteniendo dicho argumento sobre la inexistencia de una puntual Acta de Asamblea de Accionista de fecha 21 de marzo de 2012, referida en el documento de dación en pago. Que la parte actora alegaba que, contrario a ello, la última Acta de Asamblea celebrada era de fecha 24 de enero de 2012 registrada el 22 de marzo de 2012, bajo el N° 31, Tomo 71-A-Sdo. Que, el Acta de Asamblea de Accionista de fecha 21 de marzo de 2012, resultaba de tal trascendencia para el presente caso, que de la misma dependían las resultas del proceso, toda vez que dicha acta recogía la prueba fundamental de la existencia de una acreencia surgida en favor de la co-demandada BEST CHOICE INC, cuyo deudor era la co-demandada INVERSIONES 1182450, C.A., lo cual justificaba en hecho y derecho la dación en pago y daba certeza y transparencia a su mención en el documento definitivo de dación en pago”. Que el argumento del actor partió siempre de la premisa equívoca consistente en argüir la inexistencia de dicha Acta de Asamblea de Accionistas (21 de marzo de 2012), teniendo por antecedente confusión revelada por el actor, respecto a otras Actas de Asamblea (Acta de Asamblea de Accionista de fecha cuatro (04) de octubre de 2011, registrada el 11 de noviembre de 2011, bajo el No 37, Tomo 298-A-SDO. Que era el caso que BEST CHOICE INC e INVERSIONES 1182450, C.A. lograron demostrar la existencia del Acta de Asamblea de fecha 21 DE MARZO DE 2012, registrada bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A-Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por tanto quedó demostrada plenamente, entre otros cosas, gracias a la condición de documento público de dicha prueba: 1)La existencia de acreencia en favor de BEST CHOICE INC., surgida de una Reducción de Patrimonio que devino a INVERISONES 1182450, C.A. en deudora de BEST CHOICE INC., la cual fue asentada en dicha Acta de Asamblea, alegada como inexistente por el actor , 2). Quedó demostrada la justificada y cierta dación en pago; 3) quedó demostrado que la dación NO lo fue a título Gratuito. Que, por otra parte, argumentos tales como el hecho de que dicha respectó (sic) el Derecho de “Preferencia Ofertiva” de la actora y su negligencia en dar respuesta oportuna a la oferta legalmente llevada a cabo por dicha parte, abonaron un sólido camino para que el Juzgado en Primera Instancia sentenciara en los términos previstos el fallo recurrido. Que, por tanto, en lo que a análisis probatorio respecta, se colige del fallo que la recurrida, no solo distribuyó la carga de la prueba, atendiendo a los términos en los que quedó trabada la Litis, sino también, relacionando todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso por las partes, siendo que, en sujeción a la justicia material, atribuyó el valor probatorio respectivo de manera articulada con los argumentos de las partes en el establecimiento de los hechos y así se solicitaba fuera declarado. Que la recurrida sentenció de conformidad con los Artículos 12 y 243 del Código de procedimiento Civil, sentenciando con base a lo alegado y probado en autos, sin incurrir en defecto alguno de forma o de juicio. Que la recurrida no solo la cita de los artículos aplicables en materia de simulación y liberación del pago: 1.281, 1.354, 1359 y 1.384 del Código Civil, sino que realiza un análisis profundo auxiliado por citas Jurisprudenciales y extractos de conocidos Autores Patrios que daban cuenta de su correcta aplicación, siendo lo más importante a destacar, la relación de los hechos frente a la aplicación realizada por el Juez del conocido Test de Simulación, desmontando así los argumentos de la actora, lo que trajo como consecuencia que sucumbiera en la pretendida declaratoria de simulación. Que, en igual línea de razonamiento, fue seguido en lo que a la pretensión de retracto legal respecta, se apreció la aplicación de la norma especial correspondiente, esto es, el artículo 43 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios así como del criterio jurisprudencial vigente a la fecha, que instruye sobre la forma en que debe ser computada la caducidad en casos como el de marras. Que no fue un hecho controvertido la fecha en la que la actora alega haber tenido conocimiento de la dación en pago (04 de marzo de 2013), por lo que habiendo sido interpuesta la demanda la demanda en fecha 17 de mayo de 2013, el plazo de caducidad de cuarenta (40) días continuos transcurrió sobradamente, caducando el 13 de abril de 2013. Que, con base en lo anterior, resultaba inevitable declarar sin lugar la demanda por Simulación y, la subsidiaria pretensión de Retracto Legal y así se solicitaba sea ratificado por esta Instancia. Que en lo que respecta a la reconvención, la parte demandada-reconviniente trajo los elementos probatorios necesarios para exigir el cumplimiento del contrato de “Prórroga Legal” suscrito por las partes sin ser objeto de impugnación alguna, sin que la actora enervara en hecho y derecho la pretensión de BEST CHOICE INC., trayendo como consecuencia la declaratoria CON LUGAR de la reconvención ejercida y así se solicita sea ratificado por esta Alzada. Que no podía pasar por alto dicha parte la conducta procesal asumida por la actora en su defensa e interés. Explica, que de una lectura de la contestación a la reconvención, se puede apreciar que la actora, pese a que, de conformidad con el Artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, las cuestiones previas así como las defensas de fondo deben ser planteadas en la Contestación de la Demanda, esto es, en una misma y única oportunidad, la representación judicial de la Sociedad Mercantil K-B-LLOS 00, C.A., pese a haber dado formal contestación a la demanda, se limitó únicamente a oponer la Cuestión Previa prevista en el ordinal 5º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de “Cautio Judicatum Solvi”, sin formular defensa de fondo alguna frente a la reconvención ejercida por BEST CHOICE INC., reforzando lo anterior con los términos en los que fue formulado el escrito de conclusiones de la actora, razón por la cual se solicitaba se sirviera desechar cualquier pretensión ante esta instancia, tendente a solicitar la nulidad del fallo respecto a la declaratoria CON LUGAR de la reconvención, visto que no formuló defensa de fondo alguna en imperativo del propio interés respecto a este particular, esto es, sin aportar alegatos ni pruebas tendentes a enervar el cumplimiento del Contrato de Prórroga Legal sobre el cual descansaba la Reconvención y, así se solicitaba fuera declarado.

    En la oportunidad de las observaciones a los informes, la representación judicial de INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC, planteó lo siguiente: Que no son válidas las consideraciones alegadas (por el actor) para soportar su apelación. Que se resaltaba que el retracto legal arrendaticio debe ser considerado como una limitación al derecho de propiedad, derecho éste de rango constitucional; restricción ésta sujeta a la obligación de notificar al arrendatario que el bien que ocupa, ha sido ya transferido. Que, por otro lado, la notificación prevista en el Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, así como en las otras normas que tutelan el derecho de retracto (artículo 1.547 del Código Civil Venezolano, entre otras) persigue poner en conocimiento, en este caso al arrendatario, del hecho cierto de la enajenación efectuada. Que, en consecuencia, que lo que persigue el texto legal en esta materia, balanceando el derecho de propiedad que ampara al adquirente de un inmueble, con los derechos del inquilino a quien se ha debido notificar de la enajenación, no es otra cosa que permitir que éste último tenga conocimiento de la enajenación del inmueble para que a partir de ese momento del conocimiento de la enajenación y sólo a partir de ese momento, nazca el derecho para ejercer el respectivo retracto. Que, así, como lo ha reconocido la Sala Civil del Tribunal Supremo de justicia, existen múltiples maneras en podría igualmente cumplirse con el fin perseguido por dicho acto comunicacional, cual es, que el arrendatario tenga conocimiento del acto traslativo de la propiedad, bien sea, motus propio o por cualquier medio correspondiente. Que debe recordarse que en caso de REGALOS COCCINELLE, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, consideró que la práctica de una medida de secuestro, al ser practicada por un arrendador-cesionario, constituía un mecanismo suficiente para poner en conocimiento al arrendatario de la enajenación, pues, claramente, lo que se persigue es permitir que el inquilino conozca de la existencia de la enajenación, no de generar un aspecto técnico jurídico formal para notificarlo, pues cualquier medio serviría para tales fines. Que, en una interpretación que se califica por parte de la parte demandada como “muy particular” y –por demás- contradictoria, el actor-reconvenido sostiene que la notificación efectuada en fecha 04 de Marzo de 2013 no cumplió con los requisitos del artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, al no haberse acompañado, entre otras cosas, copia certificada del documento traslativo de propiedad; y, por otra parte, señala que su solicitud de una copia certificada en Registro, si genera el nacimiento de los 40 días de caducidad para ejercer la acción de retracto. Que, en consecuencia, en forma contradictoria, por una lado, basado en un criterio formal, el actor establece que la notificación debe ser un acto formal y técnico jurídico (de lo contrario no vale como tal); y, por otra parte, basado en el criterio de la Sala Civil en el sentido de que el punto de partida es el conocimiento de la venta y no el cabal apego a la formalidad, concluye el actor-reconvenido que su solicitud de una copia en Registro el genera efecto de la notificación, cuando es claro que dicho acto tampoco cumple con los requisitos del artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Que, en consecuencia, al haberse notificado al arrendatario en fecha 04 de Marzo de 2013 la circunstancia de que se habría cedido todas los derechos, acciones y obligaciones del contrato habrían sido cedidas a BEST CHOICE, INC, y, de paso, existiendo el elenco de hecho que estuvieron alrededor de la operación (oferta arrendaticia, comunicaciones privadas para efectuar propuestas de compra, reuniones con el arrendatario para imponerlo de las circunstancias, etc.), era evidente que el arrendatario tuvo conocimiento de la operación de transmisión del inmueble objeto del contrato a partir de esa fecha, siendo absolutamente carente de cualquier asidero jurídico negarle el carácter de elemento válido para poner en conocimiento al actor-reconvenido de la existencia de la transmisión de los derechos, la misiva de fecha 04 de Marzo de 2013, y así pedía fuera ratificado por esta Superioridad. Que, ninguna otra razón hubiera tenido que a poco menos de un mes después de esa situación, se trasladara al Registro a sacarle copia al documento traslativo de la propiedad. Que, consecuencia de lo anterior, debe concluirse que el análisis efectuado por la recurrida estuvo apegado no sólo al criterio jurisprudencial reinante, sino que tuvo en cuenta lo ocurrido en el caso específico de marras, en donde no existe duda que el actor-reconvenido tuvo conocimiento de la transmisión del inmueble y ejerció su acción de retracto en forma extemporánea. Que de la lectura del libelo de la demanda, se plantea la inexistencia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de INVERSIONES 1182450, C.A., de fecha 21 de Marzo de 2012, alegándose como fundamento a la simulación, que al no existir dicha acta, no existía ninguna obligación a favor de ningún accionista y que la transmisión del inmueble fue a título gratuito. Que, determinada esta argumentación, se trabó la litis sobre esos hechos y esas consideraciones. Que, de la lectura de los informes presentados, se traen una serie de conjeturas y consideraciones sobre la base de la Asamblea de Accionistas de fecha 21 de Marzo de 2012, cuando el fundamento de la acción era que esa acta era inexistente. Que, consecuencia de lo anterior y más allá de las consideraciones que más abajo expondremos, es evidente que esta argumentación sobre dicha acta y sus efectos, es absolutamente ajena al proceso, por no ser hechos objeto del debate procesal y/o subsumidas en la trabazón de la litis, al no haber sido alegados en el respectivo libelo y escapar de la congruencia exigida en todo fallo al dictarse la sentencia por parte de esta Superioridad. Que, no es posible en Segunda Instancia la introducción de hechos y alegatos nuevos, relativos al fondo de la controversia. Que, consecuencia de ello, al ser argumentos y conclusiones ajenos a los términos en que quedó trabada la litis, solicitaba los mismos sean desestimados. Que, como corolario a los planteamientos de la parte actora-reconvenida, se resalta que los mismos parecieran estar encaminados a anular o dejar sin efectos las decisiones soberanas de un Acta de Asamblea de Accionistas de una empresa. En otras palabras, a la luz del contenido efectuado, pareciera entenderse que el actor-reconvenido pretende que esta Superioridad señale que dicha acta es nula dicha acta de asamblea, cuando lo cierto del caso es que tal pronunciamiento resulta ajeno y totalmente fuera de toda consideración, pues ello no es materia del presente proceso y fuera de los términos en que quedó trabada la litis. Que, analizando el Acta de Asamblea de fecha 21 de Marzo de 2014, y para desmentir cualquier pretensión de que la misma es nula o ilegal, se señalaba que en esa Asamblea no se llevó a cabo ningún acto contrario a la ley y/o se pretendió llevar a cabo la –por demás estrambótica- suposición del actor-reconvenido, pues: (i) Estaba previsto expresamente en una de las reformas efectuadas (previas a estos actos) al documento constitutivo estatutario, la figura del aporte complementario al patrimonio, la cual establecía expresamente lo siguiente: “Artículo 4: La Asamblea de Accionistas podrá solicitar a todos o algunos de los accionistas que efectúen aportes complementarios al patrimonio, en dinero y/o de cualquier otra forma y, en caso de considerarlo adecuado, las remuneraciones por dichos aportes, en el entendido que no generarán ninguna remuneración salvo que así se establezcan expresamente. Estos aportes serán de obligatorio cumplimiento por parte del o los socios requeridos y pasarán a formar una partida dentro del renglón del patrimonio del Balance de la sociedad; y podrán ser incrementados o disminuidos por decisión de la Asamblea de Accionistas, que no requerirá ser inscrita ante el Registro Mercantil competente, supuestos en los cuales deberán ser aportados o reintegrados los mismos a los accionistas aportantes. Los aportes complementarios al patrimonio no se considerarán parte integrante del capital social, pero si formarán parte del patrimonio de la Compañía, por lo cual constituirán prenda común de los acreedores de la sociedad. En caso de liquidación de la sociedad, una vez fueren satisfechas todas las obligaciones con terceros y liquidadas todas las cuentas de la sociedad, serán restituidos a los socios aportantes todo o parte (saldo) de los aportes contemplados en esta cláusula, en forma proporcional.” (ii) Que la sociedad anónima se rige, en tanto sociedad mercantil, por los convenios de las partes, por disposiciones del Código de Comercio y por las del Código Civil (Código de Comercio, Art. 200). (iii) Que, en adición a lo anterior, debe señalarse que la referida figura (aportes complementarios al patrimonio) está además expresamente prevista en el Código de Comercio, para las sociedades de responsabilidad limitada, bajo el artículo 314 del mismo Código; (iv) Que no es cierto que se hayan repartidos dividendos al entregarse el o los inmuebles a BEST CHOICE, en pago, porque se trata de una disminución del patrimonio propiamente, en los términos previstos en el Art. 4 del Documento Constitutivo reformado y la disposiciones de la Ley. Que, consecuencia de lo anterior, y visto el contenido del Acta de Asamblea de fecha 21 de Marzo de 2012, es evidente que las decisiones adoptadas fueron absolutamente pertinentes y ajustadas a derecho.

    Del Thema Decidendum

    Tal como fue plasmado en el libelo de demanda, lo peticionado en el presente juicio se circunscribe a la determinación si la operación a través de la cual la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. le transmitió a la también sociedad de comercio BEST CHOICE, INC, vía dación en pago, la propiedad de un local comercial ubicado en el Nivel Plaza (planta baja) distinguido con el Número 2, del edificio TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida Principal de la Urbanización La Castellana, cruce con calle J.Á.L., jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda es un negocio simulado en razón de no existir ninguna acreencia a favor de BEST CHOICE, INC, que emanaba de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 1182450, C.A. en la que se acordó la disminución del valor del patrimonio de ésta última, alegándose que la operación se hizo a título gratuito. Asimismo, forma parte del thema decidendum determinar si resulta procedente el retracto legal arrendaticio a favor de K-B-LLOS 00, C.A.; en lugar de la empresa BEST CHOICE, INC. Por último, determinar la procedencia de la demanda intentada por BEST CHOICE, INC en contra de K-B-LLOS 00, C.A. por el cumplimiento del contrato de arrendamiento entre ambas empresas, determinando la procedencia de la cuestión previa opuesta en la oportunidad de contestar al fondo de la reconvención, relativa a la cautio judicatum solvi.

    Establecidos los límites de la controversia y a fin de establecer el mérito de la pretensión en base a los alegatos y argumentos de las partes, pasa este jurisdicente, en primer término al pronunciamiento sobre los elementos probatorios aportados por las partes en el presente proceso:

    DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

    • Marcado “A”, instrumento poder autenticado en fecha 15 de mayo de 2013, por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 33, Tomo 71. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, del cual se evidencia el carácter con que actúan los abogados A.J.F.D., F.E.D.R., J.A.F.R. y O.L.M., como apoderados judiciales de la empresa K-B-LLOS 00, C.A. Así se establece.-

    • Marcado “B” (folio 29 al 37), copia fotostática del contrato de arrendamiento autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 3 de febrero de 2010, anotado bajo el Nº 29, Tomo 30, del inmueble constituido por un local comercial ubicado en el nivel plaza (planta baja), distinguido con el número 2 del edificio denominado Torre la castellana, situado en la avenida principal de la Urbanización la castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Documento público al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código Civil. Así se decide.

    • Marcado “C” (folio 38 al 41) copia fotostática del documento referente a la prórroga legal autenticada ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 26 de octubre de 2010, bajo el No. 19, Tomo 165 del cual se aprecia que la codemandada sociedad mercantil INVERSIONES 1182450, C.A., cumplió con la formalidad de notificar la no prórroga del contrato objeto de la presente controversia. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código Civil. Así se decide.

    • Marcado “D” (folio 42), copia fotostática de la carta dirigida a INVERSIONES 1182450, C.A., en la que manifiesta su intención de adquirir el local que fue ofrecido en venta. Dicha documental se valora plena y absolutamente en esta decisión por no haber sido impugnada ni tachada de falsa, en el entendido del valor que poseen las mismas de documentos privados contenida en el artículo 1370 del Código Civil Venezolano. Así se decide.

    • Marcado “E”, copia impresa de correo electrónico. Dicha documental fue impugnada y desconocida en la oportunidad de contestarse la demanda y, por tanto, al no haberse cumplido con la carga derivada del acto de su impugnación, debe desecharse como prueba en relación al presente proceso. Así se decide.

    • Marcados “F” y “G (folio 51 al 60) copia fotostática de los poderes otorgados por P.A.A. y L.E.F.F., quienes actúan como Gerente Administrador “A” y Gerente Administrador “B” de INVERSIONES 1182450, C.A., a la abogado Z.G.D.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 21.374, ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fechas 16 de agosto de 2010 y 17 de mayo de 2011. Documentos auténticos a los cuales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código Civil. Así se decide.

    • Marcado “H” (folio 61) original de comunicación privada de fecha 15 de agosto de 2012, realizada por la ciudadana M.L.B. a INVERSIONES 1182450, C.A. Dicha documental se valora plena y absolutamente en esta decisión por no haber sido impugnada ni tachada de falsa, en el entendido del valor que poseen las mismas de documentos privados contenida en el artículo 1370 del Código Civil Venezolano. Así se decide.

    • Marcado “I” (folios 62 al 69) original de la notificación de la aceptación a la oferta de fecha 23 de agosto de 2012 autenticada ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código Civil. Así se decide.

    • Marcado “J” (folios 70 al 75) copia fotostática del documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda referente a la preferencia ofertiva hecha por INVERSIONES 1182450, C.A., en la que notifica a la Sociedad Mercantil K-B-LLOS00, C.A., en la persona de su Directora General la ciudadana M.L.B.N., de fecha 09 de octubre de 2012 en la que se aprecia que la codemandada INVERSIONES 1182450, C.A., cumplió con la formalidad de notificar sobre la preferencia ofertiva a la demandante. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código Civil. Así se decide.

    • Marcado “K” (folios 76 al 85) documento original en el cual la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, se trasladó y constituyó en el local distinguido con el número 2 del edificio denominado Torre la Castellana, situado en la avenida principal de la Urbanización la Castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, con el propósito de notificar extrajudicialmente a los ciudadanos R.A.M.B. y L.E.F.F., Gerentes Administradores de INVERSIONES 1182450, C.A., de fecha 26 de octubre de 2012, sobre la aceptación de la preferencia ofertiva. Documento al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código Civil. Así se decide.

    • Marcado “L” (folios 86 al 92) documento original en el cual la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, se trasladó y constituyó en el local distinguido con el número 2 del edificio denominado Torre la Castellana, situado en la avenida principal de la Urbanización la Castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, con el propósito de notificar extrajudicialmente a los ciudadanos R.A.M.B. y L.E.F.F., Gerentes Administradores de INVERSIONES 1182450, C.A., de fecha 30 de octubre 2012, sobre la aceptación de la preferencia ofertiva. Documento al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código Civil en cuanto a su contenido, no en cuanto a sus efectos, pues evidentemente es una notificación extemporánea conforme a lo dispuesto en el artículo 44 parágrafo único del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Así se decide

    • Marcado “M” (folio 93) original de comunicación privada de fecha 04 de marzo de 2013, realizada por la sociedad mercantil INVERSIONES 1182450, C.A., dirigida a la sociedad mercantil K-B-LLOS 00, C.A., mediante el cual notificó la cesión de todos los derechos, acciones y obligaciones del contrato de arrendamiento a la empresa BEST CHOICE INC. Dicha documental se valora plena y absolutamente en esta decisión por no haber sido impugnada ni tachada de falsa, en el entendido del valor que poseen las mismas de documentos privados contenida en el artículo 1370 del Código Civil Venezolano. Así se decide.

    • Marcado “N” (folios 94 al 95) copia fotostática del documento de Registro de Información Fiscal (RIF) de la empresa BEST CHOICE INC. Documentos públicos administrativos al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide

    • Marcado “O” (folio 96) constancia de recepción de solicitud de copia simple de fecha 08 de abril de 2013 del documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 14 de noviembre de 2012, referente al negocio jurídico celebrado entre la sociedad mercantil INVERSIONES 1182450, C.A., y la empresa BEST CHOICE INC. Documento público administrativo al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide

    • Marcado “P” (folios 97 al 120) copia fotostática del documento referente a la dación en pago celebrada entre INVERSIONES 1182450, C.A., y BEST CHOICE INC, de fecha 14 de noviembre de 2012, el cual fue protocolizado ante el registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide

    • Marcado “Q” (folios 121 al 126) copia fotostática del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 04 de octubre de 2011, registrada el 11 de noviembre de 2011, bajo el Nº 37, Tomo 298-A-SDO. Documento público al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    Se deja constancia que el actor, en su libelo hace mención al anexo “R”, sin embargo, no se evidencia ninguna documental signada con esa nomenclatura, por lo que no tiene materia sobre la cual establecer apreciación alguna con relación a dichas documentales señaladas como acompañadas, pero que no constan en autos. Así se establece.

    DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA.

    En cuanto a la codemandada BEST CHOICE, INC, ésta aportó las siguientes probanzas:

    • Marcado “B” (folios 359 al 383) copia fotostática del documento referente a la dación en pago celebrada entre la sociedad mercantil INVERSIONES 1182450, C.A., y la empresa BEST CHOICE INC, de fecha 14 de noviembre de 2012, el cual fue protocolizado ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “C” (folios 384 al 408) copia certificada del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital de fecha 3 de febrero de 2010, bajo el No. 29, Tomo 30, del inmueble constituido por un local comercial ubicado en el nivel plaza (planta baja), distinguido con el número 2 del edificio denominado Torre la castellana, situado en la avenida principal de la Urbanización la castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “D” (folios 410 al 412) copia certificada del documento referente a la prórroga legal autenticada ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 27 de octubre de 2010, bajo el No. 19, Tomo 165. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “E” (folios 414 al 418) copia fotostática del documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda referente a la preferencia ofertiva hecha por INVERSIONES 1182450, C.A., en la que notifica a la Sociedad Mercantil K-B-LLOS 00, C.A., en la persona de su Directora General la ciudadana M.L.B.N., de fecha 11 de octubre de 2012. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    En cuanto a la codemandada INVERSIONES 1182450, C.A., dicha sociedad mercantil aportó las siguientes probanzas:

    • Marcado “A” (folios 461 al 462) copia fotostática del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) de fecha 26 de febrero de 2002, anotado bajo el Nor.. 52, Tomo 22. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “B” (folios 463 al 475) copia fotostática del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 23 de noviembre de 2006, anotado bajo el Nor.. 70, Tomo 159. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide..

    • Marcado “C” (folios 476 al 483) copia fotostática del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) de fecha 26 de febrero de 2002, anotado bajo el Nor.. 47, Tomo 22. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “D” (folios 484 al 492) copia fotostática del contrato de arrendamiento autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 25 de noviembre de 2008, anotado bajo el No. 16, Tomo 226. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “E” (folios 493 al 517) copia fotostática del contrato de arrendamiento autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 3 de febrero de 2010, anotado bajo el Nº 29, Tomo 30, del inmueble constituido por un local comercial ubicado en el nivel plaza (planta baja), distinguido con el número 2 del edificio denominado Torre la castellana, situado en la avenida principal de la Urbanización la castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “F” (folios 518 al 521) copia fotostática del documento referente a la prórroga legal autenticada ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 27 de octubre de 2010, bajo el No. 19, Tomo 165, el cual ha sido marcado con la letra “F”, del cual se aprecia que la codemandada cumplió con la formalidad de notificar la no prórroga del contrato objeto de la presente controversia. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide..

    • Marcado “G” (folios 522 al 527) original del documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda referente a la preferencia ofertiva hecha por INVERSIONES 1182450, C.A., en la que notifica a la Sociedad Mercantil K-B-LLOS 00, C.A., en la persona de su Directora General la ciudadana M.L.B.N., de fecha 11 de octubre de 2012, del cual se aprecia que la codemandada INVERSIONES 1182450, C.A., cumplió con la formalidad de notificar sobre la preferencia ofertiva a la demandante. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “H” (folios 529 al 535) copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 1182450, C.A., celebrada en fecha 21 de marzo de 2012, registrada bajo el No.1, Tomo 111 A-Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, del cual se aprecia que la codemandada INVERSIONES 1182450, C.A., celebró Asamblea Extraordinaria en la que se discutió la disminución del patrimonio mediante la entrega de unos inmuebles a la empresa BEST CHOICE INC. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “I” (folios 536 al 560) copia certificada del documento referente a la dación en pago celebrada entre la sociedad mercantil INVERSIONES 1182450, C.A., y la empresa BEST CHOICE INC, de fecha 14 de noviembre de 2012, el cual fue protocolizado ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “J” (folios 562 al 569) copia fotostática del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 1182450, C.A., celebrada en fecha 04 de octubre de 2011, registrada bajo el No.37, Tomo 298 A-SDO, en fecha 11 de noviembre de 2011. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    • Marcado “K” (folios 570 al 578) copia fotostática del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 1182450, C.A., celebrada en fecha 24 de enero de 2012, registrada bajo el No.31, Tomo 71- A-SDO, en fecha 22 de marzo de 2012. Documento autentico al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    En cuanto a las documentales que rielan a los folios 352 al 358 impugnados por la representación de K-B-LLOS 00, C.A., y que se corresponde a copia simple de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 1182450, C.A., de fecha 21 de marzo de 2012, se observa que a los folios 528 al 535, constan las certificaciones de dichas actuaciones, con lo que se le otorga pleno valor probatorio en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Así se decide.

    Culminado con el deber de establecer y apreciar los medios probatorios aportados por las partes al juicio, pasa a resolver el fondo del asunto, con fundamento en lo siguiente:

  5. DE MÉRITO DE LA CAUSA PRINCIPAL

    DE LA SIMULACIÓN.

    Solicita la parte actora la nulidad por simulación del contrato de dación en pago celebrado entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC, el cual consta en documento protocolizado en fecha 14 de noviembre de 2012, bajo el N° 2012.2093, bajo el asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.19876, correspondiente al folio Real del año 2012, mediante el cual se le transmitió a la última de las mencionadas, entre otros bienes inmuebles, un local comercial ubicado en el nivel plaza (planta baja), distinguido con el número 2 del edificio denominado Torre la castellana, situado en la avenida principal de la Urbanización la castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Para fundamentar la pretensión de simulación en cuestión, señala la actora que: (i) No era cierta la existencia de un Acta de Asamblea de Accionistas de la empresa Inversiones 1182450, C.A. de fecha 21 de Marzo de 2012, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A Sdo., de fecha 27 de abril de 2012, pues de la revisión del expediente mercantil llevado por el Registro, no se constata tal Asamblea de Accionistas; (ii) Que lo que existía eran dos Asambleas de Accionistas, la primera de ellas, de fecha 04 de octubre de 2011, registrada en fecha 11 de Noviembre de 2011, bajo el Nº 37, Tomo 298-A-Sdo.; además de otra Acta de Asamblea donde efectivamente se acuerda la disminución patrimonial celebrada el 24 de enero de 2012, registrada el 22 de marzo de 2012, bajo el Nº 31, Tomo 71-A-Sdo., de las cuales no se evidenciaba la existencia de obligación alguna por parte de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. para con la empresa BEST CHOICE, INC, lo que conlleva a entender que se está en presencia de un acto simulado; y, (iii) Que la dación en pago fue a título gratuito y era un acto simulado, siendo que las demandadas llevaron a cabo actos gratuitos con el fin de perjudicar a la actora; que la arrendadora no estaba en disposición de venderle el local a la actora; que nunca existió una obligación entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC; y, que la disminución de patrimonio se debió a un error de cálculo.

    De tal manera, se desprende que la actora fundamenta, en parte, la presente demanda y su pretensión, en el artículo 1.281 del Código Civil Venezolano, el cual señala lo siguiente:

    Artículo 1.281.- Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

    Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

    La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derecho sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda de simulación.

    Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios

    .

    Respecto a dicha norma, la doctrina patria, encabezada por J.M.O., en su obra “La Acción de Simulación y el Daño Moral-Doctrina- Legislación- Jurisprudencia” (Ediciones Fabreton, Caracas, 1997), nos plantea que la acción de simulación es una acción declarativa que tiende a constatar la verdadera situación patrimonial del deudor, distinguiéndose dos tipos de simulaciones:

    (a) La simulación absoluta, que se refiere al supuesto en que las partes fingen haber celebrado un acto que no existe en forma alguna; y,

    (b) la simulación relativa, cuando se ha realizado un acto determinado, simulándose determinadas condiciones del mismo.

    No todo acto simulado es anulable “per se”, pues se requiere que ese negocio jurídico bilateral en el cual hay una divergencia intencional entre la voluntad real y la voluntad declarada, que da lugar a un acto jurídico aparente u ostensible, esté destinado a engañar a los terceros. Citas del propio Mélich Orsini, son bastante claras para ilustrar dicho presupuesto:

    El acuerdo concertado entre todos los intervinientes en el contrato con el objeto de emitir declaraciones de voluntad divergentes de la intervención real de los contratantes, no basta todavía para configurar una simulación sensu stricto. En efecto, para que pudiera hablarse de simulación, se requeriría de las declaraciones aparentes hubieran sido fraguadas con la intención de engañar al público.

    En cuanto a la legitimación activa, señala nuestra doctrina que tal acción puede solicitarla cualquier acreedor anterior o posterior al acto simulado, en el entendido que nuestra jurisprudencia (véase, entre otras, sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 04 de Noviembre de 1980), ha establecido que el concepto de “acreedor” previsto en el artículo 1.281 del Código Civil Venezolano, abarca también a cualquier persona que “…tenga interés eventual o futuro en que se declare la existencia del acto simulado…”. Esta idea es complementada por el propio Melich-Orsini, al señalar:

    “…Siempre que una persona derive una utilidad legítima de la declaratoria de inexistencia del acto simulado o de la existencia del disimulado, dicha persona tiene interés, y por tanto, cualidad para accionar en simulación el acto o negocio jurídico de que se trate. Este interés así jurídicamente tutelado constituye un derecho subjetivo; derecho que consiste, como dice Gallinal: “en hacer declarar, pronunciar o constatar la simulación…”.

    Quien alegue la simulación, debe, en primer lugar, determinar cómo o bajo qué manera el acto simulado afecta su esfera de derechos e intereses (legitimación) y luego de ello, alegar y probar, conforme los presupuestos elementales del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, las circunstancias y hechos que rodean el acto jurídico que se le imputa el carácter simulado.

    En este sentido, nos enseña el maestro L.M.S. en su obra “La Prueba de la Simulación” (Editorial T.L., tercera edición, 2011) que “…La simulación como tema de prueba puede establecerse por cualquier medio de prueba, mediante inferencias obtenidas de indicios; esto es, la convergencia de conductas que permiten avisar la existencia de la simulación”, llamadas por este autor “indicios endoprocesales”, que son conductas procesales de muy relevante significancia semiótica (íbidem, pág. 404). “La simulación al ser un fenómeno mayormente psicológico deja tras sí un conjunto de vestigios cuya concatenación e ilación lógica y sustentada en soportes probatorios producen la inferencia de su existencia.”

    De esta manera, resulta fundamental determinar en cualquier caso en el que se pretenda la simulación de un negocio jurídico, los siguientes elementos:

    (a) Alegatos y pruebas acerca del efecto en cabeza del actor del acto alegado como simulado

    (b) Elementos alegados como determinantes de la simulación alegada, pues resulta fundamental, por estricta aplicación del artículo 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, señalar cuáles hechos determinan la simulación alegada.

    (c) Aportar elementos probatorios que, en conjunto, permitan al juzgador llevar a cabo una concatenación e ilación lógica y sustentada que produzca la inferencia de la existencia de la simulación alegada, partiendo de las cargas probatorias que derivan de los hechos alegados y la contestación que de los mismos se hagan.

    En el caso de marras, con respecto al primero de los supuestos, esto es, la legitimación para solicitar la simulación del negocio jurídico entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC., se concluye que corren insertos en autos contratos de arrendamientos sobre el local comercial objeto de la dación en pago en cuestión en el cual figura como arrendatario la empresa K-B-LLOS 00, C.A., lo cual, aunado a los derechos de preferencia ofertiva previstos en el –entonces vigente- Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, hacen presumir la existencia de la legitimación activa en cabeza del actor en este proceso, con lo cual se desecha la defensa propuesta por la demandada al pretender la falta de cualidad al no ostentar la cualidad de acreedor conforme lo dispone el artículo 1.281 del Código Civil Venezolano, pues esta Superioridad entiende y concluye que cuando el legislador se refiere a “acreedor” lo hace en un sentido amplio, incluyendo cualquier persona que “…tenga interés eventual o futuro en que se declare la existencia del acto simulado…”. Así se decide.

    Aporta la parte actora alegatos que, de ser probados, pudieran dar lugar a la simulación solicitada, pues ellos se dirigen a determinar que la operación de dación en pago es falsa, alegándose, en forma específica que: (i) No era cierta la existencia de un Acta de Asamblea de Accionistas de la empresa Inversiones 1182450, C.A. de fecha 21 de Marzo de 2012, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A Sdo., de fecha 27 de abril de 2012, pues de la revisión del expediente mercantil llevado por el Registro, no se constata tal Asamblea de Accionistas; (ii) Que lo que existía eran dos Asambleas de Accionistas, la primera de ellas, de fecha 04 de octubre de 2011, registrada en fecha 11 de Noviembre de 2011, bajo el Nº 37, tomo 298-A-SDO; además de otra Acta de Asamblea donde efectivamente se acuerda la disminución patrimonial celebrada el 24 de Enero de 2012, registrada el 22 de Marzo de 2012, bajo el Nº 31, Tomo 71-A-SDO., de las cuales no se evidenciaba la existencia de obligación alguna por parte de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. para con la empresa BEST CHOICE, INC, lo que conlleva a entender que estamos en presencia de un acto simulado; y, (iii) Que la dación en pago fue a título gratuito y era un acto simulado, siendo que las demandas llevaron a cabo actos gratuitos con el fin de perjudicar a la actora; que la arrendadora no estaba en disposición de venderle el local a la actora; que nunca existió una obligación entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC; y, que la disminución de patrimonio se debió a un error de cálculo.

    Alegados estos hechos, debe entonces analizarse el contradictorio y las pruebas para determinar si las consecuencias jurídicas determinan –o no- la simulación alegada.

    (i) De la alegada inexistencia de un Acta de Asamblea de Accionistas de la empresa Inversiones 1182450, C.A. de fecha 21 de marzo de 2012, registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A Sdo., de fecha 27 de abril de 2012, pues de la revisión del expediente mercantil llevado por el Registro, no se constata tal Asamblea de Accionistas.

    En efecto, en el libelo de demanda, la parte actora señaló, en forma específica lo siguiente:

    …Ahora bien, de una revisión del expediente contentivo del Acta Constitutiva de la arrendadora y de los Actos celebrados por la Asamblea Accionistas se pudo constatar en primer lugar que no existe el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha veintiuno (21) de marzo de 2012… a la que se alude como cause de la obligación cuyo pago fue el inmueble objeto de la controversia…

    Frente a dicho alegato, las demandadas ratificaron la existencia de dicha Acta de Asamblea General de Accionistas, y, sobre ese particular, según corre inserto a los folios 529 al 535, consta fehacientemente copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 1182450, C.A., celebrada en fecha 21 de marzo de 2012, registrada bajo el No.1, Tomo 111 A-Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, de la cual se aprecia que la codemandada INVERSIONES 1182450, C.A., celebró Asamblea Extraordinaria de Accionistas en la que se discutió la disminución del patrimonio mediante la entrega de unos inmuebles a la empresa BEST CHOICE INC, documento autentico al cual se le otorgó valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código; por tanto, no es cierto el primero de los alegatos señalados por el actor en su demanda para soportar la simulación alegada, pues si existe un Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES 1182450, C.A., celebrada en fecha 21 de marzo de 2012, registrada bajo el No.1, Tomo 111 A-Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, que fue la que sirvió como soporte a la dación en pago cuya simulación se pretende por esta vía. Así se decide.

    (ii) Que lo que existía eran dos Asambleas de Accionistas, la primera de ellas, de fecha 04 de octubre de 2011, registrada en fecha 11 de noviembre de 2011, bajo el Nº 37, tomo 298-A-Sdo.; además de otra Acta de Asamblea donde efectivamente se acuerda la disminución patrimonial celebrada el 24 de enero de 2012, registrada el 22 de marzo de 2012, bajo el Nº 31, Tomo 71-A-Sdo., de las cuales no se evidenciaba la existencia de obligación alguna por parte de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. para con la empresa BEST CHOICE, INC, lo que conlleva a entender que estamos en presencia de un acto simulado.

    En efecto, alega el actor lo siguiente:

    …Por el contrario, existe un Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 04 de octubre de 2011, registrada el 11 de Noviembre de 2011, bajo el Nº 37, tomo 298-A-Sdo., además de otra Acta de Asamblea donde efectivamente se acuerda la disminución patrimonial celebrada el 24 de Enero de 2012, registrada el 22 de marzo de 2012, bajo el Nº 31, Tomo 71-A-Sdo. De dichas asambleas no se evidencia la existencia de obligación alguna por la arrendadora a favor de su única accionista que pudiera ser saldada con la dación en pago del inmueble que ocupa mi mandante como arrendataria. Ello conlleva a concluir que estamos en presencia de un acto simulado para hacer la traslación de la propiedad del inmueble… sin contraprestación alguna…

    Aceptada la existencia de la actas en cuestión, pero negados los efectos por la parte demandada, observa este Juzgador que, ciertamente, ninguno de estas Actas de Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas (de fecha 04 de octubre de 2011 y 24 de enero de 2012) justifican la dación en pago cuya nulidad se pretende, empero, debe también señalarse que ninguno de esos actos estaba encaminado a tal fin, pues el Acta de Asamblea General de Accionistas que determinaba la dación en pago y que fue señalada en el documento traslativo de propiedad cuya simulación se pretende por esta vía, lo fue la celebrada en otra fecha y con otro contenido y a la cual nos referíamos “supra”, esto es, el acta celebrada en fecha 21 de marzo de 2012, registrada bajo el No.1, Tomo 111 A-Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, del cual se aprecia que la codemandada INVERSIONES 1182450, C.A., celebró Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en la que se discutió la disminución del patrimonio mediante la entrega de unos inmuebles a la empresa BEST CHOICE INC, documento autentico al cual se le otorgó valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357, 1359 y 1384 del Código. Por tanto, como consecuencia directa de la falta de procedencia del primero de los elementos alegados para soportar la simulación, este alegato debe desecharse, pues es claro que el hecho de que las actas al que se refiere este punto no sean para la dación en pago, no desdice de la existencia de otra acta que si se refiere al punto en cuestión y ello, para nada, desdice de la validez y fuerza del acta de fecha 21 de marzo de 2012 como antecedente para justificar la dación en pago. Así se decide.

    (iii) Que la dación en pago fue a título gratuito y era un acto simulado, siendo que las demandas llevaron a cabo actos gratuitos con el fin de perjudicar a la actora; que la arrendadora no estaba en disposición de venderle el local a la actora; que nunca existió una obligación entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC; y, que la disminución de patrimonio se debió a un error de cálculo.

    Para soportar este punto, señala el actor:

    …De manera pues que, si la dación en pago lo fue a título gratuito en un acto simulado, efectivamente el precio y la condiciones resultaron a todas luces inferior y más favorables que las ofrecidas a mi representada, lo cual se subsume en uno de los supuestos establecidos en el Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios para la procedencia del retracto legal arrendaticio…

    La existencia y prueba de una Asamblea de Accionistas de fecha 21 de marzo de 2012, registrada bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, a través de la cual se disminuye el patrimonio de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. y se acuerda la dación en pago al accionista BEST CHOICE, INC. de varios inmuebles, incluido el ocupado por el actor en su condición de arrendatario, justifica a todas luces el contenido económico de la operación y que no hubo una venta en condiciones más favorables a terceras personas, pues el monto a que se refiere la operación coincide con el ofrecido al actor en su oportunidad.

    Con relación a dicha Acta en particular, de fecha 21 de marzo de 2012, observa este Juzgador que la misma se refiere a la disminución de patrimonio de una sociedad mercantil, lo cual –para nada- tiene relación con el pago de dividendos, o mucho menos con la venta de acciones u otras figuras que pudieran parecer análogas o parecidas. Los aportes o disminuciones de patrimonio conllevan a los accionistas de la sociedad a incorporar al patrimonio o recibir en retorno, según el caso, el monto proporcional de dicho aumento o disminución patrimonial, no formando el monto, en caso de aumento, parte del capital social, pero sí de la prenda común de los acreedores. El aumento o disminución del patrimonio es una figura jurídica y contable totalmente distinta del aumento o disminución del capital social y/o dividendos por repartir. Para que exista un aumento o disminución del capital o se declare el reparto de dividendos, tiene que haber una Asamblea de Accionistas que decida aumentar o disminuir el capital, y/o que declare el reparto de dividendos, lo cual no aparece en los autos de ninguna de las asambleas de accionistas estudiadas y presentadas por las partes. Por el contrario, además del acta de Asamblea de fecha 21 de marzo de 2012, consta de autos sendas Actas de Asamblea (Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 04 de Octubre de 2011, registrada el 11 de noviembre de 2011, bajo el No. 37, Tomo 298-A-Sdo., además de otra Acta de Asamblea donde efectivamente se acuerda la disminución del patrimonio, celebrada el 24 de enero de 2012, registrada el 22 de marzo de 2012, bajo el No. 31, Tomo 71-A-Sdo.) donde se incrementa y posteriormente se disminuye el patrimonio, acordándose en su estudio concatenado la entrega de varios inmuebles a los accionistas en pago de su aportes, a título de dación en pago. Esta institución (dación en pago) es perfectamente válida y suficiente para pagar la disminución del patrimonio, al lograr retornar al accionista cuanto se ha disminuido el patrimonio. La dación en pago es uno de los mecanismos tradicionales previstos en el ordenamiento jurídico para extinguir obligaciones.

    Analizado lo anterior, se puede colegir del estudio del Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 21 de marzo de 2012, registrada bajo el Nº 1, Tomo 1, 11-A Sdo., en fecha 27 de abril de 2012, que no sólo se acordó una disminución de patrimonio, sino que se acordó la entrega a la accionista, en dación en pago, del aporte del patrimonio que habría desaparecido, de inmuebles que alcanzaban la suma de Doscientos Cuarenta y Siete Millones Novecientos Cincuenta y Cinco Mil Quinientos Treinta y Un Bolívares con Treinta Céntimos (Bs.F. 247.955.531,30). Dicha afirmación, contenida en instrumento debidamente inserto en acta que riela ante el Registro Mercantil y no desvirtuada, permite concluir que el acto jurídico registrado tiene efectos jurídicos frente a terceros y es suficiente para probar el negocio jurídico allí contenido, ello en estricta aplicación del contenido del artículo 19 y 25 del Código de Comercio Venezolano.

    De esta manera, se concluye que sí existía una obligación entre la dadora en pago y la receptora en pago del inmueble objeto del contrato, emergiendo así como consecuencia lógica que la operación entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC., tiene un origen patrimonial cierto y que se corresponde con operaciones mercantiles entre un accionista y la empresa en donde éste tiene acciones por efecto de la disminución de patrimonio. Así se decide.-

    Ahora bien, antes de pasar a cualquier otro punto ulterior, resulta necesario hacer algunos análisis sobre los informes presentados por la parte actora, en especial, en relación a sus señalamientos, pues pudiera alegarse que este Juzgador no tuvo en cuenta tales alegatos, irrumpiendo en el principio de exhaustividad. En este sentido, se observa que en sus informes presentados ante esta Alzada, la parte actora plantea una serie de eventos que tienen que ver con el análisis del acta de fecha 21 de marzo de 2012, al señalar: Que el Tribunal de la causa, confundió los términos patrimonio con capital, acepciones que en derecho mercantil tienen significados bastante disímiles. Que, la existencia del acta de fecha 21 de marzo de 2012, lejos de dar al traste con la pretensión deducida en razón de haber sido esbozada su inexistencia, refuerza los alegatos de la parte actora, respecto a la naturaleza simulada del acto traslativo de la propiedad, pues al disponerse del patrimonio de la empresa y convertirlo en dividendos a favor de la accionista, luego de haber declarado en Asamblea un incremento del mismo en razón del superávit por aumento de su valor en el mercado, es un acto que se encuentra reñido con el dispositivo del artículo 307 del Código de Comercio que textualmente establece que no se pueden pagar dividendos a los accionistas sino por utilidades líquidas y recaudadas y que del mismo modo la doctrina patria señala que sólo es posible el aumento de capital mediante revaluación de activos, empero que el reparto de dividendos que sea consecuencia de la revalorización, se encuentra prohibida conforme a un principio contable de aceptación general. Que, evidentemente, la disminución de patrimonio acordada en razón del error material señalado en Acta de Asamblea de Accionistas de la codemandada INVERSIONES 1182450, C.A., celebrada el 24 de enero de 2012, se encuentra justificada, mas no así la pretendida disminución total del patrimonio contenida en la Asamblea del 21 de marzo de 2012, mediante la capitalización del superávit o beneficio por revalorización de los inmuebles que constituyen el patrimonio de dicha empresa y menos aún con la salida de dicho patrimonio para el pago de una deuda con la accionista que no deviene de una utilidad líquida y recaudada, conforme las previsiones del citado artículo 307 del Código de Comercio. Que como presunciones para ser tomadas en este caso y determinar la simulación solicitada, establece: 1) Existe una relación estrecha entre la empresa BEST CHOICE, INC. e INVERSIONES 1182450, C.A., siendo la primera la única accionista de la última. Ello se patentiza además del hecho cierto que quien representa a la demandada BEST CHOICE, INC., en las asambleas es el ciudadano L.E.F.F.; quien a su vez forma parte la Junta Directiva de INVERSIONES 1182450, C.A.; 2) Luego de realizada la pretendida dación en pago en fecha 14 de noviembre de 2012, la empresa INVERSIONES 1182450, C.A., se mantuvo como arrendadora cobrando cánones de arrendamiento a su mandante hasta el 04 de marzo de 2013, fecha en la que notifican no la dación en pago celebrada sino una supuesta cesión del contrato de arrendamiento ocurrida de derecho en razón de la traslación de la propiedad. Además, los negocios jurídicos de ambas empresas se verifican en el mismo domicilio; 3) La situación patrimonial de las partes intervinientes en el negocio jurídico simulado no demuestra la justificación económica para la realización del mismo; por el contrario, ha quedado evidenciado que la pretendida disminución del patrimonio no tiene justificación legal alguna sino que es contraria al artículo 307 del Código de Comercio; 4) Además de la imposibilidad legal de que se disminuya el patrimonio mediante la capitalización de superávit a favor de la accionista, lo cual hace que la dación en pago se verificara como consecuencia de obligaciones inexistentes, existen suficientes indicios que hacen suponer que el negocio resulta evidentemente simulado y por ende resulta a todas luces procedente el ejercicio del retracto legal; 5) A pesar de haber sido impugnada la copia impresa del correo electrónico y su archivo adjunto, tales documentos constituyen indicios que adminiculados a la omisión de notificación de la dación en pago por parte del adquirente; a la notificación hecha por la empresa INVERSIONES 1182450, C.A. de un acto inexistente (cesión de contrato de arrendamiento) y a la imposibilidad legal de disminución total del patrimonio de dicha empresa mediante la capitalización del superávit o revaluación del mismo a favor del accionista, hacen presumir que la conducta de las codemandadas se encontraba dirigida a poner en cabeza de la accionista la propiedad de los activos de la empresa sin que existiese obligación alguna que saldar y sin que tal operación reportase el ingreso de activos líquidos al balance de INVERSIONES 1182450, C.A, en evidente detrimento del derecho de la parte.

    Ahora bien, este Juzgador debe señalar que, por respeto al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no le es dable analizar ninguno de los elementos planteados por el actor en sus informes con respecto al análisis del Acta de Asamblea General de Accionistas de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A., de fecha 21 de marzo de 2012, pues ello sería tanto como a.t.q.e. al thema decidendum que se trabó con la litis, pues lo cierto es que nunca esos elementos fueron planteados en el libelo de la demanda y se incorporan, por primera vez, en los informes. Aceptar esos alegatos, sería tanto como mermarle el derecho a la defensa a la parte demandada, pues no tendría oportunidad procesal para alegar y probar la –eventual- improcedencia de tales señalamientos. Los análisis de hechos, que a su vez determinan el principio de congruencia, están limitados a los alegatos de las partes en su demanda y contestación, y, excepcionalmente, podrán analizarse argumentos planteados por primera vez en informes, cuando éstos contengan cuestiones de orden público, lo que no es el caso de autos. Así se decide.-

    No obstante lo anterior, y para que no quede ninguna duda al respecto, en el análisis que se hizo acerca de los efectos del acta de fecha 21 de marzo de 2012, se puede colegir que la misma se refiere a la disminución patrimonial de una sociedad mercantil, lo cual –para nada- tiene que ver con el pago de dividendos, mucho menos, con la venta de acciones u otras figuras que pudieran parecer análogas o parecidas. Los aportes o disminuciones patrimoniales obligan a los accionistas a incorporar al patrimonio o recibir en retorno, de la sociedad mercantil el monto (en proporción) de dicha disminución o aumento patrimonial, no formando parte del capital, pero sí de la prenda común de los acreedores. El reforzamiento o disminución patrimonial, es una cuenta totalmente distinta al capital y/o dividendos por repartir, pues, tanto para que exista capital o se declaren dividendos, tiene que haber una Asamblea de Accionistas que declare dividendos o que decida aumentar capital, lo cual no aparece en los autos de ninguna de las asambleas de accionistas estudiadas. El pago por vía de dación en pago de una disminución de patrimonio, es perfectamente válido y suficiente para lograr el fin de retornar al accionista cuanto se ha disminuido el patrimonio, pues la dación en pago es uno de los mecanismos para extinguir obligaciones. Por tanto, no existe violación alguna de la norma contenida en el artículo 307 del Código de Comercio, pues no consta en autos que se hubieren decretado dividendos y se pretendan pagar los mismos a través de la dación en pago. Así también se declara.-

    Con relación a los elementos del cual pretende la parte actora emerjan presunciones, se colige que ninguno de ellos permiten a este Juzgador arribar a la presunción hominis que pretende sea acogida por la parte actora, pues si bien existe una relación entre la empresa BEST CHOICE, INC. e INVERSIONES 1182450, C.A., siendo la primera la única accionista de la última, los hechos relativos a la representación por parte del ciudadano L.E.F.F.; que la empresa INVERSIONES 1182450, C.A se mantuvo como arrendadora cobrando cánones de arrendamiento hasta el 04 de marzo de 2013, fecha en la que notifican la cesión del contrato de arrendamiento ocurrida de derecho por cuanto de la traslación de la propiedad; que los negocios jurídicos de ambas empresas se verifican en el mismo domicilio; no son capaces, aun y adminiculándose con las distintas asambleas de accionistas celebradas en el marco de la empresa INVERSIONES 1182450, C.A., de generar la sensación o presunción de que no hubo la dación en pago anunciada en el acta de asamblea de fecha 21 de marzo de 2012 y/o de que se trata de un acto simulado, pues tal actuación es perfectamente válida desde el punto de vista mercantil y abarcaba, no sólo el bien arrendado por el actor, sino otra gran cantidad de bienes inmuebles (más de 50), lo que desdice de una intención deliberada y específica de afectar al actor. No le convence a este Juzgador que la Asamblea de Accionistas de fecha 21 de marzo de 2012, tuvo como objeto dañar o afectar a la actora y/o que tuvo como norte soslayar su derecho de preferencia o de retracto legal arrendaticio, pues de ser así, ningún sentido habría tenido incluir tantos otros bienes inmuebles en la operación, pagar los derechos de registro y los impuestos asociados a tal operación, y, las demás consecuencia de tales actos. La solución de continuidad que explica esos hechos, sin duda, obedece a actuaciones propias en el marco de empresas, por sus complejas actividades. La ilación exigida por los indicios endoprocesales, tienen que estar dirigidos a burlar a los acreedores, cuestión ésta que no luce el norte de la operación, pues se transmitieron en el documento cuya simulación se pretende más de cincuenta (50) locales comerciales, lo cual desdice del fin señalado por la parte actora en su libelo. Pagar semejante cantidad de impuestos, tasas y contribuciones, por solo decir una de las consecuencias naturales de tales operaciones, no tendría ningún sentido, si el fin hubiese sido burlar a la parte actora. No puede entonces derivarse la presunción hóminis señalada por el actor en sus informes, pues no está ese “olor” necesario para determinar que el ánimo de la parte era dañar o afectar a los derechos al acreedor, pues amen de no existir prueba alguna de que otra(s) persona(s) pudieran haberse dañado o afectado con la operación en cuestión, es evidente que se trató de una operación compleja, que comportó más de cincuenta (50) bienes inmuebles, resultando ajeno a la lógica de este Juzgador entender la misma dentro del marco de una simulación. Así se decide.-

    En razón de los razonamientos expuestos y visto el establecimiento y apreciación del material probatorio traído a los presentes autos, no queda otro camino que declarar improcedente la pretensión actoral de simulación del contrato o negocio jurídico contenido en el contrato de dación en pago celebrado entre INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC, el cual consta en documento protocolizado en fecha 14 de noviembre de 2012, bajo el N° 2012.2093, bajo el asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.19876, correspondiente al folio Real del año 2012, mediante el cual se le transmitió a la última de las mencionadas, entre otros bienes inmuebles, un local comercial ubicado en el nivel plaza (planta baja), distinguido con el número 2 del edificio denominado Torre la castellana, situado en la avenida principal de la Urbanización la castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. Así expresamente se decide.

    DEL RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO.

    En forma subsidiaria, solicita la parte actora el retracto legal arrendaticio en cuanto a la operación de dación en pago que consta de documento protocolizado debidamente inscrito en fecha 14 de noviembre de 2012, bajo el N° 2012. 2093, bajo el asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.19876, correspondiente al folio Real del año 2012, mediante el cual se le transmitió a la última de las mencionadas, entre otros bienes inmuebles, un local comercial ubicado en el nivel plaza (planta baja), distinguido con el número 2 del edificio denominado Torre la castellana, situado en la avenida principal de la Urbanización la castellana, cruce con la calle J.Á.L., Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Al respecto, establecen los artículos 43 al 45 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, establecen de manera expresa lo siguiente:

    Artículo 43: El retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad. Para ejercer este derecho, el arrendatario debe cumplir con las condiciones establecidas en el artículo anterior.

    Artículo 44: A los fines del ejercicio del derecho preferente, el propietario deberá notificar al arrendatario, mediante documento auténtico, su manifestación de voluntad de vender. En dicha notificación se deberá indicar el precio, condiciones y modalidades de la negociación.

    Parágrafo Único: El arrendatario deberá notificar igualmente al propietario, en forma indubitable, su aceptación o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el término de quince (15) días calendario a contar de la fecha del ofrecimiento. Transcurrido este término sin que el arrendatario hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedará en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta.

    Artículo 45: Transcurridos ciento ochenta (180) días calendario después del ofrecimiento de venta a que se refiere el artículo anterior, sin que se hubiese efectuado la venta a terceros, quedará sin efecto dicho ofrecimiento, debiendo en consecuencia, cursarse una nueva oferta al arrendatario para cualquiera otra negociación que se pretendiere celebrar.

    Frente a dicha pretensión, oponen las demandadas, dos defensas, a saber, que de prosperar, hacen innecesario cualquier análisis acerca de la consumación o no de la oferta preferente y sus consideraciones:

    (a) La exclusión de la operación de dación en pago del retracto legal arrendaticio; y,

    (b) La caducidad de la acción, por haberse ejercido luego del término previsto en el artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

    Con relación a la defensa planteada en el punto (a), esto es, que la dación en pago estaría excluida del ejercicio de la acción de retracto, observa este Juzgador que el contenido de la norma del artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliario es claro al no distinguir la forma cómo la propiedad es transmitida, ergo, la dación en pago, de cumplir con los extremos previstos en la normativa adjetiva, pudiera ser posible del ejercicio de retracto legal arrendaticio, y así se declara.

    Con respecto a la caducidad determinada en el punto (b), ciertamente deben hacerse una serie de reflexiones para determinar la procedencia –o no- de tal alegato que se esgrime como defensa por la parte demandada. En este sentido, tal y como lo dispone el artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, “…el derecho de retracto a que se refiere el artículo 43, deberá ser ejercido por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta (40) días calendario, contados a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación cierta que de la negociación celebrada deberá hacerle el adquiriente. A dicha notificación deberá anexarse necesariamente copia certificada del documento contentivo de la negociación, la cual quedará en poder del notificado.”. En ampliación a dicho concepto, y en cumplimiento al norte constitucional relativo a la búsqueda de la verdad y la justicia por encima de las formas (artículos 26 y 257 de la Carta Magna), se ha entendido a nivel jurisprudencial que en caso de no cumplirse con la notificación prevista en el artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliario, el lapso de caducidad de cuarenta (40) días comenzará a constar desde el mismo momento en que el arrendatario adquiere conocimiento de la operación susceptible de ejercer el derecho de retracto; criterio que ha sido repetido en innumerables fallos, y traemos a colación el contenido en la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Nº RC.000040, de fecha 21 de febrero de 2013, Exp. Nº 12-307, con ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., señaló:

    …Bajo el amparo del nuevo y vigente criterio jurisprudencial, para lo cual se ratifica mediante la presente decisión, la Sala destaca una vez mas que, en el caso de autos, para que le nazca el derecho de ejercer la acción de retracto legal, incluso arrendaticio, debe el sujeto activo de la acción, ejercerla dentro de los cuarenta (40) días siguientes, computados a partir de la fecha en la que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la enajenación respectiva, es a partir de ese momento, cuando el término de caducidad debe comenzar a regir para ejercer dicha acción de retracto legal…

    .

    Es evidente que en el caso de autos, la parte demandada no cumplió con la notificación en la forma estricta prevista en el artículo 47 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliario, al –por ejemplo- no acompañar a la notificación de fecha 4 de marzo de 2013 (sobre la cual no existe ninguna controversia en cuanto a su existencia) copia certificada de la operación de dación en pago; no obstante lo anterior, si existen elementos que permiten deducir que la arrendataria tuvo conocimiento de la transmisión del inmueble, al menos, desde el 4 de marzo de 2013, con lo cual se cumplió con el fin útil de la notificación, naciendo a partir de ese día el lapso de cuarenta (40) días para su ejercicio.

    En efecto, juzga esta superioridad que la de la carta de fecha 4 de marzo de 2013, emergen elementos de convicción que determinan que el actor podría determinar la existencia de la transmisión de la propiedad del bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento, pues no solo se señala se transmiten las resultas económicas del contrato, sino también las obligaciones de la relación arrendaticia, las cuales, por su naturaleza, normalmente son cumplidas únicamente por aquel que tiene la propiedad o, al menos, la posesión del bien objeto del contrato de arrendamiento, con lo cual, era evidente que implicaba entonces que BEST CHOICE, INC no sólo habría recibido un conjunto de derechos económicos del contrato de arrendamiento (vgr. cobro de cánones), sino también de obligaciones, cuya naturaleza permitía inducir la existencia de una operación de mayor entidad con BEST CHOICE, INC., capaz de transmitirle la propiedad, naciendo entonces, a partir del 4 de marzo de 2013, el lapso de caducidad, el cual es fatal. Las investigaciones en registro y la solicitud de copia, lejos de determinar el inicio de algún lapso o término, demuestra que la actora sabía que se habría transmitido la propiedad del bien, pues de acuerdo a nuestras máximas de experiencia, no es usual que un inquilino, se traslade al registro para determinar quién es el propietario del bien en medio de un contrato que está a punto de finalizar. Se concluye así que transcurrieron más de cuarenta (40) días a partir de la fecha en que tuvo conocimiento efectivo el actor de la transmisión de la propiedad cuyo retracto se pretende en fecha 4 de marzo de 2013, siendo forzoso entonces a esta Superioridad declarar la caducidad del retracto legal. Así expresamente se decide.-

    DE LA RECONVENCIÓN POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

    La empresa BEST CHOICE, INC., solicita, por vía de reconvención o mutua petición, el cumplimiento del contrato de arrendamiento existente entre dicha empresa (en su condición de parte subrogada por virtud del artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley de Arrendamiento Inmobiliario) y la empresa K-B-LLOS 00, C.A., ello por haber vencido el término natural del contrato y la prórroga legal arrendaticia, todo lo cual consta en pruebas con documentos debidamente autenticados, en especial, del documento referente a la prórroga legal autenticada ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda de fecha 27 de octubre de 2010, bajo el No. 19, Tomo 165, a través del cual se suscribió entre las partes otro documento denominado prórroga legal, el cual previó la finalización de dicha prórroga para el 24 de noviembre de 2013.

    Se pretendió, en términos concretos para que la demandada: a) Diera cumplimiento al contrato de arrendamiento y la prórroga legal arrendaticia correspondiente suscrito entre INVERSIONES 1182450, C.A., y K-B-LLOS00, C.A. b) Que, como consecuencia de lo anterior, entregara a la propietaria de EL INMUEBLE, esto es, a BEST CHOICE, INC., libre de personas y bienes, el local comercial objeto del contrato, el cual consta de un local comercial. c) Que, igualmente, y como daños y perjuicios previstos a través de cláusula penal, solicitaba se pague la suma de QUINIENTOS TREINTA (Bs. 530,oo) por cada día de retraso en la entrega de EL INMUEBLE, cantidad ésta que deberá computarse desde el día 24 de noviembre de 2013 (exclusive) hasta la fecha definitiva de su entrega (inclusive), para lo cual solicitaba y anticipaba que se ordene una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar el número de días que transcurrió desde la fecha en que debió hacerse efectiva la entrega del inmueble objeto del contrato hasta la fecha correspondiente para su entrega; d) En pagar la suma que corresponda por vía de INDEXACIÓN o ajuste inflacionario de los montos correspondientes en el punto anterior de cláusula penal, para lo que se solicitaba y anticipaba que se ordene una experticia complementaria al fallo; ) En pagar las costas y costos del proceso”.

    En la contestación a la demanda, la parte actora-reconvenida, sólo planteó la cuestión previa prevista en el ordinal 5to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 36 del Código Civil Venezolano, al no haber caucionado la actora, BEST CHOICE, INC., empresa con domicilio en el extranjero, la demanda. En este sentido, establece el artículo 36 del Código Civil establece que “el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes especiales.”

    Del estudio de las actas del expediente, se concluye:

    (a) No cabe duda que la empresa BEST CHOICE, INC., es una empresa extranjera, en específico, una empresa constituida conforme a las leyes de Barbados.

    (b) La parte demandada BEST CHOICE, INC., no prestó caución alguna para interponer su demanda, ni tampoco así le fue exigida por parte del Tribunal de Primera Instancia.

    (c) Consta de autos, en especial, del documento de fecha 14 de noviembre de 2012, debidamente protocolizado bajo el N° 2012. 2093, asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el N° 240.13.18.1.19876, correspondiente al folio Real del año 2012, que la empresa BEST CHOICE, INC., tiene bienes inmuebles suficientes en el país, habida cuenta que es propietario, no sólo del bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento, sino de un conjunto de oficinas y locales comerciales adicionales (más de 50).

    Con base a lo anterior, es evidente y así resulta de autos, que la demandada BEST CHOICE, INC tiene bienes suficientes para responder de la presente reconvención, razón por la cual resulta improcedente la excepción de la cautio iudicatum solvi propuesta por la actora y así expresamente se decide.-

    Determinado lo anterior, y en cuanto al fondo de la controversia, se observa que la parte actora reconvenida no planteó ningún elemento a su favor, por lo que no existe ninguna defensa o excepción a ser analizada. De otro lado, se observa que del documento denominado entre las partes como prórroga legal, de fecha 27 de octubre de 2010, resultan clara y evidente para determinar la expiración del término del contrato y la exigibilidad del cumplimiento del mismo, con la consecuente obligación de la empresa K-B-LLOS 00, C.A., de entregar el bien objeto del contrato de arrendamiento libre de personas y bienes, en el entendido que el contrato original previó una cláusula penal a razón de Bs.F. 530,oo por cada día de retraso en la entrega del inmueble luego de vencido el término, cuya procedencia es evidente y procedente desde el día 25 de noviembre de 2013 (inclusive), fecha en que debió haber entregado el inmueble arrendado la empresa K-B-LLOS 00, C.A. libre de personas y bienes.

    Por último y en cuanto a la indexación, es evidente que la misma tiene lugar en caso de obligaciones líquidas y exigibles, las cuales se ven afectadas por el efecto del tiempo y de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda durante el proceso. En tal sentido, la indexación solicitada debe acordarse por razón del tiempo transcurrido, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo desde la fecha de admisión de la demanda (31 de mayo de 2013) hasta la fecha en que quede firme el fallo definitivo a dictarse en el presente proceso y así se decide.

  6. DISPOSITIVA.

    En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil K-B-LLOS 00, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 30, Tomo 536-A-Qto, en fecha 30 de abril de 2001, cuya última modificación consta del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 11 de marzo de 2011 y debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 06 de abril de 2011, bajo el Nº 31, Tomo 86-A-Qto., en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Junio de 2014;

SEGUNDO

SIN LUGAR la demanda por simulación y, en forma subsidiaria, por retracto legal arrendaticio incoada por la empresa K B-LLOS 00, C.A. en contra de las empresas INVERSIONES 1182450, C.A. y BEST CHOICE, INC.;

TERCERO

SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 5º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la falta de cautio judicatum solvi, planteada por la parte actora reconvenida, K-B-LLOS 00, C.A., en relación a la reconvención planteada en su contra por la empresa BEST CHOICE, INC.;

CUARTO

CON LUGAR la reconvención propuesta por BEST CHOICE, INC en contra de K-B-LLOS 00, C.A. por cumplimiento del contrato de arrendamiento originalmente suscrito entre INVERSIONES 1182450, C.A. y K-B-LLOS 00, C.A., para lo cual se condena a la empresa K-B-LLOS 00, C.A., en lo siguiente:

1) Entregar, libre de personas y bienes, a BEST CHOICE, INC, el local comercial objeto del contrato, esto es, un local comercial ubicado en el Nivel Plaza (planta baja) distinguido con el Número 2, del edificio TORRE LA CASTELLANA, situado en la Avenida Principal de la Urbanización La Castellana, cruce con calle J.Á.L., jurisdicción del Municipio Chacao, Estado Miranda;

2) Pagar los daños y perjuicios previstos como cláusula penal, a razón de QUINIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs.F. 530,oo) por cada día de retraso en la entrega del inmueble, a partir del día 25 de noviembre de 2013, inclusive, hasta la fecha en que quede firme el presente fallo. En tal sentido, se ordena la ejecución de una experticia complementaria al fallo que determine el número de días que transcurra desde el día 25 de noviembre de 2013, inclusive, hasta la fecha en que se dicte el auto que declare firme la sentencia definitiva que se dicte en el presente proceso, determinando el valor a pagar por este concepto al multiplicar el número de días por la suma de QUINIENTOS TREINTA BOLÍVARES (Bs.F. 530,oo); y,

3) Pagar la indexación de los montos condenados en el aparte anterior desde la fecha en que se admitió el presente proceso (31 de mayo de 2013) hasta la fecha en que quede firme el fallo definitivo en el presente proceso, en base al vencimiento de cada día de retraso en el pago. A tales fines, se ordena experticia complementaria al fallo que determine, en forma escalonada y en función al valor que se sume día a día por efecto de la aplicación de la cláusula penal, el valor indexado del monto condenado en el aparte anterior; y,

QUINTO

Se condena en costas a la empresa K-B-LLOS 00, C.A., de conformidad con lo establecido por el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA, la decisión apelada de fecha 02 de Junio de 2014.

Líbrese oficio de participación al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-

Regístrese, publíquese, notifíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

E.J.S.M.

LA SECRETARIA,

Abg. E.J. TORREALBA C.

Exp. Nº AP71-R-2014-000739.

Definitiva/Mercantil

Simulación y retracto legal arrendaticio/

Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento

Sin Lugar la Apelación/Sin Lugar Demanda

Con Lugar Reconvención

CONFIRMA/”D”/EJSM/EJTC/Carlos

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.). Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. E.J. TORREALBA C.