Sentencia nº 0419 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 19 de Junio de 2015

Fecha de Resolución:19 de Junio de 2015
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:14-054
Ponente:Marjorie Calderón Guerrero
 
CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En la acción de indemnización por daños y perjuicios que sigue el ciudadano KAMAL H.J.M., sirio, residente y titular de la cédula de identidad N° E-174-961, representado judicialmente por la ciudadana I.K.J.M., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 102.218, contra los ciudadanos P.L.C., H.M. y M.Y.P.Y., esta última actuando en nombre propio y en representación de su hijo cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédulas de identidad Nos V-8.664.114, V-3.868.597 y V-13.906.419, representados, el primero por los abogados L.A.M. y J.C.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 34.730 y 61.315, respectivamente; el segundo por el abogado J.R.T.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.459, y el tercero por el abogado N.A.B.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 102.113, respectivamente; el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 25 de noviembre de 2013, declaró: parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, sin lugar la apelación ejercida por los co-demandados P.L.C. y H.M.; en consecuencia, modificó la sentencia de fecha 21 de mayo de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión, los demandados H.M. y P.L.C. anunciaron recurso de casación; sin embargo, sólo la parte co-demandada, ciudadano P.L.C. consignó escrito de formalización del recurso de casación, no así el ciudadano H.M., quien no formalizó su recurso. No hubo contestación.

El 21 de enero de 2014, se dio cuenta en Sala el expediente y correspondió la ponencia a la Magistrada Dra. S.C.A.P..

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 extraordinaria, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales M.M.T., M.C.G., E.G.R. y D.M.M., quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014.

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reconstituyó la Sala de Casación Social quedando conformada del modo siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidente, Magistrada Dra. M.G.M.T., los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. Majorie C.G.. En esa oportunidad, se reasignó la ponencia del presente asunto, a la Magistrada M.C.G..

En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T., Magistrada C.E.P.d.R., Magistrados E.G.R. y Danilo Antonio Mojica Monsalvo, conservando la ponencia la Magistrada M.C.G..

En fecha 6 de marzo de 2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, para el día martes catorce (14) de abril de 2015, a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.) todo de conformidad con lo previsto en el artículo 489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 13 de abril de 2015, esta Sala de Casación Social de este M.T., dictó sentencia mediante la cual declaró perecido el recurso de casación anunciado por la parte co-demandada ciudadano H.M..

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso de casación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo la oportunidad para decidir, lo hace la Sala bajo la ponencia de la Magistrada M.C.G., previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

Defecto de Actividad

-Único-

Antes de entrar al estudio de la denuncia en cuestión, advierte esta Sala que la delación planteada ha debido fundamentarse en el artículo 489-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual no fue señalado. No obstante, se examinará el vicio delatado por el recurrente, en los términos que se indican a continuación:

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 12, 15, 243 y 244 eiusdem, dado que –a su decir– la juzgadora de Alzada incurre en el vicio de incongruencia negativa.

Alega el recurrente que la juzgadora ad quem en ninguna parte de la recurrida, hizo ni la más mínima mención del contenido de la contestación al fondo de la demanda, guardando silencio sobre tales extremos de hecho y de derecho, incurriendo así en una falta absoluta de pronunciamiento, en razón que ni en la parte narrativa, motiva y dispositiva del fallo, aparece el contenido de tales asuntos.

Aduce que su escrito de contestación de la demanda fue contundente, restringiendo y trasladando la carga probatoria a la parte actora, quien no logró demostrar sus afirmaciones de hecho, estando obligada en probar todos los hechos alegados en el escrito libelar.

Señala el recurrente que todos los puntos del problema judicial quedaron insolutos, no fueron resueltos, ni reseñados en la sentencia de última instancia, no se sabe qué razonamiento intelectual se utilizó para proferir la decisión recurrida, siendo que el juzgador ad quem ni siquiera en forma superficial tomó en cuenta la contestación de la demanda, para poder comprender el thema decidendum, violándose así el principio procesal de autosuficiencia del fallo.

Esgrime el recurrente que la recurrida en su parte dispositiva no es expresa, pues no consta que materialmente en el texto del fallo, se haya tratado aunque sea en forma tangencial los alegatos que conformaban la contestación al fondo de la controversia; que no es positiva por cuanto nunca llegó a resolver sobre los alegatos expuestos en la contestación a la demanda; que es imprecisa en virtud que no se conoce la suerte de tales argumentos dentro del proceso, no se sabe si fueron apreciados o si fueron desechados por el sentenciador, si éste los analizó o no, si los consideró legales, pertinentes o eficaces.

Respecto a la infracción alegada por el recurrente, establecen los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 243. Toda sentencia debe contener:

(Omissis)

5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.

Tales parámetros se encuentran recogidos en la Ley Orgánica para la Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes, en el artículo 485, que consagra los requisitos de la sentencia, y, el artículo 489-A, que contiene los motivos por los cuales se debe declarar con lugar el recurso de casación, cuando la infracción vulnera los derechos constitucionales que rigen la actividad jurisdiccional.

El criterio de la Sala con respecto al requisito de congruencia del fallo, reflejado en múltiples decisiones, entre ellas, en la Nº 896 del 2 de junio de 2006, ha sido:

Ahora bien, el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, expresa la obligación de que toda sentencia debe contener una ´decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia´, allí se establece el llamado principio de congruencia, el cual sujeta al sentenciador a no alterar el problema judicial debatido entre las partes, debiendo resolver sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis. El incumplimiento de lo señalado anteriormente, hará padecer a la sentencia del vicio de incongruencia.

En este sentido, se debe destacar que el precitado defecto de actividad puede ser positivo o negativo, configurándose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se sitúa fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso de que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado. (Énfasis de la Sala).

La denuncia en cuestión obedece a la falta de pronunciamiento en la recurrida de los términos expuestos por el co-demandado recurrente en su escrito de contestación a la demanda, siendo que la jueza ad quem se limitó a indicar los alegatos formulados por la parte apelante en la audiencia, de la siguiente manera:

(…)Por su parte, los co-recurrentes H M y P C, apoyan su formalización en que ha debido ser intentado el recurso de invalidación de la sentencia del juicio originario, y no la acción por fraude procesal; que, además, ésta no es para lograr sanciones pecuniarias sino para anular actuaciones; a cuyos fines refieren la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04-08-2000 en el caso H.E.D..

El señor C. arguye que se acumularon en un mismo libelo pretensiones que se excluyen por cuanto tienen procedimientos distintos. Que la actora no probó el fraude y que, en ese sentido, la sentenciadora la premió enormemente al declararlo parcialmente con lugar. Que la recurrida contiene (sic) sesudos análisis sobre elementos que la actora ni remotamente asomó, supliendo defensas e incurriendo en ultrapetita. Que la demandante no probó los daños y ni siquiera promovió una inspección judicial para ello, siendo que con fotos tomadas sin la intervención judicial no puede saberse si las mismas pertenecen al local.

El señor Medina argumentó que la jueza aquo determinó la indemnización de manera irresponsable, que no fue demostrado el desmantelamiento del inmueble. Que la jueza manifestó (sic) a través de su conducta temeraria en el proceso, presumiendo la mala fé violando el artículo 789 del Código de Procedimiento Civil. Y, que la jueza expuso que (sic) al despojarlo sin tener posibilidades reales de ejercer acciones legales; lo que es falso porque él tenía la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y el recurso de invalidación previsto en el artículo 328.

Ahora bien, el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la apelación se interpondrá en forma escrita ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dictó la sentencia dentro de los cinco días siguientes a la publicación del extenso del fallo, siendo que en el presente caso, la jueza de la recurrida únicamente hace mención de los dichos esgrimidos por el recurrente en la audiencia de apelación sin entrar a analizar los argumentos explanados en el escrito que fundamentan el recurso de apelación, donde el demandado hace énfasis en que la sentencia impugnada de primera instancia no atiende a los hechos indicados en la contestación a la demanda, cuestión que –a su decir– afectaba la litis en cuanto al thema decidendum (folios 139 al 141 de la pieza número 5 del expediente principal).

De manera que, abordada la denuncia en su conjunto se evidencia que la recurrida además de obviar la infracción respecto a la omisión de los hechos invocados en la contestación de la demanda, tampoco atiende al establecimiento de la carga de la prueba, ni realiza el análisis respectivo de las mismas, tal y como puede observarse del pasaje que se transcribe a continuación:

(…) Ello así, la parte actora alegó perjuicios y produjo las pruebas que consideró pertinentes. La existencia del fondo de comercio fue probada y, si como dice el co-recurrente, los daños no son los mencionados por la parte accionante, ha debido promover pruebas que desacreditaran los dichos de la accionante, mostrando el inmueble en pié, sin daños y con el fondo de comercio cuya existencia y funcionamiento fue demostrado.

Sin embargo, la parte accionada se limitó a negar lo argumentado por la actora y a tratar de desvirtuar las probanzas promovidas, obviando su propia carga procesal de probar sus defensas opuestas.

Para esta sentenciadora en alzada, con base en la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, comparte el criterio de la jueza de primera instancia al concluir que, efectivamente, ocurrió un fraude procesal en el juicio originario que por Cobro de Bolívares (vía intimatoria) se sustanció en la Circunscripción Judicial del estado Lara, de lo que solo existiría posibilidad de duda si no se hubiese producido la venta del inmueble por parte del ejecutante de la medida H, M, a los ejecutados y antiguos dueños del mismo, ciudadanos Pablo y P.C..

Así pues, de la sentencia recurrida se desprende el señalamiento de la Jueza de Alzada, quien se circunscribió a indicar, que la parte demandada “sólo se limitó a negar los argumentos expuesto por la parte actora y a tratar de desvirtuar las probanzas promovidas” pero tal y como lo indica el recurrente, no atiende a la denuncia respecto a la omisión de los alegatos contenidos en la contestación a la demanda.

En este sentido, al no haber emitido pronunciamiento la recurrida respecto a la denuncia formulada por la parte co-demandada recurrente en su escrito de fundamentación de su recurso de apelación, en relación a la omisión de los hechos contenidos en la contestación a la demandada, quebrantó la disposición contenida en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que resulta procedente decretar la nulidad de la sentencia del Juzgado Superior, absteniéndose por considerarlo inoficioso, de examinar las demás denuncias que contiene el escrito de formalización.

De conformidad con lo establecido en el artículo 489-H de la Ley Orgánica para la Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Sala de Casación Social pasa a resolver el fondo de la controversia, en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN DE MÉRITO

Se inicia el presente procedimiento por declaratoria de nulidad de proceso por fraude procesal e indemnización por daños y perjuicios, en virtud de la demanda intentada por el ciudadano Kamal H.J.M., ampliamente identificado en autos, quien alega en su escrito libelar que durante treinta años fue arrendatario de un inmueble constituido por un local comercial ubicado en la Calle 31, antes Calle 8, Nro. 41–1, del Sector El Palito, Acarigua estado Portuguesa, en virtud de contrato de arrendamiento verbal celebrado con el ciudadano F.P.C.P. (+).

Que fallecido el arrendador, tal cualidad pasó a sus herederos, los ciudadanos P.L.C. y P.J.C., anteriormente identificados.

Que en dicho inmueble estuvo en funcionamiento un fondo de comercio, denominado “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero”, por espacio de más de veinte años, con lo que pudo sufragar sus gastos personales y levantar su familia.

Que tal situación se vio alterada de manera radical cuando el 18 de septiembre de 2002, el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San R.d.O. y Ospino del estado Portuguesa, comisionado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del estado Lara, practicó medida de entrega material del identificado inmueble, siendo rematado en virtud del juicio que por cobro de bolívares intentó el ciudadano H.M. contra los referidos ciudadanos P.L.C. y P.J.C., mediante el cual se le adjudicó al demandante la propiedad del inmueble.

Que al momento de practicar la medida no se encontraba en el inmueble y dada la rapidez con la que se practicó, no dio tiempo para que el encargado del negocio le avisara, por lo que no pudo hacer oposición a la misma, procediendo el ejecutante de manera inmediata a derrumbar el techo y parte de la estructura del inmueble.

Que al indagar sobre lo sucedido, logró tener acceso al expediente número 15.392, nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de donde se determina que en fecha 13 de Julio de 2000, el abogado J.T.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 67.459, actuando en su carácter de endosatario en procuración de letra de cambio, a favor del ciudadano H.M., presenta demanda de cobro de bolívares mediante el procedimiento de intimación contra los ciudadanos P.L.C. y P.J.C., siendo admitida en fecha 05 de Octubre de 2000.

Que en esa misma fecha el co-demandado P.L.C., asistido por la abogada Molly Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 44.819, se da por intimado y otorga poder apud acta a la referida abogada, incluyendo dentro de sus facultades la de convenir y transigir.

Que en el endoso en procuración no se le concedieron al citado profesional del derecho facultades para convenir, transigir, desistir o disponer del derecho en litigio.

Que el 18 de octubre de 2000, la prenombrada abogada formuló oposición a la intimación y el 18 de noviembre del mismo año, para dar por terminado el juicio reconoce la deuda propuesta, aceptada por el abogado J.T. y homologada por el Juzgado de la causa a pesar de que el citado abogado no tenía facultad para convenir o transigir, siendo necesario, ante el incumplimiento ordenar la ejecución forzosa el 19 de Julio de 2001, decretándose al efecto medida de embargo ejecutivo practicado el 31 de octubre de 2001 sobre el antes descrito inmueble.

El 29 de noviembre del mismo año, el abogado J.T. y el codemandado P.L.C., este último asistido por el abogado R.P.G., celebran transacción, señalándose que en caso de remate éste se haría mediante la publicación de un solo cartel.

Que el 7 de diciembre de 2001, se imparte homologación al acuerdo celebrado, acotando nuevamente, que el abogado J.T., no tenía facultad para convenir o transigir.

Que el 7 de Enero de 2002, a solicitud de parte intimante, el tribunal concede un lapso de cumplimiento voluntario, siendo necesario el 5 de Abril de 2002, librar cartel de remate, anunciando el remate de la totalidad del inmueble a pesar de que en autos constaba que el mismo era propiedad de los ciudadanos P.L.C. y P.J.C..

Que igualmente constaba en autos que el ciudadano P.J.C. fue demandado y nunca fue intimado ni se hizo parte en el juicio, a pesar de que dicho ciudadano, por haber sido demandado y ser copropietario del identificado inmueble constituía un litis consorcio necesario que ha debido intervenir en el juicio.

Que el 17 de mayo de 2002, se verificó el acto de remate, al cual solo compareció la parte demandante, adjudicándosele la propiedad de la totalidad del inmueble a pesar de las observaciones antes señaladas.

Que a los fines de demostrar lo anterior acompaña marcada “F” y “G” cuaderno principal y de medidas de expediente número 15.392, nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Lara.

Concluye exponiendo que se tiene de manera indubitable que el referido proceso fue un juicio constitutivo de un fraude procesal, donde nunca hubo controversia, todo lo contrarío, se sucedieron una serie de actuaciones convenidas entre el apoderado del demandante y el codemandado P.L.C., destinados a obtener de la manera más rápida el remate del identificado inmueble, todo con el propósito de desalojarlo del inmueble que ocupaba como arrendatario hasta el día que fue antijurídicamente desalojado y destruido el inmueble.

Que una de las razones por las cuales acudió a esta vía fue que el juicio de resolución de contrato de arrendamiento intentado en su contra ante el Juzgado Primero del Municipio Páez del estado Portuguesa, expediente 4266, fue declarado sin lugar mediante sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 1999, situación que le dificultó el propósito de sacarlo del referido inmueble.

Fundamenta la demanda en doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 9 de Marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., caso: J.A.Z.Q. y 7 de Agosto de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., caso: R.M.C., en su carácter de Director de la C.A. INDUTEC C.M.B., y en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 17 del Código de Procedimiento Civil, 1.185, 1.196 y 1.605 del Código Civil.

Por último, demanda a los ciudadanos H.M., P.L.C. y P.J.C., a los fines de que convengan o en su defecto sea declarado por el Tribunal:

  1. Que el juicio de cobro de bolívares intentando por los precitados ciudadanos ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del estado Lara, fue un proceso simulado, constitutivo de un fraude procesal, destinado a desalojarlo del inmueble arrendado antes descrito.

  2. Que el mismo es nulo de nulidad absoluta.

  3. indemnizar la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs.30.000.000) por concepto de daños y perjuicios materiales.

  4. Restituir la posesión del inmueble, en las condiciones que mejor se asemejen a la que se encontraba al momento de practicarse el desalojo del mismo.

  5. Pagar la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs.3.000.000) mensuales desde el mes de septiembre del año 2002, mes en que se privó de la posesión del inmueble arrendado, hasta el mes en que sea restituido en el mismo, por concepto de lucro cesante.

  6. Pagar la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs.50.000.000) por concepto de indemnización de los daños morales.

    Por su parte, el co-demandado, ciudadano H.M., al dar contestación a la demanda señaló que es falso que el demandante haya obtenido los ingresos económicos suficientes para formar su grupo familiar con el Fondo de Comercio “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero”.

    Que es falso que el demandante a través de su fondo de comercio “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero”, se dedicara a la venta de todo tipo de comida, en virtud que en el negocio solo vendían cervezas y licores.

    Que es totalmente falso que los bienes que señala el demandante como de su propiedad, tuviesen un valor –para ese entonces– de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00).

    Que es falso que el fondo de comercio obtuviera ingresos mensuales por el orden de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) mensuales y que no es cierto que al deducirle los gastos de funcionamiento, se obtenían unos ingresos netos de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) mensuales.

    Niega que en fecha 18 de septiembre de 2002, se hubiere practicado una entrega material del inmueble por el arrendado, con la rapidez señalada en el libelo de la demanda y que no se le haya dado oportunidad al demandante de hacer oposición, por cuanto cuando se enteró ya era demasiado tarde.

    Que lo cierto es que ese inmueble fue embargado ejecutivamente aproximadamente un año atrás, es decir, en septiembre de 2001, se les notificó y no ejercieron el derecho a la defensa porque no quisieron; que el cartel de remate fue publicado en la prensa regional “Diario Última Hora”, nunca se realizó el procedimiento a espaldas de terceros.

    Que impugna las fotografías marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, acompañadas junto al libelo.

    Que todas las actuaciones realizadas por él en el expediente 15.392 llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Lara, fueron realizadas de buena fe, por cuanto tenían como objetivo hacer efectivo el cobro de bolívares reflejado en la letra de cambio; que solo se limitó a solicitar al tribunal de la causa lo que legalmente le amparaba; que no llegó a solicitar algo que estuviera fuera del campo del derecho que le asistía y si el ciudadano juez de la causa acordó realizar algunas actuaciones consideradas por la parte demandada como irregulares, ha debido llamarlo a la causa.

    Que el demandante actúa de mala fe, por cuanto pudo haber ejercido el recurso de invalidación dentro de los tres meses señalados en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, optó por anunciar un fraude procesal rodeándolo de falsedad para tratar de obtener por esta vía resultados que podían ser obtenidos mediante el recurso de invalidación.

    Que cuando el tribunal de la causa llegó a practicar la medida en horas de la mañana, tardó más de cuatro horas practicando la misma, tanto el día del embargo ejecutivo (31 de octubre de 2001) como el día de la entrega material (18 de septiembre de 2002) la persona que se encontraba en el inmueble, ciudadano L.R.B.G., manifestó ser subarrendatario del inmueble y no encargado del negocio, como lo señala el demandante, así se evidencia de las copias fotostáticas certificadas del expediente 15.392 consignadas por el demandante.

    Que el demandante pudo haber realizado oposición al embargo ejecutivo, así como también pudo haberse opuesto a la entrega material del inmueble, pues consta en autos su notificación del embargo ejecutivo del que fue objeto el inmueble e igualmente consta en autos la publicación del cartel de remate, con lo cual se hizo público.

    Que el demandante tiene arrendado desde hace mucho tiempo otro inmueble ubicado en el centro de la ciudad de Acarigua (a una cuadra de la Plaza Bolívar) destinado a la reparación de calzados, donde efectivamente si ejerce el oficio de zapatero que le da sustento a él y a su familia, pero del inmueble donde funcionaba el fondo de comercio “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero” solo obtenía ingresos por el sub-arrendamiento , cuyo canon mensual no excedía de trescientos mil bolívares mensuales (Bs. 300.000,00).

    Asimismo, los co-demandados, ciudadanos P.C. y P.C., a través de su apoderado judicial, procedieron a dar contestación a la demanda, rechazando y negando que el actor mediante la administración del fondo de comercio por espacio de más de 30 años haya sufragado sus gastos personales y los de su familia.

    Negaron y rechazaron que el fondo de comercio tuviese los siguientes bienes: 1) Enfriador de tres puertas levantables, marca Federaca, modelo EBH-68C, serial N159, con motor incorporado, marca Tecu Mece, Modelo: AE414AS, serial AS2341S727-91258ª2601; 2) cinco mesas de madera; 3) nueve sillas de madera; 4) un enfriador de tres puertas levantables, marca Articold de laminas de acero corrugadas y lisa, con motor incorporado, marca electrolux; modelo 812TX; HP3/8; 5) una cocina industrial a gas, modelo 160-953, compuesta por seis hornillas, con plancha lateral con campana y nueve manillas de pase de gas; 6) una consola para lunchería, con una puerta lateral; 7) un equipo de sonido, color negro, marca Philipps, doble casett, serial 010253024561; 8) un ventilador de mesa marca Tremper, modelo D 16, color azul y blanco, cuatro aspas; 9) un estante de madera; 11) dos estantes de fórmica, color beige, con tres gavetas.

    Negaron y rechazaron que los descritos bienes tengan un valor aproximado de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00)

    Negaron y rechazaron que el fondo de comercio obtuviera ingresos mensuales por el orden de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) mensuales y que no es cierto que al deducirle los gastos de funcionamiento, se obtenían unos ingresos netos de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) mensuales.

    Que en el ánimo del juez que sentenció el cobro de bolívares que da pie al presente proceso, no hubo influencia externa o de las partes que intervinieron en aquel proceso, ellos no manejaron el procedimiento, se dedicaron a solicitar y a otorgar dentro de sus posibilidades, como actor y como demandado, sin alterar el orden jurídico.

    Que para declarar el fraude procesal es necesario que exista ánimo de daño, de defraudar al tercero, pero el hoy demandante solo se limita a relatar unos hechos, sin que en ningún momento tales hechos sean hilvanados de tal manera que entre sí pueda determinarse un posible fraude, solo relaciona la causa 15.392 con todas sus actuaciones; que de dicha relación se deriva un procedimiento por intimación que tuvo una duración efectiva desde el 13 de julio de 2000 (presentación de la demanda) hasta el 18 de septiembre de 2002, es decir, veintiséis (26) meses de proceso, cuando se ejecuta la entrega material, con los altibajos propios de un procedimiento judicial.

    Que cómo es posible, que existiendo una ejecución de medida de embargo ejecutivo en fecha 31 de octubre de 2001, en el inmueble que supuestamente utilizaba el demandante, sea en fecha 18 de septiembre de 2002, cuando se percata de la ejecución de medidas sobre el inmueble (entrega material) cuestión que, según el demandante, no le dio oportunidad de proponer la oposición.

    Que si el demandante sostiene que él era quien regentaba el fondo de comercio, debió conocer todos y cada uno de los actos que se suscitaron en el referido establecimiento, por los que debió intentar su correspondiente acción de tercería o realizar su oposición al embargo, tal y como lo dispone nuestra ley procesal.

    Que esa relación de los hechos es temeraria, es falsa, es contradictoria en la exposición, incurriendo así en falta de probidad y lealtad, por no exponer los hechos conforme a la verdad, a tenor de lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

    Oponen la falta de cualidad e interés para ser demandados en el presente juicio, por cuanto –a su decir– el actor debió demandar al juez de la causa que decidió el expediente número 15.392, dado que él sostiene que ese tribunal, donde se ventiló la referida causa, consintió que se cometiera el referido fraude, razón por la cual, solicitan que dicha defensa perentoria sea declarada con lugar, en virtud que existe un litis consorcio pasivo necesario, por lo que se debió demandar a todos los integrantes de la reclamación jurídica procesal, en el expediente número 15.392.

    De conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugnó las fotografías que son acompañadas, marcadas “A”, “B”, “C”, “D” y “E”, al libelo de demanda, por ser pruebas pre-constituidas y fabricadas por el demandante.

    Ahora bien, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar si efectivamente se materializó un fraude procesal en el juicio que por cobro de bolívares incoó el ciudadano H.M. contra los ciudadanos P.L.C. y P.J.C., en el expediente número 15.392, nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con el fin de desalojar al ciudadano Kamal H.J.M. del fondo de comercio denominado “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero”, ubicado en la Calle 31, antes Calle 8, Nro. 41 – 1, del Sector El Palito, Acarigua estado Portuguesa.

    Se precisa establecer si efectivamente el ciudadano Kamal H.J.M., se encontraba explotando el fondo de comercio en referencia o si por el contrario, tenía subarrendado el mismo, tal y como lo señalan los demandados al momento de dar contestación a la demanda.

    En cuanto al régimen de distribución de la carga de la prueba, no es un hecho controvertido el juicio por cobro de bolívares señalado supra, por lo que la parte actora debe demostrar que en el mismo se configuró el fraude procesal, así como demostrar las erogaciones que pudo haber incurrido para la reclamación por concepto de daño emergente, y las ganancias netas que originaba la actividad producida en el fondo de comercio para el momento en que ocurrió el infortunio alegado, correspondiendo a la Sala determinar si se encuentran ajustados a derecho los reclamos en cuestión.

    De esta manera, una vez determinado el límite de la controversia y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a la Sala valorar las pruebas promovidas por éstas, para lo cual, tenemos:

    Pruebas promovidas por la parte actora:

    Documentales:

  7. Copias certificadas de expediente número 4266/99, nomenclatura del Juzgado del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, motivo Resolución de Contrato, que riela a los folios (23 a 158, 1era. Pieza), se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al ser demostrativo que la parte codemandada, ciudadanos P.L.C. y P.J.C. (+), intentaron una acción de resolución de contrato a los fines de poner fin a la relación arrendaticia que los unía con el hoy demandante, la cual fue declarada sin lugar. Así se establece.

  8. Copias certificadas de cuaderno de medidas y de la pieza principal del expediente número 15392/00, nomenclatura del Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, motivo Cobro de Bolívares, que riela a los folios (159 a 237, 1era. Pieza) y (238 a 267, 1era. Pieza), se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al ser demostrativo que la parte codemandada, ciudadano H.M. demandó por cobro de bolívares a los ciudadanos P.L.C. y P.J.C. (+), verificándose además las actuaciones que se suscitaron en el decurso del proceso. Así se establece.

  9. Ochenta Facturas–Guía complementaria, Serie B, expedidas por la Empresa Distribuidora del Este S.A., cursantes a los folios 362 a 441, segunda pieza, las cuales se desechan al ser documentos emanados de terceros que no comparecieron al juicio a ratificar su contenido tal y como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

  10. Original de Planilla Nro. 3474377, “Información y pago de las tasas establecidas en la Ley de Timbre Fiscal” del SENIAT, inserta al folio 442, segunda pieza, la cual se desecha por cuanto nada ilustra a esta Sala respecto a la solución de los hechos controvertidos. Y así se establece.

  11. Presupuestos emitidos por las Empresas: Mercantil Straik C.A, Corporación Occidente de Refrigeración C.A, Refrisabel Acarigua C.A, Vengas, Calatrava C.A, Centro Bazar Caracas C.A, Inversiones Araguaney C.A, Pinto Araure C.A, Madeco S.R.L, Productos Siderúrgicos S.A, Todo para el Herrero, cursantes a los folios 443 a 456, segunda pieza, los cuales se desechan al ser documentos emanados de terceros que no comparecieron al juicio a ratificar su contenido tal y como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

  12. Libros Inventario, Diario y Mayor años 2001 y 2002, de la Empresa “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero”, insertos a los folios 486 a 584, segunda pieza, los cuales se valoran de conformidad con lo previsto en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se toman como indicios para determinar las ganancias netas obtenidas en el referido fondo de comercio. Y así se establece.

  13. Copia Certificada de documento constitutivo del fondo de comercio “Refresqueria, Arepera y Restaurant El Llanero”, registrado bajo el Nro. 481 de fecha 25 de Septiembre de 1979, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, que riela a los folios 457 y 458, segunda pieza, la cual se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al ser demostrativo de la existencia de la prenombrada persona jurídica, así como la actividad para la cual estaba destinada. Y así se establece.

  14. Facturas emitidas por la empresa Farmacia J.M. S.R.L, cursantes a los folios 460 a 485, segunda pieza, las cuales se desechan al ser documentos emanados de terceros que no comparecieron al juicio a ratificar su contenido tal y como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

  15. Fotografías, cursantes a los folios (18 a 22, 1era. Pieza), las cuales al ser impugnadas por la parte demandada carecen de mérito probatorio alguno de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    De la prueba de Testigos:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.Z.G., D.J.B.C. y Y.R.B., venezolanos y titulares de las cédulas de identidad números 7.317.167, 13.188.463 y 7.319.668.

    En relación a la testigo M.Z.G., manifestó que trabajaba para el demandante como ayudante de cocina, que estuvo presente el día en que se materializó la ejecución de la entrega material del local, posteriormente al ser repreguntada por la representación judicial de la parte codemandada, manifestó que se dedica a tareas del hogar, que no recuerda si fue un juez o una jueza quien practicó el desalojo, que no recuerda la hora en que se produjo y la hora en que terminó a pesar de haber señalado que ella llegó a las diez y diez de la mañana (10:10 a.m.) cuando llegaron a desalojar y presenció todo lo ocurrido, incurriendo en contradicción, razón por la cual no merecen fe sus dichos, motivo por el cual se desecha la referida testimonial. Y así se establece.

    D.J.B.C., manifestó que trabaja por su cuenta como carpintero, que el desalojo lo practicaron como aproximadamente unas quince personas, que no recuerda con exactitud la fecha porque el hecho ocurrió hace mucho tiempo, que no tiene conocimiento de quien practicó la medida porque habían varios funcionarios. Esta Sala desecha las deposiciones del testigo por cuanto no responde con firmeza respecto al conocimiento de los hechos en el entendido de no recordar con claridad lo ocurrido, y siendo que el hecho en sí de la ejecución de la entrega material no es un hecho debatido por cuanto es aceptado por ambas partes en nada ilustra para la resolución de la controversia. Y así se establece.

    Y.R.B., al igual que los testigos anteriores manifestó haber trabajado para el accionante, por cuanto le prestaba los servicios contables, que le consta lo ocurrido por comentarios, esta Sala desecha dicha testimonial al tratarse de una testigo referencial que no presenció lo ocurrido y nada aporta en la solución de los hechos controvertidos. Y así se establece.

    Pruebas promovidas por la parte demandada:

    Exhibición:

    De los libros Diario, Mayor y de Inventario llevados por la empresa “Refresqueria, Arepera y Restaurant El Llanero”. Aún cuando se solicitó la exhibición de los libros de Comercio desde el año 1979 hasta 2002, se aprecian sólo los aportados por la parte demandante, en virtud que la parte promovente no cumplió con su carga de movilizar la actividad probatoria en función de su propio interés de conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

    Informe:

    Comunicación librada al SENIAT con el objeto de conocer si en sus archivos y sistema de fiscalización existe un registro de información fiscal y un número de información tributaria respecto al mencionado Fondo de Comercio. Al no constar en autos su respuesta no hay elemento que valorar. Y así se establece.

    De la prueba de Testigos:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos L.R.B.G., titular de la cédula de identidad número V- 9.613.699 y E.R.B.M., titular de la cédula de identidad número V- 4.445.801.

    En cuanto a la testimonial L.R.B.G., aseveró que la parte actora le subarrendó el local, que él era quien abría y cerraba el negocio, que estaba presente para el momento del desalojo; esta Sala le otorga pleno valor probatorio a las deposiciones del referido testigo por cuanto sus dichos fueron coherentes, y manifiesta con absoluta claridad lo ocurrido cuando se produjo el desalojo del bien, y manifiesta en forma inequívoca que le pagaba al hoy accionante la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) por canon de arrendamiento y que le suministró un millón cincuenta bolívares (Bs. 1.050.000,00) por depósito de tres (3) meses. Y así se establece.

    El testigo E.R.B.M., en su declaración manifiesta que no conoce al hoy accionante de trato, solo de vista que no tiene conocimiento de lo sucedido, razón por la cual sus dichos en nada ilustran a esta Sala respecto a los hechos controvertidos, razón por la cual se desecha. Y así se establece.

    Finalizado el análisis probatorio pasa esta Sala a decidir y en tal sentido, observa:

    La Sala Constitucional mediante sentencia número N° 909 del 4 de agosto de 2000, caso: “Hans Gotterried Ebert Dreger” define el fraude procesal “(...) como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente”.

    Asimismo, respecto al fraude procesal, como obstáculo ilegítimo para la realización de la justicia a través del proceso, la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2.212 del 9 de noviembre de 2001, caso: “Agustín Rafael Hernández Fuentes” precisó lo que sigue:

    …En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia Nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

    Según la doctrina establecida por esta Sala, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

    En estos casos, se está ante una actividad procesal desviada, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino el perjuicio a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso)…

    (Destacado de ese fallo).

    Se concluye entonces que el fraude procesal puede verificarse para construir un instrumento capaz de enervar los derechos de un tercero, siendo que la consecución del juicio puede estar con un fin distinto al que en principio debería perseguir, como lo es la resolución de una controversia, cuya sentencia perjudica directamente la esfera jurídica de ese tercero afectado, tal y como es denunciado en autos, de manera que ese tercero perjudicado puede ejercer la acción para anular los efectos de aquel acto lesivo de sus derechos.

    Expuesto lo anterior, en el caso que nos ocupa el demandante solicita se anule el procedimiento de cobro de bolívares, vía intimación, sustanciado y decidido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, interpuesto por el abogado J.R.T.G., en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano H.M., en contra de los ciudadanos P.L.C. y P.J.C. (+) argumentando al efecto que el referido proceso fue un juicio constitutivo de un fraude procesal, donde nunca hubo controversia, todo lo contrario, se sucedieron una serie de actuaciones convenidas entre el apoderado del demandante y el codemandado P.L.C., destinados a obtener de la manera más rápida el remate del identificado inmueble, todo con el propósito de desalojarlo del inmueble que ocupaba como arrendatario hasta el día que fue antijurídicamente desalojado y destruido el inmueble.

    Que una de las razones por las cuales se acudió a esta vía fue que el juicio de resolución de contrato de arrendamiento intentado en su contra ante el Juzgado Primero del Municipio Páez del estado Portuguesa, expediente 4266, fue declarado sin lugar mediante sentencia dictada en fecha 14 de Diciembre de 1999, situación que le dificultó el propósito de sacarlo del referido inmueble.

    Por su parte los codemandados sostienen que el ciudadano Kamal H.J.M., subarrendó el local al ciudadano L.R.B.G., y que por tal motivo no realizó oposición al remate, que de los dichos que se exponen en el escrito libelar se evidencia que el demandante reconoce que el 31 de octubre de 2001, el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San R.d.O. y Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, practicó medida de embargo ejecutivo, y que es en fecha 18 de septiembre de 2002, cuando se percata de la ejecución de la medida sobre el inmueble (entrega material).

    Ante esta situación, es necesario realizar un breve resumen del referido procedimiento, así, tenemos:

    El 13 de Julio de 2000, el abogado J.R.T.G., en su carácter de endosatario en procuración del ciudadano H.M., inicia ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y de Transito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, procedimiento de Intimación de Cobro de Bolívares, signado bajo el número 15392, nomenclatura de ese Tribunal, en contra de los ciudadanos P.L.C. y P.J.C..

    El 11 de agosto de 2000, (f.245, 1era. Pieza) se admite demanda, se ordena intimar a los demandados, dándose voluntariamente por intimado en fecha cinco (5) de octubre de 2000, solo el primero de los nombrados, ciudadano P.L.C..

    El 18 de octubre de 2000, el intimado P.L.C., a través de su apoderada judicial, abogada Molly Hernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 44.819, se opone formalmente a la intimación planteada, y un mes después, el 10 de noviembre de 2000, plantean convenimiento de pago a cumplirse en un lapso no mayor de cuarenta y cinco (45) días continuos, renunciando las partes en esa oportunidad, a los lapsos de promoción y evacuación de pruebas e informes.

    El 27 de noviembre de 2000 (f. 250, 1era. Pieza) el Tribunal imparte la correspondiente homologación y tiene la misma como sentencia definitiva pasada con autoridad de cosa juzgada.

    Mediante diligencia inserta al folio 257 de la primera pieza, el demandante ante el incumplimiento del demandado solicita se decrete la ejecución forzosa del convenimiento y por tanto se decrete medida ejecutiva de embargo sobre bienes del demandado, a lo que el Tribunal en fecha 30 de marzo de 2001 (f. 252, 1era. Pieza) concede cinco (5) días para el cumplimiento voluntario.

    El 10 de julio de 2001, la parte demandante ratifica solicitud de Medida Ejecutiva de Embargo.

    El 19 de julio de 2001 (f. 257, 1era. Pieza) ante el incumplimiento del demandado y previa solicitud de parte, se decreta Medida Ejecutiva de Embargo, sobre bienes de “…los demandados P.L.C. y P.J. Caradonna…” practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San R.d.O. y Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 31 de octubre de 2001, en “…una casa ubicada en la Calle 31, Barrio El Palito, antes Calle 8, Nro. 41-1 (hoy Calle 31 Sector El Palito…” (fs. 167 a 175, 1era. Pieza). Un mes después, el 19 de noviembre de 2001, (f. 258, 1era. Pieza) las partes presentan escrito de transacción a cumplirse en un lapso de diez (10) días continuos, la cual en virtud de su homologación quedó definitivamente firme el 07 de diciembre de 2001, (f. 259, 1era. Pieza).

    En esa transacción el demandado para garantizar la obligación de pago solicita que no sea levantada la Medida de Embargo, en el entendido que el inmueble se llevaría a remate con la publicación de un solo cartel de remate y con el precio fijado por el experto en la oportunidad de practicar la Medida Ejecutiva de Embargo, sin necesidad de nombramiento de expertos para realizar el avalúo en caso de incumplimiento, como en efecto sucedió.

    El 18 de diciembre de 2001 (f. 260, 1era. Pieza) el demandante solicita que el inmueble embargado sea llevado a remate mediante un solo cartel de remate, acordando el Tribunal el 07 de enero de 2002, un lapso de cinco (5) días de despacho para el cumplimiento voluntario.

    El 22 de ese mismo mes y año, el demandante solicita se proceda a la ejecución forzosa y se ordene la publicación de un solo cartel de remate, siendo acordado por auto de fecha 28 de enero de 2002. (f. 263, 1era. Pieza).

    El 16 de mayo de 2002, el preindicado Juzgado de Primera Instancia practica el remate (f. 189, 1era. Pieza), acto al que acudió como postor sólo el abogado endosatario en procuración, J.R.T.G. siendo adjudicado y finalmente entregado el 18 de septiembre de 2002, el inmueble rematado al ciudadano H.M.. (fs. 217 a 223, 1era. Pieza).

    Como puede observarse del pasaje anterior, efectivamente, tal y como lo señalan los codemandados en su contestación a la demanda, el ciudadano Kamal H.J.M., reconoce no tener conocimiento de lo ocurrido en el establecimiento objeto de embargo judicial, siendo además que de las copias certificadas de las actas procesales producidas en el referido juicio, se observan a los folios 166 al folio 175 de la primera pieza del expediente, que el 31 de octubre de 2001, el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San R.d.O. y Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, practicó medida de embargo ejecutivo, razón por la cual se trasladó y se constituyó en la siguiente dirección: Calle 31, antes Calle 8, número 41–1, del Sector El Palito, Acarigua estado Portuguesa, donde se encontraba ubicado el fondo de comercio denominado “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero”, y en el folio 172 de la primera pieza del expediente, se evidencia que el referido tribunal deja constancia de haber notificado a la ciudadana “Mary Riera, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 11.790.226, en su condición de esposa del arrendatario, ciudadano Luis Rafael Barco”.

    Asimismo, se observa de las declaraciones del ciudadano L.R.B.G., titular de la cédula de identidad número V- 9.613.699, que el ciudadano Kamal H.J.M., hoy accionante, le subarrendó el fondo de comercio denominado “Refresquería, Arepera y Restaurant El Llanero”, que por tal motivo le pagaba la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,00) por canon de arrendamiento y que le suministró un millón cincuenta bolívares (Bs. 1.050.000,00) por depósito de tres (3) meses, tales probanzas adminiculadas entre sí, hacen plena convicción para esta Sala de Casación Social de este M.T. que el demandante subarrendó el fondo de comercio que a través del presente juicio pide se le reconozcan los daños causados producto del desalojo ocurrido en el mismo, siendo que evidentemente no pudo ejercer oposición al embargo ejecutivo del mismo por cuanto quien se encontraba presente en su carácter de subarrendatario es el ciudadano L.R.B.G..

    Ahora bien, no corresponde a esta Sala de Casación Social emitir juicios sobre la validez o no del subarrendamiento realizado por la parte demandante, en virtud que el thema decidendum se centra en el reclamo de indemnizaciones derivadas de un supuesto fraude procesal cometido en un juicio de cobro de bolívares que se suscitó entre los hoy codemandados, que dio lugar al desalojo del inmueble que tenía arrendado el ahora demandante en este juicio.

    Expuesto lo anterior, se evidencia que el ciudadano Kamal H.J.M. no objetó la medida de embargo ejecutivo practicada el 31 de octubre de 2001, por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure, Agua Blanca, San R.d.O. y Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, en virtud que, como anteriormente se señaló subarrendó el fondo de comercio, y el subarrendatario manifestó que le informó sobre lo ocurrido, siendo que tampoco ejerció oposición sobre la ejecución de la medida de embargo (entrega material) sobre el fondo de comercio, practicada el día 18 de septiembre de 2002.

    Sobre el particular la Sala de Casación Civil de este M.T., en sentencia número RC 483 de fecha 26 de mayo de 2004, caso: A.J.N.R. contra Banco de Venezuela, S.A.C.A., estableció:

    En nuestro derecho, el principio general es que la nulidad de los actos procesales puede subsanarse con el consentimiento de los litigantes, salvo que se trate de quebrantamiento u omisiones de leyes de orden público (art. 212 CPC). En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que si las nulidades de los actos de procedimiento no son reclamados a medida que se van produciendo en el juicio, sino que, por el contrario, el perjudicado por tales actos guarda silencio y ejecuta otros en virtud y como consecuencia del que pudo haber alegado la nulidad, lógico es ver en estos actos posteriores de la parte, la más elocuente renuncia al derecho de atacar el acto nulo y, en consecuencia, una convalidación tácita del mismo (Cfr. G.F. N° 22. 2° etapa. p.16). El nuevo Código recoge esta orientación al establecer en el artículo 213: “las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obra la falta no pidiera la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.” (Negrillas de la Sala). Examinemos si este requisito se cumplió en el presente caso.

    Establecido lo anterior, se concluye indefectiblemente que el ciudadano Kamal H.J.M., al subarrendar el fondo de comercio reemplazó el interés que tenía en desarrollar la actividad para el cual estaba destinado obteniendo como único beneficio el pago del canon de arrendamiento, razón por la cual no sólo dejó a expensas de un tercero el cuidado del bien, sino que además con su conducta pasiva convalidó cualquier actuación que obrara contra el fondo de comercio, como ocurrió en el caso de marras al no oponerse a la ejecución de la medida de embargo ejecutivo, no pudiendo reclamar el resarcimiento de una supuesta situación jurídica infringida a la que él ha renunciado, todo lo cual conlleva a la improcedencia de su pretensión, resultando imperiosa la declaratoria sin lugar de la demanda, cónsono con la nulidad del fallo recurrido. Y así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte co-demandada, ciudadano P.L.C., ampliamente identificado en autos, contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido. TERCERO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Kamal H.J.M. contra los ciudadanos P.L.C., H.M. y M.Y.P.Y., esta última actuando en nombre propio y en representación de su hijo cuyo nombre se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Se condena a la parte perdidosa, ciudadano Kamal H.J.M., a cancelar las costas procesales generadas en el presente juicio.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Particípese de esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala y Ponente,

    _______________________________

    M.C.G.

    La Vicepresidenta, Magistrada,

    __________________________________ _________________________________

    MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA C.E.P.D.R.

    Magistrado, Magistrado,

    ____________________________ ______________________________

    EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ D.A. MOJICA MONSALVO

    El Secretario,

    _____________________________

    M.E. PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2014-000054.

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,