Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 4 de Octubre de 2011

Se inició la presente causa, en virtud de la remisión efectuada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, de Protección y Bancario de la Circunscripción judicial del estado Aragua, con sede en La Victoria, en fecha 17 de febrero de 2010, expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana K.d.C.M.T., titular de la cédula de identidad N° V-14.389.555, contra la Resolución Administrativa N° 350-2009 dictada en fecha 24 de noviembre de 2009 por el Alcalde del Municipio B.d.e.A., con sede en San Mateo.-

ALEGA LA PARTE QUERELLANTE:

Que “…en fecha 02 de abril de 2001, su representada ingreso a prestar servicios en forma subordinada, personal y directa, para la Alcaldía del Municipio B.d.e.A., desempeñando el cargo de PROMOTORA SOCIAL, designada por e Alcalde del Municipio, posteriormente en el año 2005, fui ascendida al cargo de SECRETARIA de la Dirección de educación, Salud y Participación Ciudadana (Desarrollo Social) y últimamente trasladada a la Dirección de Registro Civil, adscrito a la Alcaldía del Municipio B.d.e.A., como consta de Resolución N° 027-2006 en fecha 02 de enero de 2006, fecha en la cual fui DESTITUIDA por el Alcalde del Municipio.

Es el caso, ciudadana Juez, que en esa fecha 24 de noviembre, el Alcalde del Municipio…, mediante la Resolución N° 350-2009 dictada el mismo 24 de noviembre de 2009, para entrar en vigencia y ser ejecutada ese mismo día, y que me fue NOTIFICADA ese mismo día 24 de noviembre de 2009…, es decir, que no se me confirieron los lapsos respectivos para ejercer mi derecho a la defensa, obviando, mi condición de funcionario de carrera, procedió como dije antes a destituirme, utilizando para ello, la vía de la REMOCION con lo cual lesiono los derechos que me corresponden conforme a la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA, entre ellos, y fundamentalmente, el derecho a la ESTABILIDAD establecido en el articulo 30 ibidem, así mismo, se contravienen los principios de RETIRO de la administración publica, en tanto y en cuanto, soy funcionario publico que en virtud de su NOMBRAMIENTO y habiendo desempeño su cargo durante OCHO (8) años, siete (7) meses y veintidós (22) días, fui destituida sin darse cumplimiento a los procedimientos legalmente establecidos en la ley, y sin existir causal para ello, utilizando el subterfugio de la remoción para justificar su ilegal actuación.

En mi caso, y sin que hubiere cometido falta alguno alguna que amerite la aplicación de las sanciones disciplinarias previstas en la ley o existiera causal alguna de DESTITUCION al ser REMOVIDA de mi puesto de trabajo, con la agravante de encontrarme actualmente embarazada, como consta constancia medica cuya copia anexo marcada “C” y encontrarme emparada del FUERO MATERNO establecido en la Ley del Trabajo, se han violentado LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES al DEBIDO PROCESO y a la DEFENSA que conllevan a la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO, constituido por la Resolución Administrativa N° 350-2009 dictada en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Alcalde del Municipio B.d.e.A..

Por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad alegadas, solicito al juez ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, se me restituya a mi puesto de trabajo con el correspondiente pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir durante el tiempo que dure separada del cargo […]”

2. DEL PROCEDIMIENTO:

   Por auto de fecha 21 de mayo de 2010, se le dio entrada al expediente y se da cuenta al juez, quedando anotado bajo el N°

   En fecha (28) de junio de dos mil diez (2010), el Tribunal mediante auto se pronuncia admitiendo la causa por cuanto es competente. Seguidamente en fecha (30) de junio de dos mil diez (2010) se ordena librar los oficios correspondientes a las citaciones, así como se solicitan los Antecedentes Administrativos del caso.

   En fecha tres (03) de febrero de dos mil once (2011), la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil; previa solicitud de la parte querellante.

   A los folios 13 y 14 del expediente judicial, constan las notificaciones debidamente cumplidas por el alguacil del tribunal.

   En fecha 30 de mayo de 2011, la representación judicial del municipio querellado, presento escrito de contestación a la demanda, en los términos siguientes:

   […] no es cierto que con tal notificación, no se le hayan conferido los lapsos respectivos a la demandante para ejercer su derecho a la defensa, puesto que en la misma….le fueron informados los procedimientos y lapsos correspondientes, en concordancia con lo señalado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No es cierto que la demandante sea funcionaria de carrera, ni que haya sido destituida obviando tal condición, puesto que la demandante era funcionaria de libre nombramiento y remoción; en concordancia con lo establecido en los Artículos 19 y 20 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, nombrada por Resolución emanada del Alcalde del Municipio en ejercicio de sus atribuciones, las cuales ejerció igualmente para su remoción.

   Discrepo del correlativo en cuanto a la interpretación que hace la demandante, de la Ley del Estatuto de la Función Publica y su articulo 30, que establece la estabilidad y el principio de Retiro de la administración publica, los cuales son de goce exclusivo de los Funcionarios de carrera, no siendo esta su condición en virtud de que su nombramiento al cargo que desempeñaba en la Alcaldía y su ingreso a la administración publica, no cumplió con el procedimiento previo establecido en los artículos 40, 41, 42, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   No es aplicable el contenido que alega la demandante, en cuanto al goce de fuero maternal, siendo la principal evidencia la constancia emanada por el Dr. L.R.T., en fecha 30 de enero de 2010, consignada por la demandante junto con la querella interpuesta…en donde se evidencia para tal fecha un embarazo de 8 semanas con placenta baja y dolor pélvico. Comprobándose un embarazo que inicio once (11) días después de la remoción, no gozando del fuero maternal, que en este acto desconozco en nombre de mi representado […]

   Por auto de fecha 31 de mayo de 2011, se ordena la apertura de pieza separada denominado expediente administrativo N° 1.

   En fecha 31 de mayo de dos mil once (2011), se fijo la celebración de la audiencia preliminar para el tercer día de despacho siguiente siendo la oportunidad procesal para ello. Se llevó a cabo el día ocho (08) de junio de dos mil once (2011), dejándose constancia en acta de la comparencia de la abogada E.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 14.892, en representación de la parte querellante; a su vez dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada, a través de la abogada C.T.V.. (Ver folio 32)

   A los folios 36 al 51, rielan escritos de pruebas y sus anexos, promovidos por las ambas partes.

   En fecha seis (06) de julio de dos mil once (2011) por auto de este Tribunal se admiten las pruebas promovidas.

   En fecha veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) mediante auto, vencido el lapso de evacuación de pruebas el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el tres (03) de agosto de dos mil once (2011), a cuyo acto no asistió ninguna de las partes, declarándose desierto el acto. Seguidamente la ciudadana Juez, en virtud de de ello, informó que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo en cinco (05) días de despacho como lo establece el 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En fecha once (11) de agosto se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

   Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

3. DE LA COMPETENCIA:

   Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores --artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio B.d.e.A., lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la ciudadana K.d.C.M.T., titular de la cédula de identidad N° V-14.389.555, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N° 350-2009 dictada en fecha 24 de noviembre de 2009 por el Alcalde del Municipio B.d.e.A., con sede en San Mateo, mediante el cual resuelve su remoción del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil.

   - Del fuero Maternal alegado.

   Sostiene la parte querellante, que “[…] al ser REMOVIDA de mi puesto de trabajo, con la agravante de encontrarme actualmente embarazada, como consta constancia medica cuya copia anexo marcada “C” y encontrarme emparada del FUERO MATERNO establecido en la Ley del Trabajo, se han violentado LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES al DEBIDO PROCESO y a la DEFENSA que conllevan a la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO, constituido por la Resolución Administrativa N° 350-2009 dictada en fecha 24 de noviembre de 2009, por el Alcalde del Municipio B.d.e.A. […]”

   Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

   Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

   En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo, de aplicación supletoria en el presente asunto, prevé en su artículo 384 que “…la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto…”.

   En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada gozará de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y un (1) año -período de post parto y lactancia-.

   En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva De La Magistratura), en lo que respecta a la protección del fuero maternal, señaló lo siguiente:

   …Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

   Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   .

   En el caso de autos, advierte este Órgano Jurisdiccional, que la recurrente consigna conjuntamente con el escrito libelar, Copia Simple de Constancia suscrita por el Dr. L.R.T.B., Gineco Obstreta, de fecha 30 de enero de 2010, por medio de la cual hace constar que la ciudadana K.M., asistió por presentar Embarazo de ocho (8) semanas con placenta baja y dolor pélvico (folio 8), siendo contradicha la misma por la parte querellada, en el escrito de contestación. Lo que conduce necesariamente destacar, que tal instrumento indiscutiblemente debió ser ratificado por el Medico que lo suscribió, a la luz de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Circunstancia esta, que no ocurrió en la presente causa, por lo tanto, no se le otorga ningún valor probatorio a dicho instrumento, y así queda establecido.-

   Aunado a lo anterior, se observa que la parte recurrente no trajo a los autos ningún otro medio de probatorio que lograse demostrar que para la fecha en que la administración querellada dicto el acto administrativo de remoción (24/11/2009), esta se encontraba en estado de gravidez, y por lo tanto amparada por el fuero maternal. Siendo ello así, y visto que la recurrente no logro demostrar en esta instancia jurisdiccional que se encontraba en período de gestación al momento de su remoción, En consecuencia, este tribunal superior desecha el alegato de fuero maternal denunciado, y así se declara.-

   De la condición de la parte querellante.

   Así pues, la recurrente alega que “[…] no se me confirieron los lapsos respectivos para ejercer mi derecho a la defensa, obviando, mi condición de funcionario de carrera, procedió como dije antes a destituirme, utilizando para ello, la vía de la REMOCION con lo cual lesiono los derechos que me corresponden conforme a la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA, entre ellos, y fundamentalmente, el derecho a la ESTABILIDAD establecido en el articulo 30 ibidem, así mismo, se contravienen los principios de RETIRO de la administración publica, en tanto y en cuanto, soy funcionario publico que en virtud de su NOMBRAMIENTO y habiendo desempeño su cargo durante OCHO (8) años, siete (7) meses y veintidós (22) días, fui destituida sin darse cumplimiento a los procedimientos legalmente establecidos en la ley, y sin existir causal para ello, utilizando el subterfugio de la remoción para justificar su ilegal actuación […]”

   Por su parte la representación judicial de la parte querellada, argumento que “[…]No es cierto que la demandante sea funcionaria de carrera, ni que haya sido destituida obviando tal condición, puesto que la demandante era funcionaria de libre nombramiento y remoción; en concordancia con lo establecido en los Artículos 19 y 20 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, nombrada por Resolución emanada del Alcalde del Municipio en ejercicio de sus atribuciones, las cuales ejerció igualmente para su remoción […]”

   De ello, este órgano jurisdiccional observa que la ciudadana K.M., alegó que era una funcionaria de carrera, por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:

   Que la ciudadana K.M., ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 02 de abril de 2001, en el cargo de Promotora adscrita a la Dirección de Educación, Salud y Participación a la Comunidad, según se desprende en C.d.T., inserta al folio 96 del expediente administrativo. Luego, en fecha 02 de enero de 2004, es designada para desempeñar el cargo de Secretaria I adscrita a la Dirección de Educación, Salud y Participación a la Comunidad, según se desprende en Resolución N° 011-2004, corriente al folio 122 y 123 del expediente administrativo.

   Posteriormente, en fecha 03 de enero de 2005, mediante Resolución N° 028-2005 emanada del Alcalde del Municipio B.d.e.A., fue reasignada para ocupar el cargo de Secretaria I adscrita a la Dirección de Registro Civil (v. f.118 y 119 exp. Adm.). Por ultimo, nuevamente en fecha 02 de enero de 2006, mediante Resolución N° 027-2006 emanada del Alcalde del Municipio B.d.e.A., fue reasignada para ocupar el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil (v. f.114 y 115 exp. Adm.).

   De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.

   En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales.

   Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

   …esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

   …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

   Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

   Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

   En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

   En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

   A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

   En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

   En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

   Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

   En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

   De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

   Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio B.d.e.A., fue realizado mediante nombramiento de fecha 02 de abril de 2001. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-

   No obstante ello, estima quien juzga, que tal como se ha establecido reiteradamente en criterio de las C.C.A., en casos similares como el de autos, la ciudadana K.M., goza de una estabilidad provisional o transitoria en el referido cargo de Secretaria, por haber ingresado a la administración publica (municipal) mediante designación, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin la realización previamente del debido concurso público y cuya estabilidad provisional supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78); circunstancia fáctica, que a los autos, no se verifico su efectivo cumplimiento, y así se decide.-

   En colorario de lo anterior, para esta juzgadora resulta indispensable traer a colación el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 350-2009 suscrito por el Alcalde del Municipio B.d.E.A., de fecha 24 de noviembre de 2009, mediante la cual fue removida del cargo de Secretaria, adscrita a la Dirección de Registro Civil, la ciudadana K.M., titular de la cédula de identidad N° V-14.389.555, en el cual se señaló lo siguiente:

   […] REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   ESTADO ARAGUA

   MUNICIPIO BOLIVAR

   DESPACHO DEL ALCALDE

   RESOLUCION Nro. 350-2009

   F.O.A.M., Alcalde del Municipio B.d.E. Aragua….

   Omissis…

   CONSIDERANDO

   Que es faculta expresa del Alcalde “El ejercicio como máxima autoridad en materia de administración de personal, y en tal carácter y en función de esta nombrar, ingresar, remover, destituir y egresar al personal que conforma la administración municipal que dirige, conforme a los procedimientos establecidos en la ley..

   ….RESUELVE

   ARTÍCULO 01.- Remover de conformidad con lo establecido en el articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y 19 de la Ley de Estatuto de la Función Publica del cargo de SECRETARIA adscrita a la DIRECCION DE REGISTRO CIVIL, DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO B.D.E.A. a la ciudadana: MORA TORRES K.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-14.389.555 […]

   De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del acto de remoción que riela a los folios 05 y 06 del presente expediente se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la remoción de la recurrente, es el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En este punto, cabe destacar que en materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “[…] Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley […]”. Entonces, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

   En atención a ello, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala lo siguiente:

   […] Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley […]

   De la letra del artículo citado, se evidencia con meridiana claridad cuáles son las condiciones que deben reunir aquellos cargos a ser considerados dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción, atendiendo a las características que precisamente se encuentran determinadas en la norma in comento.

   En tal sentido, resulta necesario destacar que la clasificación de los cargos en la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles, no atiende a la determinación, que a conveniencia, se realice; al contrario, la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone claramente los mecanismos a los cuales debe ceñirse la Administración, a los fines de clasificar de forma correcta y precisa los cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel.

   Siendo ello así, resulta necesario precisar que en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.

   Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confiabilidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   De igual forma, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 46, dispone que el Manual Descriptivo de Cargos, es el instrumento ideal a los fines de determinar las funciones y particularidades de cada cargo. En efecto, el referido artículo es del tenor siguiente:

   A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

   El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

   En este sentido, la Corte Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: J.L.P.B. contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:

   Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del m.J. del órgano correspondiente

   .

   Así, de los razonamientos previos, se precisa concluir que en casos como el de autos, la Administración debía consignar en el expediente los respectivos elementos que permitieran determinar de forma precisa si el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil, que ocupaba la ciudadana K.M., se compadecía como un cargo de libre nombramiento y remoción.

   En tal sentido, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal superior constató que la Administración no logro aportar al contradictorio elementos de convicción que permitiera a este órgano jurisdiccional tomar la decisión sobre la base de los argumentos y probanzas distintas a las aportadas por la parte querellante. Así, la parte querellada mediante su representación judicial, no trajo a los autos el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, contentivo de la descripción de las funciones que desempeñaba la querellante, ni mucho el respectivo Reglamento donde se establece cuáles son los cargos que, dentro de la Alcaldía del Municipio B.d.e.A., deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción y que a su vez, permitiría determinar si la ciudadana K.M., efectivamente prestaba sus servicios a la Administración, en un cargo en el cual podría ser removida y retirada sin la necesidad de la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, y así queda establecido.-

   Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

   En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

   En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

   .

   En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que el Municipio B.d.e.A., posterior al ultimo nombramiento efectuado a la ciudadana K.M. en fecha 02 de enero de 2006; mediante Resolución Nº 350-2009, de fecha 24 de noviembre de 2009, resuelve remover a la querellante del cargo de Secretaria. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).

   Ahora bien, como quiera que, conforme a lo previsto artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado, los cargos de alto nivel y de confianza, deben estar expresamente determinados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública. Vale decir, que no riela a los autos, ningún instrumento normativo que contenga determinación alguna que permita establecer si el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil, puede ser considerado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción.

   Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).

   En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad de la cual es beneficiaria la ciudadana K.M. en la ocupación del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil. En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 350-2009 suscrito por el Alcalde del Municipio B.d.E.A., de fecha 24 de noviembre de 2009, mediante la cual fue removida del cargo de Secretaria, adscrita a la Dirección de Registro Civil. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de de Secretaria, adscrita a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio B.d.e.A., o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

   En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda la Alcaldía del Municipio B.d.e.A., a la ciudadana K.d.C.M.T., titular de la cédula de identidad N° V-14.389.555, se ordena realizar Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

   Dadas las consideraciones expuestas anteriormente, es por lo que este tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara.-

4. DECISIÓN

   Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar: