Decisión nº PJ0572008000031 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 26 de Febrero de 2008

Fecha de Resolución26 de Febrero de 2008
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo
PonenteHilen Daher
ProcedimientoEnfermedad Profesional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2007-000427

PARTE DEMANDANTE: K.B.D.d.S.

APODERADO JUDICIAL: G.A.R., R.D. MIRABAL y G.M.A.

PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD DE CARABOBO

APODERADOS JUDICIALES: J.D.D.R., R.R., V.G.G., M.L.d.O., SADALA A. MOSTAFA PAOLINI, D.B. GIMENEZ RODRIGUEZ, L.P.M., A.F.G., E.S.A., N.P.d.S. y L.A.A.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: SUPRIMIDO JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2007-000427.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte accionada, en el juicio que por Enfermedad Profesional, incoare la ciudadana K.B.D.d.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.468.042 representada judicialmente por los abogados G.A.R., R.D. MIRABAL y G.M.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 7.298, 6.526 y 48.964 respectivamente, contra la UNIVERSIDAD DE CARABOBO, Institución Nacional Autónoma de este domicilio, creada mediante Decreto del Ejecutivo Nacional de fecha 15 de noviembre de 1892, y Decreto de reapertura de fecha 21 de marzo de 1958, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 25.617, de fecha 22 de marzo de 1958, representada judicialmente por los abogados J.D.D.R., R.R., V.G.G., M.L.d.O., SADALA A. MOSTAFA PAOLINI, D.B. GIMENEZ RODRIGUEZ, L.P.M., A.F.G., E.S.A., N.P.d.S. y L.A.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 15.065, 3.392, 6.663, 7.382, 9.062, 27.473, 30.650, 22.378, 27.332, 55.257 y 11.851 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 181 al 193 de la pieza principal, que el suprimido Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de Julio de 2003, dictó sentencia definitiva declarando “CON LUGAR”, la acción incoada y en consecuencia se condenó a la accionada a cancelar las cantidades siguientes:

  1. Daño Moral: Bs. 10.000.000,00

  2. Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Bs. 2.355,10 x 365 días = Bs. 859.611,50 x 05 años = Bs. 4.298.057,50.

  3. Total: Bs. 14.298057,50.

  4. Ordenó la corrección monetaria, desde la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución, con exclusión de los días no laborables del Tribunal

Frente a la anterior resolutoria sólo la parte accionada ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció en la Primera Instancia, vale decir, la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, Código de Procedimiento Civil-aplicable éste por remisión de la Ley Orgánica antes citada y Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para la época-.

II

ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en fecha 14 de agosto del año 1995, recayendo su conocimiento en el –suprimido- Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

En fecha 06 de diciembre de 1995, la parte accionada consigna escrito de contestación a la demanda.

En fecha 19 de diciembre de 1995, se dicta auto admitiendo las pruebas promovidas por ambas partes.

En fecha 03 de marzo de 1998, el Tribunal de la causa, emite un auto mediante el cual declara concluido el lapso probatorio, dado el hecho de haber transcurrido mas de dos años de haberse solicitado la prueba de informes.

En fecha 09 de marzo de 1998, la parte accionada presentó escrito de informes, en la misma fecha, se fija un lapso de sesenta días para dictar sentencia, cumplido dicho lapso, se ordenó el diferimiento por treinta días continuos.

En fecha 26 de enero de 1999, el Juez Segundo de primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, procedió a inhibirse del conocimiento de la presente causa, por lo que al ser distribuido, recae su conocimiento en el suprimido Juzgado Primero de Primera Instancia del trabajo de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 17 de julio de 2002, se aboca al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes a los fines de su continuación.

En fecha 17 de julio de 2003, se dicta sentencia definitiva en la presente causa. En fecha 18 de septiembre de 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, le da entrada al presente expediente.

En fecha 11 de marzo de 2004, la parte accionada interpone recurso de apelación, admitido en ambos efectos en fecha 18 de marzo de 2004.

Corresponde a este Juzgado decidir el referido recurso de apelación, en fecha 12 de mayo de 2004, en cuya oportunidad al percatarse, que la pieza separada, no fue remitida a esta instancia, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado A Quo, a los fines de transmitir la totalidad de las actas que conforman el expediente.

En fecha 04 de octubre de 2007, el Juzgado Tercero de primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ordena remitir el expediente a esta instancia, recayendo su asignación a este juzgado en forma directa por fallas eléctricas/técnicas en fecha 09 de octubre de 2007 –folio 264 de la pieza principal-.

En fecha 24 de octubre de 2007, este Tribunal ordena la notificación de las partes, con la advertencia, que el juicio continuaría su curso, una vez transcurridos diez días continuos, contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones. Una vez notificada las partes, se fijó la oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria.

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

Pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que las mismas se promovieron y evacuaron en la Primera Instancia, vale decir, la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, Código de Procedimiento Civil-aplicable éste por remisión de la Ley Orgánica antes citada- y Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para la época.

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-14 pieza principal)

Alega la actora en apoyo de su pretensión:

 Que inició la relación de trabajo en fecha 21 de junio de 1978, despeñándose como Secretaria de la Facultad de Ciencias de la Salud, Escuela de Odontología de la Universidad de Carabobo.

 Que la carga familiar se compone de: La madre y dos hijos.

 Que cerca de las oficinas administrativas donde prestó servicios, quedaban varias áreas clínicas, donde se trabajaba con materiales para odontología, con una sustancia altamente contaminante como es el mercurio.

 Que a partir del año 1986, fue trasladada al psiquiátrico de Bárbula, en el Departamento de Atención Odontológica Integral del Adulto, lo cual requería para entrar o salir, recorrer las áreas clínicas.

 Que la oficina quedaba en un espacio cerrado con una pequeña ventana, en la parte alta de la pared rozando el techo, siendo la única fuente de ventilación.

 Que frente al departamento donde prestaba servicios, quedaba otro pabellón, que era el Departamento de Atención Odontológica Integral al Niño (supuestamente contaminado).

 Que su último salario fue de Bs. 70.653,16.

 Que en el mes de mayo de 1994, le fue diagnosticado INTOXICACION MERCURIAL, conocida con el nombre de HIDARGIRISMO, proveniente de la contaminación ambiental en el área odontológica donde laboraba.

 Que el deterioro en su salud comenzó con dolores en las articulaciones, cansancio al levantarse, pérdida de sensibilidad en las manos, cefaleas, mareos, palidez muco-cutánea, vértigos, insomnio, mialgias, trastornos de la memoria, pérdida de peso, hioperestesia en región glútea, disminución de capacidad sexual.

 Que debido a su precario estado de salud, al tiempo de interposición de la demanda, tenía 02 años y 05 meses en reposo.

 Que se encuentra en un estado psicológico angustioso, presentando signos y síntomas neuropsiquiátricos importantes (profundas depresiones), neurológicos, periféricos, dolor cervical, cefaleas, vértigos.

 Que al momento de dictar sentencia tome en cuenta los incrementos salariales y los efectos de la inflación.

 Que reclama el pago de las siguientes cantidades y conceptos:

  1. Artículo 33, parágrafo primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Bs. 2.355,10 x 365 días = Bs. 859.611,50 x 5 años = Bs. 4.298.067,10.

  2. Indemnización, artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo: 25 salarios mínimos, que a la fecha de interposición de la demanda, representaba la cantidad de Bs. 375.000,00.

  3. Indemnización por daño moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil: Bs. 10.000.000,00.

  4. Demandó el derecho de jubilación de conformidad con las normas internas de la Universidad de Carabobo.

     Solicitó la corrección monetaria.

    CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 61-67 pieza principal)

    La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la actora esgrimió a su favor:

     Rechazó en todas y cada una de sus partes, la demanda interpuesta.

     Alegó que siempre ha garantizado a sus trabajadores un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de las facultades físicas y mentales.

     Negó que la actora hubiere ingresado a prestar servicios en fecha 01 de junio de 1978, sino el día 21 de julio de 1978.

     Negó que hubiere iniciado a prestar servicios como secretaria, pues ésta comenzó como recepcionista.

     Negó que las oficinas hubieren estado contaminadas por mercurio u otras sustancias contaminantes, por cuanto en dichas áreas se observaron y cumplieron con las normas de seguridad e higiene.

     Negó que la actora hubiere devengado como último salario la cantidad de Bs. 70.653,16.

     Negó que la intoxicación por mercurio sea producto o consecuencia del medio de trabajo, por cuanto la actora prestó sus servicios como secretaria en las oficinas administrativas, nunca directamente en las áreas clínicas o en las unidades odontológicas.

     Negó que el Departamento de Atención Odontológica Integral al Niño estuviere contaminado por mercurio.

     Que por medio de la Dirección de Relaciones de Trabajo de la Universidad de Carabobo, se le solicitó a la actora, se presentara a los fines de una evaluación médica, a través del Centro de Atención Médica de la Universidad de Carabobo.

     Negó y rechazó la procedencia de todas y cada una de las cantidades y conceptos reclamados por la actora.

     Que en lo atinente a la solicitud de jubilación, la misma la misma debe ser tratada y considerada, conforme a las normas internas vigentes en la institución.

     Que la actora al tiempo de la contestación de la demanda no había efectuado ninguna solicitud de jubilación.

    IV

    DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

    La materia de fondo controvertida por la accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la demandada con ella, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron canceladas.

    En aplicación de lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

    HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

    1. La relación de trabajo.

      HECHOS CONTROVERTIDOS:

      Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

    2. Fecha de inicio de la relación de trabajo.

    3. El salario.

    4. Cumplimiento de las normas de higiene y seguridad.

    5. La existencia de una enfermedad de origen ocupacional.

    6. La procedencia de los conceptos reclamados.

      DE LA CARGA DE LA PRUEBA

      Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos determinados en los puntos 1, 2 y 3, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del actor.

      Lo anteriormente expuesto tiene su fundamento en sentencias constantes y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la sala Social en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

      ...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

      ….Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral (caso de autos), se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio…

      También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de tribunales y Procedimientos del trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

      Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor….

      (Fin de la cita).

      (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

      Corresponde a la parte actora, demostrar:

      2) El nexo de causalidad entre el trabajo prestado y el daño causado.

      3) El hecho ilícito cometido por la accionada como generador de una condición insegura que le ocasionó la enfermedad profesional que padece y que acarrearía la responsabilidad del patrono.

      A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

      ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente o la enfermedad se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

      .

      V

      PRUEBAS DEL PROCESO:

      De la actora:

  5. Documentales.

    De la accionada:

  6. Documentales.

  7. Testimoniales para reconocimiento de contenido y firma.

  8. Experticia médica.

  9. Informe dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

    De la prueba oficiosa:

    Este Tribunal en uso de la facultad conferida por el artículo 5 concatenado con el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la practica de una experticia médica a la ciudadana KARYM B.D.D.S. a través del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, para lo cual emitió oficio a la referida institución y ordenó la notificación de la accionante.

    VALORACION DE LAS PRUEBAS

    DOCUMENTALES DE LA ACTORA

    Promovidas conjuntamente con el libelo:

    1. Corre a los folios 15 al 19 de la pieza principal, copia certificada mecanografiada de Acta de matrimonio y Actas de nacimiento, expedidas por la Prefectura de la Parroquia Catedral Municipio V.d.E.C., Prefectura de la Parroquia San José, Municipio V.E.C., Prefectura del Municipio San D.d.A., Distrito V.d.E.C. y Prefectura del Municipio R.U., Municipio Autónomo Valencia, Estado Carabobo, las cuales se aprecian en su contenido, al ser documentos que merecen fe pública, no impugnados en su valor probatorio. Del contenido de las actas se observa que la ciudadana Karym Dalmau Simancas es hija de la Ciurana M.S. y contrajo matrimonio con el ciudadano J.R.S.Z., de cuya unión procreó un niño el cual nació en fecha 30 de octubre de 1985, de igual manera que la actora procreó una hija, nacida el 22 de enero de 1974.

    2. Corre al folio 20 de la pieza principal, copia al carbón de comprobante de pago, la cual no merece valor probatorio, toda vez que, la parte actora debió solicitar la exhibición de su original.

    3. Corre a los folios 21 al 23 de la pieza principal, informe emitido por el Hospital Central de Valencia, el cual constituye un documento administrativo, no impugnado por ningún medio procesal por la parte accionada, en consecuencia se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativo de los siguientes hechos:

      - Que a la actora se le realizó análisis constitutivos de Mercurio y Zinc en sangre y orina por el método de Absorción Atómica.

      - Que se encontraron valores muy bajos de zinc, por lo que se ordenó tratamiento por un período de 15 días.

      - Que de acuerdo a los resultados de los análisis se puede asegurar que se trata de un cuadro de Impregnación Mercurial.

      - Que al examen físico se pudo constatar trastornos neurológicos periféricos en ambos miembros inferiores y superiores.

      - Se recomendó que la actora estuviera alejada de todo riesgo mercurial hasta que su sintomatología mejorara y sus valores estuvieran dentro de lo permisible.

    4. Corre a los folios 24 al 28, 35, 36 de la pieza Principal, copias fotostáticas de constancias médicas y originales de informes emitidos por el Servicio de Salud y Seguridad Industrial S.R.L., Centro Profesional Kerdell, suscrito por el Dr. O.C., médico ocupacional, cuyas copias no merecen valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, según el cual sólo es admisible las copias de documentos privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos o documentos públicos.

    5. Corre a los folios 29 al 34 y 37 al 41 de la pieza principal, copia fotostática de comunicado dirigido por la Unidad de Atención Médica de la Universidad de Carabobo a la actora, órdenes de exámenes de laboratorio e informe de resultados de exámenes de laboratorio, las cuales no fueron impugnadas por la accionada, en consecuencia merecen valor probatorio, siendo demostrativa de las siguientes circunstancias:

      - Que en fecha 30 de enero de 1995, la Unidad de Atención Médica solicitó a la actora, se presentara por la consulta ocupacional a los fines de discutir sobre el resultado de la prueba de Mercurio.

      - Que en fecha 07 de marzo de 2005, el centro de Atención Médica ordenó la realización de exámenes a la actora, tales como EMG miembros superiores, IGM, radiología, hematología, química clínica, serología y uroanálisis.

      Consignadas en el lapso de promoción de pruebas:

    6. Corre al folio 78 de la pieza principal, copia al carbón de comprobante de pago, la cual no merece valor probatorio, toda vez que, la parte actora debió solicitar la exhibición de su original.

    7. Corre al folio 79 de la pieza principal, copia fotostática simple de informe emitido por el Hospital Central de Valencia, anteriormente valorado en original.

      DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA

    8. Corre a los folios 2 al 23 de la pieza separada, N.C. 2253-93, CONCENTRACIONES AMBIENTALES PERMISIBLES EN LUGARES DE TRABAJO Y LIMITES DE EXPOSICION BIOLOGICOS. De tal norma se observa lo siguiente:

      - De la Tabla 2, muestra que la Concentración Ambiental Permisible en lo referente al Mercurio es: Compuestos Alquídicos 0,01 mg/m3, todas las formas menos alquídicos, vapor 0,05 mg/m3, compuestos arilicos inorgánicos 0,1 mg/m3.

    9. Corre a los folios 45 al 110 de la pieza separada, copias fotostáticas de constancias médicas remitidas a la Dirección de Relaciones de Trabajo de la Universidad de Carabobo, los cuales se desechan a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    10. Corre a los folios 111 al 126, 200 al 208 de la pieza separada, copias fotostáticas de solicitud de incapacidad o cambio de puesto de trabajo e informe suscrito por la médico ocupacional S.G.d.A., los cuales no merecen valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    11. Corre a los folios 127 al 199 de la pieza separada, copias fotostáticas certificadas de documentos originales que reposan en los archivos de la Universidad de Carabobo, relativos a informes médicos y exámenes complementarios, los cuales no se aprecian a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no estar referidos a documentos públicos, ni privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos.

    12. Corre a los folios 212 al 318 de la pieza separada, copia certificada del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Extraurbana de Transporte Colectivo de Pasajeros “TRANSPORTE NIRGUA METROPOLITANO” y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES DEL TRANSPORTE, DERIVADOS, CONEXOS y SIMILARES DEL ESTADO CARABOBO, el cual no guarda relación con la presente causa.

      RECONOCIMIENTO DE CONTENIDO Y FIRMA

      Corre al folio 92 de la pieza principal, declaración de la ciudadana N.M.F.S., quien comparece a los fines del reconocimiento de contenido y firma de: Informe sobre las condiciones ambientales del área clínica de la Facultad de Odontología. La compareciente reconoció el contenido y firma del referido documento y expuso que las condiciones ambientales se han mantenido dentro de los límites permisibles de conformidad con lo establecido en la N.C..

      El documento reconocido se encuentra inserto a los folios 24 al 44 de la pieza separada, Informe sobre las condiciones ambientales del Area Clínica de la Facultad de Odontología–Pabellón Nueve (09), elaborado por la Ingeniero N.F., Coordinadora de la Comisión S.O. de la Universidad de Carabobo. Dicho informe no puede constituir prueba susceptible de ser opuesta a la parte actora, pues la misma emana de la propia accionada, lo que contraría el Principio de Alteridad de la Prueba, esto es, no pueden las partes procurarse una prueba unilateralmente en su beneficio.

      Corre al folio 119 de la pieza principal, declaración del ciudadano O.E.C., quien es médico especialista en medicina ocupacional y toxicología, el cual compareció al acto de reconocimiento de contenido y firma del Informe médico elaborado en el mes de junio de 1994. Indicó el deponente que la actora era su paciente en el Hospital Central de Valencia desde septiembre de 1989, diagnosticándose Hidragirismo, que significa que presenta mercurio por encima de los niveles permisibles. Indicó que la determinación de los valores permisibles de mercurio es efectuada por el Ministerio de Sanidad a través de la Red Toxicológica Nacional.

      El documento reconocido corre inserto a los folios 42 al 56, está referido a un Informe Clínico, emitido por el Dr. O.R.C., médico ocupacional, toxicología clínica, cuyo valor probatorio no fue enervado por la contraria, del mismo se evidencia el diagnóstico de la enfermedad que padece la actora, en los siguientes términos:

      - Que para el momento del informe, la actora tenía 35 años de edad.

      - Que hay evidencias de intoxicación con mercurio.

      - Que se observó mejoría, posterior a tratamientos específicos, lo que es indicativo de inexistencia de otro factor distractivo patológico que interfiera el proceso de mejoría.

      - Que le diagnostico tiene estrecha relación con el ambiente de trabajo por ser un área odontológica.

      - Conclusión:

  10. Desde el punto de vista analítico: Hidrargirismo.

  11. Desde el punto de vista clínico: Intoxicación mercurial con crisis agudas.

  12. Pronóstico: Incierto

    - Recomendaciones: Realizar estudio en el ambiente de trabajo donde inicialmente se desempeñó, en caso afirmativo se recomienda ser retirada de dicho ambiente.

    EXPERTICIA MEDICA

    Corre a los folios 134 y 135, informe de los expertos designados a los fines de realizar reconocimiento médico a la actora, en el cual manifiestan que no se pudo hospitalizar a la paciente y examinarla, lo que imposibilitó lograr su objetivo. En consecuencia nada aporta a la litis.

    INFORMES

    Corre a los folios 141 al 144, información remitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual consigna cifras de valores de mercurio inorgánico que son aceptadas en la población como concentraciones permisibles en muestras biológicos y Forma 15-40 utilizada para emitir los resultados de exámenes toxicológicos. De dicho informe se evidencia que el nivel de mercurio en orina permisible es de 50 mcg/litro y en sangre 5 a 12 mcg2.

    DE LA EXPERTICIA ORDENADA EN ESTA INSTANCIA

    Corre a los folios 294 al 318 de la pieza principal, resulta de experticia realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de lo cual se observa:

    1) Se estableció como límite de la investigación:

    • Que las instalaciones donde comenzó a laborar la actora son utilizadas por FUNDAUC.

    • Que actualmente no existen las mismas condiciones físicas que existían al tiempo de la prestación del servicio.

    • Que la investigación se realizó en base a declaraciones de personas que manifestaron haber formado parte de la escuela para la fecha en la cual laboró la actora.

    2) Gestión de seguridad en el trabajo:

    • Que la accionada cuenta con una Unidad de Asistencia Médica Integral.

    • Que tienen un Departamento de Seguridad e higiene Ocupacional, Bomberos y Departamento de Vigilancia.

    • Que no poseen Comité de Seguridad y S.L..

    • Que el Programa de Seguridad y S.L. consignado en la Dirección Estadal no posee: Descripción del proceso de trabajo, evaluación de los riesgos y procesos peligrosos existentes, procesos de inspección y evaluación, monitoreo y vigilancia epidemiológica de la salud de los trabajadores y trabajadoras, reglas, normas y procedimientos de trabajo seguro y saludable, atención preventiva en s.o., planes de contingencia y atención de emergencias, recursos necesarios para ejecutar el plan y recursos económicos precisos para la consecución de los objetivos propuestos.

    • Que no existe evidencia que la actora hubiere recibido instrucción y capacitación respecto a la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales.

    • Que no se constató entrega de equipos de protección personal a la actora.

    • Que no se constató examen pre-empleo en la actora.

    3) Concluye:

    • Que la actora para acceder a su puesto de trabajo en el pabellón nueve, tenía que atravesar las salas clínicas, ya que la oficina no tenía puerta independiente.

    • Que no existía campanas extractoras, el exceso de mercurio de las amalgamas, permitía que se esparciera mercurio líquido por todas las áreas, la amalgama se preparaba en forma rudimentaria.

    • En las unidades odontológicas se trabajaba a temperaturas superiores a 18ºc.

    • Inadecuado manejo de desechos tipo biológico, inadecuadas papeleras para la recolección primaria de los desechos generales.

    • Ausencia de campana para el amalgamador.

    • Inadecuado almacenamiento de mercurio, las sillas odontológicas estaban tapizadas con telas tipo alfombra permitiendo la absorción del mercurio.

    • Los brazos de algunas sillas no estaban protegidos, favoreciendo la acumulación de restos de amalgama en la base metálica.

    • Que en el área central donde se encuentran ubicados los profesores y las secretarias se constató presencia de vapores de mercurio, en algunas áreas se observaron gotitas de mercurio regadas en el piso.

    • Que los valores de vapores de mercurio se encuentran desde 50 hasta 400%, por encima del límite permisible por la N.V.C. 2253.

    4) Certificación: Se trata de trastornos neurológicos centrales y periféricos como secuela de intoxicación mercurial (Hidrargirismo) de origen ocupacional que ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

    5) Informe Psicológico:

    • Que se observa nivel de conciencia orientado en tiempo, espacio y persona.

    • Indica olvido de hechos remotos, situación ya superada, actualmente no se evidencia alteraciones de la memoria.

    • Se recomienda tratamiento psicoterapéutico a fin de estabilizar su situación emocional y favorecer su recuperación.

    Asistieron a la audiencia de apelación las ciudadanas O.S., médico especialista en s.o. y G.F. psicóloga, ambas adscritas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, quienes fueron las encargadas de elaborar la experticia ordenada por este Tribunal.

    De la exposición de las especialistas, las cuales se observan de los discos compactos que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia de apelación, se extrae lo siguiente:

    Dra. O.S.:

    Indicó que para realizar la evaluación, se sirven de un examen integral, utilizando cinco criterios:

  13. Criterio epidemiológico

  14. Higiénico-ocupacional

  15. Legal

  16. Paraclínico

  17. Clínico

    A los fines del examen del puesto de trabajo, los técnicos se trasladaron hasta la institución, solicitaron la consignación de estudios ambientales y todos los recaudos inherentes al caso en estudio, posteriormente se consideró la opinión del especialista en toxicología y de la psicóloga, toda vez que la enfermedad conocida como hidrargirismo produce daños psicológicos.

    De la evaluación se pudo constatar que las tareas predominantes en el momento de ejercer la paciente –actora- su actividad, le exigían mantenerse dentro de las áreas de la escuela de odontología, donde se llevaban a cabo procedimientos no adecuados para la manipulación del mercurio, en esa permanencia estaba expuesta, toda vez que, el mercurio se manipulaba en forma inadecuada, no tenían normas para preparar la amalgama, no existían normas de seguridad, lo que permitió que generara vapores de mercurio, los cuales una vez liberados en el ambiente, se adhieren a sillas que tengan alfombra.

    Se recomendó que eliminaran las baldosas de las paredes por cuanto se adhieren a ellas el mercurio, siguiendo lo establecido en la N.C., de igual manera se solicitó a la institución que consignara estudios higiénicos-ambientales realizados en la fecha de prestación de servicios de la paciente –actora-, los cuales fueron consignados por la Universidad, de donde se observa que tanto en las salas clínicas como en el área central donde se ubicaban las secretarias existía presencia de vapores de mercurio por encima de los niveles permitidos.

    Quine suscribe la presente decisión, interrogó a la médico, respecto al conocimiento por parte de la universidad de esa presencia de vapores, indicando que si tenía conocimiento y que ello se deriva de las evaluaciones realizadas y consignadas.

    Expresó, de igual manera, que se constató para la época, manejo inadecuado de desechos biológicos, con recipientes impropios para la recolección primaria de los desechos y ausencia de campanas cuando usaban el amalgamador, así como sillas odontológicas tapizadas con telas tipo alfombra que permitían la acumulación del mercurio y por lo tanto la exposición de todos los trabajadores.

    Refirió que se pudo constatar que la institución no tenía control sobre las concentraciones permisibles de los vapores de mercurio y de las sustancias peligrosas que se utilizaban, observando de las evaluaciones que se hicieron en esa fecha –prestación de servicio de la actora- que las concentraciones están por encima del 200% lo cual se estima como altas concentraciones.

    En el presente caso la paciente –actora- comienza a presentar clínicamente sintomatología a los doce años de exposición, por cuanto el hidrargirismo es una enfermedad crónica que amerita años de exposición.

    Indicó la medico experto, que el tiempo para la aparición de la enfermedad, depende del organismo, en la presente causa la actora siempre estuvo expuesta, lo cual diverge de la presencia de los estudiantes, pues estos pasan, no se encuentran constantemente en ese ambiente. Refleja que la actora no eliminó por completo el mercurio que tenía dentro de su organismo y la modalidad del mercurio es que no se mantiene en sangre sino que se adhiere a los músculos, tejidos conectivos y atraviesa las barreras matoencefálica, es por ello que duelen las articulaciones, presencia de temblor denominado azogue, dolor a nivel de los pies, de las manos, intensas cefaleas, vómitos, nauseas resaltando que el problema con el mercurio es que una vez que se instala a nivel cerebral, se adhiere a una molécula celular SH, un segmento que destruye las células, estas células neuronales no se regeneran, presentando secuelas irreversibles.

    Dra. G.F.:

    Indica la pricológa que se logró apreciar en la paciente –actora- que existe labilidad efectiva, humor distimico, irritabilidad, episodios depresivos. La labilidad afectiva se sitúa por ejemplo cuando la paciente se encuentra en un lugar donde siente placer, pero de repente estalla en llanto, lo cual es característico de la secuela que puede generar el hidrargirismo.

    Expresó que tales síntomas puede provenir de dos situaciones: Como consecuencia del hidrargirismo o por el hecho de no haber podido ubicar un diagnóstico específico con el transcurso del tiempo, lo que obviamente generaba incertidumbre en la paciente –actora- , por o que se plantea un trastorno de estado de ánimo por incidencia de una enfermedad médica.

    Refirió que actualmente desde el punto de vista psicológico la paciente se encuentra afectada.

    La parte accionada interrogó a las expertas en los siguientes términos:

    1) Inquirió a la psicóloga: ¿Todos los síntomas son consecuencia del mercurio, sin excepción, o pudiera ser, unas si y otras no?

    Respondió: “….Si…cuando uno va a generar un diagnóstico, contempla varios elementos, cuales son: Primero el estado pre-morbido de la paciente, es decir, como estaba ella antes de padecer del hidrargirismo; Segundo, que reacción ha tenido la paciente antes del tratamiento?, Cuál ha sido la secuencia de los síntomas de la paciente; entonces que logro observar yo? Que existen síntomas que han persistido consecutivamente durante años, posterior, es decir, aparecen los síntomas del hidrargirismo acompañados de los síntomas psicológicos…..Si no existiera por ejemplo el síntoma o la relación etiológica con la enfermedad médica o con la parte fisiológica, igualmente ella se iba a ver afectada, por lo que comentamos antes, por la incertidumbre, no estar trabajando…..sometiéndose a comentarios y todos los exámenes médicos la van afectar…..”.

    Indagó la accionada: ¿Conclusión, no todos los síntomas de enfermedad son una expresión del mercurio?

    Respuesta: “….afirmó que los síntomas que actualmente tiene la paciente corresponde a todo el proceso que ella ha venido viviendo tanto físico como ocupacional…..”

    2) Inquirió a la médico ocupacional: ¿Usted puede determinar de manera científica de manera clínica, que los síntomas de la sra. Dalmau son única y exclusivamente una derivación de su contacto con el mercurio?

    Respuesta: “….Si, fíjese lo siguiente Dr., para que la señora se hubiese contaminado de esa manera con mercurio y hubiese mantenido la enfermedad, ella debía en todo caso haber sido odontólogo, que son los que están expuestos fuera del sitio de trabajo porque tienen una consulta privada, si la señora luego de sus ocho horas de labor ya ella no manipulaba mercurio y en vista….. con todas las entrevistas que hizo la técnico que va a investigar el caso y con todas las evaluaciones ambientales que se nos consignó en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de las evaluaciones hechas por la universidad de esa época, donde se establece que no solamente las salas de odontología estaban contaminadas con vapores de mercurio sino también las salas donde estaban las secretarias, yo puedo afirmar, además que ella tuvo un tratamiento con toxicología, …..que tuvo un tratamiento conquelantes, que es una sustancia que atrae metales, pero cuando nosotros sometemos a un paciente a ese tratamiento tiene que tener un hidrargirismo crónico…porque además que arrastra el mercurio, también se trae el plomo de los huesos, también trae el calcio, es un tratamiento difícil…yo si considero que la señora se enfermó allí, yo si considero que la señora tiene una secuela por hidrargirismo de origen ocupacional……”

    La parte accionada indicó que el informe presentado es sólo referencial, esto es, se tomó en consideración lo que arrojó las entrevistas.

    La médico ocupacional ante lo afirmado por la accionada, indicó que no se trata de un informe referencial, toda vez que, dentro del informe técnico reposan evaluaciones ambientales hechas por la misma institución en esa época, donde se refiere que existen vapores de mercurio dentro de las salas donde se encontraban ubicadas las secretarias.

    Visto lo anterior, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la experticia realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, así como la exposición de las expertas comparecientes a la audiencia, como fundamento del estudio realizado, no encontrando contradicciones en ellas, sino una explicación amplia y científica del padecimiento de la actora y su etiología.

    DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

    La parte actora señaló que por causa del trabajo adquirió una enfermedad profesional, consistente en una intoxicación mercurial, conocida con el nombre de Hidargirismo.

    Del material probatorio se evidencia que ciertamente la actora padece de una enfermedad por intoxicación mercurial, denominada Hidrargirismo, ahora bien, es menester no sólo la demostración de la existencia de la enfermedad, sino que además es indispensable probar que la lesión fue causada en virtud de las labores ejercidas dentro de la institución accionada, esto es, debe atenderse a lo que es la etiología de la enfermedad, resultando imperiosa su demostración por parte de quien lo alega padecer, recurriendo en consecuencia al auxilio de la ciencia médica y mas apropiadamente a lo que se conoce como estudio del puesto de trabajo y condiciones del medio ambiente de trabajo.

    Se observa del informe emitido por el Hospital Central de Valencia, que de los análisis realizados a la parte actora, relativos al Mercurio y Zinc, se obtuvo como impresión diagnostica cuadro de Impregnación Mercurial, por lo que se recomendó aislar a la trabajadora de todo riesgo mercurial, hasta tanto los valores estuvieran dentro de lo permisible, lo cual fue confirmado tanto del examen médico realizado por el Dr. O.C. como por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según el cual la actora presenta una intoxicación por mercurio, que guarda estrecha relación con el ambiente de trabajo, concluyendo que se trata de trastornos neurológicos centrales y periféricos como secuela de intoxicación mercurial (Hidrargirismo) de origen ocupacional que ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

    De la evaluación del puesto de trabajo realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se pudo constatar, aún cuando por el transcurso del tiempo las condiciones de trabajo experimentaron una variación, que la trabajadora en su diaria labor debía transitar en medio de las salas clínicas, toda vez que, el acceso a su puesto de trabajo no tenía una entrada independiente, lo que la exponía frecuentemente al contacto con la sustancia metálica conocida como mercurio, esto es por cuanto en el área odontológica, los estudiantes requerían de la manipulación de amalgamas, la cual es una aliación de oxido de plata con mercurio, que mezcladas sirven para la restauración de piezas odontológicas, ahora bien, en dichas áreas no existía campanas extractoras, el cual permitía el esparcimiento del mercurio líquido por todas las áreas, debiendo someterse a temperaturas superiores a 18ºc, circunstancia que se agravaba por el inadecuado manejo de desechos biológicos y almacenamiento del mercurio, lo que permitía que en el área donde se encontraban los profesores y las secretarias persistiera la presencia de vapores de mercurio por encima del límite permisible que oscilaban entre 50 hasta 400%, impregnándose de la referida sustancia las sillas odontológicas.

    Se constata entonces que la actora padece de una enfermedad de origen ocupacional, lo cual acarrea para el patrono la obligación de reparar, sin embargo, se distinguen dos tipos de responsabilidades: Objetiva y subjetiva. Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

    DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:

    Constituye un requisito impretermitible para la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente para la época-, la ocurrencia del hecho ilícito por parte del patrono, esto es por la falta de corrección de condiciones inseguras previamente advertidas, el cual:

    …..Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasione la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigadas…

    Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado…….

    (Fin de cita).

    De tal manera, que de la disposición anterior, se evidencia que se requiere como presupuesto de procedencia que la demandada no hubiere dado cumplimiento con la normativa prevista en materia de higiene y seguridad con pleno conocimiento que el actor se encontraba en peligro durante el desempeño de su trabajo.

    Tal motivación constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fecha 09 de diciembre del año 2005, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi (caso J.G.P. contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A) y de fecha 05 de octubre del año 2006 (FRANCISCO A.M.R., contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS METALÚRGICAS NACIONALES, C.A. (INMET, C.A), cito en su orden:

    ……Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

    En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in commento….

    (Destacado del Tribunal).

    …Como corolario de las consideraciones anteriores, la solicitud por parte del accionante de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no tiene soporte conteste con lo acreditado en autos, en virtud que no se evidencia por una parte, el carácter profesional de la enfermedad, y por la otra, que el accidente se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente advertida por éste, supuesto necesario para que prospere la indemnización consagrada en dicho instrumento normativo y cuya prueba ab initio corresponde a la parte actora; es decir, no se constata la responsabilidad subjetiva del empleador, por lo que deviene improcedente la aplicación de la norma que acertadamente se delata como falsamente aplicada……

    (Fin de la cita, destacado del tribunal).

    En torno a este particular, esta Alzada procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito:

    De la experticia realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia el incumplimiento por parte de empleador, respecto a las normas de higiene y seguridad, así las cosas en la clasificación “Gestión de seguridad” se pudo constatar:

    - Que no posee Comité de Higiene y Seguridad Laboral.

    - Que el programa de salud y seguridad no se ajusta a los requerimientos debidos, esto es, no posee descripción del proceso de trabajo, evaluación de riesgos, procesos de inspección y evaluación, monitoreo y vigilancia epidemiológica de la salud de los trabajadores, normas y procedimientos de trabajo seguro.

    - No se constató instrucción y capacitación de la actora en lo que respecta a la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales.

    - No se constató entrega de equipos de protección personal.

    - No se constató la realización de examen pre-empleo a la actora.

    El artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo –vigente para la épocva-, establece:

    A los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, explotaciones, oficinas o establecimientos industriales o agropecuarios, públicos y privados, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y en consecuencia:

    1. Que garanticen todos los elementos del saneamiento básico.

    2. Que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.

    3. Que aseguren a los trabajadores el disfrute de un estado de salud físico y mental normales y protección adecuada a la mujer, al menor y a personas naturales en condiciones especiales…….

    PARAGRAFO UNO.- Ningún trabajador podrá ser expuesto a la acción de agentes físicos. condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos. biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieren causar a la salud. y aleccionado en los principios de su prevención……

    El patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad y tratándose de actividades en las cuales los trabajadores se encuentran expuestos de alguna manera al contacto con agentes químicos o biológicos, debe informar al trabajador el riesgo al cual se encuentra sometido, dada su naturaleza.

    De igual manera debe precisarse que el patrono tiene el deber de instruir a sus trabajadores en la prevención de accidentes y enfermedades y al uso de dispositivos de seguridad personal.

    El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, establece en sus artículos 494 y 495, lo que a continuación se enuncia:

    Artículo 494. En los lugares de trabajo se tomarán las medidas apropiadas para que:

    a) Las sustancias químicas o agentes biológicos, no originen condiciones insalubres, en el desarrollo de las labores.

    b) Se reduzcan hasta el mínimo posible las condiciones inseguras o peligrosas.

    Artículo 495. El ambiente de los locales, en los cuales debido a la naturaleza del trabajo pueden existir concentraciones de polvo, vapores, gases o emanaciones desagradables, tóxicas o peligrosas, se examinará periódicamente a intervalos tan frecuentes como sea necesario, a fin de garantizar que tales concentraciones se mantengan dentro de los límites permisibles

    .

    De conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, el uso del mercurio en cualquiera de sus aplicaciones en un establecimiento, explotación o industria lo califica como un trabajo peligroso, por ser agente causante de enfermedades especiales, de tal manera que por la especial naturaleza que se deriva el trabajo por el uso del mercurio, el empleador debió tomar medidas necesarias para que la manipulación del mismo no originara condiciones insalubres, por lo que debió examinar periódicamente el ambiente de trabajo, a los fines de garantizar que los niveles de concentración de gases mercuriales se mantuvieran dentro de los límites permisibles, lo cual no hizo el patrono y ello se constata de la experticia realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual se evidenció presencia de vapores de mercurio por encima del límite permisible por la N.C. 2253.

    De tal forma que si bien, en principio se establece que la responsabilidad subjetiva surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, a la cual tenía previo conocimiento por advertencia del trabajador, debe establecerse que la presente causa difiere de dicho pronunciamiento, toda vez que, el ambiente de trabajo en el cual se desempeñó la actora, es calificada como de riesgo, debido a la utilización del mercurio, por lo que el empleador, debía conocer la especial naturaleza del trabajo, teniendo la obligación de inspeccionar periódicamente, constatándose que no poseía procesos de inspección y evaluación, monitoreo y vigilancia epidemiológica de la salud de los trabajadores. Todo lo cual hace procedente las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aunado al hecho que tal como lo indicó la médico ocupacional, la Universidad realizó estudios ambientales que arrojaba como resultado altas concentraciones de vapores de mercurio, los cuales se encontraban en el ambiente de trabajo y en especial en la sala de las secretarias.

    Cónsono con lo anterior la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tales como la sentencia de fecha 08 de Junio del año 2006 proferida por el Magistrado Dr. A.V.C. (Caso N.I.T. viuda DE ARANGUREN u otros contra las sociedades mercantiles REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA) y RATIO, C.A.,), cito:

    …Es decir, que la empresa RATIO, C.A. no tomó en consideración el carácter tuitivo que informa la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, no supervisó adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad ni del uso por parte de los trabajadores de los implementos de seguridad, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas en el artículo 33, Parágrafo Primero, de dicha Ley, ya que la muerte del trabajador se produce en un accidente de trabajo derivado de la inobservancia de la normativa legal señalada, y así se declara…..

    (Exaltado y subrayado del Tribunal)

    Por todo lo anterior, se declara procedente la responsabilidad subjetiva del empleador y a tales fines corresponde a la actora:

    Respecto al artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal disposición supone el incumplimiento por parte de la accionada de las condiciones de seguridad, situación esta demostrada en los autos, debido a la falta de supervisión e inspección del medio de trabajo de la actora, estando en pleno conocimiento que la falta de mantenimiento y control de los vapores mercuriales, apareja la existencia de riesgos para el trabajador, por lo que al haber adquirido una enfermedad de origen ocupacional esta Alzada declara procedente esta indemnización, la cual se calcula de la siguiente forma:

    Artículo 33, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

    Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores……

    …..En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos …..

    Expuesto lo anterior, a la actora le corresponde una indemnización equivalente a cinco años contados por días continuos 5 años x 365 días = 1.825 días calculados a razón del salario de Bs.2.355,10 diarios = Bs. 4.298.057,50.

    DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA,

    Doctrinal y jurisprudencialmente se ha establecido que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito, en virtud de que el accidente de trabajo o la enfermedad, es un riesgo de la profesión, considerándose por lo tanto aleatorio, unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el.

    Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

    …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas. …..

    (Fin de la cita).

    El infortunio en el trabajo manifestado a través de un estado patológico como consecuencia de las labores ejercidas dentro de la demandada, produjo en la actora limitaciones físicas, que desencadena una incapacidad total y permanente, por lo que surge procedente el daño moral con ocasión de la responsabilidad objetiva.

    Respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera el petitum dolores que se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

    Con base a lo expuesto y tomando en cuenta la Sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Casación Social en sentencia de fecha 13 de Julio de 2004, donde se hace referencia que el sentenciador para acordar un monto por Daño Moral, debe realizar un examen al caso concreto, a.l.s. aspectos, a saber:

    1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Trastornos neurológicos centrales y periféricos como consecuencia de intoxicación mercurial, causándole una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, que lo afecta física, laboral y emocionalmente.

      Debe estimarse con vital importancia, que la demandada realizó evaluaci0nes ambientales en la época de la prestación de l servicio de la actora, de donde se obtuvo que no sólo las Salas de odontología, estaban contaminadas con vapores de mercurio sino también las Salas donde estaban las secretarias, por lo que la larga exposición de dichos vapores produjo la intoxicación mercurial, generativas de secuelas físicas y psicológicas irreversibles.

      De la exposición de la psicólogo se puede apreciar que se trata de un estado patológico que se fue agravando en el tiempo, esto es, la determinación de causas y concausas que tienen como factor generativo la intoxicación por mercurio, llegando a sufrir pérdida de la memoria, síntomas de dependencia, lo que le produjo una afectación psicológica, tales como labilidad afectiva, humor distimico, irritabilidad y episodios depresivos, aunado a la sintomatología física como dolores en las manos, pies, cefaleas, vómitos, presencia de temblor denominado azogue, resaltando como consecuencia orgánica la instalación del mercurio a nivel cerebral, destruyendo las células neuronales sin posibilidad de regeneración causando secuelas irreversibles.

    2. El Grado de culpabilidad del actor: No esta acreditada la responsabilidad de la actora en la ocurrencia del daño.

    3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja a la trabajadora fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

    4. Grado de Educación y cultura del reclamante: No aparece acreditado en autos tal información.

    5. Posición social y económica del reclamante: Depende de su trabajo para garantizar su subsistencia y manutención de su familia, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

    6. Capacidad económica de la accionada: No consta en autos.

    7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: Dado que la empresa no instruyó al actor en los riesgos que corría en la prestación del servicio, ni realizó la debida inspección y vigilancia, no corrigió la contaminación por presencia de vapores de mercurio, es evidente que no goza de ninguna atenuante.

    8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve a la actora a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

    9. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: En orden a los razonamientos expuestos, visto el daño causado a la actora el cual es considerado como irreversible, esto es, que no podrá volver al estado en que se encontraba antes de adquirir la enfermedad, este Tribunal estima prudencialmente a favor de la actora en base al daño físico, psicológico y orgánico productos del trabajo que padece, por concepto de Daño Moral la cantidad de Bs. 100.000.000,00, monto que se acuerda, ajustándolo a la fecha de publicación del presente fallo.

      Siendo las leyes laborales de estricto orden público, su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta que obliga a reparar el daño.

      En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

      … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral…

      Respecto a la indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo y el derecho de jubilación, el cual no fue declarado procedente por la recurrida, no son objeto de revisión por esta Alzada, al no haber impugnado la parte actora el fallo de la primera instancia, lo que la hace irrevisable en su provecho.

      VI

      RESUMEN PROBATORIO

      Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide:

       Que la relación de trabajo se inició en fecha 21 de junio de 1978, hecho no desvirtuado por la accionada.

       Que la actora se despeñó como Secretaria de la Facultad de Ciencias de la Salud, Escuela de Odontología de la Universidad de Carabobo.

       Que la actora tenía al tiempo de interposición de la demanda una carga familiar compuesta por la madre y dos hijos.

       Que el último salario devengado por la actora fue de Bs. 70.653,16 mensual, para un salario diario de Bs. 2.355,10.

       Que padece de una enfermedad de origen ocupacional por INTOXICACION MERCURIAL, conocida con el nombre de HIDARGIRISMO, proveniente de la contaminación ambiental en el área odontológica donde laboraba.

       Se observa un error de derecho de la recurrida, toda vez que al no acordar todos los conceptos reclamados, la pretensión ha debido declararse PARCIALMENTE CON LUGAR y no con lugar, en consecuencia esta Alzada modifica el fallo recurrido.

      DECISION

      En orden a los razonamientos expuestos y vista que la accionada no logró desvirtuar totalmente lo alegado por el trabajador reclamante éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

      PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

      PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por K.B.D.d.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.468.042 contra la UNIVERSIDAD DE CARABOBO, Institución Nacional Autónoma de este domicilio, creada mediante Decreto del Ejecutivo Nacional de fecha 15 de noviembre de 1892, y Decreto de reapertura de fecha 21 de marzo de 1958, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 25.617, de fecha 22 de marzo de 1958 y condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos:

      1. Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: 4.298.057,50.

      2. Daño Moral: Bs. 100.000.000,00

      Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por la indemnización del artículo 33 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo, por tratarse de una causa anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos:

      *Vacaciones del Tribunal

      * Paro tribunalicios

      * Hechos fortuitos o fuerza mayor

      Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por Daño Moral desde la fecha de publicación del presente fallo, hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, toda vez que aún cuando la causa se inició en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal indemnización se encuentra actualizado en el tiempo.

      A tal efecto cabe mencionar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de marzo del año 2006, con Ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceshi (caso M.Á.S.T., contra la sociedad mercantil C.A. VENEZOLANA DE GRIFERÍA (VENGRIF), cito:

      “…..Sin embargo, como el juez está obligado a determinar de modo preciso la forma en que se efectuará la experticia complementaria del fallo, de conformidad con los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, y visto que los únicos parámetros aportados en el presente caso se refieren a la fecha de admisión de la demanda y de ejecución de la sentencia, ha de entenderse que los mismos son aplicables para indexar todos los conceptos condenados.

      Por lo tanto, es necesario destacar que, en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), esta Sala de Casación Social estableció, en cuanto a la corrección monetaria del monto condenado a pagar por concepto de daño moral, lo siguiente:

      (…) cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el Juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo (…)

      (Resaltado añadido).

      Conteste con el criterio citado, pacíficamente reiterado por esta Sala, es procedente la corrección monetaria de la cantidad condenada por daño moral, aunque el régimen para su cálculo varía, toda vez que tal corrección no procede desde la admisión de la demanda sino a partir de la fecha de publicación del fallo, hasta su ejecución; ello se explica por qué el juez estima el daño moral al momento de sentenciar la causa, de modo que el mismo está actualizado en el tiempo…..”

      Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

      No se condena a la accionada a las COSTAS por no haber vencimiento total.

      PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintiséis (26) días del mes de Febrero del año 2008. Años: 198° de la Independencia y 148° de la Federación.

      H.D.D.L.

      JUEZ

      ANMARIELY HENRIQUEZ.

      SECRETARIA.

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:18 a.m.

      LA SECRETARIA.

      EXPEDIENTE N° GP02-R-2007-000427.

      HDL/AH/J.S. 31

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