Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Enero de 2012
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2012 |
| Emisor | Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Fernando José Marín Mosquera |
| Procedimiento | Querella |
LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 006567
En fecha 14 de diciembre de 2009, la ciudadana KARLEM K.P.U., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.453.462, debidamente asistida por el abogado en ejercicio, de este domicilio, O.J.G., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.027, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el C.N.E..
En fecha 07 de Diciembre de 2010, la ciudadana KARLEM K.P.U., ya identificada, debidamente asistida por la abogada en ejercicio, de este domicilio, Rosnelly Cabello, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 118.196, consignó escrito de Reforma de la Querella.
Por la parte querellada actuaron las abogadas en ejercicio de este domicilio, M.L.D.M. y M.A.J., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.639 y 66.564 en su carácter de sustitutas de la ciudadana Procuradora General de la República.
I
ALEGATOS DE LA QUERELLANTE
Que en fecha 16 de marzo de 1988, comenzó a prestar servicio en el C.S.E. con el cargo de Secretaria I y que a partir del 01 de octubre de 1995 fue designada como Adjunta al Director de Asuntos Administrativos de los Partidos Políticos. En fecha 18 de septiembre de 2009 fue notificada de su remoción.
Que había prestado sus servicios en el C.N.E. durante 21 años, 6 meses y 2 días.
Que tenía derecho al otorgamiento de la pensión de jubilación, por cuanto al momento de la remoción contaba con 22 años de servicio y 43 años de edad “y considerando que a los fines de otorgar la jubilación, una vez cumplidos los años de servicio que se requieren, se computan los años adicionales a la edad en caso de ser necesario (…) para efectos de la jubilación se debió considerar que tenía 20 años de servicio y 45 de edad…”
Que debe atender a su hijo menor que sufre de retardo mental y que no cuenta con recursos para costear el pago del Colegio.
Que “La actuación del C.N.E. está viciada de nulidad absoluta, ya que además de obviar el derecho a la jubilación, al cual ya era acreedora, obvió la obligación que tienen los órganos de la Administración Pública cuando pretenden remover funcionarios que son de carrera de otorgarles un mes de disponibilidad para realizar las gestiones a los fines de reubicarlos en otro cargo”.
Que no realizaron gestión alguna tendiente a ubicar a la querellante en otra dependencia.
Que el en acto de notificación se le señaló que se considerara retirada si en el lapso no era reubicada, “…cuando lo que corresponde es que una vez realizada todas las gestiones y agostado el mes se dictara el acto de retiro, al momento de la remoción si se pretende cumplir con las gestiones reubicatorias, no se puede saber si era posible…” (la reubicación).
Que “La obligación de otorgar el mes de disponibilidad por parte de la administración, no se agota con el sólo hecho de manifestar que se está otorgando, sino que el organismo tiene que desplegar una serie de acciones reales tendiente a lograr la reubicación del funcionario y demostrar que durante ese mes no existía vacante alguna…”
Que al momento del retiro “…estaba protegida por la estabilidad absoluta de que la que gozan todos los funcionarios públicos de carrera…”
Que aun cuando fue notificada del acto de remoción el 18 de Septiembre de 2009, no fue sino hasta el mes de mayo de 2010 que se le cancelaron las prestaciones sociales, lo que a su decir generó a su favor intereses de mora sobre el monto total cancelado, esto es Bs. 82.281,00.
Que la operación aritmética para calcular los intereses de mora es sumamente sencilla por lo que no se hace necesario el nombramiento de un experto para su cálculo.
Solicita se declare la nulidad del acto administrativo sin número, suscrito por el Presidente del C.N.E. y notificado el 18 de septiembre de 2009, mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Adjunto al Director y se ordene al organismo querellado le otorgue su jubilación desde el 18 de Septiembre de 2009, considerando para ello el último cargo ejercido.
Igualmente, solicita el pago de la totalidad resultante de todos los meses contados desde el 18 de septiembre de 2009, que a su decir se le debió cancelar la pensión de jubilación y que no se hizo, además del monto correspondiente a los intereses de mora sobre dichos montos y que se le cancelen todos los beneficios que como personal jubilado se le debieron cancelar como lo es el bono de fin de año.
Que en el supuesto negado que se desestime su derecho a la jubilación, solicita se declare nulo el acto de retiro señalado en el acto de fecha 13-08-2010 y notificado el 18 de Septiembre de 2010 y se ordene al organismo a concederle el mes de disponibilidad para que se realicen de forma efectiva las diligencias.
Que se ordene el pago de la cantidad de Bs. 7.114,82 por concepto de intereses de mora por el retraso en el pago de las prestaciones sociales.
II
ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO
Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la actora.
Que el acto administrativo se dictó con base en el hecho de ejercer la querellante un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que el régimen jurídico aplicable al Personal de C.N.E. es el previsto en las normas especialmente dictadas por éste (Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros, Funcionarios y Obreros al Servicio del C.N.E.).
Hacen referencia a los Artículos 1º, 21, 22 del Estatuto de Personal, así mismo del Artículo 69 del Reglamento Interno del Ente que establece que:
…Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
… Los Directores…
…Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos anteriores…
Que “el cargo que ostentaba de Adjunta al Director de la Dirección General Electoral Sectorial de Partidos Políticos-Dirección de Asuntos Administrativos de los Partidos Políticos, se encuentra calificado como cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del Reglamento Interno del C.N.E., y por consiguiente, no gozaba del derecho a la estabilidad absoluta…”.
Que el C.N.E., según el artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, tiene como atribuciones “Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo que por esta Ley quede reservado al órgano rector”.
Que si bien en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está previsto que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, “… no es menos cierto, que la referida norma constitucional ha dispuesto la excepción cuando seguidamente preceptúa lo siguiente: “Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción (…)”, siendo este último supuesto donde se ubica la querellante”.
Que “…en modo alguno se ha quebrantado el principio de legalidad contemplado en la Constitución de la República”.
Que “…el señalado artículo 69 del Reglamento Interno, si bien es cierto que es una norma de rango sublegal, no por ello infringe el orden constitucional y legal dado que de ningún modo violenta disposiciones de mayor jerarquía…”.
Que “…el acto administrativo de remoción recurrido es plenamente válido dado que el mismo se halla ajustado a la Constitución de la República, a la Ley Orgánica del Poder Electoral, así como a la normativa interna, vale decir, al Estatuto de Personal y al Reglamento Interno del C.N. Electoral…”.
Que rechazan el alegato de la parte actora en cuanto a que no se realizaron las gestiones reubicatorias, “…en virtud de que el organismo si realizó los trámites administrativos necesarios durante el mes de disponibilidad, a los fines de reubicarla en otro cargo tal como se evidencia en la comunicación de fecha 20 de octubre de 2009, remitida por la Directora de Desarrollo de Personal ciudadana D.G., al Director de la Unidad de Asesoría Legal, Dr. Luís Zambrano…”.
Que el Artículo 4 de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del C.N.E. establece que:
Tendrán derecho a la jubilación quienes cumplan los requisitos siguientes:
a) Cuando el rector, funcionario u obrero, cualquiera que sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 20 años al servicio de la Administración Pública y de ellos por lo menos tres (3) años al servicio del Organismo Electoral.
b) Cuando el rector haya alcanzado la edad de 45 años y haya ejercido el cargo en el organismo electoral por tres (3) periodos completos de conformidad con lo pautado en la Ley Orgánica respectiva. Cuando el miembro haya permanecido en el ejercicio efectivo del cargo por un término equivalente al 60% del período, es decir tres (3) años contados a partir de la designación por el Congreso de la República, se computará dicho lapso, como un período completo.
c) Cuando el rector, funcionario u obrero cualquiera que el sexo haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 15 años ininterrumpidos al servicios del organismo electoral.
Que “no es cierto lo que alega la recurrente al señalar que una vez cumplidos los años de servicios que se requieren (15 años) como funcionarios del poder electoral, se computarán los años adicionales a la edad si es necesario, no puede pretender la querellante que los siete (7) años restantes que dan la sumatoria de los veintidós (22) que laboró en el organismo se computen a la edad…”.
Que la funcionaria al momento de su remoción “no cumplía con la edad de 45 años, requisito sine cua (sic) non para hacerse acreedora del Derecho a la Jubilación, ya que sólo tenía 22 años trabajando en el C.N. Electoral”
Que, en cuanto al reclamo de los intereses de mora alegados por la querellante, generados a su favor por el retardo en la cancelación de sus prestaciones sociales, sostienen que “el C.N.E. es un Órgano del Estado, y como tal depende del presupuesto que le es asignado por el Estado para cumplir entre otros compromisos, con el pago de prestaciones sociales de sus egresados, no disponiendo de inmediato con los recursos necesarios para dar cumplimiento a la cancelación de dicho derecho del funcionario que egresa del Poder Electoral.“.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, observa este Tribunal, que en fecha 25 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por las partes, entre las cuales fue promovida por la abogada Y.V., inscrita en el inpreabogado, bajo el Nº 111.585, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, la prueba de informes a los fines de que se requiriera al C.N.E., la nómina vigente entre los meses de enero y noviembre de 2009, con la finalidad de verificar la ocurrencia o no de cambios en los ingresos en cargos en los que pudo ser reubicada su representada, incurriendo este Juzgado en el error de admitir la misma como una prueba de exhibición, razón por la cual la representación judicial de la parte querellada procedió a apelar del referido auto.
Ahora bien, visto que la presente causa se encuentra en la fase de dictar sentencia, considera necesario este Órgano Jurisdiccional hacer las siguientes consideraciones:
Que el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
…Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismo. (…)
.
Al respecto, de la norma parcialmente transcrita, se evidencia que la parte promovente pretende traer al expediente, mediante este mecanismo, documentos que se encuentran en poder del C.N.E., es decir de su contra parte, resultando para ello el medio idóneo la prueba de exhibición contenida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, criterio ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02857, de fecha 13 de diciembre de 2006, caso Constructora Aconcagua, C.A., Vs. Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y los Recursos Naturales, Expediente Nº 2004-1354, por ello, este Juzgador, debió forzosamente inadmitir la prueba promovida por ser la misma inconducente, razón por la cual este Juzgado dado que fue admitida la prueba de informes promovida bajo la modalidad de la prueba de exhibición, considera innecesaria la espera de las resultas de la apelación interpuesta, en virtud de que conforme a la jurisprudencia antes señalada, el auto de admisión de pruebas dictado por este Juzgado en fecha 25 de julio de 2011, será revocado por la Alzada, y en consecuencia, declararía inadmisible la prueba de exhibición admitida, y así se decide.
Una vez resuelto lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
La presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del Acto Administrativo sin número, de fecha 13 de agosto de 2009, suscrito por la Presidenta del C.N.E., mediante el cual se resolvió su remoción del cargo de Adjunto al Director, adscrita a la Dirección de Asuntos Administrativos de Partidos Políticos, así mismo solicita se ordene su jubilación desde el 18 de septiembre de 2009 con el consecuente pago de todos los meses que debió percibir la pensión de jubilación, además del monto correspondiente a los intereses de mora sobre dichos montos.
Denuncia la parte querellante, que con el referido acto se le estaría vulnerando un derecho consagrado en la Constitución, ya que cumplía con los requisitos necesarios para que se le otorgara la jubilación.
En cuanto a este alegato, pasa este Juzgado a analizar el contenido del artículo 4 de la Reforma Parcial de la Normativa Especial sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Rectores, Funcionarios y Obreros al Servicio del C.N.E. (folio 61 del expediente judicial), que establece lo siguiente:
Tendrán derecho a la Jubilación quienes cumplan los requisitos siguientes:
a) Cuando el rector, funcionario u obrero, cualquiera que sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplidos 20 años al servicio de la Administración Pública y de ellos por los menos tres (3) años al servicio del Organismo Electoral.
b) Cuando el rector activo haya alcanzado la edad de 45 años y haya ejercido el cargo en el organismo electoral por tres (3) períodos completos de conformidad con lo pautado en la Ley Orgánica respectiva. Cuando el miembro haya permanecido en el ejercicio efectivo del cargo por un termino equivalente al 60% del período, se decir, tres (3) años contados a partir de la designación por el Congreso de la República, se computara dicho lapso como un periodo completo.
c) Cuando el rector, funcionario u obrero cualquiera que sea el sexo, haya alcanzado la edad de 45 años, siempre que hubiere cumplido 15 años ininterrumpidos al servicio del organismo electoral…
.
De la norma que rige al ente querellado y visto que al momento de su remoción la querellante contaba con 21 años 6 meses y 2 días de servicio y tenía 43 años de edad, se evidencia que la hoy recurrente no cumplía con los requisitos establecidos por el C.N.E. para optar al beneficio de la jubilación, por lo que resulta forzoso para quien aquí decide negar tal pedimento. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de que se le cancelen intereses de mora por el retraso en el pago de las prestaciones sociales, este Juzgado, vista la imprecisión en cuanto a la fecha del pago de las prestaciones sociales, dictó en fecha 23 de noviembre de 2011, auto para mejor proveer solicitando al Director General de Personal del C.N.E. la consignación de la información necesaria que demostrara la fecha efectiva del pago de las prestaciones sociales a la querellante y a tal efecto se libró oficio Nº 11/1157, dicho oficio fue consignado en el expediente judicial, por el Alguacil de este Tribunal en fecha 06 de Diciembre de 2011 y en fecha 16 de diciembre de 2011 se recibió oficio 41977 de fecha 15 de Diciembre de 2011, suscrito por la Directora General de Talento Humano del C.N.E., mediante el cual consignan la información solicitada por este Tribunal.
En tal sentido, observa quien aquí decide, que la querellante indica en el libelo e la demanda (folio 20), que recibió por concepto de pago de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 82.281,00, y que sobre ese monto solicita el pago de intereses de mora, mas no consignó documento alguno que demuestre que esa haya sido la cantidad que realmente recibió por concepto de prestaciones sociales.
Sin embargo, de la información consignada por el ente querellado en fecha 16 de Diciembre de 2011, se observa inserto al folio 115 copia simple del recibo por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales a nombre de la ciudadana Karlen Palencia, por un monto de Bs. 62.419, 62, y firmado por la citada ciudadana en fecha 26 de marzo de 2010. Así mismo, puede observarse inserta al folio 116 copia simple del cheque de Gerencia Nº 09955147 de Banesco Banco Universal, por un monto de Bs. 64.170,42, que según se discrimina en el oficio Nº 41977 inserto al folio 114 dicho monto corresponde a Bs. 62.419,62 por concepto de Liquidación de Prestaciones Sociales y Bs. 1.750,80 por concepto de intereses correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo del año 2010, lo cuales fueron cancelados al momento de cancelar las prestaciones sociales a la querellante, por lo que considera quien aquí decide que no se le adeuda a la querellante monto alguno por concepto de intereses de mora por cuanto fueron incluidos en el cheque de liquidación de prestaciones sociales. Así se decide.
Ahora bien, considera pertinente quien aquí decide, determinar la naturaleza del cargo ejercido por la querellante y la cualidad de la misma. En este sentido, se evidencia que la misma ostentaba el cargo de Adjunto al Director adscrita a la Dirección de Asuntos Administrativos de Partidos Políticos, Oficina Nacional de Participación Política, cargo considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Reglamento Interno del C.N.E., el cual puede leerse al folio 79 del expediente judicial.
Así, al analizar la base legal en la cual se fundamenta la remoción y contrastar el cargo ejercido por la querellante con los contenidos en la norma invocada por el ente, se evidencia que el cargo ejercido por el misma encuadra dentro de los determinados como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual al considerarse que el cargo de Adjunto al Director de Asuntos Administrativos de Partidos Políticos, es un cargo de esa categoría, no le es acreditable el derecho a la estabilidad, ni ningún otro derecho correspondiente a la carrera electoral.
Como colorario debe destacarse con respecto a la presunta violación del derecho al debido proceso, que el acto administrativo aquí impugnado responde a la causal de remoción y no a una causal de destitución, causales distintas en la manera de tramitarlas, y por los efectos que producen. Así pues, para que la Administración pueda sancionar y aplicar la medida de destitución debe instaurar un procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se garantice el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, todo con el fin de verificar las faltas imputadas al investigado.
En cambio para aplicar la causal de remoción (como pasa en el caso de marras), no es necesario la instauración de un procedimiento disciplinario, por cuanto ésta depende sólo de la calificación del cargo (libre nombramiento y remoción) y del ejercicio de la potestad discrecional del Presidente del C.N.E. (autoridad competente) sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Siendo ello así, los cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, son nombrados y removidos libremente por el jerarca. Así se decide.
Por otra parte, de la revisión y análisis de las actas puede verificarse que la querellante fue removida del cargo de Director de Asuntos Administrativos de Partidos Políticos, adscrito a la Oficina Nacional de Participación Política, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 69 del Reglamento Interno, el cual señala expresamente que el cargo desempeñado es de libre nombramiento y remoción, cuestión que no se encuentra controvertida en la presente querella, lo que demuestra la conformidad de la querellante con la categoría del cargo.
Igualmente, considera necesario este Órgano señalar que de la revisión de las actas sólo pudo observarse la existencia del acto de remoción dictado por la ciudadana T.L.R. en su carácter de Presidenta del C.N.E., el cual se encuentra inserto al folio 24 del expediente judicial y así mismo, al folio 23 se encuentra inserta la notificación de dicho acto, fechada 13 de agosto de 2009 y suscrita por la Directora General de Personal (E), ciudadana D.G.C..
En la citada comunicación de notificación se encuentra transcrito el siguiente párrafo:
Igualmente se le participa que en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se le otorga un mes de disponibilidad contado a partir de la fecha de la presente notificación. Durante el lapso de disponibilidad esta Dirección General de Personal, tomará las medidas necesarias a los fines de su reubicación. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible su reubicación entiéndase retirada del organismo
.
En relación con el argumento de la parte actora de que no se realizaron las gestiones reubicatorias correspondientes para ubicarla en otra dependencia, la parte demandada rechazó tal argumento “…en virtud de que el organismo si realizó los trámites administrativos necesarios durante el mes de disponibilidad, a los fines de reubicarla en otro cargo…”.
En este sentido, este Tribunal observa que efectivamente riela inserto al folio 89 la comunicación DGP/DDO/Nro. 102209/2009 de fecha 20 de octubre de 2009, mediante la cual la ciudadana D.G., en su carácter de Directora de Desarrollo de Personal, informa al ciudadano L.Z., Director de la Unidad de Asesoría Legal, que:
…de acuerdo al proceso de remoción que se le lleva a cabo a la ciudadana Karlen K.P. (…) y en virtud de dar cumplimiento al artículo Nº 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, relativo al mes de disponibilidad, (…) una vez realizado los trámites administrativos necesarios informa que NO EXISTE cargo vacante de Adjunto ni de igual naturaleza en ninguna de las Unidades Administrativas del Poder Electoral, por lo que es infructuosa su reubicación.
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Así mismo, se encuentra inserto al folio 90, memorando s/n de fecha 28 de octubre de 2009, emanado de la Unidad de Asesoría Legal, dirigido a la Directora de Ordenación de Pagos mediante el cual se informa que:
…con motivo de la remoción efectuada a la ciudadana: Karlen K.P., (…), hizo saber (…), la realización de los trámites administrativos necesarios durante el mes de disponibilidad, a los fines de procurar las acciones reubicatorias, siendo infructuosa dicha reubicación. Por lo que deberá considerarse como fecha de egreso de la ciudadana: Karlen K.P., la del 18 de octubre de 2009, por entenderse el mes de disponibilidad como mes efectivamente laborado, y por ende procédase a descontar cualquier erogación percibida por la ya identificada ciudadana, con posteridad a la referida fecha.
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De lo anterior, se evidencia que efectivamente hubo un cruce de comunicaciones internas en las cuales se informa la no existencia de un cargo vacante “…de Adjunto ni de igual naturaleza en ninguna de las Unidades Administrativas del Poder Electoral…”.
Así mismo, en torno a este particular, debe señalarse lo establecido en la Sección Sexta del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que alude de la Disponibilidad y la Reubicación:
Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito
.
En el presente caso la ciudadana Karlem K.P.U., fue removida de su cargo en fecha 18 de septiembre de 2009, por lo que las gestiones reubicatorias debieron hacerse hasta el 18 de octubre de 2009 y, dado que la Querellante prestó sus servicios y cobró su sueldo durante el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2009 y el 18 de octubre de 2009, lo cual se tiene por cierto por cuanto nunca fue negado por ninguna de las partes involucradas en la presente causa, se observa que en principio se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 85, el cual establece que: “La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.”
Sin embargo, se observa que el artículo 86 prevé que: “Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”.
De la disposición transcrita, observa este Juzgado que el ente querellado libró sendas comunicaciones notificando que se hicieron las gestiones pero no se consiguió cargo vacante, las cuales se encuentran insertas a los folios 89 y 90 del presente expediente, todo lo cual conduce a destacar las normas subsiguientes atinentes a la Disponibilidad y a la Reubicación que expresan:
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.
Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio.
Vista la normativa que debió seguir en este caso el C.N.E., destaca este órgano jurisdiccional que no se observó de la revisión de las actas, comunicación alguna dirigida al Despacho del Viceministro de Planificación Social e Institucional, al cual, de conformidad con lo establecido en el literal L del artículo 27 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, le corresponde coordinar y administrar el sistema integral de información sobre el personal de la Administración Pública Nacional, y en virtud de ello, es al citado Despacho, al cual todos los organismos y entes de la Administración Pública deben dirigirse para gestionar la reubicación de los funcionarios o funcionarias que sean objeto de medidas de reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, para dar cumplimiento así a lo establecido en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, por cuanto no se observó comunicación alguna dirigida al Despacho del Viceministro de Planificación Social e Institucional del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, debe tomarse en consideración lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que los actos de la administración será absolutamente nulos “…Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total o absoluta de procedimiento legalmente establecido.”.
Además de la consideración que antecede, no se observa, que se haya dictado el acto de retiro correspondiente, lo cual a todas luces resulta contrario a lo señalado en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que “…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.”.
De la norma en referencia, se observa que en el presente caso el acto dictado por el C.N.E., mediante el cual se ordenó la remoción de la hoy querellante no se realizó siguiendo los procedimientos establecidos en la ley, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto de remoción y ordenar la reincorporación de la ciudadana Karlem K.P., al cargo de que venía desempeñando al momento de su ilegal retiro. Así se decide.
Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara. En consecuencia:
PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana KARLEM K.P.U., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.453.462, debidamente asistida por el abogado, O.J.G., anteriormente identificados, contra el C.N.E..
Se declara nulo el acto administrativo de fecha 13 de agosto de 2009, dictado por la Presidenta del C.N.E., ciudadana T.L.R., mediante el cual se resolvió remover a la ciudadana KARLEM K.P.U., del cargo de Adjunto al Director, adscrita a la Dirección de Asuntos Administrativos de Partidos Políticos de la Oficina Nacional de Participación Política.
Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando antes de su ilegal remoción o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de un Organismo de la Administración Pública.
Se ORDENA el pago integral de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
Se ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; así como cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio.
Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de Enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,
F.M.M.
EL SECRETARIO
LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ
En esta misma fecha, siendo las doce y quince minutos de la tarde (12:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO
LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ
Exp. No. 006567
FMM/ylsi*
