Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Abril de 2010

Fecha de Resolución:15 de Abril de 2010
Emisor:Tribunal Segundo Superior del Trabajo
Número de Expediente:FP11-R-2010-000023
Ponente:Mercedes Sanchez
Procedimiento:Accidente De Trabajo

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, quince (15) de Abril del dos mil diez (2010).-

199º y 150º

ASUNTO: FP11-R-2010-000023

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: Las ciudadanas H.M.E., A.K.E. y M.K.E., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números 2.994.297, 7.133.312 y 11.672.330, respectivamente, quienes son únicas y universales herederas del de cuyus KHOREN KABADIAN KABADIAN, quien era venezolano, y titular de la Cédula de Identidad número 3.022.407.

APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Los abogados E.M., O.M.D., A.M., O.A.M.M. y DELIA D´AURIA, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.539, 36.495, 63.094, 64.040 y 118.206, respectivamente.

y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de junio de 1988, bajo el número 16, Tomo 116-A Segundo; y solidariamente la empresa Sociedad Mercantil INMOBILIARIA M.B.M. C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 27 de agosto de 1997, bajo el número 42, Tomo A-37.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Los abogados M.V. y L.P.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.322 y 10.926 respectivamente.-

CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA (26) DE ENERO DEL DOS MIL DIEZ (2010) POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho L.P.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 10.926, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada; contra Sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en fecha veintiséis (26) de Enero del dos mil diez (2010), en el juicio que por ACCIDENTE LABORAL, incoara las ciudadanas H.M.E., A.K.E. y M.K.E., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números 2.994.297, 7.133.312 y 11.672.330, respectivamente, en su condición de únicas y universales herederas del de cuyus KHOREN KABADIAN KABADIAN, quien era venezolano y titular de la Cédula de Identidad número 3.022.407, contra las Empresas Sociedad Mercantil HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 23 de junio de junio de 1988, bajo el número 16, Tomo 116-A Segundo; y solidariamente la empresa Sociedad Mercantil INMOBILIARIA M.B.M. C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 27 de agosto de 1997, bajo el número 42, Tomo A-37, por INDEMNIZACIONES PROVENIENTES DE ACCIDENTE LABORAL Y DAÑO MORAL.

II

ANTECEDENTES

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, en fecha 12 de Febrero de 2010, por Auto de fecha 24 de Febrero de 2010, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día dieciséis (16) de Marzo de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), difiriéndose el dispositivo del fallo, procediéndose a dictar el mismo en fecha veintitrés (23) de Marzo de dos mil diez (2010), a dicho acto compareció por una parte, la Abogada M.V., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 18.322, Parte Demandada Recurrente; asimismo, compareció los abogados en Ejercicios, los ciudadanos O.A.M.M. y A.J.M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 64.040 y 63.094 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Parte Actora.

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACION:

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“Alega que la sentencia presenta una cantidad de vicios, que la hace revocable, aduciendo además que la sentencia acordó todas las indemnizaciones solicitadas por el Actor. Así mismo delata los siguientes:

En primer lugar alega en cuanto a la indemnizaciones que establece el artículo 567 de la Ley Orgánica de Trabajo, que existe una errónea aplicación , que el legislador previo una cantidad de beneficiarios, los cuales no fueron probados ningunos de los supuestos u extremos que establece el articulo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, como son: que se trate menores de 18 años, que sean mayores de edad y no presentare algún defecto físico, que dependiera económicamente del de cujus, lo cual a -su decir- no esta probado, además que en cuanto a la viuda, tampoco quedo probado que al tiempo de la muerte del ciudadano KABALIAN conviviera bajo un mismo techo, ni que dependiera económicamente del referido ciudadano, alegando que se partió de un falso supuesto. Así mismo alega como segundo punto que tampoco se aplico el articulo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece una subrogación en el sistema de seguridad social, aduciendo así mismo que quedo probado en autos que el ciudadano KABALIAN estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el día 09 de enero del año 2007, que la Parte Actora en la audiencia objetó la prueba, mas no impugnó la prueba, lo cual dio lugar que la ciudadana Jueza Y.M. se trasladara a la Caja Regional adscrita al Seguro Social, practicando una inspección, comprobándose que la planilla 14-06 tiene su sello, ingresando de esta manera al Seguro Social. Concluyendo la recurrente que en su oportunidad se alegó la falta de cualidad de la parte actora, sin embargo el Juez no distinguió el concepto de beneficiario y herederos, aduciendo que no son herederos y que por no estar dentro de los parámetros, mal se debió acordar la referida indemnización.

Como tercer punto, alega la falta de solidaridad, que el Juez solo tomo los registros mercantiles de ambas empresas y el poder que en una oportunidad le fue otorgado, que de la empresa INMOBILIARIA IBM el representante legal esta con el carácter de suplente en la empresa HERRANST, que es un director suplente, que no se da los presupuestos establecidos el articulo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, además que existe la sentencia número 1022 del primero de julio del año 2008 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Omar Mora, caso: PDVSA PETROLEO, lo cual señaló que es una indemnización intuito persona, es decir, que no se transmite a otra persona, ratificada con la sentencia número 1272 de fecha 4 de agosto del 2009 dictada por la misma Sala.

Como cuarto punto, alega el vicio de indeterminación de los limites de cómo quedo planteado la controversia, aduciendo que el Juez debe señalar cuales son los hechos que quedan fuera y cuales son los hechos controvertidos de la controversia, que una de la defensa de su representada fue el hecho de la victima, lo cual quedo probado con las testimoniales que no fue valorada,

Como quinto punto, alega el vicio de inmotivación de la sentencia, haciendo procedente la condenatoria en otros términos.

Como sexto punto, alega el vicio del silencio de prueba, aduciendo que las pruebas no fueron valoradas ni analizadas, que con las testimoniales se logró demostrar que en el horario de trabajo se produjo el accidente, mas no el accidente de carácter laboral, por cuanto que no esta vinculado el cargo por la cual fue contratado, que su cargo es asesor de telecomunicaciones, lo cual es un trabajo intelectual, por cuanto sus funciones era diseñar las rutas, filtraba una ruta, la calidad, pero nunca para que supervisara actividades de trabajadores, que fue probado el hecho de la victima. Es por lo que el Juez no debió haber condenado las indemnizaciones de la LOCYPMAT. Que según el Juez dictamino que INSAPSEL paralizó la obra para que corrigiera las fallas en los andamios, que su representado no estaba obligado a instruir al trabajador en ese trabajo y menos de proporcionarle instrumentos de trabajo, además que la empresa fue sancionada, que el Juez debió adminicular la p.a. de INPSASEL donde lo declara liberado de los artículos 53 y 59 de la LOPCYMAT. Que existe un recurso de nulidad pendiente por resolver, contra el informe de INSAPSEL.

Como séptimo punto, aduce que existe un vicio de falso supuesto en cuanto al lucro cesante y daño moral, en este sentido alega que de los informes de INSAPSEL existe dos testigos presenciales, quienes alegaron que el ciudadano KABALIAN estaba ajustando las tuercas de un cajetín de electricidad, que el testigo señala que el vio cuando se subió a supervisar al referido ciudadano, que nunca fue contrato a realizar esa actividad. Además alega que la Parte Actora señala que se trata de un documento publico administrativo, que existe una diferencia clara de lo que es un expediente público administrativo, lo cual expresa la voluntad del ente emisor, que contiene actuaciones de un tercero, alegando que INSAPSEL dictaminó que el accidente es de carácter laboral, que no existe la responsabilidad de su representada, que el Juez no hace un análisis exhaustivo de los parámetros que establece la sentencia HILADOS FLEXILON, en cuanto al daño moral y lucro cesante, alegando que no fue probado el hecho ilícito, que el ciudadano contaba de 72 años de edad, teniendo el derecho de seguir viviendo, que cual era la utilidad que dejo de percibir? para el sea declarada procedente el beneficio del lucro cesante. Finalmente como octavo punto alega que el Juez condena a pagar lo establecido en la cláusula de la convención colectiva, que el cargo de asesor de telecomunicaciones no esta establecido en la cláusula de la referida convención colectiva, así mismo que existe vicio al aplicar la cláusula 55 y 2 de la convención colectiva. Solicita la nulidad de la sentencia recurrida, por considerarla viciada.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandante, expuso lo siguiente:

Alega la Representación Judicial del Actor que se cumplió con los requisitos establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a la responsabilidad solidaria, que ambas empresa están entrelazadas entre sí. Alegando que en materia laboral la contestación es muy diferente a la materia civil, que solo se limito a una falta de cualidad, aduciendo que era a la demandada probar si los herederos eran dependiente del ciudadano KABALIAN, que le correspondía la carga de la prueba a la demandada probar los supuestos del articulo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Además alega que en cuanto a la planilla 14-02 el Tribunal se traslado a la Caja Regional y verificar unos hecho que no fueron verificados, que la duda no fue clarificado, que existe una respuesta de la caja regional donde se expresa que no hay sistema ni archivo que pueda verificar si es verdadera o falsa para corroborar la referida planilla, que al existir duda aplica el principio del beneficio al trabajador.

En cuanto a los herederos existe una la declaración única de universales de herederos, que demuestra que los actores son herederos. En cuanto al pago del salario de INMOBILIARIA IBM tenía la responsabilidad de pagar el salario según una prueba de informe emanada de Banco Caroní. En cuanto al hecho de la victima, en juicio no se trajo una descripción de cargo. Que existió dolo y culpa del patrono del daño ocasionado según informes de INSAPSEL.

En cuanto a la falta de valoración de pruebas, se constata que los testigos son referenciales por cuanto no se encontraba al momento del accidente, es por lo que solicita se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los alegatos de las partes, pasa esta Alzada a constatar los vicios denunciados por la parte demandada recurrente; no obstante alterará el orden en que los mismos fueron delatados, iniciando su análisis en el que denominó cuarto punto, en el que alegó, “el vicio de indeterminación de los limites de cómo quedo planteado la controversia”, aduciendo que el Juez debe señalar cuáles son los hechos que quedan fuera y cuáles son los hechos controvertidos de la causa, que una de la defensa de su representada fue el hecho de la víctima, lo cual quedo probado con las testimoniales que no fueron valorada. (subrayado y negrillas del Tribunal); a objeto de verificar si se encuentra la sentencia apelada afectada o no por la omisión de los requisitos que establece el artículo 160 ordinal 1º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo concatenado con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem determina su nulidad y, en consecuencia, si la decisión dictada por el a quo debe ser anulada. A tal efecto el Tribunal precisa:

La motivación afecta al fundamento de la sentencia; la congruencia a la decisión. Desde esta perspectiva se sitúan en ámbitos distintos: en la motivación el fallo se relaciona con su fundamentación, mientras que para establecer la congruencia se compara la parte dispositiva con la pretensión y la contestación. Pero en la práctica la separación no es tan rígida: en determinados casos un defecto en la motivación puede indicar que una determinada cuestión no ha sido resuelta (incongruencia omisiva) y un desajuste en la motivación puede mostrar a su vez que se está alterando la causa de pedir o los términos de la contestación (incongruencia por alteración de los términos del debate).

En nuestro sistema procesal rige el principio de la congruencia, que está vinculado con el concepto del problema judicial debatido entre las partes (thema decidendum) del cual, según la doctrina y la jurisprudencia emergen dos reglas: a) la de decidir sobre lo alegado y b) la de decidir sobre todo lo alegado y probado. Por ello, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juzgador la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, obligación ésta que se reitera en el artículo 159 de la ley adjetiva laboral y en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que exige que la sentencia contenga: “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.”

Tales obligaciones pueden ser quebrantadas por el órgano jurisdiccional por exceso o por defecto. En el primer caso, incurre en el vicio denominado de “incongruencia positiva”, el cual se configura cuando el juzgador se pronuncia sobre pretensiones, defensas, excepciones o alegatos de hechos que no fueron planteados por las partes en las oportunidades legales correspondientes y que, en consecuencia, son ajenos a la controversia que se decide; y en el segundo caso, se está en presencia del vicio de “incongruencia negativa”, que se configura cuando el juez omite pronunciamiento sobre los alegatos en que se fundamenta la pretensión del actor o la defensa del demandado, alegados respectivamente en la demanda y en la contestación. También se incurre en este vicio, cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre pedimentos formulados por las partes en sus informes, relativos a la regularidad del proceso o sobre aspectos esenciales para la resolución de la controversia, como los atinentes a reposición, confesión ficta.

Ciertamente en la Contestación de la Demanda, la Sociedad Mercantil HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., señaló que la ocurrencia del accidente donde perdiera la vida el hoy accionante, fue a consecuencia “el hecho de la víctima o culpa de la víctima”, el cual exime de todo tipo de responsabilidad a su representada.

Así las cosas, para verificar la existencia de las violaciones legales denunciadas por la recurrente, esta Alzada pasa a transcribir la sentencia proferida por el Juzgado A quo, en fecha 26 de enero del año 2010, en su parte pertinente:

(Omisis..)

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

A tenor de lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se establecerá de acuerdo a la forma en la cual el accionado de lugar a la contestación de la demanda, en tal sentido en consideración del criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000, de acuerdo a lo expresado en la audiencia de juicio, quedan como puntos controvertidos, el cargo desempeñado por el de cuyus Khoren Kabadian, que para el día de la ocurrencia del accidente el referido ciudadano haya tenido el deber de subirse a un andamio y el hecho de que el mismo se encontraba en mal estado, que la parte demandada no hubiese suministrado al de cuyus los implementos de seguridad necesarios y acordes con la naturaleza de la actividad desarrollada por el mismo, las indemnizaciones reclamadas producto del accidente que sufriera el trabajador, la inherencia y la conexidad existente entre la Sociedad Mercantil Herrastamp, Herrajes y Estampados C.A. y la empresa Inmobiliaria M.B.M C.A. así como la falta de cualidad de las demandantes para sostener el presente juicio, en tal sentido pasa este Juzgador a analizar las defensas de fondo alegadas como son la cualidad de la demandantes para sostener la presente causa y la existencia de la solidaridad entre ambas empresas demandas, antes de analizar la procedencia o no de lo peticionado en el escrito libelar por concepto de accidente laboral. En consecuencia pasa este Tribunal a analizar el contenido del material probatorio promovido en los autos.

Resaltado y subrayado de este Tribunal).

De la lectura de lo que a quo denominó en su fallo, “LIMITES DE LA CONTROVERSIA”, se observa que nada dijo en relación a la defensa opuesta por la parte demandada, en relación a lo dispuesto en el artículo 1.193 del Código Civil.

No obstante a lo anterior, este Tribunal no puede dejar por alto, aun cuando no fue denunciado por las partes, que existe a su vez una contradicción del fallo; toda vez que, que el acta levantada en la audiencia juicio, en fecha 24 de Noviembre del 2009, el a quo en su dispositivo oral, declara “PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCION QUE POR ACCIDENTE DE TRABAJO INTENTARAN LAS CIUDADANAS H.M.E., A.K.E. y M.K.E., en contra de la Empresa HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A.; y solidariamente en contra de la empresa Sociedad Mercantil INMOBILIARIA M.B.M. C.A.”, acta ésta que, constituye parte integrante del fallo, pues al predominar en el proceso laboral venezolano la oralidad, lo expresado en la audiencia donde se dicta el dispositivo del fallo, debe guardar estrecha relación con lo plasmado en la sentencia definitiva que se publica, lo cual forman un todo indivisible, vinculados por un enlace necesario de lógica, para bastarse a sí misma. Sin embargo al revisar el contenido íntegro de la sentencia recurrida y dictada en fecha 26 de Enero del 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, se evidencia que fueron concedidos todos y cada uno de los conceptos demandados en el libelo de demanda. Constituyendo ello, otro vicio que hace nula la sentencia.

Razones poderosas para considerar esta Alzada que el ad-quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Así como en el vicio de contradicción del fallo. Por consiguiente, se declara procedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la parte demandada y analizada por esta Alzada. Así se decide.

Detectado los vicios anteriores, se hace innecesario el conocimiento del resto de las denuncias formuladas en la audiencia por la parte apelante en fundamento de su recurso. En consecuencia, se anula el fallo recurrido dictado en fecha 26 de Enero del 2010, por del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz.

Ahora bien, conforme al decreto de nulidad del fallo anterior, el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo que se transcribe a continuación:

...La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246...

. (Negritas de esta Alzada).

Conforme al citado artículo es deber del juez de segundo grado pronunciarse sobre el mérito de la controversia, aun cuando la sentencia apelada se halle viciada por defectos de forma; en ningún caso le es posible ordenar la reposición de la causa fundado en la nulidad de la sentencia apelada, pues en el actual régimen procesal el sentenciador de alzada tiene el deber de reexaminar la controversia corrigiendo los defectos de actividad advertidos en la sentencia de primera instancia, y si en definitiva incurre en los mismos vicios, éstos pueden ser denunciados en casación a través del correspondiente ordinal del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como vicio formal de la sentencia del superior.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció entre otras, en Sentencia de fecha 29 de julio de 1994, reiterada en fallo N° 81 de fecha 30 de marzo de 2000, (Caso: B.C.R. y otros contra F.G.D. y otra), en la cual dejó sentado:

...De acuerdo al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia definitiva de la instancia inferior se hace valer mediante la apelación; la declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición, y éste decidirá el fondo del asunto…

A los fines de dar cumplimiento al referido dispositivo, pasa esta Jurisdicente a dictar sentencia sobre el mérito de la controversia de la siguiente manera:

IV

DEL MERITO DE LA CONTROVERSIA

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por los ciudadanas H.M.E., A.K.E. y M.K.E., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números 2.994.297, 7.133.312 y 11.672.330, respectivamente, quienes son únicas y universales herederas del de cuyus KHOREN KABADIAN KABADIAN, quien era venezolano, y titular de la Cédula de Identidad número 3.022.407. En este sentido alega la Representación Judicial de la Parte Actora en su escrito libelar de fecha 29 de octubre de 2008, que el de cuyus KHOREN KABADIAN quien contaba con 72 años de edad, ejercía desde el día 09 de enero de 2007 el cargo de Supervisor de Telecomunicaciones, para la empresa HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., quien es la empresa que ejecuta o ejecutaba la obra del Centro Comercia Macro Centro II en Alta Vista de la ciudad de Puerto Ordaz, devengando un salario mensual de UN MILLÓN DE BOLÍVARES equivales hoy día a MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 1.000,00); que el día lunes cinco (5) de febrero de 2007, siendo aproximadamente las dos de la tarde (2:00p.m.), el referido ciudadano se desplazaba de un extremo a otro en la parte superior de un andamio de cuatro metros (4mts) de altura aproximadamente, para supervisar la actividad del ayudante, que se tropezó por el mal estado de las maderas del andamio cayendo abruptamente al vacío e impactando contra el piso causándole Hemorragia Celebrar Traumatismo Craneoencefálico S.C., ocasionándole posteriormente la muerte en un centro asistencial. Que el andamio se encontraba sin barandas en la parte superior, con ataduras de alambre y los trabajadores ejecutaban sus actividades en altura sin equipos de protección personal (arnés de seguridad y cubos de vida), expuestos a caídas de diferentes niveles.

En este sentido alega que las empresas HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., y solidariamente la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA M.B.M. C.A., les adeudan los siguientes montos y conceptos: De conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 97.323, 60); la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), por concepto de lucro cesante; la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.980, 75), de conformidad con la disposición contenida en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), por concepto de daño moral; la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), de conformidad con lo previsto en la Cláusula 55, punto 1, de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción; la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00), de conformidad con lo previsto en la Cláusula 55, punto 2 de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción lo que en total suma la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 272.804, 35), más las costas procesales y la indexación o corrección monetaria.

En la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda la Representación Judicial de la empresa HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., opuso como punto previo, la defensa de falta de cualidad de las ciudadanas A.K.E. Y M.K.E., de conformidad con la sentencia número 796, de fecha 16 de diciembre de 2003, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a la ciudadana H.E., no se encuentra probado en autos el hecho que vivía con el de cuyus como cónyuge bajo el mismo techo y el hecho de que el mismo hubiese sido el sostén de hogar. Igualmente alega que la labor del ciudadano KHOREN KABADIAN consistía en dar asesoría y orientación técnica a la empresa en materia de instalaciones telefónicas.

Así mismo la Empresa Demandada Principal admitió:

i. Que el ciudadano KHOREN KABADIAN, el día 5 de febrero de 2007 falleció después de haber sufrido un accidente de naturaleza laboral.

ii. Que el trabajador ingresó a laborar para su Representada el día 09 de enero de 2007.

iii. El salario alegado por la Parte Actora.

iv. Que para el momento de accidente el de cuyus se desplazaba de un extremo a otro en un andamio del cual se cayó y que posteriormente a la ocurrencia del accidente fue trasladado hasta un centro asistencial.

Niega, rechaza y contradice que el de cuyus haya sido contratado para desempeñar el cargo de Supervisor de Telecomunicaciones sino de Asesor de Comunicaciones, que para el día 05 de febrero de 2007 aproximadamente a las dos de la tarde (2:00p.m.), haya tenido la labor de subirse a un andamio y que se encontraba supervisando las actividades que realizaba un trabajador, dado que ello no constituía su trabajo

Niega, rechaza y contradice que la causa de la caída haya sido a causa del mal estado de las maderas del andamio y el hecho de que la empresa estuviese obliga a proporcionar equipos de protección personal tales como arnés de seguridad, eslingas y cubos de vida, por cuanto la empresa proporcionó al ciudadano KHOREN KABADIAN, uniformes, cascos y botas. Así mismo aduce que el de cujus realizó una tarea que no le estaba asignada ni permitida en su condición de asesor de telecomunicaciones, esto es al montarse en el andamio lo hizo bajo su propia cuenta, y que mal podía estar instruido para ello ni haber recibido dotación de eslingas y arnés cuando su trabajo no consistía en montarse en andamios ni realizar trabajos en altura, como tampoco supervisar el trabajo que realizaban los otros trabajadores de su representada, que al hacerlo lo hizo por su propia voluntad y cuenta, situaciones estas que evidentemente los coloca ante un hecho a -su decir- “HECHO DE LA VICTIMA” o también conocido como “CULPA DE LA VICTIMA” el cual exime de todo tipo de responsabilidad a su representada.

Niega, rechaza y contradice que su representada estuviera obligada a proporcionar equipos de protección personal, así mismo que al caer del andamio se encontraba realizando actividad altamente riesgosa y que por ello debió utilizar equipos de protección personal; y por último negó y rechazo todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por la Parte Actora derivadas del accidente laboral.

Así mismo la Representación Judicial de la Empresa INMOBILIARIA M.B.M. C.A., opuso la falta de cualidad de su Representada, ello por cuanto el ciudadano KHOREN KABADIAN, jamás fue su trabajador y mucho menos que le pagaba al de cuyus por lo que mal puede ser llamada como Solidaria con la Demandada principal HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A.

Niega, rechaza y contradice que la empresa Demandada Principal sea Solidaria y Conexa, que el ciudadano KHOREN KABADIAN, el día 5 de febrero de 2007, se encontraba supervisando las actividades de un ayudante en el Centro Comercial Macrocentro II de Alta Vista en Puerto Ordaz Estado Bolívar.

Niega, rechaza y contradice que su Representada sea Solidariamente responsable de la caída que dicen las Co-demandantes que haya sufrido el de cuyus.

Niega, rechaza y contradice que su representada tuviera obligada a inscribir al de cujus en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de que no era trabajador y por otra parte al existir solidaridad entre ambas empresas mal pudiera estar inscrita en dicho instituto.

Niega, rechaza y contradice tanto como en los hechos como en derecho que su Representada sea Solidariamente Responsable de las causas que en fecha 07-02-2007 diera lugar a la paralización de actividades laborales realizadas por la codemandada, cuya paralización presuntamente ocurrió de parte de INPSASEL, para aquéllas actividades que implicaran trabajo en altura y la utilización de andamios o sin el mismo.

Niega, rechaza y contradice tanto como en los hechos como en derecho que su representada estuviera al tanto de las condiciones inseguras a que presuntamente estaba expuesto el de cujus.

Niega, rechaza y contradice que su Representada deba cancelar los conceptos y cantidades reclamadas por la Parte Actora derivadas del accidente laboral.

Ahora bien, del análisis realizado de los hechos alegados por las partes en el iter procedimental, se han podido establecer los ámbitos controvertidos, así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales se circunscriben a determinar defensas previas como la falta de cualidad de las demandantes para sostener el presente juicio, la conexidad existente entre la Sociedad Mercantil Herrastamp, Herrajes y Estampados C.A. y la empresa Inmobiliaria M.B.M C.A., así como el grupo de empresas que formaban ambas; el cargo desempeñado por el de cuyus Khoren Kabadian; que para el día de la ocurrencia del accidente el referido ciudadano haya tenido el deber de subirse a un andamio y el hecho de que el mismo se encontraba en mal estado; que el accidente ocurrido fue un hecho de la víctima o culpa de la víctima; que la parte demandada no hubiese suministrado al de cuyus los implementos de seguridad necesarios y acordes con la naturaleza de la actividad desarrollada por el mismo, que la demandada no las obligaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; hechos que llevarán en definitiva a la verificación de la ocurrencia del hecho ilícito imputado al patrono, que verificado éste, se deberá a.l.p.d. las indemnizaciones reclamadas con ocasión del accidente fatal acontecido, la procedencia del lucro cesante y el daño moral así como los conceptos de contenidos en la Convención Colectiva de Trabajadores de la Construcción; correspondiéndole a la parte actora demostrar el hecho ilícito en que incurrió la demandada, en tanto que a ésta le corresponde probar los hechos positivos alegados en la contestación. Así se establece.

Pues bien, siguiendo un estricto orden procesal, corresponde a este Tribunal, resolver en primer lugar la defensa previa opuesta por la codemandadas HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. e INMOBILIARIA M.B.M. C.A., respectivamente, concerniente a la falta de cualidad de las accionantes, para intentar y sostener la presente acción, y seguidamente en el caso de que la defensa anteriormente señalada resulte improcedente, se pasará de seguidas a resolver sobre la Solidaridad invocada con respecto a la empresa INMOBILIARIA M.B.M. C.A.; para luego resolver sobre la procedencia o improcedencia de los conceptos demandados.

i.) De la Falta de Cualidad

Alegó la Parte Demandada que las ciudadanas H.M.E. (Viuda), A.K.E. y M.K.E. hijas respectivamente del de cuyus KHOREN KABADIAN KABADIAN, no tienen cualidad para sostener el presente juicio, por cuanto a la luz de la disposición contendida en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, las mismas no resultan beneficiarias de las indemnizaciones provenientes del accidente ocurrido al ciudadano de cuyus KHOREN KABADIAN KABADIAN.

Para resolver el Tribunal observa:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia conociendo de un caso similar, en Sentencia Nº 796, de fecha 16.12.2003, al interpretar quiénes son los beneficiarios de la indemnización por muerte del trabajador señaló que:

..Al considerar quienes son los parientes del trabajador que la ley constituye en beneficiarios de la indemnización, cuando su muerte resulta de un infortunio laboral, se puede concluir que el legislador quiso proteger a aquellos familiares del trabajador fallecido que dependían económicamente de él. Es por ello, que no se estableció ningún orden de prelación entre tales beneficiarios sino que concedió a todos igual derecho, pues al depender todos del trabajador fallecido para la satisfacción de sus necesidades básicas, todos tienen la misma necesidad de recibir la indemnización prevista en la ley.

Ahora bien, toda vez que el trabajador fallecido por un infortunio laboral nunca fue beneficiario ni acreedor de la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma nunca entró en su patrimonio, por lo que no se transmite por vía sucesoral a sus causahabientes.

Ha establecido esta Sala en fallo de fecha 29 de noviembre de 2001, que la indemnización por muerte del trabajador prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, no constituye un bien perteneciente al patrimonio del trabajador, por lo que los beneficiarios de tal indemnización no son por ello titulares de ningún derecho hereditario, aunque eventualmente alguno de ellos puedan tener tal carácter respecto de los bienes del trabajador fallecido. (Subrayado del Tribunal)…

Asimismo, en Sentencia de fecha 08 de junio de 2006, caso: N.I.T. viuda DE ARANGUREN, A.R.A.I., J.B.A.I., A.A.I., R.E.A.I. y JUSBELY B.A.I., contra las sociedades mercantiles REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA) y RATIO, C.A., bajo la ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, dejó sentado el siguiente criterio:

(omisis..)

En este sentido, se ha pronunciado esta Sala de Casación Social, al expresar:

...al establecer el Legislador en el artículo 568 una lista de beneficiarios más no de herederos, considerados por éste como sujetos que se hayan en una situación jurídica especial atendiendo a la protección del hecho social trabajo, no puede manejarse esta reclamación de conformidad con el derecho civil, en este sentido, si el espíritu, propósito y razón del legislador ha sido que los beneficios de la responsabilidad material sean percibidos por tales sujetos, estima esta Sala, que dicho criterio debe ser extensible a la reclamación del daño moral producto de un infortunio de trabajo.. (Sentencia de la Sala de Casación Social del 16 de junio del año dos mil cinco). Resaltado y subrayado de este Tribunal).

En este mismo orden de ideas, nuestra misma Sala de adscripción, en Sentencia Nº 630, de fecha 16.06.2006, extiende la interpretación del artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo al daño moral producto de un infortunio de trabajo expresando que:

“…Tal y como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, el trabajador accidentado producto de un infortunio laboral (o sus beneficiarios) podrá reclamar la indemnización correspondiente por daños materiales o morales, ejerciendo de manera conjunta las acciones contenidas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual corresponde a la responsabilidad objetiva, las de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en virtud del incumplimiento por parte del patrono de lo ordenado en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil.

Ahora bien, si bien es cierto que en el presente caso los actores reclaman la responsabilidad del patrono por vía del hecho ilícito, no es menos cierto que dicha reclamación tiene como trasfondo el hecho social trabajo.

Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo otorga una indemnización igual al salario de dos (2) años, en caso de accidente o enfermedad profesional que genere la muerte del trabajador, a los parientes del difunto los cuales ella misma determina.

Así pues, la mencionada Ley, de manera muy clara, establece taxativamente en su artículo 568, aquellas personas a quienes la Ley les concede privilegios, es decir, aquellos sujetos beneficiarios en casos especiales (concretamente en caso de muerte del trabajador por accidente o enfermedad profesional), por hallarse en una situación jurídica especial, en este sentido, señala el mencionado Dispositivo Técnico legal, lo que de seguida se transcribe:

(…)

Por lo tanto, al establecer el Legislador en el artículo 568 una lista de beneficiarios más no de herederos, considerados por éste como sujetos que se hayan en una situación jurídica especial atendiendo a la protección del hecho social trabajo, no puede manejarse esta reclamación de conformidad con el derecho civil, en este sentido, si el espíritu, propósito y razón del legislador ha sido que los beneficios de la responsabilidad material sean percibidos por tales sujetos, estima esta Sala, que dicho criterio debe ser extensible a la reclamación del daño moral producto de un infortunio de trabajo.

En tal virtud, considera la Sala, que la sentencia recurrida, de manera acertada aplica el artículo 568 de la Ley Sustantiva laboral, otorgándole la interpretación que merece, y en tal sentido, extiende el mismo a la reclamación del daño moral, por lo que excluye a los hermanos demandantes al pago de tal beneficio, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por la parte accionante. Así se declara. (Subrayado del Tribunal).

Conviene igualmente destacar, Sentencia Nº 1.716, de fecha 02.08.2007, proferida por nuestra misma Sala, en la cual se interpreta la cualidad que exige la Ley para solicitar las indemnizaciones por muerte del trabajador establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, que señala:

…Así pues, de acuerdo con las normas señaladas, quien alegue ser beneficiario de la indemnización por muerte del trabajador, debe demostrar no sólo el vínculo o parentesco afectivo, con respecto al trabajador fallecido, sino también demostrar la condición o requisito exigido en cada uno de los supuestos a que se refieren los literales a), b), c) y d) del artículo 568 de la Ley Sustantiva del Trabajo, pues, ello determina la cualidad de beneficiario o no de dicha indemnización.

Por lo que esta Sentenciadora, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, observa que la Parte Demandada Recurrente alega la falta de cualidad de la parte actora, pues a su decir, sólo pueden reclamar las indemnizaciones por muerte en accidente laboral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo la viuda si demuestra que vivía con la víctima a la fecha de la muerte y los descendientes que sean menores de dieciocho años y excepcionalmente los mayores de edad, cuando padezcan defectos físicos permanentes que los incapaciten para ganarse la vida; siendo que en el presente caso, ciertamente de la revisión de las actas del expediente, concretamente, de las pruebas analizadas y valoradas a los autos, se evidencia que la parte accionante, está constituida por la viuda y dos hijas de la víctima, las cuales son todas mayores de edad; no obstante se aprecia, en lo que respecta a las ciudadanas A.K.E. y M.K.E. hijas del trabajador fallecido que siendo ambas mayores de dieciocho años, no se alegó ni demostró que alguna de ellos padeciera defectos físicos de tal entidad que les impidiera buscar su sustento. Motivo por el cual éstas no tienen cualidad para demandar el pago de las indemnizaciones que se derivan del accidente sufrido por su padre. Y así se establece.-

No obstante, con respecto a la ciudadana H.M.E., cónyuge de la víctima, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo señala que será beneficiaria de tales indemnizaciones la viuda o el viudo que no hubiere solicitado u obtenido la separación de cuerpos a la fecha del fallecimiento; no exigiéndose como requisito para legitimar la cualidad de beneficiaria a la viuda, que comparta el mismo domicilio, el cual se determina conforme a las previsiones de los artículos 27 y 33 del Código Civil respectivamente; la única exigencia del legislador como ya se indicó, es que la viuda no hubiere solicitado u obtenido la separación de cuerpos a la fecha del fallecimiento, situación que no se probó y al respecto quiere resaltar esta Alzada que al no haber constancia de tal solicitud y mucho menos declaratoria de separación de cuerpos entre éstos, se entiende que al encontrarse unidos en matrimonio, la víctima del accidente fatal y la ciudadana H.M.E., se derivaba la consecuencia prevista en el artículo 137 del Código Civil, de “vivir juntos”.

De tal forma que, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR la falta de cualidad de las ciudadanas A.K.E. y M.K.E., para sostener el presente Juicio Y así se decide.-

Teniendo cualidad únicamente para demandar y sostener el Juicio, la ciudadana H.M.E. viuda del ciudadano (de cujus KHOREN KABADIAN KABADIAN). Y así también se decide.-

ii.) De la Solidaridad invocada con respecto a la Empresa INMOBILIARIA M.B.M. C.A.

Sostiene la parte accionante que existe solidaridad entre HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. e INMOBILIARIA M.B.M. C.A., respectivamente, fundamentando su dicho que la última de las mencionadas, le cancelaba el salario al ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN, y ser ésta a su vez, conformada por los mismos dueños o accionistas de HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., concluyendo que existe por ello, una comunidad de empresas; luego manifiesta que existe una conexidad entre ambas empresas, en virtud de que la primera contrató los servicios personales del ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN y la segunda era quien cancelaba el salario del mismo. Por lo que corresponde a esta Alzada verificar si resulta procedente y por ende si existe una unidad económica entre las empresas codemandadas HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., y la empresa Sociedad Mercantil INMOBILIARIA M.B.M. C.A. Y si existe conexidad entre ellas.

Así las cosas debe precisar esta Juzgadora que los grupos de empresas fueron expresamente definidos en el artículo 21 del anterior reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dando así un reconocimiento expreso a esa manifestación de organización empresarial tan común en nuestros tiempos; así hoy, el artículo 22 del actual reglamento refiere que existe un grupo de empresas cuando éstas se encuentran sometidas a una administración o control común y constituyen una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las personas naturales o jurídicas que mantuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

De la definición del Reglamento se desprenden 2 requisitos necesarios para que en nuestra legislación exista un grupo de empresas en materia laboral. El primero de estos requisitos es que las empresas se encuentren sometidas a una administración o control común, y el segundo es que constituyan una unidad económica de carácter permanente.

La referencia a la administración o control común supone que las distintas empresas del grupo tengan accionistas comunes o que unas empresas sean accionistas de las otras, y que su administración esté consolidada o integrada básicamente por las mismas personas. Obviamente, el control supone que el accionista común o la relación accionaria que entre la empresa exista lo sea con poder decisorio. Así por ejemplo, una compañía poseída en su totalidad por un determinado accionista no constituiría un grupo con otra en la que el referido accionista tuviera únicamente una porción minoritaria de capital, sin el control efectivo de sus decisiones y gestión.

El segundo requisito, que las empresas constituyan una unidad económica de carácter permanente, perece referirse a que debe existir una relación de integración o complemento entre las actividades a que se dedican las distintas empresas que integran el grupo.

En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de marzo de 2005, caso: B.W.R. M., bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, dejó sentado el siguiente criterio:

(omisis..)

Existe un grupo de empresas cuando estas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, cuya existencia se presumirá cuando se esté en presencia de uno o varios de los siguientes supuestos o circunstancias de hecho:

a) cuando existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

c) utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o,

d) desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.( Resaltado y subrayado de este Tribunal).

Por lo que este sentenciador, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede a analizar las pruebas aportadas y los documentos constitutivos y estatutos sociales, actas extraordinarias de las sociedades mercantiles HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., y la empresa Sociedad Mercantil INMOBILIARIA M.B.M. C.A., promovidos en copias simple por las partes, a los fines de establecer la existencia de un grupo de empresas entre las del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Respecto a la empresa HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., el objeto de la misma lo constituye “la de realizar toda clase de actividades lícitas de industrias y comercio sin limitación alguna y especialmente todo lo relacionado a inversiones inmobiliarias, la compra, venta, arrendamiento y permuta de bienes de muebles e inmuebles, ser parte de contrato de cuentas de participaciones, llevar a cabo cualquier tipo de operaciones promociones e inversiones financieras, realizar todas las actividades de operaciones, contratos y actos de comercio que se requiere para el cumplimiento de este objeto social, en relación con sus propios y específicos objetos o con lo de aquellas sociedades mercantiles en las cuales tenga intereses e inversiones en general, realizar todas las actividades de lícito comercio sin limitación alguna”. Siendo sus miembros accionistas directivos, conforme al acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 03 de marzo del 2004, INVERSIONES Y REPRESENTACIONES FAMM, C.A., con el 58,1479% del capital social; EL ALTO VEGUERO, C.A. con el 29,0744% del capital social; INVERSIONES ILIABUM, C.A. con el 6,3888%; INVERSIONES LT, C.A., con un 6,3888%; NO evidenciándose los accionistas de cada una de éstas personas jurídicas. No obstante de la mencionada acta de asamblea se desprende, en el punto segundo de la agenda y las respectivas resoluciones que, la asamblea por unanimidad resolvió aprobar la cesión y traspaso de 90.000,00 acciones nominativas no convertibles al portador de la compañía con valor nominal de Bs. 10,00 cada uno, propiedad del accionista de la Compañía A.M.M., quién tomó la palabra en dicha sesión y en su carácter de presidente y propietario de la totalidad de las acciones de la Sociedad Mercantil HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., quien declara vender la totalidad de las acciones a las empresas antes mencionadas. Dicha acta debidamente inscrita por ante el registro mercantil II de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo del 2005 e inserta tomo 98-A-Sdo., Nº 37 del año 2005. Igualmente se desprende del contenido de dicha acta, que el ciudadano A.M.M., titular de la Cédula de Identidad nº 2.849,344, funge como DIRECTOR SUPLENTE de la Junta Directiva, y ello en razón de lo dispuesto en la cláusula DECIMA PRIMERA, DECIMA SEGUNDA y DECIMA TERCERA, y en relación a la cláusula DECIMA SEGUNDA los directores y sus respectivos suplentes podrán ser o no accionistas de la compañía.

En cuanto a la empresa INMOBILIARIA M.B.M. C.A., no se desprende cuál es su objeto, por no encontrarse en autos sus estatutos, solo acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 07 de Noviembre del 2006, mediante la cual se observa quiénes constituyen accionistas de dicha empresa, cuales son, P.M.S. y A.M.M., respectivamente, quienes representan el cien por ciento (100%) del capital Social de la Compañía.

Así, corre a los autos instrumento poder conferido por los ciudadanos A.M.M. y YOUSSIF KABCHE MURKOS, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.849,344 y 3.654.483, respectivamente, actuando el primero en su condición de director suplente y el segundo de director principal de la Sociedad Mercantil HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A.

Del análisis de estas instrumentales, no se evidencia la existencia del grupo de empresas, pues no se demostró, por quien tenía la carga de probarlo, parte actora, que las empresas HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. e INMOBILIARIA M.B.M. C.A. desarrollaran en conjunto actividades las cuales están relacionadas e integradas; y por la otra, sus órganos de dirección y administración están conformados en proporción significativa por personas diferentes, además no existe relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, así mismo no se evidencia que los accionistas con poder decisorio fueren comunes, así como tampoco que las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción de acciones significativa, por las mismas personas. Aunado al hecho que puede verificar esta alzada que ambas empresas no utilizan una idéntica denominación. No puede pretenderse que por un comprobante de egreso emitido por la empresa INMOBILIARIA M.B.M. C.A., cursante al folio 100 de la segunda pieza del expediente por remuneración que no indica cuál es su razón, realizado al ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN, se desprenda que conforma conjuntamente con el patrono de la víctima un grupo de empresas.

Así igualmente, se pretende la invocada solidaridad, en razón de una conexidad entre la empresa HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. y la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA M.B.M. C.A., en virtud de que la primera contrató los servicios personales del ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN y la segunda era quien cancelaba el salario del mismo.

Para casos como éstos, la legislación laboral también tiene soluciones específicas que no requieren de la teoría del grupo de empresa para su justificación; cuando existe un contratista, que realiza obras o servicios con sus propios elementos y no con los del contratante, podría según nuestra Ley Orgánica del Trabajo, imponer una responsabilidad solidaria, que hace que la empresa contratante (la beneficiaria de la obra o del servicio) responda por las obligaciones laborales de la contratista hacia su personal, en todos aquellos casos en que la contratista realice obras o servicios inherentes o conexas con la actividad a que se dedica la empresa contratante. Y por actividades conexas se entiende a la l.d.A. 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, la que está en relación intima y se produce con ocasión a ella. De igual forma el artículo 57 eiusdem establece que cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. Supuestos anteriores que tampoco se evidencia de las actas procesales.

Por último aprecia esta juzgadora que sobre la responsabilidad en materia de infortunios laborales, ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que por el simple hecho de que los trabajadores de una contratista cumplan con sus obligaciones dentro del lugar de la explotación del principal, existe la obligación del dueño o beneficiario de la misma de velar por la seguridad del trabajo, circunstancia que extiende su responsabilidad a los accidentes sufridos por los trabajadores del contratista. Sin embargo no se logró demostrar que la beneficiaria de la obra realizaba por la sociedad mercantil HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. y para la cual trabajaba la víctima, era la empresa INMOBILIARIA M.B.M. C.A., ello en atención al contenido del artículo 127 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la solidaridad invocada en la presente causa con respecto a la sociedad mercantil INMOBILIARIA M.B.M. C.A. ASI SE ESTABLECE.-

Resueltas las defensas previas opuestas y visto como ha quedado circunscrita la litis, se resolverán de seguidas los puntos controvertidos en la presente causa, analizando y valorando previamente el acervo probatorio:

V

ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Junto con el libelo de la demanda, trajo a los autos las siguientes documentales:

1º Copia certificada de libelo de demanda interpuesto ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 26 de marzo de 2002, cursante a los folios 85 al 113 de la primera pieza, la misma representa documento público, no impugnado por la contraparte en forma oportuna, en consecuencia valorada por esta juzgadora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que en fecha 26 de marzo de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró de conformidad con lo previsto en los artículos 936 y 937 del Código de Procedimiento Civil, únicas y universales herederas del de cuyus KHOREN KABADIAN, a la ciudadanas H.E.D.K., en su condición de cónyuge y A.K.E. y M.K.E., en su condición de hijas.

2° Copia simple de informe de accidente levantado por la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., cursante a los folios 114 al 117 de la primera pieza, el cual es apreciado como un documento de carácter privado, de conformidad a lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnado, desconocido ni tachado por la parte demandada, es valorado por esta juzgadora. De su contenido se desprende la ocurrencia del accidente de trabajo durante la jornada de trabajo del de cujus KHOREN KABADIAN.

3° Copia simple de acta de paralización levantada por la ciudadana M.J. en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 07 de febrero de 2007, cursante a los folios 118 al 119 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende inspección realizada por INPSASEL, en virtud del accidente mortal de cujus KHOREN KABADIAN ocurrido en fecha 05/02/2007, en las instalaciones de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., en el referido informe se ordenó suspender las actividades en altura que impliquen la utilización de andamios, entres otras cosas.

4º Copia simple de comunicación de fecha 09 de febrero de 2007, realizada por la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., dirigida al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante al folio 120 de la primera pieza del expediente, el cual viene a representar un documento de carácter privado, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil que, al no haber sido oportunamente impugnado por la demandada, según lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta juzgadora. De la misma se evidencia que la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., solicita a INPSASEL inspección de andamios y herramientas dirigidas a realizar trabajo de altura.

5º Copia simple de comunicación de fecha 21 de febrero de 2007, realizada por la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., dirigida al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante al folio 122 de la primera pieza del expediente, el cual viene a representar un documento de carácter privado, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil que, al no haber sido oportunamente impugnado por la demandada, según lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, es apreciado por esta juzgadora. De la misma se evidencia que la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., informa a INPSASEL que procedió con la reparación total y acondicionamiento de los andamios, a lo fines de levantar la medida de paralización.

6º Copia simple de informe médico de fecha 05 de febrero de 2007, cursante al folio 123 de la primera pieza del expediente, la cual constituye un documento privado, emanado de tercero, la cual no fue ratificado por el tercero mediante la prueba testimonial, las mismas carecen de valor probatorio.

7° Copia simple de planilla intitulada “Notificación de Accidente Laboral” emanada del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 06 de febrero de 2007, cursante al folio 124 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende la descripción del accidente en estudio.

8° Copia simple de documento intitulado “Protocolo de autopsia Forense N° 12.092” emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalíticas, adscrita al Ministerio de Interior y Justicia, el cual cursa al folios 125 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye documento de carácter público administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorados por este sentenciador, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos los efectos que de los mismos dimanan. Del contenido se desprende inspección exterior e interior del cadáver, (de cujus KABADIAN KEROEN) realizada por la Dra. M.L.D.C. en su carácter de Patólogo Forense.

9° Copia simple de poder especial general debidamente notariado, otorgado por los representantes legales de la empresa INMOBILIARIA M.B.M., C.A., cursante a los folios 126 al 227 de la primera pieza, la cual constituye un documento público no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la representación legal de la referida empresa.

10º Copia simple de diligencia realizado por el co-apoderado de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., en el expediente N° U.S.B.A.D. /146-2007, la cual cursa en la sede del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante al folio 129 de la primera pieza del expediente, el cual viene a representar un documento de carácter privado, según lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no es apreciado por esta juzgadora, el mismo no aporta nada a las resultas del proceso por tratarse de solicitud de copias certificadas que hiciera la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., al organismo INPSASEL sobre el expediente N° U.S.B.A.D. /146-2007.

11° Copia simple Auto de fecha 15 de junio de 2007, emanada del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y anexo de planilla de liquidación, cursante a los folios 130 y 131 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora. De la misma se evidencia que el referido ente ordena agregar a los autos planilla de liquidación numero 0125, que fuera recibida por la ciudadana M.V..

12° Copia simple Auto de fecha 15 de junio de 2007, emanada del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y anexo de diligencia realizada por la ciudadana M.V., cursante a los folios 132 y 133 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora. De la misma se evidencia que el referido ente ordena agregar a los autos diligencia que fuera presentada por la ciudadana M.V..

13° Copia simple actuaciones de fechas 13 de junio de 2007 y 11 de junio de 2007 realizadas por el ciudadano J.I. en su condición de Notificador de la Unidad de Sanciones Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. adscrito al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 134 y 135 de la primera pieza, las cuales constituyen documentos de carácter administrativo, no impugnados por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora. De la misma se evidencia notificación realizada por el ciudadano J.I. en su condición de Notificador de la Unidad de Sanciones Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. adscrito al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), a la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A.

14° Copia simple de P.A. N° USBAD/070/2007 de fecha 30 de mayo de 2007 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 136 al 160 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende que el referido ente declaró CON LUGAR el procedimiento sancionatorio en contra de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., así mismo impone multa de cincuenta (50 U.T.,) unidades tributarias.

15° Copia simple de Auto de admisión de pruebas de fecha 21 de marzo de 2007, concerniente al expediente N° USBAD/146/2007 de fecha 30 de mayo de 2007 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante al folio 161 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende que el referido en ente admite las pruebas presentadas por la abogada M.V. en su carácter de Co-apoderada de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A.

16º Copia simple de escrito promoción de pruebas presentadas por la abogada M.V. Co-apoderada judicial de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., cursante a los folios 162 a 165 de la primera pieza del expediente, el cual viene a representar un documento de carácter privado, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil que, al no haber sido oportunamente impugnado por la demandada, según lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es apreciado por esta juzgadora. De la misma se evidencia que escrito promoción de pruebas presentadas por la abogada M.V. supra identificada en el procedimiento administrativo.

17º Copia simple de expediente N° 5704-2007, contentivo de inspección judicial realizado por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado B.d.E.B., previa solicitud hecha por la abogada M.V. Co-apoderada judicial de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., cursante a los folios 166 al 261 de la primera pieza del expediente, la misma representa documento público, no impugnado por la contraparte en forma oportuna, en consecuencia valorada por esta juzgadora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

18° Copia simple Acta de Consignación de alegatos, fecha 06 de marzo de 2007, emanada del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y anexo de escrito realizada por la ciudadana M.V., cursante a los folios 262 al 264 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora. De la misma se evidencia que el referido ente ordena agregar a los autos escrito que fuera presentada por la ciudadana M.V., en el expediente N° USBAC/146-2007.

19° Copia simple de poder general amplio y suficiente debidamente notariado, otorgado por los representantes legales de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., cursante a los folios 265 al 268 de la primera pieza, la cual constituye un documento público no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la representación legal de la referida empresa.

20º Copia simple de documentos intitulados “Resumen de los conceptos pagados y/o deducidos de la nómina” emanadas de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., acompañado de Comprobante Provisional de Registro Información Fiscal cursante a los folios 269 a 284 de la primera pieza del expediente, los cuales vienen a representar los primeros documentos de carácter privado, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1.363 del Código Civil cuales no fueron oportunamente impugnado por la demandada; sin embargo de la misma no se evidencia firma ni sello de su autoría, así mismo están referidas a otros ciudadanos que NO forman parte en el presente juicio, en consecuencia se desechan las referidas documentales de carácter privados y en cuanto al Comprobante Provisional de Registro Información Fiscal el mismo viene a representar documento administrativo cual no fue impugnado, el Tribunal le otorga valor probatorio.

21° Copia simple de Registro de Comercio de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de fecha 30 de mayo de 2005, cursante a los folios 285 al 305 de la primera pieza, la cual constituye un documento público no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., tiene como objeto social de Cláusula Cuarta“…realizar toda clase de actividades licitas de industria y comercio sin limitación alguna y especialmente todo lo relacionado a la inversiones inmobiliarias, la compra, venta, arrendamiento y permuta de bienes, muebles e inmuebles, ser parte de contratos de cuentas en participaciones; llevar a cabo cualquier tipo de operaciones promociónales e inversiones financieras, realizar todas las actividades de operaciones, contratos y actos de comercio que se requiere para el cumplimiento de este objeto social en relación con sus propios y específicos objetos o con los de aquellas sociedades mercantiles en las que tenga interés o inversiones y en general, realizar todas las actividades de licito comercio, sin limitación alguna”; así como se desprende quiénes son los accionistas de dicha sociedad mercantil.

22° Copia simple de Acta de Sanción de fecha 16 de febrero de 2007, concerniente al expediente N° USBAD/146/2007 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 307 al 315 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende acta de sanción emanada de INPSASEL, mediante la cual se impone multa a la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 numeral 7 de la LOPCYMAT.

23° Copia simple de documentos intitulados “Orden de Trabajo N° Ba-06-0437” e informe de investigación de accidente” de fecha 28 de diciembre de 2006, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 316 al 325 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, Dicha documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es documento público el cual merece pleno valor probatorio. Del contenido del mismo se desprende informe de investigación de accidente ocasionado en la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., en la cual se concluyó que hubo accidente de trabajo.

24° Copia simple de documentos intitulados “Orden de Trabajo N° BOL-07-0199” e informe de Inspección” de fecha 15 de febrero de 2007, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 326 al 331 de la primera pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es documento público el cual merece pleno valor probatorio. Del contenido del mismo se desprende informe inspección de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., en la cual se concluyó que la referida empresa no posee identificación, evaluación y control de documentado de los niveles de seguridad de las condiciones de trabajos y otros debidamente señalados.

En el lapso de promoción de pruebas:

Pruebas por Escrito:

1° Copia simple de Auto de fecha 19 de marzo de 2007, concerniente al expediente N° BOL-11-IA-07-0128 correspondiente a la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante al folio 31 de la segunda pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se evidencia que INPSASEL acuerda expedir copias certificada del referido expediente.

2° Copia simple de documentos intitulados “Orden de Trabajo N° BOL-07-0149” e informe de investigación de accidente” de fecha 28 de diciembre de 2006, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 32 y 34 al 44 de la segunda pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende informe de investigación de accidente ocasionado en la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., en la cual se concluyó que hubo accidente de trabajo (de cujus KHOREN KABADIAN KABADIAN.

3° Copia simple de planilla intitulada “Notificación de Accidente Laboral” emanada del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 06 de febrero de 2007, cursante al folio 33 de la segunda pieza, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

4° Copia simple de documentos intitulados “Resumen de los conceptos de pagados y/o deducidos de la nómina”, así mismo de control de asistencia, emanadas de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., acompañado de Comprobante Provisional de Registro Información Fiscal, cursante a los folios 45 al 48 de la segunda pieza del expediente, los cuales vienen a representar los primeros documentos de carácter privado, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1.363 del Código Civil cuales no fueron oportunamente impugnado por la demandada; sin embargo de la misma no se evidencia firma ni sello de su autoría, así mismo están referidas a otros ciudadanos que NO forman parte en el presente juicio, en consecuencia se desechan las referidas documentales de carácter privados y en cuanto al Comprobante Provisional de Registro Información Fiscal el mismo viene a representar documento administrativo cual no fue impugnado, el Tribunal le otorga valor probatorio.

5º Copia simple de informe médico de fecha 05 de febrero de 2007, cursante al folio 49 de la segunda pieza del expediente, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

6º Copia simple de informe de accidente emanada de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., cursante a los folios 50 al 53 de la segunda pieza del expediente, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

7º Copia simple de informe de Acta de Paralización, así como Auto de Certificación, cursante a los folios 54 al 56, y 60 de la segunda pieza del expediente, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

8º Copia simple de Acta emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 57 al 59 de la segunda pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende informe de investigación de accidente ocasionado en la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A.

9º Copia simple de documento emanado de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., cursante al folio 61 de la segunda pieza del expediente, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

10º Copia simple de Orden de Trabajo N° BOL-07-0200, así como de Acta de Informe de mesas técnicas de prevención, y Acta de fecha 22 de febrero de 2007, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 60 al 67, y 69 al 70 de la segunda pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende seguimiento de las medidas de paralización de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., en ocasionado accidente de trabajo, así como de la inspección de las condiciones de seguridad establecidas en el Acta de fecha 07 de febrero de 2007.

11º Copia simple de comunicación emanada de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de fecha 21 de febrero de 2007, cursante al folio 68 de la segunda pieza del expediente, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

12º Copia simple de sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente número AA60-S-2005-002007, sentencia número 1003, Ponente Dr. A.V.C., cursante a los folios 71 al 77 de la segunda pieza, la misma no constituye prueba alguna en cuanto a la resolución de los hechos controvertidos planteados.

13° Copia simple de Registro de Comercio de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de fecha 27 de Junio de 1989, cursante a los folios 80 al 84 de la segunda pieza, la cual constituye un documento público no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS, C.A., tiene como objeto social de Cláusula Quinta“…realizar toda clase de actividades licitas de industria y comercio sin limitación alguna y especialmente todo lo relacionado con la fabricación de todo tipo de piezas y productos de herrerías, cumpliendo con todas las fases del oficio: fundición, forjas y estampación del hierro y acero, muy especialmente tornillo, pernos, grilletes, horquillas, tuercas, tapas para tambores y similares; y cualquier otro proceso de fabricación inherente, accesorio o circunstancial; comprar, vender, arrendar, incluso por tiempo superior a dos (02) años, permutar, dar en enfiteusis, construir, urbanizar, hipotecar y de otra forma gravar y financiar toda clases de inmuebles y demás operaciones inmobiliarias civiles. Así igualmente se desprende quiénes son los accionistas de la empresa.

14º Copia simple acta general extraordinaria de accionistas de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de fecha 30 de Mayo de 2005, cursante a los folios 85 al 95 de la segunda pieza, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

13° Copia de acta de asamblea general de accionista de la empresa INMOBILIARIA I.B.M., C.A., de fecha 07 de noviembre de 2006, cursante a los folios 98 al 99 de la segunda pieza, la cual constituye un documento público no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, al cual se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil y el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende reforma estatutaria de fecha 08 de diciembre de 2006, de la Sociedad Inmobiliaria M.B.M, al respecto de la misma se desprende que sus accionistas son los ciudadanos A.M. y P.M., titulares de las Cédulas de Identidad números 2.849.344 y 8.939.952, respectivamente.

14° En copias al carbón de comprobante de egresos, emanada de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., a nombre del de cujus KHOREN KABADIAN KABADIAN, los cuales cursan a los folios 100 y 101 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago por conceptos de otras remuneraciones cancelados por la demandada.

15° Copia simple de P.A. N° USBAD/070/2007 de fecha 30 de mayo de 2007 emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Estado Bolívar, Amazona y D.A. adscrita al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante a los folios 102 al 125 de la segunda pieza, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

16° En original y copias de factura número 3405, emanadas de la empresa Capillas Velatorias Gran Sabana, C.A., recibo de ingreso número 2563 de Capillas Velatorias Gran Sabana, C.A., recibo número 0339 de Funerarias La Diplomática, C.A., constancia emanada de Capillas Velatorias Gran Sabana, C.A., número de control 094611 emanado del Cementerio Metropolitano Monumental, S.A., las cuales cursan a los folios 126 al 136 de la segunda pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, emanados de terceros, las cuales no fueron ratificadas por el tercero mediante la prueba testimonial, las mismas carecen de valor probatorio.

Pruebas de Informes

En relación a la prueba de informes solicitada, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Dirección de Medicina de Trabajo Hospital Dr. R.V., este Tribunal observa que no consta a los autos, por consiguiente queda desechada del proceso y en consecuencia nada que valorar.

En cuanto a la prueba de informes solicitada al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y en la Dirección de Medicina del Trabajo, Hospital Dr. R.V.A. así como al Organismo de Normalización y Certificación de la Calidad en Venezuela, al respecto cursa en autos las respuestas emanadas de la referida institución la cuales se le otorgan pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica procesal del trabajo.

Así mismo en cuanto a la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto cursa al folio 52 de la cuarta pieza del expediente, en la cual informa al Tribunal que el ciudadano KHOREN KABADIAN, se encuentra registrado en el Seguro Social que refleja la cuenta individual MACRO CENTRO ALTAVISTA C.A., este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve la prueba de informes dirigida al Banco Caroní Banco Universal, este Tribunal en la cual informa al Tribunal que la empresa INMOBILIARIA MBM, C.A., si mantiene una cuenta con dicha empresa, así mismo el estado de cuenta de la mencionada empresa no registra en la fecha indicada (12-01-2007), ningún movimiento que se corresponda con el monto indicado por la Parte Actora, y por último que no refleja en la fecha indicada (2701-2007) ningún movimiento de debito o de crédito. En virtud a lo anterior este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promueve prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Bolívar, Amazonas, este Tribunal observa que no consta a los autos, por consiguiente queda desechada del proceso, y en consecuencia nada que valorar.

Además promueve la prueba de informes dirigida al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y librado y enviado el oficio respectivo, para el día de la audiencia oral en fecha 17 de noviembre del 2009, donde se evacuaron las pruebas, para su control, no se recibió respuesta alguna de dicho organismo, que al no ser insistida su evacuación, se entiende como desistida la misma y desechada del proceso; motivo por el cual nada que valorar.

Prueba de Exhibición:

Relativo a la exhibición del examen de pre-empleo firmado por el ciudadano KHOREN KABADIAN, y a las denuncias realizadas ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de los posibles riesgos de sus trabajadores como consecuencia de realizar actividades en andamios en altura de aproximadamente 4 metros, al respecto es pertinente destacar que las mismas no fueron exhibidas. En este sentido se aplica la consecuencia jurídica a la Demandada de auto de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la exhibición de la instrucción y capacitación KHOREN KABADIAN, respecto a la prevención de enfermedades profesionales así como al uso de dispositivos personales de seguridad industrial, a la organización y formación del Comité de Higiene y Seguridad Industrial y constancia del funcionario competente de la colocación de carteles en sitios visibles de los riegos del trabajo y en especial como consecuencia de haberse practicado y ejecutado la actividad de trabajo en andamios al respecto es pertinente destacar que las mismas no fueron exhibidas. En este sentido se aplica la consecuencia jurídica a la Demandada de auto de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Así mismo en cuanto a la constancia de haber informado al trabajador de las condiciones generales y especiales bajo las cuales realizaba la ejecución de sus tareas así como los aspectos organizativos, funcionales de los métodos, sistemas y procedimientos empleados en la ejecución de sus tareas, a la organización y mantenimiento de servicios médicos y los órganos de seguridad laboral así como la constancia de haber cumplido con todos los elementos de saneamiento básico de los trabajadores, al respecto debe destacarse que los referidos instrumentos no fueron exhibidos. En este sentido se aplica la consecuencia jurídica a la Demandada de auto de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: (HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. La demandada Principal):

A) Del mérito favorable:

Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables a la Demandada con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASI SE ESTABLECE.-

Pruebas documentales.

1° En original de Planilla de Registro de Asegurado14-02, recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 09 de enero de 2007, consulta de pensión de fecha 09 de febrero de 2009 otorgada por la referida institución emanadas todas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a nombre del de cujus KHOREN KABADIAN. Así mismo de declaración de accidente ante el mencionado ente, Corren insertos de los folios 177 al 178 y 193 de la segunda pieza del expediente. Constituyen estos, documentos de carácter administrativo, al no haber sido oportunamente impugnados, desconocidos ni tachados por la contraparte, en consecuencia se les otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS, Sentencia N° 209 del 21/06/2000). De la misma se evidencia que el de cujus KHOREN KABADIAN, está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), antes de producirse el fatal accidente, que le produjo la muerte.

2° En original de ficha para la declaración de accidente de fecha 08 de febrero de 2007, emanada del Ministerio del Trabajo, así mismo de notificación de accidente de trabajo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad, así como acta de fecha 22 de febrero de 2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad, cursante a los folios 179 al 180 y 191 y 192 de la segunda pieza, la cual constituye un documento de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandante en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende lo relativo al accidente ocasionado en las instalaciones de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., en la que perdiera la vida el de cujus KHOREN KABADIAN.

3° Copias simples de acta de reinspección, informe de propuesta de sanción de fecha 15 de febrero de 2007 y acta de fecha 07 de febrero de 2007, levantada por la funcionaria M.J.C., adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, y declaración de accidente de fecha 06 de febrero de 2007, cursante a los folios 126 al 227 de la segunda pieza, las cuales constituyen documentos de carácter administrativo, no impugnado por la parte demandante en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, sin embargo, tiene el valor de una presunción con respecto a su veracidad y legitimidad que puede ser destruida por cualquier medio de prueba. (Vid. TSJ/SCS, sentencia número 1929, de fecha 27/09/2007). Del contenido del mismo se desprende ocurrencia y características del accidente fatal del ciudadano KABADIAN KHOREN.

4° Las siguientes documentales con las siguientes características: Comprobante de egreso número 001614 de fecha 06 de febrero de 2007, emitido a favor de la empresa Cementerio del Este Promociones y Ventas, C.A. y recibo de pago correspondiente emanado de la referida empresa en la cual se expresa haber recibido la cantidad de Bs. 4.375,00; comprobante de egreso número 001615, de fecha 06 de febrero de 2007 emitido a favor de la empresa Cementerio Metropolitano Monumental, S.A. y recibo de pago correspondiente emanado de la referida empresa en la cual expresa haber recibido la cantidad de Bs.773,49; comprobante de egreso número 001618 de fecha 06 de febrero de 2007 a nombre de la empresa Capillas Velatorias Gran Sabana, C.A. y recibo de pago correspondiente emanado de la referida empresa en la cual expresa haber recibido la cantidad de Bs. 5.620,20; marcados anexos 10 y 10-1, recibos de pagos distinguidos con la factura número 003409, de fecha 13 de febrero de 2007 y recibos de ingresos números 2561 de fecha 06 de febrero de 2007, emitidos por la empresa Capillas Velatorias Gran Sabana C.A., comprobante de egreso número 001617 de fecha 06 de febrero de 2007 emitido por la empresa SEMECA, por la cantidad de Bs. 458,28; recibo de pago número 0019567, de fecha 7 de febrero de 2007 emitido por la empresa SEMECA, por la cantidad de Bs. 458, 28; recibo de pago por la cantidad de Bs.474, 26 de fecha 6 de febrero de 2007; las cuales cursan a los folios 182, 184, 186 al 187 de la segunda pieza del expediente, documentales éstas derivadas de un tercero, las cuales debieron ser ratificada en juicio por el tercero del cual emanó para otorgarle valor probatorio, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

5° En copias al carbón de comprobante de egresos, emanada de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., a nombre del de cujus KHOREN KABADIAN KABADIAN, los cuales cursan a los folios 181, 183 185 y 188 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia el pago por conceptos de otros gastos, cancelados por la demandada.

6° En copia de registro de información Fiscal (RIF), de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., y la empresa INMOBILIARIA M.B.M cursante al folio 194 y 195 de la segunda pieza, en cuanto a la primera fue apreciada por el Tribunal, en cuanto a la segunda, por ser documento administrativo, no impugnado este tribunal le otorga valor probatorio.

Prueba de Informes:

Promueve prueba de informes a las empresas Cementerio del Este Promociones y Ventas C.A., al Cementerio Metropolitano Munumental S.A., a la empresa Servicios de Memorialización Ecumenica, C.A., este Tribunal observa que no consta a los autos, por consiguiente queda desechada del proceso. ASI SE ESTABLECE.

Prueba Testimonial:

En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandada, las Testimoniales de los ciudadanos P.M. y SILVEIRO SILVEIRA, respectivamente. A este respecto se observa que habiendo sido admitida en su debida oportunidad, no obstante en el acto de evacuación, no comparecieron al mismo, motivo por el cual se entiende como desistida la prueba, en consecuencia quedan desechados y por ende fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos L.N. y M.B.. De la declaración de los testigos pudo observar este Tribunal, que los mismo fueron, contestes en su declaración. Esta juzgadora valora las testimoniales de conformidad a la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: (INMOBILIARIA M.B.M. La demandada Solidaria):

1° Copia simple acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 07 de diciembre de 2006, de la Sociedad INMOBILIARIA M.B.M, al respecto de la misma se desprende que sus accionistas son los ciudadanos A.M. y P.M., titulares de las Cédulas de Identidad números 2.849.344 y 8.939.952, respectivamente; cursante a los folios 137 al 143 de la segunda pieza, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

2º Copias simples de acta general extraordinaria de accionistas de la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., de fecha 03 de Mmarzo de 2004, cursante a los folios 144 al 162 de la segunda pieza, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal.

3° En copia de registro de información Fiscal (RIF), de la empresa INMOBILIARIA M.B.M, cursante al folio 163 de la segunda pieza, esta prueba ya fue apreciada por el Tribunal. La cual fue apreciada por esta juzgadora.

DEL ACCIDENTE LABORAL QUE TRAJO COMO CONSECUENCIA LA MUERTE DEL CIUDADANO KHOREN KABADIAN KABADIAN

Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias. (artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En forma idéntica, el artículo 69 de Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (vigente para el momento del accidente), define el accidente de trabajo en los siguientes términos:

Artículo 69. Se entiende por accidentes de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o en la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo; será igualmente considerado como accidente de trabajo, …..

(Resaltado de esta Alzada).

De las anteriores definiciones se pueden extraer como elementos determinantes del tipo normativo, a los efectos de la presente controversia, que la muerte producida por la acción violenta de una fuerza exterior determinada y sobrevenida en el curso del trabajo o con ocasión de éste, constituyen el supuesto de hecho de la norma en cuanto a la calificación del acontecimiento como un accidente de trabajo, lo cual trae consigo la aplicación de la normativa especial que regula este evento dañoso.

Ahora bien, se discute en primer término el cargo de la víctima, de supervisor o asesor de telecomunicaciones, hecho éste relevante para la demandada, pues con ello pretende establecer que como asesor técnico en telecomunicaciones, en su labor no se en contraría sometido ni corría ningún riesgo como el que el mismo se sometió, ya que como señaló en la audiencia de apelación, este laboraba fuera del área del terreno de la obra, en una oficina; pues su labor consistía en realizar planos, proyectos, de acometidas de las líneas telefónicas; y para la ejecución de la actividad, dependía a su cargo un maestro de obra y dos ayudantes quienes eran las personas responsables de ejecutar las tareas por él asesoradas.

De las instrumentales cursante a los autos, y que fueron previamente valoradas por el Tribunal indistintamente se le denominó al cargo asesor y/o supervisor; sin embargo, de acuerdo a la realidad contrastada con las formas, lo cierto para esta juzgadora es que era “trabajador de la empresa demandada en la obra denominada centro comercial mackro centro II en el sector altavista y que era en esa obra donde prestaba su labor, y para el logro y eficacia de las actividades, es lógico concluir que debía supervisar el trabajo efectuado por el maestro de obra y los ayudantes que tenía a su cargo.

De tal forma que, al ser un trabajador (supervisor o asesor) que prestaba una labor para la obra denominada centro comercial mackro centro II ejecutada por la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. estaba indudablemente obligada la demandada en su condición de patrono proveer a la víctima, ciudadano de cujus KHOREN KABADIAN KABADIAN, de los implementos de seguridad acordes a la labor y haberlo instruido de las condiciones generales y especiales bajo las cuales realizaba la ejecución de sus tareas así como los aspectos organizativos, funcionales de los métodos, sistemas y procedimientos empleados en la ejecución de sus tareas, a la organización y mantenimiento de servicios médicos y los órganos de seguridad laboral así como la constancia de haber cumplido con todos los elementos de saneamiento básico de los trabajadores, situación que la demandada no cumplió.

Con respecto a que el día de la ocurrencia del accidente el ciudadano de cujus KHOREN KABADIAN KABADIAN, haya tenido el “deber” de subirse a un andamio, el Tribunal evidencia que al no ser aportado al proceso perfil o descripción del cargo y la constancia de haberlo instruido de las condiciones generales y especiales bajo las cuales realizaría la ejecución de sus tareas así como los aspectos organizativos, funcionales de los métodos, sistemas y procedimientos empleados en la ejecución de sus tareas; le es forzado la verificación de lo dicho por la demandada, y ante la omisión de este deber conforme a las previsiones del artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En el caso de autos, el accidente que acabó con la vida del ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN ocurrió dentro de las instalaciones de la obra donde prestaba sus servicios personales desde el 09 de Enero del 2007, obra ésta ejecutada por la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. quien era su patrono, y durante su jornada de trabajo, hecho aceptado por la parte demandada quien reconoció en su contestación de demanda, y ante la audiencia oral de apelación, que se trató de un accidente de trabajo. Sólo que atribuyó dicho accidente, a un hecho de la víctima o culpa de la víctima, por cuanto a su decir, fue a su voluntad que el ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN, se subió al andamio de donde se cayó, no encontrándose dentro de sus labores la actividad de trabajar en alturas. Hecho último éste, no evidenciado en autos, toda vez que como se indicó previamente, no se aportó medio alguno de donde se especificara las labores que debía ejecutar la víctima para la obra en donde fue contratado, para que así este Tribunal advirtiera que el trabajo en alturas no estaba dentro de sus responsabilidades.

El artículo 563 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, los mismos quedan exceptuados de las disposiciones de este Título de la Ley Orgánica del Trabajo y sometidos a las disposiciones del derecho común o a las especiales que les conciernan.

Por su parte, el artículo 1.193 del Código Civil dispone que toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso concreto señala la parte demandada, que el trabajador dentro de sus funciones no estaba la de trabajar en alturas, ni montarse en andamio alguno, que si lo hizo fue a su propio riesgo, y por tanto al hacerlo, el accidente fue producto de su culpa, por un hecho de la víctima.

Es evidente que los hechos establecidos no se pueden considerar como demostrativos de la intención de la víctima en ocasionar un accidente que le costó la vida, sino que constituyen en todo caso errores en el desempeño de su trabajo o a lo sumo imprudencia, cuya consecuencia fue la muerte del trabajador.

No obstante debe advertir esta Alzada, que ni siquiera la imprudencia del trabajador, puede interpretarse como eximente de responsabilidad por parte del patrono. Sentencia proferida por nuestra Sala de Adscripción ante el Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1668 de fecha 19/10/2006, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.R.P..

Por tanto la defensa de la demandada en pretender exceptuarse del pago de las indemnizaciones de la muerte del ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN, con ocasión al accidente de trabajo, por considerar que fue por un hecho o culpa de la víctima, y que hoy demanda su viuda, no es procedente. Y así se establece.-

De tal forma que cuando el ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN se precipitó al suelo, desde el andamio en que se encontraba, cayendo abruptamente al vacio e impactando contra el piso y causándose múltiples lesiones como fueron HEMMORRAGIA CELEBRAL TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO S.C., circunstancias que posteriormente conllevó su muerte. Ello así, al tratarse de un accidente producido durante el desempeño de las funciones a las que estaba obligado conforme a su cargo, debe necesariamente llegarse a la conclusión que el accidente es de tipo laboral y el patrono es responsable de las indemnizaciones que se deriven de ello.- y así se decide

SOBRE LAS INDEMNIZACIONES RECLAMADAS:

Ahora bien, establecido el accidente de trabajo por muerte del trabajador en la presente causa y desvirtuado que fuera a consecuencia de “un hecho de la víctima o culpa de la víctima”, toca entonces verificar la procedencia o no de las indemnizaciones demandadas.

Para determinar si resultan procedentes las indemnizaciones por accidente de trabajo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, esta superioridad debe previamente señalar:

Se aprecia de las pruebas aportadas, específicamente de las documentales emanadas por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, que el trabajador a pesar de encontrarse ejecutando trabajos de altura, no fue proveído de equipos de protección personal (arnés de seguridad) para el trabajo en altura, aunado al hecho que, inexistente mantenimiento básico de los andamios, y desconocimiento de los riesgos a que se encontraba el trabajador en la labor, y ausencia de procedimientos de trabajo en alturas; igualmente del informe de accidente presentado por la demandada, al describir el evento explica causas de acto inseguro por no utilizar equipos de protección personal (eslinga y arnés para realizar la tarea; subirse al andamio sin protección personal, condiciones inseguras, el andamio no tenía mariposas de ajustes, estaba sujeto con alambres, en los factores de trabajo no se verificó condiciones en el sitio de trabajo, falta de supervisión, falta de coordinación y comunicación entre ejecutor, supervisor y ayudante y la inexistencia del análisis de riesgo y que el fallecimiento le sobrevino por tropezar cayendo al piso, ocasionándole HEMORRAGIA CEREBRAL TRAUMATISMO CRENEOENCEFALICO S.C. tal como se aprecia de partida de defunción del ex trabajador.

De igual forma, debe destacar el Tribunal, la circunstancia contenida en la orden de trabajo Nº BA-06-0437, emanada de INPSASEL, referente al informe de investigación de accidente de fecha 28 de diciembre del 2006, ocurrido en la obra MACKRO CENTRO II, al trabajador S.G.J.O., significando este Tribunal que fue caída de diferente nivel, hecho ocurrido, dos meses antes aproximadamente de la muerte del ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN, el cual fue catalogado por el órgano administrativo de prevención y seguridad laboral como “no acorde para la actividad”, hecho que trajo como consecuencia el exhorto para que en 30 días hábiles diera cumplimiento a todas las obligaciones que como patrono tenía.

Aunado al hecho que, entre las obligaciones que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se puede observar que, en forma genérica, el artículo 1° de la Ley, en concordancia con el artículo 2 eiusdem, coloca sobre el patrono la responsabilidad de cumplir con el objetivo de garantizar a los trabajadores las “condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales”. Seguidamente, el artículo 56 de la Ley establece un catálogo de deberes jurídicos específicos que deben observar los patronos para dar cumplimiento a este objetivo general de garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo. Algunos de esos deberes de seguridad que recaen sobre el patrono en virtud de este artículo, son informar y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes, enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere al uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

A su vez, la misma Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece en su artículo 59, a los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores, y en consecuencia, obliga a los patronos a que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.

De lo establecido en las disposiciones anteriormente señaladas, se observa que el empleador, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud “contra todos los riesgos del trabajo”, y de “instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes”. El incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo (por ejemplo, la muerte o incapacidad del trabajador), no realiza una conducta positiva, dirigida a eliminar el riesgo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley.

De lo cual, puede observarse que las sanciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan una conducta omisiva del patrono.

Lo anterior implica que, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, afirma un hecho negativo: la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad allí establecidos, por lo que, aun cuando el patrono se limite a negar en forma absoluta que incurre en tales incumplimientos, sin alegar hechos nuevos, tiene la carga de probar las conductas positivas que excluyen el hecho negativo alegado por el trabajador (por ejemplo, que ha realizado lo necesario para instruir y capacitar al trabajador respecto de la prevención de accidentes y enfermedades profesionales), y no constituye una carga probatoria que deba satisfacer el trabajador demandante –o a sus sucesores como en el caso de marras- la falta negativa del empleador.

También se observa, que en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo responsabiliza al patrono del cumplimiento de los objetivos de la Ley, a saber, garantizar a los trabajadores, condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, entre otros.

Esto, unido al carácter de profesionalización que implica la actividad empresarial para quien incursiona en el tráfico jurídico con miras a obtener los beneficios de una explotación económica, y la consiguiente necesidad de conocer los riesgos que se introducen en la comunidad en virtud de tal explotación, permite establecer una presunción de que el patrono conoce mejor los riesgos a los que están expuestos los trabajadores, por lo que el ordenamiento deduce el deber de notificar esos riesgos al trabajador Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Esta notificación de riesgos supone que el empresario actúa “a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores”, y si este riesgo se materializa “por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley” (léase LOPCYMAT).

De tal forma que, tal conjunto de circunstancias llevan a quien decide a la conclusión de que no se observa que la demandada haya cumplido con la normativa prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, no evidenciándose que se haya capacitado e instruido al trabajador sobre los posibles riesgos a los que estaba expuesto en el cargo que desempeñaba para laborar en altura, andamios que se reconoció estaban en mal estado y que antes de la ocurrencia del accidente fatal el patrono se encuentra advertido de tal circunstancia, por la ocurrencia de otro accidente similar con respecto a otro trabajador, ni a la dotación de todos los dispositivos personales de seguridad y protección para el desarrollo de la actividad específica que se ejecutaba (arnés de seguridad y eslinga), ni tampoco se constatan las acciones emprendidas con respecto a la víctima a los fines de reducir los riesgos en el trabajo, a través de comunicaciones escritas y charlas de inducción con personal capacitado, utilizando métodos y normas de seguridad industrial y asesoramiento de personal de seguridad industrial, todos ellos deberes a los que se encontraba obligado la empresa HERRASTAMP, HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A. Consecuentemente con los razonamientos expuestos, se dictamina que en la presente causa hay responsabilidad subjetiva en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el ciudadano de cuyus KHOREN KABADIAN KABADIAN, específicamente por omisión del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 56, los ordinales 3°, 4°, 11° y 15° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y así se declara.

Sentadas las precedentes consideraciones esta Juzgadora procede a.l.r. libelares y al respecto observa:

1.- Pretende la representación demandante el pago del concepto de indemnización prevista en el ordinal 1° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, demandando la suma de Bs. 97.323, 60. Al respecto, se advierte que este Tribunal precedentemente constató el incumplimiento por parte de patrono obligado de los deberes que les imponían la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los numerales 3°, 4°, 11° y 15° del articulo 56, por lo que resulta procedente en derecho la indemnización reclamada. En cuanto al monto a indemnizar y cuyo pago debe hacerse a favor de la accionante, se observa que el dispositivo in commento (artículo 130, ord.1°) establece una indemnización equivalente al salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho años, contados por días continuos, y tomando en cuenta como base salarial, el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; en tal virtud, este Tribunal estima por razones de equidad que debe tomarse como base a indemnizar el mínimo 5 años que establece la Ley, esto es, 5 años x 365 días = 1825 días continuos, que deben ser multiplicados por el último salario, el cual resulta de adicionar al salario normal de Bs. 33,33 diarios, y a Bs. 1.000,00, mensuales, más las alícuotas de utilidades (Bs. 1.3) y bono vacacional (Bs. 0.64), es decir, Bs. 1.058,00 mensuales, lo que arroja la suma de Bs. 35,27 como último salario integral diario. Consecuentemente con lo anterior, la cantidad de 1825 días x el salario integral diario de Bs. 35,27, asciende a la cantidad de SESENTA Y CUATRO TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 64.367,75) y su pago así se condena a la parte demandada.

2.- la parte actora pretende la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), por concepto de lucro cesante.

El lucro cesante hace referencia al lucro, al dinero, a la ganancia, a la renta que una persona deja de percibir como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado. Si una persona no hubiera sufrido de un daño o perjuicio, se hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, que cesa por culpa del daño o del perjuicio, y por supuesto que el responsable será quien causó el daño y el perjuicio, y en algunos casos tendrá que indemnizar a la víctima del daño o perjuicio.

Ahora bien, en los casos como el de autos, donde la parte demandante reclama al amparo del artículo 1.273 del Código Civil, el concepto de lucro cesante proveniente de un hecho ilícito, el Juez tiene el deber de verificar la ocurrencia del acto antijurídico, a tenor de lo establecido en el artículo 1.185 eiusdem y de expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar o desestimar lo peticionado.

Es decir, quien pretenda la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón , criterio éste, mantenido por de Casación Civil, ratificado hoy por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual a continuación se transcribe:

‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil . En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

. (Sentencia de de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social).

Visto lo anterior es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.

Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

En cuanto a los elementos de daño, culpa y relación de causalidad del hecho ilícito previsto en el artículo 1185 del Código Civil, cuando se reclama la indemnización por lucro cesante previsto en el artículo 1273 eiusdem; esta Alzada observa que si bien el ciudadano KHOREN KABADIAN KABADIAN, fallecido en accidente de trabajo dada la contumacia de la empresa demandada, en no proceder a atender los trabajos en alturas y la supervisión de aquellos, dado que ya tenía experiencia en un accidente en altura ; toda vez, que en fecha Noviembre se accidentó un trabajador en las mismas condiciones, 2 meses aproximados antes de la ocurrencia del accidente fatal que hoy se revisa; aunado al hecho que no se muestra prudente contratar a un trabajador de 72 años para que supervise labores en altura como ocurrió; considera esta alzada que existió hecho ilícito por parte del patrono; es por lo que resultaría procedente la indemnización de lucro cesante; no obstante a ello, el parámetro para su cómputo se realiza desde la fecha que la persona deja de percibir ganancias, dinero, lucro, como consecuencia del perjuicio o daño que se le ha causado, que en el caso de autos es la fecha de su muerte; hasta la fecha de proyección de su vida útil, que en el caso del hombre se extiende hasta los sesenta (60) años de edad; así en la Ley del Seguro Social las pensiones de vejez se hacer acreedoras desde que el hombre cumple 60 años. Siendo ello así, la víctima había superado la proyección de su vida útil; motivo por el cual esta alzada niega este concepto. Y así se decide.-

3.- Se pretende la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 19.980, 75), de conformidad con la disposición contenida en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 560 establece que los patronos cuando no están en los casos exceptuados en el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en ella por los accidentes y por las enfermedades profesionales ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores aprendices.

No obstante, es de destacar el carácter supletorio de las normas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, frente a las normas del Seguro Social, es decir, que en principio no responde directamente el patrono por estas indemnizaciones siempre y cuando demuestre en juicio que el laborante se encontraba cubierto por el Seguro Social. Y ello deviene del alcance legal del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece una subrogación en el sistema de seguridad social.

En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Numero: 236 fecha 16/03/2004, caso M.A.A. contra INDUSTRIAS DOLER, S.A)., bajo la ponencia del Magistrado J.R.P., dejó sentado el siguiente criterio:

(omisis..)

En este sentido, se ha pronunciado esta Sala de Casación Social, al expresar:

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Resaltado y subrayado de este Tribunal)…

Por lo que esta sentenciadora, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, observa que, no corresponde al trabajador el concepto previsto en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo. Como corolario de lo anterior, es menester dejar sentado que es al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a quien corresponde pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social y sólo le correspondería pagar la misma subsidiariamente, en caso de que el trabajador no hubiese estado debidamente inscrito en el Seguro Social, supuesto este que no se configura en la presente causa ya que el trabajador si se encontraba inscrito en el Seguro Social, tal y como se evidencia del material probatorio previamente señalado. ASI SE DECIDE.-

  1. - Se pretende la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), por concepto de daño moral.

    Respecto al daño moral se aprecia que se reclama de conformidad con las disposiciones de Ley Civil, estimando el Tribunal que, de acuerdo a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la misma es reclamada con fundamento en el artículo 1185 del Código Civil Venezolano, y habiéndose demostrado el hecho ilícito patronal, debe destacarse que el juez igualmente goza de amplias facultades para la apreciación y estimación de la cuantía del daño moral, perteneciendo a su discreción y prudencia (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 144, de fecha 07/03/2002); en tal sentido, siendo que en el presente juicio se declaró la responsabilidad subjetiva de la parte demandada, se observa:

  2. En el accidente de trabajo que nos ocupa, se produjo el fallecimiento del trabajador;

  3. Quedó demostrada la responsabilidad de la demandada y el no cumplimiento por parte de éstas de las normativas de higiene y seguridad industrial;

  4. Hay constancia que la demandada auxilió de inmediato a la víctima, dándole los requerimientos médicos necesarios, hospitalizándolo en una clínica;

  5. No se evidencia que el trabajador haya efectuado por negligencia imprudencia o impericia, alguna acción capaz de generar el infortunio, antes por el contrario se evidencia que era del conocimiento de la demandada el estado en que se encontraban los andamios antes de la ocurrencia del accidente, pero que sin embargo, no hubo charlas al respecto que tendieran a evitar los riesgos de un percance laboral;

  6. El ex trabajador era supervisor, con un nivel de instrucción por las lares que realizaba técnico, señalado en el libelo de demanda como educación primaria, de setenta y dos (72) años de edad, para el momento en que muriera como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente laboral.

  7. la víctima deja una esposa quien es la accionante del presente juicio, y única beneficiaria de las sumas acordadas y quien además cuenta aproximadamente con sesenta y cuatro (64) años de edad;

  8. En lo atinente a la capacidad económica de la demandada, quedó comprobado que posee reconocida solvencia económica para responder ante sus trabajadores por este tipo de situaciones.

  9. Que con ocasión de la lamentable e irreparable muerte del trabajador, producto del accidente de trabajo, se le cercenó la posibilidad de continuar con su proyecto de vida, la cual hoy día, en virtud de los avances de la ciencia médica, así como la alimentación, los aspectos físicos y sociales, entre otros, se estima para el hombre aproximadamente hasta los setenta (70) y/o setenta y cinco (75) años de edad.

    Del análisis precedente, considera esta Superior que a los efectos de indemnizar a la cónyuge del trabajador fallecido por el daño moral sufrido, en el marco de la responsabilidad subjetiva a la que se hizo alusión supra, y por todas las situaciones consideradas anteriormente, constituye una suma equitativa y justa la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00) y así se decide.-

  10. Pretende la parte accionante, la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00), de conformidad con lo previsto en la Cláusula 55, punto 1, de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción; la cantidad de QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 500,00), de conformidad con lo previsto en la Cláusula 55, punto 2 de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción, no obstante como quiera que quedó en autos que las labores desempeñadas por la víctima era de SUPERVISOR como lo señaló en su Demanda la accionante, éstos se encuentran excluidos de la aplicación del régimen especial de la Convención Colectiva de Trabajadores invocadas, por lo que se declaran improcedentes tales conceptos.

    Como consecuencia de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por las ciudadanas H.M.E. (viuda), A.K.E. y M.K.E. (hijas), venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números 2.994.2977.133.312 y 11.672.330, respectivamente, contra las sociedades mercantiles HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., a quien se le ordena pagar la cantidad de SESENTA Y CUATRO TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 64.367,75) por concepto de indemnización prevista en el artículo 130 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 30.000.000,00) por daño moral a la ciudadana H.M.E. viuda de la víctima.

    En cuanto a la indexación o corrección monetaria, con excepción del daño moral, que dicho cálculo debe efectuarse desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, por lo que de conformidad con el criterio antes mencionado se ordena la indexación o corrección monetaria de la cantidad condenada por indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuyos cálculos serán realizados por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el Tribunal, deberá en el último cálculo en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

    En cuanto al daño moral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por ese concepto, la cual debe ser calculada conforme lo que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, es decir, en caso de incumplimiento voluntario desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.

    VII

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano L.P.B., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 10.926, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada, en contra de la sentencia de fecha veintiséis (26) de enero del dos mil diez (2010), proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz.

SEGUNDO

Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se declara NULA la referida sentencia, por las razones que se expondrán ampliamente en la publicación del fallo integro del presente dispositivo.

TERCERO

CON LUGAR la defensa previa de falta de cualidad para sostener en el presente juicio de las ciudadanas A.K.E. y M.K.E., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números 7.133.312 y 11.672.330, respectivamente.

CUARTO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en el Juicio que por ACCIDENTE LABORAL Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara las ciudadanas H.M.E., A.K.E. y M.K.E., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad números 2.994.297, 7.133.312 y 11.672.330, respectivamente, quienes son únicas y universales herederas del de cuyus KHOREN KABADIAN KABADIAN, quien era venezolano y titular de la Cédula de Identidad número 3.022.407, contra las Empresas Sociedad Mercantil HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A., como consecuencia a lo anterior se condena a la Empresa Sociedad Mercantil HERRASTAMP HERRAJES Y ESTAMPADOS C.A a pagar la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 94.367,75).

QUINTO

No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los quince (15) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010).

LA JUEZA,

Abg. M.S.R..

LA SECRETARIA,

Abg. C.G..

En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.

LA SECRETARIA,

Abg. C.G..