Sentencia nº 01549 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Noviembre de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2009-0858

El 15 de octubre de 2009 el abogado L.G.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 7.043, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SUPER K LA KARIBEÑA, C.A., inscrita el 15 de febrero de 1990 en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 19, Tomo 50-A-Sgdo., interpuso ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Resolución N°183 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA, en la cual declaró la extinción por decaimiento del permiso de transmisiones regulares otorgado al ciudadano A.G.E., por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones mediante oficio N° 00669 del 16 de julio de 1990, para prestar el servicio de radiodifusión sonora en la frecuencia modulada 99,1 MHz, Canal 16, Clase “A”, en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta; la cesación de los efectos del referido permiso; improcedente la solicitud de transformación de título formulada por la representación de la sociedad mercantil recurrente; así como la conclusión del procedimiento administrativo iniciado a los fines de tramitar dicha petición, y el archivo del expediente correspondiente.

El 20 de octubre de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz con el objeto de pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado.

Para decidir, la Sala observa:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

En fecha 31 de julio de 2009 el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, dictó la Resolución N° 183 en los términos que a continuación se transcriben:

… RESOLUCIÓN

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 19 numerales 23 y 24 del Decreto Sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional N° 6.732 de fecha 02 de junio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.202 de fecha 17 de junio de 2009, en concordancia con el artículo 104 de la ley (sic) Orgánica de Telecomunicaciones, este Despacho,

Considerando que el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones estableció la necesidad de transformar las concesiones y permisos otorgados de conformidad con la legislación anterior, en las habilitaciones administrativas, concesiones u obligaciones de notificación o registros establecidas en la referida Ley, debiendo la transformación de los referidos títulos jurídicos ser solicitada por el interesado dentro del plazo que al efecto estableciera la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, el cual no podía ser inferior a sesenta (…) días hábiles.

Considerando que la referida norma consagró la obligación de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de establecer, mediante resolución, cronogramas especiales de transformación de las concesiones y permisos otorgados antes de la publicación de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Considerando que, mediante la Resolución N° 93 de fecha 4 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.342 de fecha 10 de diciembre de 2001, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones estableció el Cronograma de Transformación de los Títulos de Concesión o Permisos Otorgados con Anterioridad a la Entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Considerando que, según el referido cronograma, las personas naturales o jurídicas que detentaban títulos para la prestación de servicios que pudieran catalogarse como ‘Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (AM), Radiodifusión Sonora en Frecuencia Modulada (FM), Ambiente Musical, Televisión Abierta VHF y Televisión Abierta UHF’ disponían de un plazo de sesenta (…) días hábiles contados a partir del 11 de marzo de 2002 para solicitar la transformación a que hace referencia el artículo 210 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Considerando que en fecha 18 de abril de 2002, G.G.R., actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil SUPER K LA KARIBEÑA, C.A. (…), presentó ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones solicitud de transformación del Título Administrativo Definitivo contenido en el Oficio N° 00669 de fecha 16 de julio de 1990, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (…), mediante el cual se autorizó el inicio regular de las transmisiones de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, Frecuencia 99.1 MHz, Canal 16, Clase ‘A’, en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta; a nombre de la referida sociedad mercantil.

Considerando que en los archivos y registros de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, se evidencia que el Título Administrativo Definitivo contendido (sic) Oficio (sic) de Transmisiones Regulares N° 00669 de fecha 16 de julio de 1990, emitido por el extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones, (…), fue otorgado a favor del ciudadano A.G.E., y no de la sociedad mercantil SUPER K LA KARIBEÑA, C.A.

Considerando que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, establece en su artículo 210, numeral 7 lo siguiente:

‘…7. La transformación del título jurídico a que se refiere este artículo deberá solicitarla el interesado dentro del plazo que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones…’ (…).

Considerando que, la Resolución N° 93 (…), en su artículo 2 establece:

‘Las personas que detenten títulos para la prestación de servicios o la realización de cualquier actividad de telecomunicaciones deberán consignar en el plazo establecido en el cronograma previsto en la presente Resolución, solicitud de transformación…’ (….).

Considerando que de la revisión de los archivos y registros de esta Comisión, no evidencia (sic) la existencia de autorización alguna emitida por la autoridad competente, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, a favor de la sociedad mercantil SUPER K LA KARIBEÑA, C.A., para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, través (sic) de la frecuencia 91,1 MHz, en la ciudad de Porlamar, estado Nueva Esparta.

Considerando que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para intervenir en un procedimiento administrativo es necesario que el solicitante posea la titularidad del derecho subjetivo.

Considerando que en los registros y archivos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones se evidencia la existencia del Acta de Defunción N° 480 de fecha 1 de diciembre de 1994, emanada de la ´Primera Autoridad Civil del Municipio Foráneo El Cafetal del Estado Miranda’, mediante la cual se deja constancia del fallecimiento del ciudadano A.G.E., ocurrido en fecha 30 de noviembre de 1994.

Considerando que el decaimiento de un acto administrativo puede provenir de la desaparición de un supuesto indispensable para su validez, de la derogación de la regla legal en que el acto se fundaba, o en el cambio de legislación que haga imposible jurídicamente la subsistencia del mismo.

Considerando que el fallecimiento de A.G.E. constituye una circunstancia superveniente que hace desaparecer un presupuesto de hecho indispensable para la existencia del Título Administrativo Definitivo contendido (sic) Oficio (sic) de Transmisiones Regulares N° 00669 de fecha 16 de julio de 1990, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (…) y, que determinó el reconocimiento de una situación jurídica particular concreta a favor del referido ciudadano.

Considerando que la declaratoria de cesación de efectos de un acto administrativo, en principio corresponde a la propia Administración, mediante la aplicación de la figura del ‘Decaimiento’, la cual procede ante el presupuesto de desaparición o modificación de las condiciones, de hecho o de derecho, necesarias para la subsistencia del mismo y que sirvieron en su momento de sustento para que fuese dictado.

Considerando que de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 9 ejusdem, este Despacho debe resolver las instancias o peticiones que se le dirijan o bien declarar en su caso, los motivos que tuviere para no hacerlo.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar la EXTINCIÓN por decaimiento del Título Administrativo Definitivo contendido (sic) en el Oficio N° 00669 de fecha 16 de julio de 1990, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (…), mediante el cual se autorizó el inicio regular de las transmisiones de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, Frecuencia 99,1 MHz, Canal 16, Clase ‘A’, en la ciudad de Porlamar, estado Nueva Esparta; a favor del ciudadano A.G.; en virtud del fallecimiento del mismo.

SEGUNDO: Declarar la CESACIÓN de los efectos jurídicos del Título Administrativo Definitivo contendido (sic) en el Oficio N° 00669 de fecha 16 de julio de 1990 (…).

TERCERO: (…) IMPROCEDENTE (…) la solicitud de transformación presentada por la sociedad mercantil SUPER K LA KARIBEÑA, C.A.

CUARTO: (…) CONCLUIDO el procedimiento administrativo iniciado por la sociedad mercantil SUPER K LA KARIBEÑA, C.A. y ORDENAR a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el archivo de la solicitud que dio origen al mismo.

QUINTO: Ordenar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones el ARCHIVO del expediente administrativo a nombre (sic), A.G., en el Archivo Central de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones…

. (Resaltado del texto).

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD

El 15 de octubre de 2009 el abogado L.G.M., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Super K La Karibeña, C.A., antes identificada, interpuso ante esta Sala recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Resolución N°183 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

En el escrito contentivo del recurso ejercido el apoderado actor afirma que, en el caso bajo análisis, las causales que motivaron a la Administración para dictar el acto administrativo recurrido, no son objeto de las sanciones previstas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones.

Sostiene, que a los fines de dictar la Resolución impugnada el órgano administrativo, debió aplicar supletoriamente el procedimiento consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, toda vez que el procedimiento administrativo establecido en el último de los mencionados textos legales está “diseñado” para la imposición de las sanciones previstas en dicha Ley.

Manifiesta, que de un análisis comparativo de los procedimientos previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se puede observar que en ambos casos se establece un acto de inicio y la notificación de los sujetos a quienes dichos procedimientos van dirigidos, con el objeto de su comparecencia en un lapso de diez (10) días para exponer sus alegatos y promover pruebas.

Denuncia, la falta de notificación de su representada acerca del inicio del procedimiento administrativo para el decaimiento de la concesión, así como la falta de emplazamiento de ésta para presentar sus argumentos y promover las probanzas pertinentes, lo cual constituye -a su decir- una violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.

Señala, que la titularidad de la concesión para las transmisiones de la estación de radiodifusión sonora en frecuencia modulada, Frecuencia 99,1 MHz, Canal 16, Clase “A”, en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta, es un derecho personal al cual le es aplicable las normas que sobre la prescripción de los derechos personales establece el Código Civil.

Expresa, que tanto la Dirección General Sectorial de Telecomunicaciones como la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) “…han percibido de Super K La Karibeña C.A. todos los pagos de tasas e impuestos causados por el uso el (sic) espectro radio eléctrico (sic), en virtud de la (…) concesión, por 19 años consecutivos, es decir, por mas (sic) del término de diez años que se requiere para adquirir un derecho personal por prescripción…”.

Indica, que por lo anterior, cuando su mandante solicitó la “homologación a la cual se refiere el acto administrativo” recurrido, su representada era ya titular de la concesión.

Sostiene, la validez del acto jurídico mediante el cual el titular original de la concesión, ciudadano A.G.E., cedió ésta a la empresa Super K La Karibeña, C.A. y afirma que “…habiendo sido conocido [la cesión] por la autoridad administrativa competente, fue autorizado tácitamente por ella, al no haberse opuesto a que [la mencionada sociedad mercantil] ejerciese los derechos del concesionario…”.

Expone, que la “posesión del derecho” por parte de su poderdante es de buena fe pues tanto la “cesión autenticada” como el “acta de defunción” del ciudadano A.G.E., le fueron notificadas oportunamente a la Dirección General Sectorial de Telecomunicaciones y a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL).

Solicita, se decrete medida de amparo cautelar a los fines de suspender los efectos de la Resolución N°183 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, y afirma que el cierre de la emisora Super K La Karibeña genera daños para la colectividad así como para los trabajadores de esa emisora, pues éstos perderían su “fuente de sustentación”.

Manifiesta, que el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar, se configura por la titularidad de su mandante de la concesión para las transmisiones de la estación de radiodifusión sonora en la frecuencia modulada 99,1 MHz, en la ciudad de Porlamar, Estado Nueva Esparta.

Sostiene, que el periculum in mora se deriva de la interrupción “innecesaria e ilegítima” del servicio prestado a la colectividad “neoespartana” por la sociedad mercantil Super K La Karibeña, C.A., en el ejercicio de dicha concesión.

III

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. Al respecto, se observa lo siguiente:

De conformidad con la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con la acción de amparo constitucional, esta última, es decir, la acción de amparo, se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la del recurso de nulidad que constituye la acción principal.

En el caso de autos, el recurso contencioso administrativo de nulidad se ha interpuesto contra la Resolución N°183 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

En tal sentido, cabe traer a colación el contenido del numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el primer aparte de dicha norma, según los cuales:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia (…).

(…omissis…)

30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad;

(…omissis…)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refieren este artículo en sus numerales 1 al 2. En Sala Constitucional los asuntos previstos en los numerales 3 al 23. En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37. En Sala de Casación Penal los asuntos previstos en los numerales 38 al 40. En Sala de Casación Civil el asunto previsto en los numerales 41 al 42. En Sala de Casación Social los asuntos previstos en los numerales 43 al 44. En Sala Electoral los asuntos previstos en los numerales 45 y 46. En los casos previstos en los numerales 47 al 52 su conocimiento corresponderá a la Sala afín con la materia debatida

.

De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, la competencia para conocer los recursos contencioso administrativos de nulidad contra los actos de efectos generales y particulares del Poder Ejecutivo Nacional corresponde a esta Sala Político-Administrativa.

Así, a los fines de determinar cuáles autoridades integran el Poder Ejecutivo Nacional, debe la Sala reiterar su criterio según el cual la competencia para conocer las acciones ejercidas contra actos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional se limitará a las actuaciones emanadas de los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales a tenor de lo establecido en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C. deM., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras y las autoridades regionales.

Igualmente, se ha reiterado que corresponde a esta Sala conocer las acciones interpuestas contra las actuaciones de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, las cuales según la norma citada son: la Procuraduría General de la República,de fechaido siesr dead de mofn el artecho de preferencia para la extensitas y Trabajadores se encuentran ear ejercida como el a el C. deE., el C. deD. de la Nación, las Juntas Sectoriales y Juntas Ministeriales.

En este orden de ideas, dado que en el caso bajo examen se ha ejercido un recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente con amparo cautelar, contra un acto emanado del titular de un órgano de la Administración Pública Central, concretamente el Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, la competencia para su conocimiento y decisión corresponde a esta Sala Político-Administrativa, conforme a lo dispuesto en el numeral 30 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el numeral 5 del artículo 266 del Texto Constitucionalro del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informp. Así se declara.

IV

DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, se pasa a decidir preliminarmente sobre la admisibilidad de la acción de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar.

En este sentido, corresponde analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será estudiado al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Precisado lo anterior, observa la Sala que en el caso de autos no se verifica ninguna de las restantes causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado aparte 5 del artículo 19, toda vez que no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta, se desprende de autos el interés de la parte recurrente en la interposición del recurso, no se han acumulado acciones excluyentes, se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso y no se aprecian conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles en el escrito contentivo de la acción ejercida.

Por lo anterior, esta M.I. admite provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V

DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.) esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, orientada como se encuentra a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta lo hace equiparable en idénticos términos a una medida cautelar, con la diferencia de que el amparo conjunto alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Al respecto, se señaló en la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En atención a tales circunstancias y a la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, considerando, además, el poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo; estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de la especial figura del amparo, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por ser contrario a los principios que informan dicha institución, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en la mencionada Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala, deberá emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, afirmó el fallo en referencia y así lo ratifica la Sala una vez más en esta oportunidad, que tal tramitación no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo al efecto el procedimiento establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actualmente aparte primero del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluyó la Sala en el mencionado fallo, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con el recurso de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

Determinados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional incoada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.

A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia de esta Sala, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

Ahora bien, en el caso de autos la representación judicial de la empresa Super K La Karibeña, C.A. alega la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa por no haberse notificado a dicha sociedad mercantil acerca del inicio del procedimiento “de decaimiento de la concesión” ni haber sido emplazada para exponer sus alegatos y presentar las pruebas que estimase pertinentes.

Igualmente, denuncia la parte actora que para el momento en el cual su poderdante solicitó la “homologación a la cual se refiere el acto administrativo”, ésta era ya titular de la concesión para la transmisión regular que le fue cedida por el titular original, el ciudadano A.G.E., en virtud de la “prescripción adquisitiva del derecho a la concesión”.

Afirma, que la autoridad administrativa competente fue notificada de la mencionada cesión, y que al no oponerse a ella autorizó tácitamente el ejercicio del derecho como concesionario de la empresa Super K La Karibeña, C.A.

Sostiene, la buena fe en “la posesión del derecho” por parte de su mandante, pues tanto la Dirección General Sectorial de Telecomunicaciones como la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) fueron oportunamente informadas sobre la cesión de la concesión y del fallecimiento del ciudadano A.G.E..

Planteados en estos términos los argumentos de la parte recurrente, esta Sala examinará sólo la denuncia de la presunta violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, toda vez que el resto de los alegatos formulados por el apoderado actor se refieren a aspectos para cuya verificación es necesario el análisis de normas de rango legal, lo cual en principio le está vedado al juez que conoce el amparo constitucional por ser esta la vía para conocer únicamente sobre la violación de derechos fundamentales.

Así las cosas, pasa la Sala a revisar si en el caso de autos se cumplen los requisitos para la procedencia del amparo cautelar y, a tal efecto, aprecia lo siguiente:

El artículo 49 de la Constitución prevé en su encabezado y numerales 1, 2 y 3, lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por lo cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…

.

Cabe destacar que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso. Sobre este particular, mediante sentencia Nº 157 de fecha 17 de febrero de 2000 (caso: J.C.P.P.), criterio reiterado en las decisiones Nos. 2.425 del 30 de octubre de 2001 (caso: Hyundai Consorcio), y 1.421 del 6 de junio de 2006 (caso: Á.M.F.), esta Sala dejó sentado lo siguiente:

La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

(...omissis...)

El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos

.

Ahora bien, aprecia la Sala del texto de la Resolución N°183 de fecha 31 de julio de 2009 (folios 11 al 16), anteriormente transcrita, que el Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda dictó el acto administrativo, con ocasión de la solicitud de transformación de título formulada el 18 de abril de 2002 por la empresa Super K La Karibeña, C.A., en el marco del procedimiento administrativo iniciado por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) para la modificación de los títulos otorgados durante la vigencia de la legislación anterior a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, de acuerdo al cronograma fijado por la aludida Comisión mediante la Resolución N° 093 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.342 del 10 de diciembre de 2001.

Ciertamente, en la mencionada Resolución N° 093 la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), estableció un lapso de sesenta (60) días hábiles, prorrogables por cinco (5) días hábiles adicionales, a los fines de que los titulares de las respectivas concesiones o permisos pidieran la transformación de dichos títulos, ante ese órgano administrativo.

Así pues, la empresa accionante presentó su correspondiente solicitud y en la Resolución impugnada se determinó que la referida petición resultaba improcedente, por la inexistencia en los archivos de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) de permiso alguno para prestar el servicio de radiodifusión sonora mediante la frecuencia cuyo uso fue autorizado originalmente al ciudadano A.G.E..

Desde esta perspectiva, estima prima facie este Alto Tribunal, no haberse verificado en el caso de autos la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa alegada por la parte actora, pues se desprende de lo antes expuesto, salvo el análisis que se realice en la oportunidad de decidir el fondo del asunto controvertido, que la sociedad mercantil recurrente tuvo conocimiento del cronograma previsto por la Administración para la transformación de los títulos y presentó, efectivamente, la correspondiente solicitud. Así se declara.

Por las razones que anteceden, considera este Alto Tribunal que, en el caso bajo análisis, no se ha verificado la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, por lo que -de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala- resulta innecesario examinar el cumplimiento del periculum in mora el cual es determinable por “la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris; en consecuencia, se declara improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad, contra la Resolución N°183 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministro del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda. Así se declara.

VI DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por el apoderado judicial de la empresa SUPER K LA KARIBEÑA, C.A., antes identificada, contra la Resolución N°183 de fecha 31 de julio de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular Para las Obras Públicas y Vivienda.

2.- ADMITE, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala de lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. De ser procedente su admisión definitiva, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta – Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En cuatro (04) de noviembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01549, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda J.G., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.