Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Marzo de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por las abogadas N.D. Y NAIROVYS LÓPEZ, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia publicada en fecha 13 de noviembre de 2012, por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos KAROLYN RANGEL Y H.R. contra HOTEL TAMANACO, C. A.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2012 se dio por recibido el expediente y en fecha 21 de diciembre de 2012 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 28 de febrero de 2013, a las 02:00 PM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como sustento de su apelación que, en la sentencia recurrida se acordó el salario mínimo a ambos trabajadores pues la empresa había reconocido que no lo canceló durante la vigencia de la relación laboral, pero en el fallo no se ordenó aplicar esa incidencia salarial en el calculo de los conceptos de antigüedad y días adicionales del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni a los conceptos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que fueron cancelados por la demandada a uno de los accionantes al ser despedidos injustificadamente.

Asimismo, aduce que el Juez olvidó aplicar esa incidencia a los días libres semanales pagados por la empresa según recibos de pago pero sin esa incidencia salarial; y tampoco aplicó esa incidencia salarial a los días feriados normales ni los días de descanso que ordena aplicar la cláusula 46, es decir, el domingo. En este sentido manifestó, que la cláusula 46 establece que cuando el día de descanso coincide con día de la semana que es el domingo tiene que pagar 8 salarios y cuando los labora había que pagar 9 salarios y medio en el caso del domingo como día feriado, lo cual no fue acordado por el Juez en su sentencia por lo que solicita una revisión a esa cláusula 46.

En otro sentido, alegó la parte accionante recurrente que, el artículo 5 ordinal 3° de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo establece que, los trabajadores tienen derecho a recibir al momento de la terminación de la relación de trabajo todos los documentos necesarios para tramitar las prestaciones del régimen prestacional de empleo, pero en el caso de la accionante KAROLYN no se ordenó el pago de esta trabajadora de conformidad con esta Ley en vista que fue despedida injustificadamente, por lo que se le adeuda este concepto a este trabajador.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso como fundamento de su recurso de apelación, que antes del 10 de octubre de 2009 existía diversidad de criterios con respecto a lo que recibía el mesonero de sueldo básico y el porcentaje, pues había criterio que indicada que si esa variabilidad superaba el salario mínimo se consideraba que estaba satisfecha, pero surgió la decisión de la Sala Social donde se asienta nuevo criterio que indica que el salario fijo no debe ser inferior al mínimo que se aplica desde ese momento para todo el colectivo, al observar la fecha de ingreso de los accionantes uno ingresó en el año 1996 y otro en el año 1998 y desde entonces la demandada cancelaba un salario básico que era inferior al mínimo y percibía el 10%, el aplicar esa decisión va en contra el principio de retroactividad y altera el principio de la confianza legítima y seguridad jurídica, por lo que solicita sea condenado a pagar diferencia de salario mínimo sólo a partir de la decisión 10 de octubre de 2009 hacia el futuro y no hacia el pasado

Respecto al segundo punto de su apelación, señalo el recurrente que el mismo se refiere al reclamo de la cláusula 46 que constituye un concepto especial o exceso legal, por lo que la carga probatoria corresponde a la parte actora quien nada probó en su favor; al tiempo que aduce que la sentencia recurrida no se pronunció sobre varios conceptos reclamados, y en otros nada dijo sobre las razones de su procedencia o no procedencia, en razón de lo cual pide que esta Alzada la revisión de todos los conceptos concedidos.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la sentencia de la Sala Social no dice que se pague el salario mínimo a partir de la fecha de esa sentencia, ya antes existían criterios que acordaban el salario mínimo que es de orden constitucional y es materia de orden público.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que no niega la existencia del salario mínimo pero existían varios criterios que no tenían carácter vinculante sino las sentencias de la Sala Social para ese momento.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que si bien se acordó el pago del salario mínimo omitido por la empresa a ambos trabajadores, pues la propia empresa había reconocido que no lo canceló, no se incorporó esa incidencia salarial al salario base para el calculo de los conceptos de antigüedad y días adicionales del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, ni a los conceptos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que fueron cancelados por la demandada al ser despedidos injustificadamente. 2) Por no aplicar esa incidencia a los días libres semanales pagados por la empresa según recibos de pago. 3) Por no aplicar igualmente dicha incidencia salarial a los días feriados normales por los días de descanso ordenados cancelar en el caso de la cláusula 46, es decir, el domingo, pues dicha norma 46 establece que cuando el día de descanso coincide con el día de la semana que es el domingo tiene que pagar 8 salarios y cuando los laborada había que pagar 9 salarios y medio en el caso del domingo como día feriado pero no se acordó esa diferencia por lo que solicita una revisión a esa cláusula 46. 4) Por cuanto le fue negado a la accionante KAROLYN quien fue despedida injustificadamente, el concepto previsto en el artículo 5 ordinal 3° de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, que establece que los trabajadores tienen derecho a recibir al momento de la terminación de la relación de trabajo todos los documentos necesarios para tramitar las prestaciones del régimen prestacional de empleo y en el caso de la

Por su parte, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Las diferencias surgidas como el reconocimiento del pago del monto del salario mínimo oficial como parte fija del salario sea cancelado solo a partir de la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 10 de octubre de 2009 hacia el futuro y no hacia el pasado pues si bien en ella se asienta nuevo criterio que indica que el salario fijo no debe ser inferior al mínimo, no es posible la aplicación retroactiva de una jurisprudencia que dicho sea de paso a juicio del recurrente no es de carácter vinculante para el colectivo. 2) Por considerar que el reclamo formulado por la parte accionante con base a la cláusula 46, constituye un concepto especial o exceso legal en razón de lo cual la carga probatoria debía demostrar la parte actora.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega lo siguiente:

Con respecto a la ciudadana KAROLYN COROMOTO R.D.G., que la misma desempeñó el cargo de Mesonera y su fecha de ingreso fue el 31 de octubre de 1996 hasta el 21 de febrero de 2011; que se le canceló sus prestaciones sociales el 02 de agosto de 2011; que su horario era de 06:00 AM a 02:00 PM, de lunes a sábado por turnos rotativo, es decir, de martes a domingo con 1 día libre por semana, laborando 48 horas continuas por semana, por lo que se le adeuda 4 horas extras diurnas por semana, con la salvedad que uno de eso días de descanso era el domingo pero una vez por mes en una semana de ese mes.

En cuanto al ciudadano H.R.Y., alega que este desempeñó el cargo de mesonero, ingresó el 04 de mayo de 1998 hasta el 09 de noviembre de 2010; que fue despedido injustificadamente; que se le canceló sus prestaciones sociales el 13 de enero de 2011; con un horario de 8:40 AM a 4:20 PM, que podía ser de martes a domingo con 1 día libre por semana, laborando 48 horas continuas por semana, por lo que se le adeuda 4 horas extras diurnas por semana, con la salvedad que uno de eso días de descanso era el domingo pero una vez por mes en una semana de ese mes.

Asimismo, aduce que a ambos accionantes señalan que no les fue cancelado el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional al ser trasladado al cargo de mesonero y el pago que se hace es del diez por ciento 10% de servicio sobre el consumo.

Por otra parte, señala que ambos accionantes reclaman la diferencia surgida por el salario no tomado en cuenta en las liquidaciones, por lo que indica que al salario se debe incorporar los conceptos de: 1. alícuota por día domingo trabajado semanal faltante por pagar de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva; 2. alícuota de incidencia de salario mínimo por 2,5 días domingos trabajados que coinciden con el día feriado domingo y demás feriados de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva; 3. alícuota por día de descanso mensual faltante que coincide con día domingo de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva; 4. diferencia de alícuota de día libre pagado semanal compuesto por: salario mínimo por día no tomado en cuenta más alícuota por día domingo trabajado faltante por pagar y un día domingo trabajado semanal faltante por pagar de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva y alícuota de incidencia de salario mínimo por 2.5 domingos trabajados de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva mas alícuota por día de descanso que coincide con día domingo de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva; 5. Salario mínimo según decreto presidencial no cancelado; 6. alícuota por día feriado; 7. Alícuota de bono vacacional 28 días de acuerdo a la cláusula 40 literal d) Convención Colectiva y alícuota de utilidades 120 días de acuerdo a la cláusula 41 aparte 1ro. Convención Colectiva.

De igual forma, ambos accionantes reclaman diferencias basados en los siguientes conceptos: diferencia en pago por prestación de antigüedad; diferencia en el pago de antigüedad segundo aparte y parágrafo primero, cláusula 52 convención colectiva; diferencia en pago por indemnización por despido; diferencia en pago por indemnización sustitutiva de preaviso; diferencia en pago por fracción de vacaciones y bono vacacional; diferencia en pago por fracción de utilidades; días de salario adicional semanal por coincidir ese día de descanso con el día feriado (Domingo), de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva; diferencia en pago por días de descanso laborados en el feriado domingo, cláusula 46 Convención Colectiva; diferencia en pago por días libres semanales según recibos de pago; diferencia por días feriados de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva; seguro de Paro Forzoso.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación niega los cargos y los horarios señalados, así como las bases de cálculo utilizadas y la procedencia de todos los conceptos reclamados. Niega la procedencia de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, por ser absolutamente falso que no cumple con el pago del mínimo, alegando que siempre se les ha cancelado un salario básico, el cual alcanza a 45% aproximadamente sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones, incluyendo el 10% sobre las ventas y el servicio prestado, lo cual le generaba a cada trabajador, un salario normal que supera con creses el salario mínimo vigente para la oportunidad del pago.

En relación al número de días reclamados por vacaciones y utilidades, niega su procedencia, invocando que los mismos variaron con el tiempo de acuerdo a las Convenciones Colectivas vigentes durante la prestación del servicio, que fueron cancelados tales conceptos, y de existir una diferencia no es en la proporción a la exagerada cantidad de días que se reclaman. En lo que respecta al bono de vacaciones, conforme a la cláusula 40 del Contrato Colectivo de Trabajo, dicho concepto le fue cancelado a cada uno de los demandantes en la oportunidad correspondiente. En relación al reclamo del bono en utilidades, conforme a la cláusula 41 del Contrato Colectivo de Trabajo, señala que dicho concepto le fue cancelado a cada uno de los actores en la oportunidad correspondiente, y que la suma de Bs. F. 100,00 que se reclama por cada año de antigüedad y de manera acumulativa, no le corresponde a los accionantes, por cuanto la misma constituye un pago único.

Con respecto al reclamo de los días de descanso que coinciden con el feriado o domingo, de acuerdo a la cláusula Nº 46 del Contrato Colectivo de Trabajo, este beneficio nació en el año 1979 y se fue modificando a través del tiempo; además de esto, se encuentra excepcionada del cumplimiento de la norma contenida en la referida cláusula, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que sólo a partir del 28 de abril de 2006, que fue modificado el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, su representada debe cancelar este concepto con el recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual se ha cumplido. Niega que adeude alguna diferencia por concepto de la cláusula 52 Convención Colectiva, debido a que canceló lo correspondiente en la liquidación. Señaló que el salario devengado por cada trabajador, era mixto, es decir, conformado por una parte fija y otra parte variable.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor el salario mínimo no cancelado oportunamente como parte fija de su salario; las diferencias por pago de vacaciones; utilidades y cláusula 46, más intereses de mora e indexación. Asimismo, declaró la improcedencia de horas extraordinarias reclamadas, todo lo cual no fue objeto de apelación por la parte actora por lo que se confirma la decisión en este aspecto.

Ahora bien, es de advertir que en el presente caso ambos accionantes demandan diferencias en el pago de conceptos laborales que fueron cancelados por la demandada según acuerdos de pago de fecha 12 de agosto 2011 para la accionante KAROLYN COROMOTO R.D.G., y liquidación de fecha 15 de diciembre de 2010 respecto al accionante H.R.Y., cursantes a los folios 103, 104 y 106, en cuyas liquidaciones, no se incluyeron conceptos en el salario base de cálculo, lo cual conllevó a demandar diferencias a cancelar a los accionantes. Entre los conceptos que a decir de los accionantes debe incluirse en el salario de cálculo se encuentra el pago del salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional al ser trasladados al cargo de mesonero pues no era cancelado por la demandada recibiendo sólo el pago del diez por ciento 10% de servicio sobre el consumo, a lo cual la demandada en su escrito de contestación negó su procedencia alegando que siempre se les ha cancelado un salario básico, el cual alcanza a 45% aproximadamente sobre el salario mínimo nacional y demás remuneraciones, incluyendo el 10% sobre las ventas y el servicio prestado, lo cual le generaba a cada trabajador, un salario normal que supera con creses el salario mínimo vigente para la oportunidad del pago, argumentos estos que fueron ratificados por ambas partes en la audiencia de apelación por ante este Alzada..

Al respecto, el a quo acordó la procedencia del salario mínimo demandado, en los siguientes términos:

El anterior criterio es compartido por esta Juzgadora, y aplicado al caso de marras, independientemente del acta suscrita por las partes en fecha 12 de agosto de 2011, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, con ocasión a las reuniones de la mediación institucional, tenemos que es claro que el salario fijo estipulado libremente por las partes, en ningún caso podrá ser inferior al mínimo decretado por el ejecutivo nacional, pretender lo contrario seria violentar normas de orden público laboral, en específico la disposición contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Declarado lo anterior, tenemos que proceden a favor de los demandantes, las diferencias del salario mínimo no cancelado, por lo que se ordena a la demandada a su cancelación, en el entendido que a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá calcular los montos que le corresponden a los actores, tomando en consideración los salarios mínimos vigentes durante el nexo y deducir los montos cancelados por la demandada por conceptos de sueldos y salarios (parte fija-cancelada de forma deficiente) que se evidencian de las pruebas consignadas a los autos.

De conformidad con lo indicado por el a quo el salario fijo estipulado libremente por las partes, en ningún caso podrá ser inferior al mínimo decretado por el ejecutivo nacional, por lo que procedió a declarar procedente a favor de los demandantes, las diferencias del salario mínimo no cancelado y vigentes durante la relación laboral.

De acuerdo con lo indicado por la parte demandada como fundamentos de su apelación solicita sea condenado a pagar diferencia de salario mínimo sólo a partir de la decisión de la Sala de Casación Social de fecha 10 de octubre de 2009 hacia el futuro y no hacia el pasado pues, a decir del apelante, en esta sentencia se asienta un nuevo criterio que indica que el salario fijo no debe ser inferior al mínimo, pero este criterio solo debe aplicarse desde ese momento de la fecha de la sentencia para todo el colectivo, pues lo contrario sería como aplicar una jurisprudencia no vinculante retroactivamente, todo lo cual se trata de un punto de derecho a resolver por esta Alzada.

En cuanto a los salarios mínimos no cancelados por la empresa durante el tiempo reclamado por los accionantes, observa esta Alzada que la parte actora aduce que la demandada no pagaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, hecho este que fue aceptado por la accionada, pero aduciendo que el actor percibía un salario superior al salario mínimo compuesto por propina y porcentaje.

Así pues, respecto a la obligación del patrono de pagar salario mínimo, en sentencia de fecha 01 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Caso Desarrollos Hotelco, C.A., dejó sentado lo siguiente:

(…) “En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines.

Por las razones precedentes, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad, en conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

(…)

En relación con el salario mínimo, quedó establecido que el demandante devengaba una salario mensual compuesto por una parte fija establecida con antelación por las partes en la cantidad de trescientos veintiún mil doscientos treinta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 321.235,20), y otra variable determinada en razón de cuatro (4) puntos diarios que le correspondían en la distribución del porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes y; que a partir del 1° de mayo de 2007 la parte fija fue incrementada a la cantidad de trescientos cuarenta y cinco mil doscientos sesenta y dos bolívares (Bs. 345.262) mensuales.

Asimismo, dejó sentado la Sala que sólo la porción básica estipulada de antemano por las partes debe ser considerada a los efectos de determinar sí se ha cumplido o no con el límite del salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora, para la fecha en que se celebró el contrato de trabajo, esto es, el 1° de agosto de 2006 el salario mínimo vigente era la cantidad de quinientos doce mil trescientos veinticinco bolívares (Bs. 512.325), y para el 1° de mayo de 2007 era la cantidad de seiscientos catorce mil setecientos noventa bolívares (Bs. 614.790). Siendo así, resulta evidente que la parte fija del salario devengado por el demandante es inferior al salario mínimo establecido por la autoridad competente, lo cual, a la luz de la interpretación que hace esta Sala del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, no está permitido; de manera que la demandada no cumplió con el pago del salario mínimo, por tal razón está obligada a pagar al demandante la diferencia entre el salario mínimo vigente durante la relación de trabajo y lo establecido en el contrato como salario base. Así se decide.”

De acuerdo a lo indicado en la referida sentencia supra, la Sala Social de nuestro M.T. dejó sentado que la porción básica estipulada de antemano por las partes no debe ser inferior al salario mínimo y sólo esa porción básica debe ser considerada a los efectos de determinar sí se ha cumplido o no con el límite del salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, se desprende que la referida sentencia dictada el 01 de octubre de 2009 acordó el pago del salario mínimo vigente para el caso tratado por la referida Sala desde la fecha en que se celebró el contrato de trabajo, lo cual también corresponde aplicar en el caso bajo estudio, pues el salario mínimo nacional es una de las obligaciones del patrono previstas en la Ley de obligatorio cumplimiento, cuya omisión es reclamable desde la misma fecha en que el trabajador se hace acreedor del derecho, y constituye para el juzgador parte del derecho a aplicar, dicho de otra manera, es el resultado de la aplicación del derecho correspondiente, por tanto, es al juez a quien corresponde realizar esa determinación.

En el presente caso, se desprende que el trabajador no recibió un salario base o sueldo equiparable con el salario mínimo establecido para la época, por tales motivos se condena a la empresa demanda a cancelarle los salarios mínimos establecido para la época de prestación de servicios de los accionantes como lo acordó el a quo y, durante la vigencia de la relación de trabajo, por cuanto entiende esta alzada que fue la intención del fallo referido supra, no procediendo en derecho la solicitud de la parte demandada resultando sin lugar su apelación en este punto. ASI SE DECIDE.

Al acordarse la procedencia del salario mínimo corresponde a los accionantes la diferencias por los conceptos demandados y cancelados por la demandada por los conceptos de diferencia del salario mínimo en pago por prestación de antigüedad; diferencia en el pago de antigüedad segundo aparte y parágrafo primero; diferencia en pago por indemnización por despido y diferencia en pago por indemnización sustitutiva de preaviso; diferencia en pago por fracción de vacaciones y bono vacacional y diferencia en pago por fracción de utilidades, sin embargo, se desprende de la sentencia apelada que el a quo declaró la procedencia de las diferencias por pago de vacaciones y utilidades, sin hacer mención alguna a la procedencia de las diferencias en cuanto a los demás conceptos, omisión que es objeto de apelación por la parte actora, lo que impone a esta alzada acordar para ambos accionantes la procedencia del salario mínimo en los referidos conceptos de antigüedad, antigüedad segundo aparte y parágrafo primero, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, fracción de vacaciones, bono vacacional y fracción de utilidades, resultando con lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

Respecto al segundo punto de apelación de la parte actora recurrente, es de observar que ambos accionantes demandan diferencias en el pago de conceptos laborales que fueron cancelados por la demandada según convenios de pago indicados, y en cuyas liquidaciones, no se incluyeron conceptos en el salario base de cálculo, tales como: día domingo trabajado semanal faltante por pagar de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva; incidencia de salario mínimo por 2,5 días domingos trabajados que coinciden con el día feriado domingo y demás feriados de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva, así como día de descanso mensual faltante que coincide con día domingo de acuerdo a la cláusula 46 Convención Colectiva.

Al respecto, el a quo declaró procedente a favor de los reclamantes las diferencias por pago de la cláusula 46 de la Convención Colectiva, bajo el siguiente fundamento:

Asimismo se pretende la cancelación del (…) así como los días de descanso (cláusula Nº 46) que coinciden con feriado (domingo) los cuales no les fueron cancelados en su debida oportunidad.

Se desprende de la sentencia apelada que el a quo declara procedente la incidencia en el salario por aplicación de la cláusula 46 de la convención colectiva, pero como lo manifiesta la parte actora en su apelación, el a quo no especifica cada uno de los conceptos a que se refiere dicha cláusula y que fueron señalados por la parte actora en su libelo de demanda, lo que impone a esta Alzada una revisión de la procedencia de cada uno de los conceptos que comprende dicha cláusula.

Así, el accionante reclama la cláusula 46 de la convención colectiva en cuanto a días domingos trabajados, 2,5 días domingos trabajados que coinciden con el día feriado domingo y demás feriados y, día de descanso mensual faltante que coincide con día domingo, por lo que al quedar demostrado en autos que los accionantes laboraban por turnos rotativos, siendo las labores durantes los días domingos alternativos, correspondería a la parte actora demostrar el trabajo en cada una de los domingos que reclama de la manera como se plasma en el libelo de la demanda, y además, que los días de descanso coincidían con el domingo, al resultar conceptos especiales o exceso legales como lo manifiesta la demandada, todo a tenor de la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyos fallos se destaca el dictado el 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que establece:

…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

(Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

Del cúmulo de pruebas a.s.c.q. la parte actora no logró demostró los días domingos que alegó trabajó en exceso de la jornada, y los domingos que coinciden con el día feriado, ni el descanso mensual faltante que coincide con día domingo, lo que impone declarar la improcedencia de estos conceptos como su inclusión en el salario normal, y su inclusión en la alícuota por día feriado e incidencia a los días libres semanales, resultando sin lugar la apelación de la parte actora que reclamaba la inclusión en el salario de estos conceptos y con lugar la apelación de la demandada al resultar improcedente los conceptos que se derivan de la referida cláusula 46 de la convención colectiva, lo que resulta modificar la sentencia apelada en este punto favor de la demandada. ASI SE DECIDE.

En cuanto al reclamo por inclusión en el salario base de cálculo de alícuota por día feriado al no ser incluido en las liquidaciones, con base al salario mínimo por 10 días libres del año (1 semanal), se trata de un reclamo que de acuerdo a lo establecido anteriormente al resultar concepto especial o exceso legal a la parte actora le correspondería indicar y demostrar cuáles eran esos días feriados en que basa su reclamo, resultando sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al reclamo por inclusión en el salario base de cálculo de la incidencia a los días libres semanales pagados por la empresa, con base al salario mínimo por 52 días libres del año (1 semanal), se trata de un reclamo que de acuerdo a lo establecido anteriormente al resultar concepto especial o exceso legal a la parte actora le correspondería indicar y demostrar cuáles eran esos días libres en que basa su reclamo, no resultando suficiente prueba los recibos de pago cursantes a los folios 146 y 147 para evidenciar los 52 días reclamados, resultando sin lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la prestación dineraria sobre el régimen Prestacional de Empleo para el caso de la accionante KAROLYN RANGEL, se observa que la parte actora demanda el concepto bajo el fundamento que el empleador no le dio los documentos para tramitar dichas prestaciones y que al ser despedido injustificadamente le corresponde su pago, reclamo que no fue objeto de pronunciamiento alguno por el a quo.

Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.281, de fecha 27 de septiembre de 2005, vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo, establece en su artículo 31, que:

El Régimen Prestacional de Empleo otorgará al trabajador o trabajadora cesante beneficiario, las prestaciones siguientes: Prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía. Capacitación laboral para facilitar el mejoramiento o recalificación del perfil ocupacional del trabajador o trabajadora, con el propósito de coadyuvar a su reinserción en el mercado de trabajo. Orientación, información, intermediación y promoción laboral. Los demás servicios que esta Ley garantiza. Estas prestaciones dinerarias serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo, y serán inembargables, salvo en los casos de obligaciones de carácter familiar previstos en la ley.

Por su parte, el artículo 32 eiusdem, señala:

Para que los trabajadores o trabajadoras tengan derecho a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo, deberá verificarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

-Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social.

-Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía.

-Que la relación de trabajo haya terminado por:

-Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos.

-Reestructuración o reorganización administrativa.

-Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada.

-Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora.

-Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora.

-Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo.

Para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la presente Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos y cumplir con los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 de este artículo, de conformidad con lo previsto en la Resolución Especial que se apruebe a tal efecto.

En cada caso, una vez verificada la cesación por parte del Instituto Nacional de Empleo, debe iniciarse el procedimiento que permite al trabajador o trabajadora acceder a las prestaciones que el Régimen Prestacional previsto en esta Ley garantiza.

Para decidir la presente delación, observa esta Alzada que el actor fundamenta la reclamación de este concepto invocando para ello la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, razón por la cual debe esta Alzada determinar si el mismo cumple los requisitos exigidos por ley parcialmente transcrita precedentemente, para hacerse acreedor de dicho beneficio, vale decir, que la trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía y que la relación de trabajo haya terminado por despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos o reestructuración o reorganización administrativa, entre otros.

Al respecto, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional que, la accionante si bien fue despedida injustificadamente, no se desprende de autos que la trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía, pues si bien existe recibo de pago al folio 146 donde se deduce tal concepto este corresponde a una semana desde el 27 de octubre al 02 de noviembre de 2008, con lo cual evidente es concluir que la misma no se hace acreedora de dicho beneficio pues no se evidencias el aporte a dicho Sistema el mínimo de cotizaciones que requiere el Régimen Prestacional de Empleo que lo hiciera beneficiaria de la referida indemnización, en razón de lo cual, concluye esta Alzada que no corresponde a la accionante el pago de dicho concepto, consecuencia de lo cual deviene en improcedente los argumentos de apelación esgrimidos en la audiencia de apelación por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

Resueltos de la forma que antecede los puntos objeto de apelación de ambas partes, pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a los accionantes con las modificaciones acordadas por esta Alzada:

Como se indicó con anterioridad corresponde a los accionantes el pago del salario mínimo nacional, visto que recibían sólo el pago del diez por ciento 10% de servicio sobre el consumo, y no era cancelado por la demandada la parte fija del salario equivalente al salario mínimo nacional, y al respecto, el a quo al momento de establecer los parámetros para la cancelación de este concepto ordenó al experto contable considerar los salarios mínimos vigentes durante el nexo laboral y deducir los montos cancelados por la demandada por la parte fija cancelada de forma deficiente, sin embargo, tales deducciones de parte fija no proceden en derecho por cuanto como se indico supra lo cancelado por la parte demandada no era por parte fija de salario, sino por porcentaje del servicio sobre el consumo que la demandada consideró como salario fijo que alcanza al mínimo a lo cual ya ha quedado sentado por la sentencia de la Sala Social citada supra y por criterio de esta Juzgadora que esas remuneraciones canceladas solo constituye la parte variable del salario, por lo que no es posible imputar dicha cantidad como parte un todo del salario mínimo, lo que conlleva a modificar la sentencia en este aspecto en cuanto a la forma de cálculo lo cual será realizado en la forma como se indicará de seguidas.

Asimismo, corresponde a los accionantes para el cálculo de los conceptos demandados las alícuotas para conformar el salario integral solo en lo que respecta al salario mínimo acordado, por los conceptos de antigüedad, antigüedad segundo aparte y parágrafo primero, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, en tal sentido, se observan que dichos conceptos se fundamenta en la aplicación de la convención colectiva de trabajo 2007-2009 que benefician a los accionantes, lo que impone acordar las alícuota de utilidades a razón de 120 días por año de acuerdo a la cláusula 41 aparte 1ro. de la Convención Colectiva 2007-2009, desde la fecha de depósito de la referida convención colectiva el 22 de junio de 2007 hasta la fecha de terminación de la relación laboral de cada accionante, y la alícuota de bono vacacional, en razón de 28 días por año de acuerdo a la cláusula 40 literal d) Convención Colectiva 2007-2009 desde la fecha de depósito de la referida convención colectiva el 22 de junio de 2007 hasta la fecha de terminación de la relación laboral de cada accionante y, en lo que respecta a las alícuotas de utilidades y bono vacacional por el período comprendido antes de la vigencia de la convención colectiva, las mismas serán calculadas de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, por alícuota de utilidades 15 días por año y alícuota de bono vacacional 7 días mas un día adicional por año, lo que resulta en modificar la sentencia en este punto resultando con lugar la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.

De igual forma corresponde a los ciudadanos KAROLYN RANGEL Y H.R. el pago del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional establecido para la época, desde el inicio de la relación laboral, que en el caso de KAROLYN RANGEL, el día 31 de octubre de 1996 hasta su finalización el 21 de febrero de 2011, y desde el inicio de la relación laboral de H.R. el 04 de mayo de 1998 hasta su finalización el 09 de noviembre de 2010, para lo cual el experto deberá considerar el salario mínimo vigente en cada período o mes trabajado, conforme a los decretos vigentes para cada período, lo cual se hará por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

Con relación a la diferencia de antigüedad corresponde su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido, les corresponde cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, por el salario integral obtenido de la sumatoria de las alícuotas de utilidades y bono vacaciones con base al salario minino no pagado y reclamado y que debió percibir cada trabajador en el mes respectivo en que se causó la prestación de antigüedad, correspondiente al tiempo de servicios efectivamente laborado: 1) Para Karolyn Rangel: desde el 19 de junio de 1997 hasta su egreso el 21 de febrero de 2011 para una antigüedad de 13 años, 8 meses y 2 días, correspondiéndole el total de 936 días que fueron demandados y cancelados por la demandada en su liquidación como consta al folio 105, correspondiéndole por el primer año de servicio sesenta (60) días de salario, por el segundo año sesenta y dos (62) días, por el tercer año sesenta cuatro (64) días, por el cuarto año sesenta y seis (66) días, por el quinto año sesenta y ocho (68) días, por el sexto año setenta (70) días, por el séptimo año setenta y dos (72) días, por el octavo año setenta y cuatro (74) días, por el noveno año setenta y seis (76) días, por el décimo año setenta y ocho (78) días, por el décimo primer año ochenta (80) días, por el décimo segundo año ochenta y dos (82) días y por el décimo tercer año ochenta y cuatro (84) días, para un total de 936 días de antigüedad y días adicionales y, 2) Para H.R.: desde el 04 de mayo de 1998 hasta el 09 de noviembre de 2010 para una antigüedad de 12 años y 6 meses, correspondiéndole el total de 862 días que fueron demandados y cancelados por la demandada en su liquidación como consta al folio 106, correspondiéndole por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días, por el segundo año de servicios sesenta (60) días de salario, por el tercer año sesenta y dos (62) días, por el cuarto año sesenta cuatro (64) días, por el quinto año sesenta y seis (66) días, por el sexto año sesenta y ocho (68) días, por el séptimo año setenta (70) días, por el octavo año setenta y dos (72) días, por el noveno año setenta y cuatro (74) días, por el décimo año setenta y seis (76) días, por el undécimo año setenta y ocho (78) días; por el duodécimo año ochenta (80) días y por la fracción de los seis meses del último año 47 días, para un total de 862 días de antigüedad y días adicionales.

En este mismo sentido, se ordena calcular el concepto de antigüedad para ambos accionantes KAROLYN RANGEL Y H.R. con base al salario integral devengado por cada trabajador mes a mes que comprende el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, conforme a los decretos vigentes para cada período, más las correspondientes alícuotas utilidades y bono vacacional compuestas de la siguiente forma: alícuota de utilidades en 120 días por año de acuerdo a la cláusula 41 aparte 1ro. de la Convención Colectiva 2007-2009 desde la fecha de depósito de la referida convención colectiva el 22 de junio de 2007 hasta la fecha de terminación de la relación laboral de cada accionante y la alícuota de bono vacacional en 28 días por año de acuerdo a la cláusula 40 literal d) Convención Colectiva 2007-2009 desde la fecha de depósito de la referida convención colectiva el 22 de junio de 2007 hasta la fecha de terminación de la relación laboral de cada accionante, en lo que respecta a las alícuotas de utilidades y bono vacacional por el período comprendido antes de la vigencia de la convención colectiva serán calculadas de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, por alícuota de utilidades 15 días por año y alícuota de bono vacacional 7 días mas un día adicional por año, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, corresponde a los accionantes el pago de diferencia de antigüedad segundo aparte y parágrafo primero, que fue demandado y cancelado por la demandada en las respectivas liquidaciones, correspondiéndole a la accionante KAROLYN RANGEL 46 días y al ACCIONANTE H.R. 56 días, con base al último salario integral devengado por cada trabajador de KAROLYN RANGEL el 21 de febrero de 2011 y de H.R. el 09 de noviembre de 2010, comprendiendo dicho salario el mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, conforme al decreto vigente, más las correspondientes alícuotas utilidades en 120 días por año de acuerdo a la cláusula 41 aparte 1ro. de la Convención Colectiva 2007-2009 y la alícuota de bono vacacional en 28 días por año de acuerdo a la cláusula 40 literal d) Convención Colectiva 2007-2009, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso que fueron demandadas y canceladas por la demandada en las respectivas liquidaciones, correspondiéndole a los accionantes KAROLYN RANGEL Y H.R., 150 días de indemnización por despido injustificado y 90 días de indemnización sustitutiva de preaviso, con base al último salario integral devengado por cada trabajador a la fecha de finalización de la relación laboral de KAROLYN RANGEL el 21 de febrero de 2011 y de H.R. el 09 de noviembre de 2010, que comprende el salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo Nacional, conforme al decreto vigente, más las correspondientes alícuotas utilidades en 120 días por año de acuerdo a la cláusula 41 aparte 1ro. de la Convención Colectiva 2007-2009 y la alícuota de bono vacacional en 28 días por año de acuerdo a la cláusula 40 literal d) Convención Colectiva 2007-2009, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional fraccionados, corresponde el pago de las diferencias al ser demandados y cancelados por la demandada en las respectivas liquidaciones, en 53 días anuales de acuerdo a la cláusula 40 literal d) Convención Colectiva 2007-2009, correspondiéndole a KAROLYN RANGEL la fracción por los 8 meses laborados en 35,36 días y para H.R. la fracción por los 6 meses laborados en 26,52 días, con base al último salario normal devengado por cada trabajador a la fecha de finalización de la relación laboral de KAROLYN RANGEL el 21 de febrero de 2011 y de H.R. el 09 de noviembre de 2010, que comprende el salario el mínimo nacional de decretado por el Ejecutivo Nacional, conforme al decreto vigente, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a las utilidades fraccionadas, corresponde el pago de las diferencias al ser demandados y cancelados por la demandada en las respectivas liquidaciones, en 120 días anuales de acuerdo a la cláusula 41 aparte 1ro. de la Convención Colectiva 2007-2009, correspondiéndole a KAROLYN RANGEL la fracción por los 8 meses laborados en 80 días y para H.R. la fracción por los 6 meses laborados en 60 días, con base al último salario normal devengado por cada trabajador a la fecha de finalización de la relación laboral de KAROLYN RANGEL el 21 de febrero de 2011 y de H.R. el 09 de noviembre de 2010, compuesto por el salario el mínimo nacional de decretado por el Ejecutivo Nacional, conforme al decreto vigente, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para KAROLYN RANGEL desde el 19 de junio de 1997 hasta su egreso el 21 de febrero de 2011 y para H.R. desde el 04 de mayo de 1998 hasta el 09 de noviembre de 2010, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, para KAROLYN RANGEL el 21 de febrero de 2011 y para H.R. el 09 de noviembre de 2010 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 09 de diciembre de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, para KAROLYN RANGEL el 21 de febrero de 2011 y para H.R. el 09 de noviembre de 2010, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada, lo que conlleva a MODIFICAR la sentencia apelada y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: