Sentencia nº 1742 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 16 de Diciembre de 2013

EN SALA CONSTITUCIONAL

Expediente n.° 13-0959

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 9 de septiembre de 2013, la ciudadana K.C.M., titular de la cédula de identidad n.°11.742.771, con la asistencia del abogado J.G.R.P. con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 112.393, en su nombre y en representación de su hijo, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentó, ante el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, demanda de a.c. conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la decisión que dictó el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial el 22 de julio de 2013, para cuya fundamentación denunció la amenaza de violación del derecho a la educación, que acogió el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 8 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, juzgó sobre la pretensión de amparo y la declaró inadmisible sobrevenidamente.

El 9 de octubre de 2013, la parte actora apeló tempestivamente de la referida sentencia, para ante esta Sala Constitucional.

El 17 del mismo mes y año, el Juzgado Superior, luego de que se realizara el cómputo correspondiente, ordenó la remisión del expediente a esta Sala Constitucional.

Luego de la recepción del expediente, se dio cuenta en Sala por auto del 23 de octubre de 2013 y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado.

I DE LA CAUSA El 9 de septiembre de 2013, la ciudadana K.C.M., en su nombre y en representación de su hijo, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentó, ante el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, demanda de a.c. conjuntamente con medida cautelar, contra la decisión que dictó el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial, mediante la cual decretó medida innominada de que su hijo continúe cursando estudios en el Centro Educenter (Edukid) y prohibición de que fuera inscrito en otro instituto educativo.

El 11 y 13 de septiembre de 2013, la ciudadana K.C.M. suscribió diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.

El 17 de septiembre de 2013, la abogada D.R.C., Juez suplente del Juzgado Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional se inhibió del conocimiento de la causa.

El 23 de septiembre de 2013, el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional admitió la demanda de amparo y ordenó las notificaciones correspondientes. Asimismo, señaló que se pronunciaría sobre la medida cautelar solicitada en cuaderno separado.

En esa misma fecha, la parte demandante presentó dos escritos, mediante los cuales ratificó su solicitud de medida cautelar y pidió celeridad procesal.

En la misma oportunidad, el 23 de septiembre de 2013, el Juzgado Superior Cuarto de del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional negó la medida cautelar solicitada.

El 25 de septiembre de 2013, la abogada Vasyury Vásquez Yendys suscribió diligencia en relación con el caso y consignó documento poder que le fuera otorgado por el ciudadano J.A.O.F.C..

El 30 de septiembre de 2013, el Juzgado Superior requirió información al Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas sobre el estado de la causa principal. En esa misma oportunidad, la Juez del prenombrado Juzgado, abogada J.L., presentó escrito de informe.

El 1 de octubre de 2013, los abogados E.R.d.C., Z.O.M., Vasyury Vásquez Yendys y Á.Á.O. presentaron escrito en representación del ciudadano J.A.O.F.-Cordero, en su carácter de tercero interesado.

En la fecha antes indicada, se celebró la audiencia constitucional con la comparecencia de la parte actora, de la representación del Ministerio Público y del ciudadano J.A.O.F.-Cordero, en su condición de tercero interesado.

El 8 de octubre de 2013, la Juez del Juzgado Superior Cuarto dictó sentencia definitiva en la que declaró inadmisible sobrevenidamente la demanda de amparo.

Al día siguiente, la parte actora, apeló de ese fallo para ante esta Sala Constitucional.

El 17 de octubre de 2013, el a quo constitucional ordenó la remisión del expediente.

II DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. La parte actora alegó que:

1.1 Que mantiene una unión matrimonial con el ciudadano J.A.O.F.-Cordero, en la cual fue concebido su hijo de 4 años de edad, actualmente, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

1.2 Que en la actualidad se encuentra separada de hecho de su cónyuge J.A.O.F.-Cordero, razón por la cual establecieron todo lo relacionado con las Instituciones Familiares a favor de su hijo.

1.4 Que “(Su) cónyuge siempre ha tenido las intenciones de obtener la custodia de (su) hijo, por ello sin ningún tipo de mesura, ha interpuesto innumerables demandas ante (el) Circuito Judicial, con el fin de interferir con el ejercicio de la custodia que ejer(ce) sobre (su hijo) y exceder los límites del Régimen de Convivencia Familiar (…), el padre interpone demandas contentivas de autorizaciones judiciales para viajar al exterior de la República, -debo acotar que no (se opone) a los viajes en los períodos vacacionales que al padre le corresponde estar con su hijo, el problema radica en que siempre pide los viajes en épocas que no le corresponden o exceden del período vacacional. Este año 2013 se han sustanciado 4 demandas, en las cuales el ciudadano OLIVEROS, pidió viajes para que (el niño) viajara fuera de Venezuela por 73 días, para los meses de junio, julio, agosto, septiembre, noviembre, diciembre de 2013 y enero 2014…”.

1.5 Que “Es el caso, ciudadano Juez (a) Constitucional, que por cuanto este año 2013, sólo acced(ió) a otorgarle al padre de (su) hijo los permisos de viaje del (niño), dentro de los períodos que le corresponde y no durante los setenta y tres (73) días que ha pretendido llevárselo de viaje fuera de nuestro país, en retaliación, una vez más (la) demandó, en esta oportunidad por discrepancia en el ejercicio de la P.P. y la Responsabilidad de Crianza, en la cual hace siete (07) peticiones referentes al ejercicio de la responsabilidad de crianza, demanda que cursa ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…”.

1.6 Que la “demanda de ‘discrepancia en el ejercicio de la P.P. y la Responsabilidad de Crianza’, fue admitida el 15 de Julio de 2013, y como puede apreciarse en la parte in fine del auto de admisión, (…) se instó ‘a la parte actora a consignar dos (02) juegos de copias del escrito libelar y del auto de admisión a fin de poder librar las respectivas boletas de Notificación’…”.

1.7 Que “…el día viernes 19 de Julio de 2013, a las 9 y 14 de la mañana (…) fue librada la boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público, sin que constara en las actas procesales la consignación de las copias del libelo y del auto de admisión, tal como fue solicitado por el tribunal en el auto de admisión de fecha 15 de Julio de 2013, pero lo más grave, ciudadana Magistrada, es que a las 10 y 56 de la mañana de ese mismo viernes 19 de Julio de 2013, ya constaba en el expediente (i) que la boleta había bajado del Tribunal al a1guacilazgo del Circuito, (ii) que había sido entregada al alguacil correspondiente, (iii) llevada a las instalaciones del Ministerio Público, (iv) y dejado constancia a través de un sello en la fiscalía de haber recibido la boleta de notificación (iv) consignada la resulta por el alguacil de haber llevado la boleta a la fiscalía en el expediente y (v) firmada la misma por la secretaria del Tribunal Séptimo, todo esto en un lapso de una hora y cuarenta y dos minutos (1h 42m) (…), cuando normalmente todas estas actuaciones en la práctica se demoran aproximadamente dos semanas, incluso cuando el alguacil consigna la boleta pueden pasar varios días para que la secretaria y/o secretario firme y deje constancia de tal actuación”.

1.8 Que “Es importante indicar que al revisar la auto consulta a través del sistema Juris 2000 en el Circuito Judicial de Protección, se puede observar que el mismo viernes 19 de Julio de 2013, una de las apoderadas judiciales del ciudadano OLIVEROS a las 11:30 de la mañana, es decir, treinta y cuatro (34) minutos después de que constara en los autos la notificación del fiscal, consignó dos juegos de copias para la notificaciones, sin embargo esta actuación no constaban las actas procesales, como puede apreciarse en la foliatura continua del expediente desde su admisión donde se observa foliado con el N° 66 anexo ‘A’ y termina en el folio N° 72-anexo ‘E’, en el cual se ordena aperturar el cuaderno separado para pronunciarse sobre la media solicitada”.

1.9 Que posteriormente “…fue violentada la continuidad de la foliatura y fue agregada la referida diligencia dentro de los folios 66 y 72 del expediente y agregada otra diligencia de fecha 19 de Julio de 2013, suscrita por la misma representación presentada ante la URDD a las 12:01 de la mañana, donde pide que se pronuncie sobre la medida solicitada -AMBAS SIN FOLIATURA- y después fue colocado el auto de fecha 22 de Julio de 2013 que está foliado con el N° 72”.

1.10 Que “La Juez del Tribunal Séptimo, no esperó siquiera unos días, después de haberse movilizado todo el Circuito el día 19 de Julio de 2013 en una hora y cuarenta y dos minutos (1h 42m) como se indicó antes y el primer día de despacho siguiente, es decir, el día 22 de Julio de 2013 dictó la medida solicitada por el ciudadano J.A.O., consistente en la orden de continuidad en el centro Educativo donde cursaba estudios y la prohibición de inscribirlo en otro centro educativo, (…) no obstante la representación Fiscal el día 25 de Julio de 2013, se dio por notificada de la causa, después haberse dictado la medida, según se evidencia del anexo de todo el Expediente marcado ‘G’, donde puede leerse que la fiscal de forma expresa ‘se da por notificada’ de lo cual se interpreta que la Fiscal no se encontraba notificada cuando fue dictada la medida”.

1.11 Que “Las actuaciones antes denunciadas, demuestran que urgía la necesidad de dictar la medida y para ello fue necesario movilizar con excesiva celeridad a varios funcionarios del Circuito, para que en una hora y cuarenta y dos minutos (1h 42m) se hiciera lo que normalmente en el Circuito Judicial de Protección se demora dos (02) semanas, pasando incluso por encima de las otras causas que por antigüedad deberían tener preferencia, situación que demuestra que la medida fue dictada de forma irregular y sin tomar en cuenta el interés superior de mi hijo (…)”.

1.12 Que “…en vísperas de las vacaciones judiciales, es decir el día 12 de Agosto de 2013, fu(e) notificada en las instalaciones del (…) Circuito Judicial por un Alguacil, de la medida dictada por el Tribunal Séptimo de Medicación en fecha 22 de Julio de 2013, hoy accionada en Amparo, sin que (le) fuera entregada la copia simple ni certificada de la medida dictada, ni (le) fue entregada la boleta de la demanda de Discrepancia en el ejercicio de la p.P. y menos aún (le) fueron entregadas las copias certificadas de dicha demanda, y de ello dej(ó) constancia en la boleta que (le) entregó el alguacil…”.

1.13 Que la Juez del Juzgado Séptimo “…actuando con abuso de poder y extralimitándose en su funciones, lesionó derechos Constitucionales de (su) hijo (…), muy especialmente el derecho que tiene a la educación consagrado en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 53 de la Ley Orgánica paras la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al dictar medida cautelar innominada en fecha 22 de Julio de 2013…”.

1.14 Que se “le cercena el derecho de acudir a un colegio donde ya tiene garantizado su cupo para cursar la educación básica, media y diversificada, como es el Instituto Andes de Caracas, colegio donde se encuentra inscrito desde el 01 de Julio de 2013, -antes de que fuera dictada la medida-, (…), la inscripción en este colegio contó con la anuencia del padre, quien incluso acudió a dicha unidad educativa en fecha 26 de Abril de 2013, conjuntamente con quien suscribe y con (el niño), con el fin de acompañar a nuestro hijo a presentar el examen de admisión y al terminar el examen (el niño) se fue del Colegio Andes en compañía de su padre”.

1.15 Que “El preescolar del Instituto Andes, es un preescolar mixto, que funciona como preescolar del Instituto Cumbres de Caracas, y la medida interfiere con el sagrado derecho que tiene (el niño) de acceder a la educación, toda vez que al impedirle comenzar su escolaridad este año lectivo 2013-2014, cuyas clases comienzan el día 16 de Septiembre de 2013, (el niño), perderá el cupo y la garantía que ya tiene, no solo de cursar la educación básica, media y diversificada en un colegio, sino de hacerlo en un centro educativo de reconocido nivel académico y cercano a su residencia como lo establece el artículo 53 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

1.16 Que de la “…revisión de la demanda y de la solicitud de medida cautelar se evidencia que el ciudadano OLIVEROS, solicita la medida con fundamento al falso alegato de que (el niño), fue cambiado del maternal de forma inconsulta y que no participó en el proceso de inscripción de su hijo, y que el padre desea que presente en otros centros educativos, es decir, que el padre no hizo ninguna otra gestión para inscribirlo en otro colegio y después que el niño estuvo inscrito en el Colegio Andes, desde el 01 de Julio de 2013, por mero capricho y para seguir institucionalizando a su pequeño hijo, diez (10) días después (el 11/07/2013) de su inscripción interpuso la demanda utilizando a los Tribunales de la República, para solicitar que se ordene la permanencia (del niño) en un maternal, donde no está garantizada su educación básica, media ni diversificada, de lo cual se desprende que al decretarse la medida, no fue tomado en cuenta lo que más favorece (al niño), toda vez que en el maternal Edukid, los niños solo pueden cursar hasta quinto nivel, y el año que viene -2014- imperiosamente debe retirarse del citado maternal del cual ya han sido retirados el ochenta por ciento (80%) de sus compañeritos y al no poder acudir el 16 de Septiembre de 2013 al Instituto Andes, perderá el cupo que ya tiene asegurado para estudiar la primaria y el bachillerato en el Instituto Cumbres de Caracas”.

1.17 Que “La medida no solo fue dictada sin la garantía de tener un cupo garantizado en Otro Colegio del mismo nivel educativo, cercano a su residencia como el Colegio Cumbres de Caracas, sino que interfiere y obstaculiza, el deber que como madre (le) impone la Ley en el artículo 54 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

1.18 Que “La Jueza de instancia, al dictar la medida hoy accionada en amparo, no tomó en cuenta el interés superior de (su) hijo y con un excesivo abuso de poder, sin tomar en cuenta su sagrado derecho a la educación dictó la medida de permanencia en un maternal, que conlleva a la pérdida del cupo que tiene en un excelente colegio, sin contemplar de acuerdo a las máximas de experiencia lo difícil que es conseguir un cupo en este tipo de colegios, y sin que constara en los autos prueba alguna que el padre le tiene garantizado (al niño) la educación media y diversificada en algún colegio de Caracas cercano a su residencia”.

1.19 Que “La Juez de instancia ha debido ponderar que lo más importante es que la progenitora, sí cumplió con el deber y la obligación contenida en el artículo 54 de la Ley especial de inscribir al hijo en un plantel para garantizarle su educación, más aún, cuando de las actas también se observa que el padre no lo hizo, es decir que como Jueza de Protección ha debido ser garante de los derechos (del niño) y ha debido garantizar con prioridad absoluta su educación, la decisión a todas luces fue dictada a la ligera perjudicando el futuro de un niño de cuatro (04) años de edad…”.

1.20 Que “El padre interpuso la discrepancia por mero capricho y en retaliación por el hecho de no haber querido otorgarle permisos viaje en épocas que le corresponde estar con (su) pequeño hijo, y alegó falsamente que solo se enteró de la inscripción en el colegio Andes por (su) apoderada, cuando de los correos que acompañan al presente amparo, claramente se evidencia que no solo le informe sobre la escolaridad de su hijo y de la inscripción, sino que participó en la misma. Debo indicar incluso que cuando (el niño) contaba con meses de nacido, aun viviendo bajo el mismo techo con su padre, ambos decidimos que nuestro hijo estudiaría en el Colegio Cumbres de Caracas y que previamente lo inscribiríamos en su preescolar, que es el preescolar del Colegio Andes, para garantizarle su cupo a nivel de primaria y bachillerato…”.

1.21 Que “…en el año 2012, (el niño) presentó el examen de admisión en el preescolar del Colegio Andes con la finalidad de obtener el cupo en el colegio cumbres de Caracas y fue aceptado para cursar el nivel ‘orange’ en dicho colegio, lo cual inform(ó) al padre. Es importante señalar, que J.A., en Abril de 2012, (le) manifestó que lo mejor era que (su) hijo estuviera un año más en el maternal EDUKID, y que podría ‘ingresar en septiembre de 2013 a los 4 años y casi tres meses a un nivel superior al que ingresaría en Septiembre de 2012’ como se evidencia del correo electrónico que se anexa (…) y (le) sugirió que conversara con el Colegio Andes para reservar el cupo, en tal sentido habl(ó) con la directiva del citado colegio y accedieron a guardar(les) el cupo para el año lectivo 2012-2013, no obstante ya (le) informaron que para este año lectivo 2013-2014, de no comenzar, no pueden guardar el cupo por otro año más”.

1.22 Que “Retom(ó) este año 2013, el tema para que (su) hijo comenzara en Septiembre en el Colegio Andes y le inform(ó) al padre de la fecha de la prueba, como se aprecia de los anexos (…), pues aun cuando (les) guardaron el cupo para este año 2013, era obligatorio que presentara la prueba para que aceptaran o no su inscripción, la cual presentó en compañía de ambos padres y fue aceptado e inscrito el 01 de Julio de 2013”.

1.23 Que es importante “…señalar que el padre comentó que se comprometería a pagar la inscripción en el Andes y estaba dispuesto a perder el dinero si en la academia Washington aceptaban (al niño) y (le) pidió que lo acompañara el miércoles 03 de Julio de 2013 a la academia Washington y acorda(ron) que si él conseguía cupo en dicha academia (el niño) estudiaría allí, pero como en esos días debía autorizar los viajes que exceden en unos casos el período que le corresponde por vacaciones y en otros que no se corresponden con ningún período vacacional y como no estuve de acuerdo se negó a pagar la inscripción. Sin embargo, como (se) había comprometido a ir con él a la academia Washington el miércoles 3 de julio de 2013, acudi(ó) a dicha reunión, donde (les) informaron que lo lamentaban, que no teníamos posibilidades para optar por el cupo en dicho colegio, pues era necesario que hubiéramos llenado cuatro planillas, una por año, desde el nacimiento del niño”.

1.24 Que “La jueza dictó la medida apresuradamente señalando que se mantiene ‘…hasta tanto los padres lleguen a un acuerdo a través de la mediación o hasta tanto haya sentencia de juicio’ es decir que de no haber acuerdo entre los padres, tampoco procede la oposición a la medida, toda vez que la misma se mantendrá vigente hasta la sentencia de juicio, emitiendo opinión sobre el fondo”.

1.25 Que interpone demanda de a.c., por cuanto no existe otro medio judicial expedito para la protección del derecho a la educación de su hijo, pues fue notificada de la medida el 12 agosto de 2013, pero el 14 del mismo mes y año la Secretaria del Juzgado no había dejado constancia de la notificación en el expediente. “En todo caso aún cuando la secretaria hubiera dejado constancia de (su) notificación, no existe otra forma eficaz y breve para salvaguardar el derecho lesionado por la instancia con la medida dictada, pues la sustanciación no es suficientemente expedita para sustituir la situación jurídica infringida y garantizar el derecho a la educación de (su) hijo (…).”

1.26 Que “…la oposición solo puede hacerla dentro de los cinco (05) días siguientes a la actuación de la secretaría donde deje constancia…”.

1.27 Que “…se colige que es imposible que el Tribunal se pronuncie sobre la oposición de la medida antes del 16 de Septiembre de 2013, fecha en la cual (su) hijo (…), comienza sus actividades escolares en el Colegio Andes, y la medida no sería decidida en un tiempo prudencial, lo cual conllevará a que (su) hijo pierda su cupo en dicha institución”.

2. Denunció:

   La violación del derecho a la educación, que establece el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas dictó medida cautelar mediante la cual ordenó mantener a su hijo cursando estudios en el maternal Centro Educenter (Edukids) y prohibió inscribirlo en otro centro educativo, sin tomar en consideración que el niño ya tenía garantizado el cupo en el Colegio Andes de Caracas y posteriormente en el Colegio Cumbres.

3. Pidió:

   se DECLARE CON LUGAR la presente acción de a.c. y revoque la señalada decisión de fecha 22 de Julio de 2013

   .

4. Como medida cautelar solicitó “…se suspendan los efectos jurídicos de la decisión de fecha 22 de Julio de 2013, dictada por la Jueza del Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…) y se ordene que (su) hijo pueda asistir al preescolar del Instituto Andes de Caracas (…)”.

   II DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

   Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y el artículo 25.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a esta Sala la competencia para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias que, en materia de a.c., dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que emitan los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el caso de autos, la apelación se ejerció contra la decisión que emitió el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, esta Sala se pronuncia competente para la decisión del recurso en referencia. Así se decide.

   III DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

   El Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional dictó el fallo objeto de impugnación en los siguientes términos:

   Establecido lo anterior, debe entonces determinarse la admisibilidad o no de la presente acción de A.C. interpuesta por la ciudadana K.C.M., antes identificada, ante las denuncias de las presuntas violación de derechos y garantías constitucionales aducida.

   Justifica la recurrente la idoneidad de la acción de amparo como medio para impugnar la decisión de la Juez a quo, en virtud que la misma al dictar la medida cautelar innominada ‘PROVISIONAL DE ORDEN DE CONTINUIDAD EN EL MISMO CENTRO EDUCATIVO DONDE VIENE CURSANDO ESTUDIOS EL NIÑO (…) EN EL CENTRO EDUCENTER (EDUKID CENTER) M.D.C. en la misma dirección y consecuentemente PROHIBICIÓN DE INSCRIPCIÓN ESCOLAR EN OTRO CENTRO EDUCATIVO HASTA TANTO LOS PADRES LLEGUEN A UN ACUERDO A TRAVÉS DE LA MEDIACIÓN O HASTA TANTO HAYA SENTENCIA DE JUICIO….’.

   Antes de entrar a conocer el fondo del asunto consideró oportuno quien suscribe, solicitar al Tribunal Séptimo de Primera Instancia de mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial que informara a la mayor brevedad posible a este Tribunal Superior Primero el estado procesal en que se encontraba el expediente signado con el N° AP51-V-2013-13576 y el cuaderno separado de medidas cautelares signado con el N° AH52-X-2013-000355, a lo que el Tribunal mencionado en atención a el carácter que tiene la presente acción de amparo atendió inmediatamente el presente requerimiento e informó lo siguiente:

   ‘…se indica que el cuaderno de Medidas Provisionales antes identificado, se encuentra en Fase de Sentenciado, y Estado en trámite…’

   De las copias que cursan en el expediente y de la información suministrada por el a quo, se evidenció, que la accionante se encuentra a derecho con respecto a la medida preventiva dictada por el a quo.

   Es importante acotar sobre este particular, que el Juez de Protección está ampliamente facultado para dictar medidas preventivas en cualquier estado y grado del proceso, tal y como lo establece el artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y nuestra ley especial prevé el mecanismo procesal para que las partes ejerzan su defensa en el supuesto que no estuviesen de acuerdo con las medidas preventivas que decretara un Juez de Protección, lo cual se ejerce a través del procedimiento previsto en el artículo 466-C eiusdem, donde pueden realizar oposición a la medida ante el Juzgado de Instancia y en el respectivo cuaderno de medidas.

   Asimismo considera esta Superioridad que el procedimiento establecido en nuestra ley especial, es breve y en su aplicación los Jueces deben obrar con la mayor celeridad, lo que implica que la decisión que se realice con motivo de la oposición, no debe ser postergada de manera indefinida en la espera de la materialización de pruebas propias del procedimiento principal, ya que con posterioridad a dicha decisión el Juez podrá a razón de nuevos hechos o pruebas, suspender o modificar la medida preventiva; verificando así este Tribunal Constitucional la existencia de un eficaz mecanismo de impugnación contra la decisión que se ataca; medio judicial preexistente ‘procedimiento de oposición a las medidas preventivas’ que aún no ha sido agotada por el accionante de amparo, observándose claramente que ésta tenía la opción de oponerse a la medida dictada en el lapso previsto por el legislador, de la manera indicada en el artículo 466-C eiusdem, siendo que en el supuesto negado de haberse tramitado la oposición a la medida, de esta decisión la parte perdidosa podría apelar de la misma, y en el último supuesto en que no se oyese la apelación aún podría recurrir de hecho, agotando de esta manera la vía ordinaria, lo cual, no ocurrió en el caso bajo análisis, por lo que no debió intentarse la acción extraordinaria de A.C., sin antes haberse agotado la respectiva vía ordinaria antes mencionada.

   De acuerdo de lo ut supra indicado es importante destacar lo que la Ley Orgánica de Amparo y la Jurisprudencia ha dicho respecto, cuando no se ha agotado la vía judicial ordinaria correspondiente:

   El numeral quinto 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece:

   (…)

   La sentencia N° 1.496, dictada en fecha 13 de agosto de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de a.C., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, adujo lo siguiente:

   (…)

   Se erige entonces, que en razón a que la acción de a.C. tiene carácter extraordinario, no es ésta una vía supletoria de las ordinarias ni depende de ellas, y es sólo cuando no existan éstas o cuando las mismas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz y sin formalismo alguno la situación jurídica infringida, que procede la acción de A.C..

   En tal sentido, este Tribunal Superior Primero se acoge al criterio establecido en materia Constitucional interpretando en forma extensiva la causa de inadmisibilidad prevista en el ordinal 5° del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, señalando que no sólo es inadmisible el amparo cuando se ha acudido a la vía judicial ordinaria, sino también, cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía para ejercer los mecanismos establecidos para tal fin, no lo hace, utilizando este medio extraordinario de manera errada.

   En consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar la inadmisibilidad de la presente acción de a.C., antes de trabarse la litis, por las razones antes expuestas en esta motiva, y así se decide

   . (sic)

   IV MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

   La ciudadana K.C.M. en su nombre y en representación de su hijo, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentó, ante el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, demanda de a.c. conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la decisión que dictó el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial, ya que la consideraba violatoria del derecho constitucional a la educación de su hijo y del interés superior del mismo.

   Ahora bien, observa la Sala que la quejosa pretende impugnar por vía de a.c. una medida provisional que ordenó que el niño, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, continuara cursando estudios en el Centro Educenter (Edukids Center M.C.) y prohibió inscribirlo en cualquier otro instituto educativo hasta que los padres lleguen a un acuerdo a través de la mediación o hasta que haya sentencia de juicio.

   Ahora bien, dispone el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

   No se admitirá la acción de amparo:

   (…)

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

   .

   Respecto del artículo que se transcribió supra, esta Sala en fallo n° 2369 del 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service´s Maracay C.A., ratificada entre otras, en las sentencias n.os 636 del 15 de mayo de 2012 y 384 del 26 de abril de 2013, dispuso lo siguiente:

   La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

   Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

   No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

   En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

   Así, aprecia esta Sala, que contra la decisión que dictó el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que acordó la medida provisional de que el niño continuara cursando estudios en el maternal donde se encontraba y prohibió inscribirlo en cualquier otro instituto educativo, la quejosa podía ejercer la oposición, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 466-C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que expresamente señalan que:

   Artículo 466-C. Oposición a las medidas preventivas. Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición o en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición

   .

   Así las cosas, es evidente que la quejosa tenía a su disposición la oposición contra la medida que acordó de manera provisional la continuación de la escolaridad del niño en el Centro Educenter (Edukids Center M.C.), el cual era el medio idóneo para la satisfacción de su pretensión, y no el a.c. como erradamente consideró la ciudadana K.C.M.. (Vid. sentencia 1946 del 15 de diciembre de 2011).

   Así, estima esta Sala que no puede pretender la quejosa la sustitución, con el amparo, de los medios jurisdiccionales que preceptuó el ordenamiento procesal para la corrección del supuesto error que cometió el órgano jurisdiccional, pues ellos constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz. La admisión de lo contrario llevaría a la desaparición de las vías judiciales que estableció el legislador para el aseguramiento de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso.

   Por lo tanto, si bien es cierto que, en otras oportunidades, esta Sala ha establecido la posibilidad de la proposición de la pretensión de a.c., aun cuando exista una vía ordinaria para la delación del acto supuestamente lesivo, de igual forma se ha advertido la carga del demandante de alegación, fundamentación y demostración de los motivos por los cuales consideró necesario su empleo, pues su incumplimiento devendría en la inadmisión de la demanda, conforme con lo que ordena el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así, en el caso concreto la quejosa no justificó suficientemente la escogencia de la demanda de a.c. ante la existencia de un medio ordinario, pues se limitó a señalar que intenta el amparo porque “…es imposible que el Tribunal se pronuncie sobre la oposición de la medida antes del 16 de Septiembre de 2013, fecha en la cual (su) hijo (…), comienza sus actividades escolares en el Colegio Andes, y la medida no sería decidida en un tiempo prudencial, lo cual conllevará a que (su) hijo pierda su cupo en dicha institución…”.

   Al respecto, esta Sala ha señalado en sentencia n.° 579 del 15 de mayo de 2009, lo siguiente:

   Respecto al retardo judicial, esta Sala ha sostenido que una vez que el justiciable ha tenido acceso a los órganos de administración de justicia, no puede pretenderse que el retardo judicial de los órganos jurisdiccionales en emitir un pronunciamiento pueda ser considerada, en sí misma, como una causal para la procedencia de una acción de a.c., pues, debe el accionante demostrar que a través de dicha omisión se ha producido la violación de derechos de rango constitucional (vid. sentencia nº 1061 del 13 de junio de 2001, caso: W.A.F.R.)

   .

   En definitiva, la supuesta agraviada no propuso, contra el fallo supuestamente lesivo, el medio ordinario de impugnación idóneo y disponible, esto es, la oposición a la medida, además, la razón por la cual optó por el ejercicio de la tutela constitucional la Sala la ha desestimado en innumerables fallos, lo cual permite la subsunción de la pretensión sub examine en la causal de inadmisibilidad que preceptúa el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide

   En virtud de las consideraciones que preceden, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación que fue interpuesto contra el pronunciamiento que emitió el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 8 de octubre de 2013, en consecuencia confirma la referida decisión que declaró inadmisible la demanda de amparo que incoó la ciudadana K.C.M., en su nombre y en representación de su hijo de actualmente cuatro años de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión que dictó el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial el 22 de julio de 2013. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que se expusieron, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación que se incoó contra la decisión que dictó el Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional el 8 de octubre de 2013. En consecuencia, CONFIRMA la decisión que declaró INADMISIBLE la tutela constitucional que intentó la ciudadana K.C.M., en su nombre y en representación de su hijo de actualmente cuatro años de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión que dictó el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial el 22 de julio de 2013.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de diciembre de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   La Presidenta,

   G.M.G.A.

   Ponente

   El Vicepresidente,

   J.J.M. JOVER

   Los Magistrados,

   L.E.M.L.

   M.T.D.P.

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   …/

   …/

   A.D.J.D.R.

   L.F. DAMIANI BUSTILLOS

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   GMGA.- Expediente n.º 13-0959