Decisión nº 036-2014 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Junio de 2014

ASUNTO: AP41-U-2012-000390 Sentencia Nº 036/2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de junio de 2014

204º y 155º

El 01 de agosto de 2012, la ciudadana C.H.M.L., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.847.650, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.293, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil KAPPA UNISEX, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de abril de 1999, bajo el número 13, Tomo 21-A Cto., con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30613056-0, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución SNAT/ GGSJ/ GR/ DRAAT/ 2012-0275 de fecha 23 de abril de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictada en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos comprendidos entre enero de 2002 hasta octubre de 2003, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 10 de noviembre de 2005, y se confirma la Resolución (Sumario Administrativo) RCA/DSA/2005-000408 de fecha 04 de octubre de 2005, que determina impuestos, multas e intereses por la suma de UN MILLON SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 1.762.685,45).

En esa misma fecha, 01 de agosto de 2012, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

El 02 de agosto de 2012, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 19 de febrero de 2014, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

El 26 de febrero de 2014, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida a través del ciudadano R.A.S.F., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.678.828 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.569, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 11 de marzo de 2014, la representante de la recurrente, antes identificada, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 21 de marzo de 2014, este Tribunal admite las pruebas promovidas por las partes.

El 14 de mayo de 2014, la representación de la República presentó informes.

El 20 de mayo de 2014, la representación de la recurrente presentó informes.

Las partes no presentaron observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, desde el 05 de junio de 2014, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

I.I De la sociedad recurrente

Como punto previo alega la prescripción, con fundamento en lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, por haber transcurrido más de cuatro (4) años desde que se notificó la conclusión del Sumario Administrativo, esto es, desde el 05 de octubre de 2005, hasta que la sociedad recurrente fue notificada de la Resolución Administrativa que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico, es decir, el 18 de junio de 2012.

Que los artículos 61 y 62 del Código Orgánico Tributario, establecen el régimen de interrupción y suspensión de la prescripción de las obligaciones tributarias y que de acuerdo al artículo 62 del Código Orgánico Tributario, el cómputo del tiempo de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales y se reanudará sesenta (60) días después que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

Que en el presente caso, el cómputo de la prescripción no puede contabilizarse aplicándose estrictamente dicho dispositivo legal, ya que en el caso del Recurso Jerárquico interpuesto, existió una paralización del proceso violatoria de los lapsos preclusivos señalado en los artículos 249, 251, 254 y 255 del Código Orgánico Tributario, referidos al término de la admisión, sustanciación y decisión del recurso, que impiden que el cómputo del lapso de prescripción pueda entenderse que se mantuvo en suspenso desde la fecha de interposición del recurso, esto es, el 21 de noviembre de 2005, hasta sesenta (60) días después de la fecha en que debía producirse la decisión del mismo, o como de hecho se produjo, el día 30 de abril de 2012 y su notificación el 12 de junio de 2012.

Que el día 04 de octubre de 2005, fecha en la cual se dictó la Resolución RCA/DSA/2005-00429, que impuso las sanciones, se comenzó a computar el lapso de prescripción hasta el 10 de noviembre de 2005, que se interpuso el Recurso Jerárquico, fecha en la cual el cómputo se suspendió. Para ese entonces, habían transcurrido treinta y seis (36) días de prescripción.

Interpuesto el recurso, el lapso de prescripción se suspendió conforme lo prevé el artículo 62 del Código Orgánico Tributario; sin embargo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, corresponde admitir el recurso dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento para la interposición del mismo, lo cual no hizo la Administración Tributaria, sino el 28 de mayo de 2007, por lo cual durante ese lapso vencidos los tres (03) días para admitir el recurso debe entenderse que se reinició el conteo de prescripción y suspendiéndose nuevamente el conteo de prescripción a partir de esa fecha de notificación de admisión y apertura del lapso probatorio donde se ejerció el derecho a promover y evacuar pruebas. Cerrado el lapso probatorio, lo cual debió ocurrir al consignarse la experticia evacuada en abril de 2008, la Administración Tributaria debió decidir dentro de los sesenta (60) días siguientes, lo cual tampoco hizo, activándose el conteo de la prescripción sesenta (60) días siguientes al vencimiento del plazo en que debía producirse la Resolución administrativa, que tampoco se produjo tempestivamente, siendo que la Resolución recurrida se le notificó el 18 de junio de 2012, transcurriendo, según señala, sobradamente los cuatro (4) años exigidos en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario.

Que sería errado pretender que el lapso de suspensión de la prescripción cesó luego de sesenta (60) días siguientes a que se produjo la decisión del recurso, si ya el proceso se encontraba viciado por la inactividad de la Administración por un año y medio, es decir, desde la interposición del recurso el 10 de noviembre de 2005, hasta el 28 de mayo de 2007, fecha de su notificación, sin haberse pronunciado sobre la admisión del mismo.

En consecuencia, la recurrente solicita se declare la extinción de la obligación tributaria por haber operado la prescripción de las sanciones impuestas mediante la Resolución (Sumario Administrativo) RCA/DSA/2005-000408 de fecha 04 de octubre de 2005, confirmada por la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0275 de fecha 23 de abril de 2012.

Con respecto al fondo, la sociedad recurrente alega la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que el acto administrativo recurrido da pleno valor y eficacia a las actuaciones administrativas desplegadas por la Administración Tributaria en la investigación fiscal hecha a la sociedad recurrente, a pesar de que en dicha investigación se cometieron una serie de irregularidades en cuanto a las personas que estaban facultadas para practicar la fiscalización, al igual que considera que se incorporaron y valoraron pruebas en el expediente administrativo, violando el control que sobre la misma debe tener el administrado y las cuales además fueron desconocidas e impugnadas.

De lo señalado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos en el acto administrativo impugnado, se hace una relación distinta a la realidad de cómo se llevó a cabo el procedimiento administrativo del cual se derivó el reparo fiscal y sanciones impuestas a la sociedad recurrente, falseándose los hechos, para evadir que realmente hubo por parte de la Administración violaciones al debido proceso, ya que realmente, el proceso de fiscalización de ADMINISTRADORA S&D, C.A., como supuesta empresa relacionada con la recurrente no tuvo su inicio luego de que se fiscalizara a KAPPA UNISEX, C.A., ya que se llevaron de manera paralela.

Añade, que no es cierto que la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A., hubiere elaborado un "Reporte de Nómina de Personal" y lo hubiera entregado a los fiscales actuantes en la fiscalización de KAPPA UNISEX, C.A., como tercero relacionado a la contribuyente que le llevaba su contabilidad y que tampoco es cierto que hubiese entregado a los fiscales actuantes los documentos relacionados en el Anexo Único y estos los hubiesen elaborado, tal como se afirma en el acto recurrido.

Que no existe en el expediente administrativo el aludido Reporte de Nómina Mensual, lo que existe es un Anexo Único elaborado en papelería del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); señala que dicho Anexo Único que se titula “Relación especificada de los siguientes documentos”, “Relación de Nóminas Detalladas”, no emana de la recurrente.

Que el mismo fue elaborado por los fiscales actuantes en aquél procedimiento de ADMINISTRADORA S&D, C.A., sin el debido control de dicha prueba por parte de los representantes de KAPPA UNISEX, C.A., igualmente, expresa que el procedimiento administrativo de fiscalización de la sociedad recurrente, tal como se llevó a efecto, consistió en que mediante una P.A. para fiscalizar a un tercero, (ADMINISTRADORA S&D, C.A.), se recabó información contable de KAPPA UNISEX, C.A., siendo dichos documentos objeto simplemente de una relación, en modo alguno se trata de relación de órdenes de servicio, como erradamente se señala en el acto recurrido.

Que esta relación de documentos fue hecha por parte de los fiscales designados para el procedimiento de ADMINISTRADORA S&D, C.A., en un documento denominado Anexo Único, que nunca tuvo control por parte de la recurrente. Que en efecto, dicho Anexo Único, levantado y relacionado por los fiscales de ADMINISTRADORA S&D, C.A., tal y como se desprende del Acta Constancia del 13 de enero de 2004, que se encuentra incorporado al expediente administrativo de ADMINISTRADORA S&D, C.A., fue entregado en ese misma fecha a los abogados representantes de la sociedad mercantil KAPPA UNISEX, C.A., y fue objeto de Acta de Requerimiento en esa misma fecha y momento, tal como consta en el Acta de Requerimiento y Entrega que consta en el expediente administrativo de la sociedad recurrente.

Además expone, que la Gerencia General de Servicios Jurídicos en su motiva, señala que no se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, porque da por cierto que el Anexo Único del cual se hace entrega mediante Acta de Recepción de fecha 13 de enero de 2004, es una prueba documental emanada de un tercero relacionado con la contribuyente por cuanto le llevaba la contabilidad, cuando realmente dicha prueba emanó de los propios fiscales actuantes de ADMINISTRADORA S&D, C.A., que elaboraron ese Anexo Único denominado reporte de nómina mensual, el cual como está elaborado en papelería del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por los fiscales Amele Seijas y J.C. y no emana de la tercera ADMINISTRADORA S& D, C.A., como falsamente se afirma, sin que la sociedad recurrente hubiera podido corroborar si efectivamente la información plasmada por dichos fiscales en ese Anexo Único, en un procedimiento administrativo que le era ajeno, realmente se correspondía con la documentación contable que reposaba en ADMINISTRADORA S&D, C.A. y que fue resumida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en esa relación.

Que en todo lo anteriormente expuesto por la recurrente, consiste en la violación al debido proceso administrativo, por cuanto la fiscalización de su contabilidad la efectuaron fiscales extraños a su propio procedimiento administrativo, (lo que constituye la violación del principio de ser juzgados por sus jueces naturales), sin que fuera notificada para participar en aquél procedimiento y la misma se incorporó de manera ilícita al expediente al entregar el Anexo Único a los representantes de ésta e inmediatamente requerirla como si emanara de ésta última.

Que los fiscales designados por la Administración Tributaria a los fines de realizar los procedimientos de fiscalización a la sociedad recurrente, eran los únicos funcionarios competentes para efectuar el procedimiento de fiscalización de la recurrente, tal como lo señala el numeral 1 del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 178 eiusdem.

Que tanto del Acta de Reparo, como del acto administrativo recurrido, se evidencia que la información utilizada basada en el Anexo Único para la determinación de tributos contra la Contribuyente Kappa Unisex C.A., fue obtenida en un procedimiento de fiscalización efectuado a un contribuyente distinto, a saber ADMINISTRADORA S&D C.A.; igualmente, alega que no existe ni existió P.A. alguna que facultara a los funcionarios antes señalados, quienes actuaron en el procedimiento de fiscalización de ADMINISTRADORA S & D, C.A., para recopilar o recaudar la documentación de otros contribuyentes distintos a ADMINISTRADORA S&D, C.A. Que peor aún, en el Acta de Reparo confirmada por la Resolución impugnada, se afirma que ese Reporte de Nómina Mensual fue elaborado por la tercera ADMINISTRADORA S&D, C.A., lo cual, en su opinión, es absolutamente falso si se observa dicho reporte.

Que tales circunstancias hacen el acto administrativo recurrido viciado de nulidad, por violación de ley por falta de aplicación, al hacer caso omiso de los requisitos previstos en los artículos 127 y 178 del Código Orgánico Tributario, según los cuales, la notificación es requisito indispensable para la fiscalización del contribuyente, y que en la misma sólo pueden actuar los funcionarios debidamente y expresamente autorizados para ello; señala que con ello también se violó el principio de la individualización de las actuaciones fiscales.

Que luego de realizadas ante ADMINISTRADORA S&D, C.A., todas las diligencias propias de una fiscalización a la sociedad recurrente, es que la relación de Anexo Único fue incorporada en copia al expediente donde se llevaba a cabo la fiscalización de la recurrente, lo que también se traduce en la violación del principio del control de la prueba.

Que ciertamente la sociedad mercantil recurrente, había sido notificada que se abriría un procedimiento de fiscalización en su contra por los fiscales actuantes designados especialmente para ello, pero todo el proceso investigativo, donde se recabó la presunta documentación en la cual la Administración basa el reparo fiscal, deviene de un procedimiento hecho a un tercero (ADMINISTRADORA S&D, C.A.), y por otros fiscales actuantes, distintos a los competentes para fiscalizar a la recurrente, sin que esta última fuera notificada o participara en el mismo, allí radica la violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

Que no se trata, como lo señala la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de negar la facultad que tiene la Administración Tributaria de requerir a terceros informaciones o la exhibición de cualquier documento que tenga relación con el hecho investigado y que estén relacionados con la tributación, sino que se trata, que la relación de esos documentos ANEXO ÚNICO, no fue efectuada por ADMINISTRADORA S&D, C.A., ni por la recurrente, fue efectuada por otros fiscales autorizados sólo para fiscalizar a un tercero (ADMINISTRADORA S&D, C.A.), quienes elaboraron un ANEXO ÚNICO que luego mediante una maniobra violatoria del debido proceso, incorporaron al expediente de KAPPA UNISEX, C.A., mediante un Acta de Requerimiento de ese ANEXO UNICO que les exigieron hacer entrega. Señala, que no es cierto que hubiese entregado a la Administración Tributaria los documentos a que se refiere el anexo, lo cual se observa de la propia Acta Fiscal.

La sociedad recurrente también alega, el error de derecho en el establecimiento de la prueba por parte de la Administración Tributaria.

Expresa, que fue alegado ante la administración, que se desconocía e impugnaba el Anexo Único contentivo, entre otros, de la relación de reportes de nómina mensual o semanal, contenidas en las actas de Recepción y Requerimiento de fechas 13 de enero de 2004, por no emanar de la recurrente. Que dicha impugnación era procedente por no ser el Anexo Único un documento público, ni privado. Igualmente, alegó que esa prueba se obtuvo por medios ilícitos.

Sobre dicho particular, denuncia que la Administración toma la decisión de establecer presuntos ingresos omitidos y sancionar a la recurrente tomando en cuenta esa única prueba, lo que constituye un error de juzgamiento. Expresa, que existe error de juzgamiento cuando la Administración analiza y toma en cuenta para su pronunciamiento una prueba irregular, pues la relación anexo único, fue elaborada por los fiscales actuantes en el procedimiento de fiscalización de ADMINISTRADORA S&D, C.A., no emanaba de la recurrente y se constituyó como prueba sin el control por parte de la recurrente.

Que por otra parte, en el acto recurrido se señala que los ingresos reflejados en la relación de “Reportes de Nómina Mensual”, constituyen ingresos por ventas y servicios de la recurrente, lo cual, a su juicio, es absolutamente falso, por cuanto en dicho Anexo Único no se refiere en modo alguno a “Reportes de Nómina Mensual”, sino a una “Relación Especificada de los Siguientes Documentos”.

Que se evidencia de la misma papelería en la que se relaciona la información allí contenida, (Anexo Único) “Relación Especificada de los Siguientes Documentos”, que fue la propia Administración Tributaria la que hizo la relación de esa documentación y no la recurrente, lo que resulta corroborado de las copias fotostáticas que rielan al expediente administrativo como Anexo Único; por lo tanto, la recurrente ratifica la impugnación y desconocimiento expreso y específico que ha hecho de las mismas por no emanar de ella, así como tampoco de la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A.

Afirma, que cuando los apoderados de la recurrente, estando en la propia sede del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (Los Ruices), en la oportunidad en la cual se les exige hacer entrega del Anexo Único a los fiscales actuantes en su procedimiento, se dan cuenta que el acto que se realiza mediante Actas de fecha 13 de enero de 2004, es a los solos fines de dar apariencia de legalidad al acto de incorporación de una prueba que no había tenido el control de la recurrente y no emanaba de ella, con motivo de ello, procedió en ese misma oportunidad a desconocer el Anexo Único que les hicieron consignar en el procedimiento administrativo de la sociedad mercantil KAPPA UNISEX, C.A., la nota estampada por los apoderados de la recurrente, en el Acta de Recepción del Anexo Único, dice textualmente:

"La media firma de la apoderada en los documentos a que se refiere la presente acta y las relaciones anexas no implica autenticación ni certificación de los mismos, y solo se suscriben por exigencia del funcionario actuante".

Afirma, que es evidente que en modo alguno la Administración Tributaria puede asumir que el Anexo Único “Relación Especificada de los Siguientes Documentos” incorporados al expediente administrativo de KAPPA UNISEX, C.A., emanan directamente de esta última o de ADMINISTRADORA S&D, C.A., por el solo hecho de haberlos consignado por petición del fiscal, pues cuando se consignan, en esa misma oportunidad fueron desconocidos mediante un desconocimiento expreso y contundente de que la documentación, única prueba apreciada por la Administración Tributaria para determinar las ventas y prestación de servicios, y sus respectivos débitos fiscales no se correspondía con la verdad. Todo lo anterior, a su criterio, constituye un vicio de error de valoración de una prueba irregular, que hace anulable el acto administrativo impugnado.

Asimismo, la recurrente denuncia el vicio de falso supuesto de hecho, por basarse el acto recurrido en prueba inexistente.

Explica, que desde el inicio, denunció que la decisión tomada por la Administración Tributaria de establecer los débitos fiscales omitidos que señalan en el Acta Fiscal, se encuentran basados en un falso supuesto, toda vez que la Administración asume como ventas y prestación de servicios un supuesto Reporte de Nómina Mensual y menciona una supuesta relación de Prestación de Servicios, que no se encuentran anexas al expediente administrativo, que no existen dentro de los elementos encontrados en la fiscalización y sin embargo, se mencionan como fuente de la determinación de los débitos fiscales.

Que si se a.l.e.q. utilizó la Administración Tributaria para dar por demostrado que existieron débitos fiscales no declarados, que fueron incorporados a la base imponible, se toma únicamente en cuenta unos supuestos reportes de nómina mensual contenidos en el Anexo Único a que se refieren las Actas de Requerimiento y Recepción de fecha 13 de enero de 2004. Se señala que en ese Anexo Único, están contenidas las ventas de productos y prestación de servicios de la recurrente.

Que si se analiza ese anexo único, se observará que la relación se refiere a “Relación de Nóminas Detalladas” y contiene seis (06) columnas referidas a fechas “Desde”, “Hasta”, “Venta de Productos”, “Total Producción”, “Total Devengado”, “No. Pág.”, y que en ningún rubro de esa relación aparece una relación de “Prestación de Servicio” u “Ordenes de Servicio”, de las cuales pueda establecerse que hubo prestación de servicios como hecho generador del Impuesto al Valor Agregado, equivalentes a los montos incorporados a la base imponible.

Que es evidente que la Administración Tributaria hizo su determinación en base a pruebas inexistentes en el expediente, porque no hay ningún elemento probatorio de esa prestación de servicios pues “Producción” a la que asimilan los fiscales actuantes la prestación de servicios, no es lo mismo ni similar.

Continúa señalando:

Que la Administración Tributaria dice haber hecho la determinación del tributo a pagar sobre base cierta, es decir, según lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Tributario, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles. Dichos elementos fueron aportados por la sociedad recurrente en el proceso de fiscalización, tales como: libros contables, libros de compra y venta, certificados fiscales emanados de las máquinas, declaraciones de impuesto sobre la renta, no habiendo aportado ni existiendo en el expediente administrativo documentación alguna o relación referida a “prestación de servicios”.

A la par, la recurrente alega el falso supuesto de derecho, señalando:

Que de todos estos elementos que servían para establecer los hechos imponibles, la Administración Tributaria encontró que al revisar los reportes Z y compararlos con los libros de contabilidad (Diario e Inventario), libros de compras y ventas, comprobó que no existían discrepancias entre lo registrado y lo soportado.

Que aportó en el expediente administrativo la prueba de sus afirmaciones, en este caso, cuáles eran sus verdaderos ingresos, y para ello, promovió los certificados fiscales o tickets fiscales, así como los libros de compras y ventas para los casos de los reparos de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en virtud que éstos son los únicos elementos probatorios sobre base cierta que sirven para demostrar el hecho imponible (Venta y Prestación de Servicios), artículos 54 y 55 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Asimismo, señala que se evacuó una experticia que corroboró tal situación de regularidad entre las ventas y prestación de servicios y lo declarado, la cual no fue apreciada por la Administración Tributaria, desechándola como prueba por no basarse en la Relación de Nóminas.

Que la Administración Tributaria debió apreciar como pruebas de las ventas o prestación de servicios hechos por la sociedad recurrente, aquellos elementos que según la propia ley están establecidos como prueba de sus ingresos, es decir, las facturas y tickets fiscales, más aún si dice haber actuado sobre base cierta. Expresa, que estos son los elementos para determinar el hecho imponible sobre base cierta y existiendo en el expediente los mismos y no habiendo discrepancia entre su contenido y lo declarado, se incurrió en un falso supuesto por falta de aplicación de las normas previstas en los artículos 54 y 55 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, al apreciar como prueba de los ingresos de la contribuyente, en un procedimiento de determinación del tributo sobre base cierta, una supuesta relación de nómina mensual, la cual equiparan a los ingresos de la recurrente y dan valor de plena prueba de que hubo ingresos omitidos; por tales motivos, considera que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad.

Que no es verdad que existieran en el expediente administrativo Nóminas de Personal que señalen prestaciones de servicios y que estas fueran suministradas por la recurrente, lo que existe es un Anexo Único, elaborado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del cual los fiscales actuantes de KAPPA UNISEX, C.A., toman los supuestos montos por ventas y prestación de servicios, equiparando lo que una relación o columna se denomina como “Producción” con prestación de servicios.

Que en el supuesto negado que se apreciara dicha “Relación Especificada de Documentos”, a que se refiere ese anexo único, observa que el acto recurrido asume como hecho generador del hecho imponible unos conceptos que allí se relacionan como “Venta de Productos”, “Producción”, “Total Devengado”, como si estos configuraran el hecho imponible, desvirtuando lo establecido en los artículos 3, 13, 20 y 22 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Que ninguno de los conceptos relacionados en ese anexo único, tomados como prueba para determinar ventas y prestación de servicios, son elementos para establecer la base imponible, salvo el concepto “Venta de Productos”, que en todo caso, su sumatoria según esa relación, es inferior al monto que en el acto recurrido se determinó como ventas.

Que los conceptos “Total Producción”, “Total Devengado”, en modo alguno infieren que esas sumas allí relacionadas sean ventas o prestación de servicio, “Producción”, no se sabe a qué se refiere, “Total Devengado”, tampoco se especifica de que o a quien, si es un costo o gasto de la recurrente. En fin, señala que dicho Anexo Único, “Relación Especificada de Documentos”, que se toma en cuenta para calcular las supuestas ventas o prestación de servicios, nada aporta como elemento de prueba, por cuanto esos no son supuestos de base imponible a que se refieren las normas que se denuncian como infringidas.

Que se observa del Acta Fiscal en su página 11 y su vuelto, que la Administración Tributaria hace un cuadro donde suma los conceptos “Productos” (Ventas) con los conceptos “Producción”, al cual agrega la palabra “(Servicios)”, que no está mencionada en la relación y que se refiere a la cuantificación de la llamada “Relación Especificada de los Siguientes Documentos”, que es el mismo documento que en el Acta Fiscal se señala, fue objeto de Actas de Requerimiento y Actas de Recepción, ambas de fecha 13 de enero de 2004, al cual erradamente catalogan como “Reporte de Nómina Mensual”, sin ser tal. Es decir, que ese Anexo Único, mediante las aludidas actas de requerimiento y recepción, que se establecen las supuestas diferencias en ventas y servicios, pero que al analizar dicha relación, la misma en modo alguno evidencia que se trate de ventas y servicios prestados por la recurrente, porque se mencionan una fechas, una relación de ventas de productos, una producción, totales devengados que no permiten inferir que se trate de hechos imponibles del Impuesto al Valor Agregado.

Que en consecuencia, existe distorsión, aplicación falsa de la norma, falso supuesto de derecho, cuando a una relación de tickets, un listado de “producción” relacionados en el anexo único, se le atribuye el carácter de hechos imponibles, cuando en realidad no se tratan ni de ventas ni prestación de servicios como únicos generadores del pago del Impuesto al Valor Agregado.

Que la determinación de las ventas y prestación de servicios hecha por la Administración Tributaria se ha hecho tomando como referencia una relación de documentos que no son ni facturas ni tickets, ni se refieren a hechos generadores del pago del tributo, de la base imponible, porque un listado de tickets sin especificarse de que tratan o un listado o relación de “producción” sin referirse a producción de qué o de quien, no son en modo alguno demostrativos del hecho imponible. No obstante, basándose en un falso supuesto, distorsionando la real ocurrencia de los hechos, infiere de las mismas que se realizaron operaciones de ventas de productos y prestación de servicios para los períodos de imposición enero 2002 a octubre 2003, y que de no haber errado la Administración Tributaria en la apreciación de tal elemento como prueba de las ventas o prestación de servicios, el resultado de la fiscalización hubiera sido otro.

Luego de hacer un análisis etimológico de las palabras ventas o ingresos y nómina, la recurrente explica que en el presente caso, las nóminas reflejan los ingresos de las personas que prestan sus servicios a los clientes que acuden a las instalaciones de la recurrente, más no reflejan directamente los ingresos o haberes que entran a las arcas de la recurrente con ocasión de la explotación de su actividad económica, ni significan o son lo mismo que el término “Ventas o Prestación de Servicios”, que sirve para calcular la base imponible a los efectos de determinar el Impuesto al Valor Agregado y que “Producción”, tampoco se puede asimilar a Prestación de Servicios como erradamente lo hace el acto recurrido y la propia Acta Fiscal. En consecuencia, considera que mal se puede concluir que las presuntas nóminas semanales o mensuales constituyen ingresos de la recurrente o sean el monto de las ventas o prestación de servicios de donde surja la base imponible y la diferencia entre los débitos fiscales declarados como tal y los montos establecidos en la fiscalización.

Que los ingresos por ventas o prestación de servicios no pueden equipararse a nómina, la nómina de personal no equivale al valor de esas ventas o prestación de servicios de donde deriva el pago del Impuesto sobre la Renta, ni equivale a las ventas o prestación de servicios, como hecho imponible de donde se causa el pago del Impuesto al Valor Agregado, más sin embargo, la Administración asume la postura de dar valor probatorio a unos instrumentos que carecen de cualidad de tal, para incorporar a la base imponible unos ingresos por ventas o prestación de servicios que no son reales y castigar al contribuyente con unos débitos fiscales inexistentes, violando el alcance de los artículos 16 y 21 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y 33 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, incurriendo en un falso supuesto.

Que la sociedad recurrente es una persona jurídica cuyo objeto social, es la explotación del negocio de peluquería. Señala, que en la práctica las peluquerías son establecimientos comerciales que prestan servicios de peluquería, manicure y pedicure al público, pero dichos servicios no los presta directamente la persona jurídica, sino que ello se hace a través de peluqueros (as) y manicuristas que cobran al cliente la prestación de su servicio, quedando en beneficio de la peluquería un porcentaje del valor de ese servicio prestado en el fondo de comercio que la peluquería como persona jurídica explota. Esos porcentajes en la práctica oscilan en un promedio de un treinta por ciento (30%) a cuarenta por ciento (40%) del servicio prestado al público. La diferencia del setenta por ciento (70%) al sesenta por ciento (60%), es un ingreso de los peluqueros (as) o manicuristas. Por tal motivo, una relación de nómina personal, no es elemento adecuado y suficiente para establecer el monto de las ventas, siendo que además esas nóminas no están incorporadas al expediente administrativo.

Al respecto, hace mención de las sentencia número 1555 de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En cuanto al ilícito material de contravención, la sociedad recurrente señala, que la Administración Tributaria la sancionó por haber incurrido en el ilícito material previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por haber disminuido ilegítimamente los ingresos, tomando como base para ello la suma determinada en el Reparo Fiscal que confirmó la Resolución. En tal sentido, la recurrente niega que haya incurrido en tal contravención, por cuanto, tal como se desprende de sus fundamentaciones de hecho y de derecho hechas en el Recurso Contencioso Tributario, no es cierto que la recurrente hubiere ocultado las ventas o prestación de servicio, omitiendo débitos fiscales por Impuesto al Valor Agregado.

Afirma, que los únicos ingresos obtenidos por ella son los reflejados tanto en los tickets fiscales, como en los libros contables y de compra y venta, siendo un falso supuesto de la Administración Tributaria y una distorsión del hecho imponible, determinar el monto de los ingresos en base a unos REPORTES DE NÓMINA (Anexo Único), inexistentes en el expediente y siendo que el Anexo Único se refiere a una supuesta Relación Detallada de Documentos, referidos a una producción, nada aporta como prueba del hecho generador o base imponible, que por demás fue desconocido por la recurrente por no emanar de ella.

Que por tal motivo, existiendo una comprobación sobre base cierta de cuáles son los verdaderos ingresos por ventas o prestación de servicios con los documentos contables anexos al expediente administrativo, mal podía sancionarse a la sociedad recurrente en base al artículo 111 del Código Orgánico Tributario por ventas y prestación de servicios irreales, considerando que dicha multa debe ser revocada.

Con respecto a los ilícitos formales, la recurrente señala, con relación a que no da cumplimiento a lo previsto en el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículos 70, 72, 76 y 77 de su Reglamento, que tal infracción es inexistente, por cuanto los libros están llevados con las formalidades exigidas en la Ley, en forma cronológica y asentado todas las operaciones de venta.

En cuanto a que omite efectuar todos los registros y no emite las facturas de ventas efectuadas en los períodos impositivos investigados, la recurrente señala que la sanción aplicada por la Administración Tributaria está basada en un falso supuesto, pues en el Acta Fiscal se observa que sí se entregaron las facturas de ventas, solo que se afirma que no se registran todas las ventas y no se emiten todas las facturas, por el solo hecho de que lo declarado y registrado tanto en los libros de ventas como en los certificados fiscales no coincide con los Reportes de Nómina o Anexo Único, por lo que al ser anulado el reparo por diferencia de débitos fiscales, también debe ser anulada la multa por no emitir facturas por esas ventas o prestación de servicios inexistentes.

Que nuevamente incurre en error la Administración Tributaria, al establecer una sanción bajo la premisa de que no fueron asentados en el libro de ventas y no fueron emitidas facturas por todas las operaciones de ventas o prestación de servicios, porque los mismos no concuerdan con los montos registrados en los reportes de nómina. Considera que las sanciones impuestas deben ser revocadas por basarse en un falso supuesto.

Con respecto al ilícito formal de haber presentado extemporáneamente las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos enero a agosto 2003, la recurrente niega tal hecho, y que en todo caso, alega como atenuante de la sanción, que nunca hubo intención de no declarar o dañar o disminuir los ingresos del Fisco Nacional.

Que si realmente hubo un retraso en la presentación de alguna declaración del Impuesto al Valor Agregado, la misma fue una omisión del Contador encargado que llevaba la contabilidad de la empresa para esa fecha, ya que dicho ciudadano les informó que había cumplido con el deber formal de declarar a tiempo el Impuesto al Valor Agregado y la compañía emitió los cheques para pagar los impuestos respectivos; dicho ciudadano dejó de prestar sus servicios profesionales independientes a la empresa, llevándose toda la documentación que manejaba de la sociedad recurrente, por lo que cualquier retraso en el pago no obedeció a una intencionalidad de la recurrente de perjudicar al Fisco Nacional, de hecho, afirma que las declaraciones fueron debidamente presentadas; por lo que pide que la multa impuesta sea revocada o atenuada.

Adicionalmente la recurrente invoca circunstancias atenuantes, por cuanto señala que en el supuesto negado de que sean confirmados los conceptos objetados, no procedería la imposición de la multa en referencia, por cuanto la misma no ha actuado con dolo o con culpa, elemento necesario para la punibilidad de la omisión que se le atribuye, pues ésta considera que los registros contables de los libros están ajustados a los principios de contabilidad y así será probado oportunamente. Sin embargo, expone que en caso de ser denegada su solicitud de revocatoria de las multas por presunto incumplimiento de deberes formales y materiales, sean valoradas las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4, y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto a los intereses moratorios, la sociedad recurrente señala, que durante el procedimiento administrativo rechazó el pago de dichos intereses calculados en la Resolución recurrida, por cuanto el mismo es ilegal e improcedente, ya que la obligación tributaria de la cual se derivan dichos intereses aún no es exigible por no estar definitivamente firme, ya que contra la misma fueron interpuestos recursos administrativos. En tal sentido, solicita se declare improcedente por no ser líquido y exigible y de plazo vencido, el crédito que la Administración Tributaria dice tener en contra de la recurrente, aunado al hecho de que dicho cálculo está basado en un monto irreal, es decir, en base al monto del reparo, el cual considera improcedente y que al ser los intereses accesorios de la deuda principal, al anularse el reparo, así como las multas, también deben anularse los intereses moratorios.

I.II De la representación de la República

En cuanto al primer alegato de la recurrente, referente a la solicitud de prescripción de la obligación tributaria, la representación de la República Bolivariana de Venezuela trae a colación la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 10 de enero de 2013, caso: CDB Centro de la Belleza vs Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en base a esta sentencia, solicita sea desestimada la solicitud de prescripción alegada por la recurrente, por ser contraria al criterio sostenido en la mencionada decisión.

En segundo lugar, en lo referente a la violación del derecho a la defensa y debido proceso, y del principio del control de la prueba, la representación de la República Bolivariana de Venezuela expresa:

Que es cierto que en el Sumario Administrativo tuvo lugar una impugnación por parte de la recurrente, pero que esta fue desestimada, ya que pretendieron desconocer los documentos sobre los cuales la fiscalización basó su determinación y que habiendo el propio recurrente desconocido el instrumento que promueve, es a éste a quien compete la probanza de su dicho.

Que se aprecia de los autos que el recurrente no compareció ni por sí ni mediante apoderado, a producir elemento alguno que coadyuvare a su pretensión y que en consecuencia, el desconocimiento e impugnación efectuados, es insuficiente a fin de enervar la idoneidad y certeza de que gozan los recaudos traídos al expediente administrativo por los fiscales actuantes. Destaca, que la representación de la República promovió como prueba el expediente administrativo el cual fue oportunamente consignado y que la recurrente no promovió algún medio de prueba contrario a los resultados de las comprobaciones efectuadas, por lo cual solicita que este argumento de la recurrente sea desestimado.

Continúa señalando:

Que en el presente caso, sí existió impugnación por parte de la recurrente pero no adecuó su proceder a lo contemplado en la legislación procesal (artículo 156 del Código Orgánico Tributario).

Que no es imputable a la Administración Tributaria que en el presente caso, sustituya el impulso procesal que debió darle la recurrente en sede administrativa cuando en la fase probatoria previa a la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, no impugnó los recaudos adecuadamente.

Que queda desvirtuado el alegato de la sociedad recurrente referente a la violación del debido proceso, por cuanto fue notificada de las actividades de investigación efectuadas con ocasión de la verificación y fiscalización, así como fue parte contradictoria en el procedimiento sumario administrativo y si fueron desestimados los desconocimientos e impugnaciones efectuados por ella, se debió a que no adecuó su actividad probatoria a lo previsto en la normativa aplicable, razones por las cuales, a juicio de la representación de la República Bolivariana de Venezuela, dicha denuncia debe ser desestimada.

En lo referente a la denuncia del falso supuesto, la representación de la República considera que la Administración Tributaria actuó ajustada y conforme a derecho, cuando procedió a efectuar la determinación en base a lo establecido en el denominado Anexo Único, por establecerse allí los hechos imponibles efectivamente causados por la recurrente; por lo que solicita sea desestimada la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho.

Sobre el ilícito material previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, la representación de la República considera que el mismo es procedente en este caso, todo ello en base al contenido de la Resolución impugnada.

En lo referente a los ilícitos formales con los cuales se sancionó a la recurrente, la representación de la República solicita sean ratificados en vía jurisdiccional tales ilícitos efectivamente cometidos por la recurrente.

Con respecto a la presentación extemporánea de las Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, la recurrente no presentó ningún elemento probatorio para desvirtuar su incumplimiento al enterramiento oportuno, razón por la cual considera que tales ilícitos deben ser ratificados.

Sobre la improcedencia de los intereses moratorios, la representación de la República solicita sea desestimada tal solicitud, tal como lo establece el acto recurrido.

Por último, señala que la recurrente invoca a su favor las circunstancias atenuantes consagradas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, sin ejercer ninguna actividad probatoria; motivo por el cual, la representación de la República Bolivariana de Venezuela solicita sean desestimadas las atenuantes invocadas.

II

MOTIVA

Examinados los argumentos invocados por la sociedad recurrente KAPPA UNISEX, C.A., y las defensas expuestas por la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Tribunal observa que el asunto planteado queda circunscrito a decidir respecto a la procedencia de las siguientes denuncias: i) violación del derecho a la defensa y al debido proceso; ii) error de derecho en el establecimiento de la prueba por parte de la Administración Tributaria; iii) falso supuesto de hecho y de derecho; iv) improcedencia de la sanción por contravención; v) improcedencia de las sanciones por incumplimiento de deberes formales; vi) aplicación de circunstancias atenuantes; vii) improcedencia de los intereses moratorios. Asimismo, corresponde a este Tribunal pronunciarse, previamente, sobre la solicitud de prescripción invocada por la recurrente, lo cual hace de seguida.

II.I Punto previo

La recurrente alega la prescripción de la obligación tributaria con fundamento en lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, por haber transcurrido más de cuatro (4) años desde que se notificó la imposición de las sanciones al haberse concluido el Sumario Administrativo, esto es, desde el 05 de octubre de 2005, hasta que la sociedad recurrente fue notificada de la Resolución Administrativa que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico, es decir, el 18 de junio de 2012.

De esta forma el Tribunal observa que mediante Resolución Culminatoria del Sumario identificada como RCA/DSA-2005-000408, fechada el 04 de octubre de 2005, se le notificó del reparo y contra la Resolución antes identificada, la sociedad sancionada, interpuso Recurso Jerárquico en fecha 10 de noviembre de 2005.

Luego, el 18 de junio de 2012, se le notifica la decisión del Recurso Jerárquico, mediante Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0275, impugnada ante esta instancia judicial, el 01 de agosto de 2012, pretendiendo la aplicación del artículo 55 del Código Orgánico Tributario, de esta forma se observa -a priori- que han transcurrido con creces el tiempo extintivo establecido en el Código Orgánico Tributario de conformidad con los artículos 55, 62 y 63.

En efecto, de la propia Resolución impugnada ante esta instancia judicial, se desprende que en fecha 10 de noviembre de 2005, los ciudadanos, C.H.M.L. y C.Z.P., interpusieron Recurso Jerárquico ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ente que por medio de la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, emitió en fecha 07 de julio de 2006, auto de admisión del Recurso y auto de admisión de pruebas.

El 24 de mayo de 2007, conforme a la narrativa de la Resolución impugnada ante esta instancia judicial, se le notifica el auto de admisión del Recurso Jerárquico y el auto de admisión de pruebas, por lo que resulta menester realizar el cómputo del plazo que transcurrió desde el 10 de noviembre de 2005, a la fecha de notificación.

De esta forma, la Administración Tributaria tenía la obligación de admitir el Recuro Jerárquico 03 días hábiles después de su recepción, conforme al artículo 249 del Código Orgánico Tributario, esto es, el 15 de noviembre de 2005. Al omitir esta formalidad, se debe dejar correr el lapso previsto en el artículo 62 del Código Orgánico Tributario, lapso de 60 días hábiles que culminaron el 07 de febrero de 2006. Ahora bien desde el 08 de febrero de 2006 al 24 de mayo de 2007, transcurrió 1 año, 3 meses y 23 días, momento en el cual se suspende el decurso de la prescripción, al reanudarse la tramitación del recurso de impugnación en sede administrativa.

Como quiera que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fijó un plazo de 30 días para su evacuación, los cuales culminaron el 06 de julio de 2007, fecha en la cual comienzan los 60 días continuos para decidir por parte de la Administración Tributaria conforme al artículo 254 del Código Orgánico Tributario, al no haber prórroga del lapso, y aunque se haya consignado la experticia el 27 de mayo de 2008, esto es casi un año después. Por lo que el plazo para decidir culminó el 10 de septiembre de 2007; al cual se deben añadir los 60 días al cual hace referencia el artículo 62 del Código Orgánico Tributario, culminando la suspensión de la prescripción el 04 de diciembre de 2007.

Con anterioridad a la decisión de admisión del Recurso Jerárquico habían transcurrido 1 año, 3 meses y 23 días, como se señaló, los cuales deben sumarse al tiempo transcurrido desde el 04 de diciembre de 2007, al 18 de junio de 2012, esto es 4 años, 6 meses y 14 días más 1 año, 3 meses y 23 días, lo cual da un total de 5 años, 10 meses y 8 días, lo cual supera con creces el plazo de 4 años previsto en el Código Orgánico Tributario.

En este orden de ideas, vale destacar que en materia tributaria la institución jurídica de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos con el paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el Derecho. Asimismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

Ahora bien, el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, plasmado en la sentencia número 02594, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso: Licorerías Unidas S.A., entre otras, con respecto a la figura de la prescripción, ha sido el siguiente:

a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos, a saber: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (iii) la invocación por parte del interesado; (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que opere aquella, sin que dentro de dicho plazo realicen acto alguno que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal, es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor, que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria, esté contemplado en la Ley.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente transcribir el contenido del artículo 55 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone respecto al lapso de prescripción lo que se transcribe a continuación:

Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos

.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, el artículo 60 eiusdem, dispone:

Artículo 62: El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

En el caso de interposición de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.

En el caso de la interposición de recursos judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, la paralización del procedimiento en los casos previstos en los artículos 66, 69, 71 y 144 del Código de Procedimiento Civil, hará cesar la suspensión, en cuyo caso continuará el curso de la prescripción. Si el proceso se reanuda antes de cumplirse la prescripción, ésta se suspende de nuevo, al igual que sí cualquiera de las partes pide la continuación de la causa, lo cual es aplicable a las siguientes paralizaciones del proceso que puedan ocurrir.

También se suspenderá el curso de la prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y de las sanciones impuestas mediante acto definitivamente firme, en los supuestos de falta de comunicación de cambio de domicilio. Esta suspensión surtirá efecto desde la fecha en que se verifique y se deje constancia de la inexistencia del domicilio declarado y se prolongará hasta la declaración formal del nuevo domicilio por parte del sujeto pasivo.

De esta misma forma en caso similar, de reciente data, la Sala Políticoadministrativa del más alto Tribunal de la República, mediante sentencia número 00960 del 18 de junio de 2014, se pronunció sobre el particular al señalar:

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representación fiscal, contra la sentencia definitiva Nro. 0087/2013 del 25 de noviembre de 2013 dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró “prescritas las obligaciones tributarias y sus accesorias” con ocasión del recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los apoderados judiciales de la sociedad de mercantil Salón Elit, C.A.

Vistos los términos del fallo apelado, así como las alegaciones expuestas en su contra por la representante fiscal, esta M.I. aprecia, en el caso concreto, que la controversia se circunscribe a decidir sobre los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, respecto a la consumación del lapso de prescripción establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, para las obligaciones determinadas en la Resolución identificada con las siglas SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0755 de fecha 27 de septiembre de 2012.

Previamente a la decisión de la apelación, esta Alzada estima necesario destacar que aun cuando la compañía contribuyente solicitó conjuntamente con el recurso contencioso tributario una medida cautelar de suspensión de efectos, el Juez de mérito no emitió pronunciamiento alguno respecto a esa solicitud, por lo que en esta oportunidad no procede ninguna consideración en relación con dicha medida, por ser accesoria a la acción principal de nulidad que ahora conoce la Sala en segunda instancia. Así se declara.

Delimitada como ha quedado la controversia, este Alto Tribunal pasa a decidir en los términos siguientes:

A los fines de iniciar el análisis de la figura jurídica de la prescripción, esta Sala estima necesario traer a colación el contenido de los artículos 10, 55, 60, 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyos textos disponen:

Artículo 10. Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:

1. Los plazos por años o meses serán continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo. El lapso que se cumpla en un día que carezca el mes, se entenderá vencido el último día de ese mes.

2. Los plazos establecidos por días se contarán por días hábiles, salvo que la ley disponga que sean continuos.

3. En todos los casos los términos y plazos que vencieran en día inhábil para la Administración Tributaria, se entienden prorrogados hasta el primer día hábil siguiente.

4. En todos los plazos establecidos en días hábiles se entenderán como días hábiles de la Administración Tributaria.

Parágrafo Único: Se consideran inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la respectiva oficina administrativa no hubiere estado abierta al público, lo que deberá comprobar el contribuyente o responsable por los medios que determine la ley. (…)

.

Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1.- El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2.- La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad. (…)

.

Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

1.- En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2.- En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable. (…)

.

Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1.- Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.

2.- Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.

3.- Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.

4.- Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.

5.- Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.

Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.

Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.

Artículo 62.El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.

En el caso de interposición de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa

.

Así, la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: la inactividad o inercia del acreedor, el transcurso del tiempo fijado por la Ley, su invocación por parte del interesado, que el tiempo legalmente establecido para la prescripción no haya sido interrumpida ni se encuentre suspendido su decurso. (Vid. fallo de esta Alza.N.. 01189 del 11 de octubre de 2012, caso: Industria Láctea Torondoy, C.A.).

De estas condiciones concurrentes deriva que el instituto de la prescripción extintiva de las obligaciones tributarias, está sustentado sobre la base del abandono, silencio o inactividad del acreedor, durante un período legal concreto que le origina consecuencialmente la pérdida de su derecho frente al deudor.

También puede ocurrir que el lapso de prescripción sea interrumpido, lo que genera que el tiempo transcurrido desaparezca y, en consecuencia, el período de prescripción se reinicie con un nuevo cómputo a partir de la materialización de la acción que lo interrumpió.

Respecto a la interrupción del término prescriptivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nro. 1120 del 17 de noviembre de 2010, caso: Distribuidora Algalope, C.A., sostuvo que “es necesaria una actuación [por parte de la Administración Tributaria] en la cual la conducta desplegada deje en claro la intencionalidad de la potestad administrativa ejercitada, es decir, que del acto en cuestión quede claro que la facultad es ejercitada para proceder al cobro o la intención de cobro de una determinada obligación tributaria, es decir, que el acto en cuestión se baste a sí mismo en cuanto a su contenido para expresar que la administración tributaria pretende fiscalizar los tributos declarados para determinar si las cantidades enteradas se correspondían con la obligación legal preestablecida”. (Agregado de esta Sala Político-Administrativa).

Por otra parte, la norma prevé la suspensión del término prescriptivo por el ejercicio de un recurso administrativo hasta por sesenta (60) días hábiles después de haber sido decidido, bien sea en forma expresa o tácita.

En cuanto a la suspensión de la prescripción, esta Alzada ha establecido que el retardo de la Administración Tributaria en decidir el recurso administrativo “no puede entenderse que a partir de este momento se iniciaba el cómputo de los sesenta (60) días para que cese la suspensión de la prescripción y continúe su transcurso, pues se estaría estableciendo una limitación no prevista por el legislador al momento de establecer la figura de la prescripción, ya que en caso que (…) no decidiera el recurso jerárquico, la suspensión sería indefinida en el tiempo”. (Vid. decisión Nro. 01647 del 30 de noviembre de 2011, caso: Bodegón Eurolicores, C.A.).

Bajo las anteriores premisas, con la finalidad de precisar en el caso bajo análisis la verificación del lapso de prescripción de las obligaciones tributarias y sus accesorios determinados en el acto administrativo impugnado a cargo de la contribuyente, este M.T. pasa a realizar las consideraciones siguientes:

En fecha 11 de junio de 2003 la contribuyente presentó su Declaración Definitiva de Rentas correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde 1° de abril de 2002 al 31 de marzo de 2003 (folio 229 de de la pieza anexa “C” de las actas procesales). Así, el lapso de prescripción se inició el 1° de julio de ese año conforme al criterio establecido por esta Sala Político-Administrativa en sentencia Nro. 01088 del 22 de julio de 2009, caso: Inversiones Río Borojo, S.A., según el cual se excluye del cómputo el lapso reglamentario de tres (3) meses para declarar y pagar el impuesto sobre la renta.

Posteriormente, el 13 de agosto de 2004 el término prescriptivo fue interrumpido cuando la Administración Tributaria notificó a la recurrente del Acta Fiscal Nro. 00755 levantada en esa fecha, en la cual hizo constar que la contribuyente había omitido registrar y declarar ingresos por la suma actual de Cuatrocientos Setenta y Siete Mil Setecientos Cuarenta Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 477.740,74), correspondiente a los ejercicios fiscales investigados.

Con ocasión de no haber registrado la recurrente dichos ingresos, en la indicada Acta Fiscal también quedó evidenciado el incumplimiento por parte de la empresa de los deberes formales relativos a no emitir facturas u otros documentos obligatorios por los servicios prestados, llevar los libros contables sin cumplir con las formalidades y presentar incompleta la Declaración Definitiva de Rentas (folios 227 al 235 de la pieza anexa “C” del expediente judicial).

Así, en fecha 14 de agosto de 2004 se reinició el cómputo de la prescripción de las obligaciones determinadas por la Administración Tributaria, así como de la acción para imponer sanciones por haber incumplido la empresa los mencionados deberes formales en materia de impuesto sobre la renta, según lo previsto en Primer Aparte del artículo 61 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Luego, el término de la prescripción fue interrumpido nuevamente en fecha 3 de octubre de 2005, cuando la recurrente fue notificada del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números RCA/DSA/2005-000390 dictada el 26 de septiembre de 2005, que confirmó la mencionada Acta Fiscal Nro. 00755 del 13 de agosto de 2004 (folios 176 al 212 de la pieza anexa “A” de las actas procesales).

Iniciado el término prescriptivo el 4 de octubre de 2005 y transcurridos treinta y cuatro (34) días continuos de ese término, éste fue suspendido en fecha 7 de noviembre de 2005 con la interposición del recurso jerárquico contra la aludida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, signada con letras y números RCA/DSA/2005-000390 dictada el 26 de septiembre de 2005 (folios 95 al 129 de la pieza anexa “A” del expediente judicial).

Sobre esa base, los lapsos dispuestos en los artículos 249, 251 y 254 del Código Orgánico Tributario de 2001 para decidir el recurso jerárquico, transcurrieron de la manera siguiente:

1. - El 10 de noviembre de 2005 finalizaron los tres (3) días hábiles para admitir el recurso.

2. - El 1° de diciembre de 2005 vencieron los quince (15) días hábiles para promover y evacuar pruebas, por no tratarse de un asunto de mero derecho, aunado a que la contribuyente aportó documentales para sustentar sus alegatos contra el reparo formulado.

3. - El 30 de enero de 2006 culminaron los sesenta (60) continuos que tenía la Administración Tributaria para decidir del mencionado recurso jerárquico.

   Por no haberse pronunciado el Fisco Nacional de forma expresa sobre el recurso jerárquico incoado, en fecha 30 de enero de 2006 operó su denegatoria tácita de acuerdo a lo contemplado en los artículos 62 y 255 del señalado Texto Normativo Orgánico.

   De esta manera, el lapso prescriptivo se mantuvo suspendido por sesenta (60) días hábiles contados desde el 31 de enero de 2006 hasta el 28 de abril de ese año, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 (numeral 2) y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual continuó su curso el 2 de mayo de 2006.

   Mediante “Cartel” publicado el 26 de febrero de 2013 en el “Diario Vea”, la contribuyente fue notificada del acto administrativo contenido en la Resolución distinguida con las siglas SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0755 de fecha 27 de septiembre de 2012 (acto administrativo impugnado), que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado. Dicha notificación surtió efectos al quinto (5to.) día hábil siguiente, es decir, 5 de marzo de 2013, conforme a lo establecido en artículo 166 del Código Orgánico Tributario de 2001 (folio 3 de la pieza anexa “A” de las actas procesales).

   De lo expuesto, la Sala constata en el caso concreto que transcurrieron sin interrupción seis (6) años, once (11) meses y siete (7) días correspondientes al lapso de prescripción, como se detalla a continuación:

1. - Treinta y cuatro (34) días continuos, contados desde el 4 de octubre de 2005 hasta el 7 de noviembre de 2005, cuando se suspendió la prescripción por la interposición del recurso jerárquico.

2. - Seis (6) años, diez (10) meses y tres (3) días, contados a partir de que continuó su curso en fecha 2 de mayo de 2006 al 5 de marzo de 2013, cuando surtió efectos la notificación de la Resolución identificada con las siglas SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0755 de fecha 27 de septiembre de 2012, practicada por “Cartel” publicado el 26 de febrero de 2013.

   Por lo tanto, concluye esta Alzada que el Juez de la causa actuó conforme a derecho cuando declaró “prescritas las obligaciones tributarias y sus accesorias”, contenidas en la Resolución signada con las siglas SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0755 de fecha 27 de septiembre de 2012 correspondientes al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de abril de 2002 al 31 de marzo de 2003, por no evidenciarse en autos que entre el 2 de mayo de 2006 y el 5 de marzo de 2013 la Administración Tributaria hubiese notificado oportunamente a la contribuyente acto alguno que “se baste a sí mismo en cuanto a su contenido”, dirigido “al cobro o la intención de cobro de [la] obligación tributaria” (vid. sentencia Sala Constitucional Nro. 1120 del 17 de noviembre de 2010, caso: Distribuidora Algalope, C.A.); razón por la cual se consumó sin interrupción el lapso de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, desde el 4 de octubre al 7 de noviembre de 2005, así como desde el 2 de mayo de 2006 al 5 de marzo de 2013. Así se declara.

   Sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Sala Político-Administrativa estima improcedente la denuncia de la representación judicial del Fisco Nacional, referida a los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, por cuya razón se confirma el fallo de instancia. Así se declara.

   En virtud de lo anterior, se declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa contribuyente conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por haber quedado prescritas las obligaciones determinadas por la Administración Tributaria en la Resolución distinguida con las siglas SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0755 de fecha 27 de septiembre de 2012.”

   En consecuencia al estar dados los supuestos previstos en los artículo 55, 62 y 63 del Código Orgánico Tributario, la obligación tributaria así como las sanciones y demás accesorios, contenidos en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/ 2012-0275 de fecha 23 de abril de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictada en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos comprendidos entre enero de 2002 hasta octubre de 2003, mediante la cual se declara sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 10 de noviembre de 2005, la cual confirma la Resolución (Sumario Administrativo) RCA/DSA/2005-000408 de fecha 04 de octubre de 2005, que determina impuestos, multas e intereses por la suma de UN MILLON SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 1.762.685,45), objeto del presente Recurso Contencioso Tributario se encuentran prescritas. Así se declara.

   Como consecuencia de la anterior declaratoria de prescripción, este Tribunal declara inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias. Se declara.

   III

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil KAPPA UNISEX, C.A., contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2012-0275 de fecha 23 de abril de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Se declara prescrita la obligación tributaria objeto del presente Recurso Contencioso Tributario así como las sanciones y demás accesorios.

   No procede la condenatoria en costas en virtud de los privilegios previstos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y conforme a la sentencia número 01238 de fecha 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   El Juez,

   R.G.M.B.L.S.,

   M.L.C.V..

   ASUNTO: AP41-U-2012-000390

   RGMB/nvos

   En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014), siendo las doce y cincuenta y cinco minutos de la tarde (12:55 p.m.), bajo el número 036/2014 se publicó la presente sentencia.

   La Secretaria,

   M.L.C.V..