Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

200° y 151°

Caracas treinta y uno (31) de dos mil diez (2010)

Exp Nº AP21-R-2009-001413

PARTE ACTORA: B.R.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.326.164.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.E.D.S.G., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 79.424.

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.A.H.R., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 75.079.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS DERECHOS LABORALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 09 de octubre de 2009, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 04 de noviembre de 2009, se da por recibida la presente causa, por parte de la Juez Titular, así mismo, en fecha 11 de noviembre de 2009 se procede a fijar la audiencia oral para el 01 de diciembre de 2009. Mediante auto de fecha 23/11/2009 este Tribunal homologa la suspensión de la causa solicitada por las partes hasta el día 22/01/2010 y una vez reanudada la misma se procede a reprogramar la audiencia para el día 02 de marzo de 2010, oportunidad en que se prolonga la audiencia por lo extenso de los alegatos de las partes, teniendo lugar su continuación el día 04 de mayo de 2010, siendo diferido el dispositivo oral del fallo y dictado el día 20 de mayo de 2010, tal como consta en el acta levantada a tales efectos.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado de la parte actora apela de la sentencia de instancia indicando: 1. Son doce errores en 5 bloques. 2. Prestación de antigüedad: 2.1. Yerra la recurrida porque no se condenó a la demandada a pagar la diferencia de la prestación de antigüedad desde el 86 hasta el 97, a pesar de que el a quo ordeno el pago de diferencias solo condena la que estaba en vigencia desde la ley actual. La demandada dice que no se le aplica la convención colectiva en su artículo 22. Se demando así porque así lo pago la empresa en su oportunidad (273 cuaderno de recaudos n° 1); en el recibo de la prestación de antigüedad anterior se pago en forma doble por ello hubo acuerdo en la aplicación de la convención y se demando por la incidencia de los días de descanso no pagados, el diferencial, la empresa pago pero sin la parte variable que si fue condenada en el nuevo régimen por parte del a quo. Ese recibo fue reconocido por la demandada y señaló que si bien es cierto que la trabajadora no tenía tal derecho por la convención cláusula 22, si tenía el derecho por la Ley Orgánica del Trabajo (minuto 57:10 y 28:04 del video). El a quo debió ordenar pagar este concepto porque no le fue pagado el salario de los días de descanso. Si se considera que no son dobles pues le corresponden las sencillas, es ilógico que lo condene para un periodo y para otro no. Solicita que también se condene a la demandada al pago de los intereses de conformidad con el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2.2. Complemento de la prestación de antigüedad: el a quo no se pronuncio y al vuelto del folio 9 del libelo se demanda la incidencia por los días de descanso, fueron pagados al liquidarla (recibo folio 3) se demanda la diferencia porque no se incluyo el pago de los días de descanso al momento de realizar el pago y además no se incluyeron tampoco unas comisiones. El a quo obvio este concepto y solicita pronunciamiento. 3. UTILIDADES: 3.1. El a quo comete un error en la diferencia en el pago de las utilidades porque no condena su pago desde el 86 al 2007, solo señalo que no procede por la teoría del conglobamiento, sin embargo, si se observan las diferentes convenciones este concepto se ordena pagar en base al salario normal, y los días de descanso no pagados inciden en este concepto y hay una diferencia, todo en base al 77 del reglamento derogado hoy 54 del vigente. Tal como fue expuesto en el caso Bahías. 3.2. En cuanto a las utilidades fraccionadas 2008 el a quo indico que luego de realizar calculo considero que fueron pagadas correctamente a pesar de haber mandado a efectuar la incidencia de los días de descanso en el salario normal por experticia por ello también es procedente para este concepto. 4. VACACIONES: 4.1. El a quo no se pronuncia en cuanto a la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas que ordena su pago en base al salario básico. Es inconstitucional en base a la anterior constitución y la vigente; la actora tenia el derecho al momento de disfrutar vacaciones con el mismo salario que ella venia percibiendo, es decir, el salario normal es mayor que el básico. Los derechos laborales son irrenunciables el alcance de la norma general tanto de la constitución como del 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es que las mismas se pagan con el salario normal, por ello la convención no puede desmejorar y pagar con el salario básico, no es mas favorable porque la convención dice que tiene derecho a 30 días continuos de vacaciones la Ley Orgánica del Trabajo 15 días hábiles, es decir, la Ley Orgánica del Trabajo y la convención se equipara con la ley en base al tiempo de servicio prestado por la actora, en el escrito se hace un cuadro de los salarios percibidos sin incluir el diferenciar de los descansos y feriados y al aplicar la Ley Orgánica del Trabajo con el salario normal es mas favorable que la convención. La demandada alega que otorgarle mas días y 52 días de bono es mas beneficioso, para que tenga validez ese argumento debemos irnos al 511 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo donde establecen los parámetros de la vigencia de una norma que cambie la general, es decir, que la convención debió establecer porque era mas beneficioso pagar con el salario básico las vacaciones, es decir, debe indicar la razón. Solicita la nulidad parcial de la norma en cuanto a la base de cálculo. 3.2. VACACIONES VENCIDAS 204 2007 Y FRACCIONADAS 2007 2008: hasta el 2007 se paga con salario básico y a partir del 2008 se pagan con el salario normal llama la atención el cambio en la convención. Al finalizar la relación de trabajo tenia 3 vacaciones pendientes, pero sin incluir la parte variable por ello existe un diferencial. El a quo no se pronuncio en cuanto a este diferencial. 3.3. BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2004 2007 Y FRACCIONADA 2008: el a quo no se pronuncio en cuanto a este diferencial, habían 3 vacaciones vencidas y solo le pagaron uno lo correcto son 154 días y pagaron 52, con la incidencia de la parte variable. 4. IMDEMINIZACION POR DESPIDO: el a quo dice que no procede porque esta en la planilla. Se pronuncio de la omisión de preaviso pero no fue demandado y es falso que no supera los salarios mínimos, se solicita la diferencia por la parte variable. 5. EXPERTICIA COMPLEMENTARIA: 5.1. El a quo aplico el caso bahías. El a quo se limito a decir que le tocaba el pago del último mes de servicio y el experto debe utilizar los recibos de pago y solo hay uno de 4 mil y en la audiencia se reconocen pagos por 5 mil y trece mil por comisiones. 5.2. No le da parámetros para calcular los días de descanso. Las comisiones devengadas entre los salarios de días hábiles (ejemplo recibo mayo 2008) así lo calcula la demandada, el a quo debió darle las pautas al experto, que son comisiones entre los días hábiles. 5.3. DEDUCCIONES: se ordena por el anticipo de prestación de antigüedad y ordena al experto que vea los recibos y la liquidación con lo cual se deduce dos veces porque lo que refleja la liquidación es la sumatoria de todos los anticipos que se le dieron en la relación de trabajo, no pueden utilizarse ambos. En la audiencia de juicio se hicieron observaciones de recibos de anticipos, porque unos son solicitudes y otras están repetidas, el a quo no dijo esto al experto. En la audiencia de juicio se dijo que el libelo se realizo solo con la parte variable no se considero la parte fija con lo cual las deducciones no proceden porque fueron solo con el salario básico. 5.4. INTERESES: en la motiva ordena el pago de la mora sin indicar sobre los conceptos y la dispositiva dice que es solo sobre la prestación de antigüedad sin indicar los demás conceptos. Solicita se corrija.

La representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando: 1. La trabajadora reclama la falta de pago de los días de descanso y feriado y sus incidencias, pero tal reclamación le arrojo una suma exorbitante que ni siquiera la ha visto en la directiva de la empresa. 2. Se debate la aplicación de la convención, todas las convenciones que se han celebrado siempre excluyo de manera expresa el cargo de la trabajadora de gerente de zona. La recurrida considero que se le debía aplicar la convención de manera muy parca, tomando en cuenta que había recibido beneficios contemplados en la misma. La jurisprudencia ha determinado que no basta ello para considerársela aplicable. C.D.R. vs. Merdrilin de Venezuela 24 11 2005; sentencia de O.S. vs. Cervecería polar del 22 03 2006. Es un falso supuesto el hecho que debe ser incluida en la convención. Nombra los días feridos de la convención y estos no le han sido otorgados a la actora. 3. Cuando un trabajador recibe un salario variable, la misma no exige necesariamente el impacto inmediato en los días de descanso y feriado porque esa variabilidad tiene que tomarse en cuenta si dependía o no del esfuerzo del trabajador. La recurrida hace un estudio historio de ello y si debe considerarse un salario a destajo pero no desarrolla el punto debatido como lo es que si su labor producía comisiones directamente. Tímidamente lo nombra al citar sentencias del 86 y 2007, pero no profundiza y no considera pruebas de autos como lo es la declaración de parte. La trabajadora declaro varias circunstancias, dice que su labor era remitir pedidos que las representantes de la demandada hacían para que fueran despachadas. Dice que su labor era estar pendiente de las señoras de barrio en barrio de las que vendían. La supervisión se hace porque el país se divide por zonas, la actora estaba en Zulia y ella debía supervisar la labor de las personas que venden, es una intermediaria con la empresa, entrega los catálogos a las representantes, recibe los periodos. Al a.l.d.e. a quo dice que le pregunto como funcionaban esas comisiones y la actora dijo que dependía de ordenes y metas y esto no fue precisamente lo que declaro, lo que dijo es que habían ordenes y las metas las cumplían las representantes. Si no se vendía y no se cumplía la meta le daban un 1% de lo que vendían las representantes, pero si llenaban las expectativas era 1.6%. La venta estaba en manos de las representantes no de la actora. La actora supervisaba a las representantes de ventas para que le entregaran sus pedidos y ella lo entregaba en la empresa ¿para que sea una comisión debe también cobrar? Directamente en la venta o directamente en la cobranza y ninguna de las dos se da, eso lo tocan las sentencias citadas. El a quo no se paseo por esto. La comisión para que impacte en los descansos y feriados debe ser producto de una venta directa o de la cobranza. 4. En caso de que se considere que si impactan: el a quo lo manda a pagar en base al ultimo salario sin pasearse que éste no era el salario (23 millones y tanto), cuando en Avon se realizan ventas hay campañas con promociones, terminada la misma se efectúan los cálalos, en ese momento finalizada la relación de trabajo quedaban pendientes comisiones generadas en el año que coincide con ese ultimo mes pero que no era como tal su ultimo salario. Aplica bahías pero ese monto no es el último salario. El a quo utiliza bahías y dice que se basa en el principio de la confianza legitima y expectativa plausible, pero el criterio de bahías cambio, pero no tomo en cuenta otros aspectos, como que para el momento en que se considero que debía tomarse el ultimo salario motiva el porque (bahías) indicando que era que los casos iniciados en régimen anterior terminaba el trabajador realizando un proceso largo y el momento en que se indexaba era una vez decretada la indexación. Pero esas condiciones cambiaron con el nuevo régimen, lo que hoy se establece es que debe tomarse en cuenta el salario promedio de la semana laborada y en otros casos el promedio anual. Cito sentencia 13 05 2008 Medesa Guayana vuelve al criterio del calculo antes indicado. Caso Grúas las modernas 3000 del 24 09 2009 y caso Ferre herramientas mex del 06 11 2009 todas Sala de Casación Social.

Al momento de efectuar sus observaciones el apoderado actor indicó: 1. El monto de la demanda se debe a los años de servicio y a los niveles de sus comisiones y más aun cuando el criterio es con el último salario. 2. En cuanto a la aplicación o no de la convención, si bien la excluye se le dan beneficios de la misma, beneficios estos que son solo vacaciones, bono vacacional, utilidades, sábados domingos y feriados, asuetos. Si la parte actora tenia que demostrar que disfruto de días adicionales a lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo y que le pago bono vacacional eso esta demostrado. Hay reconocimiento de que siempre le pagaron 30 días continuos y 52 de bono. En cuanto a las utilidades esta probado que la demandada le pagaba 120 días, es decir, la demandada confiesa que le aplicaba la convención. En cuanto a los días de asueto y los sábados quedo admitido por la demandada incluso hay controles de vacaciones en autos allí se ve que para el computo de los días de disfrute no incluyen los sábados ni los domingos ni feriados ni asuetos. Aunque no se le aplique la convención, los hechos están demostrados porque disfruto de 30 días de vacaciones, 52 bonos, 120 utilidades. Si no se aplica la convención que le paguen las vacaciones con el salario normal. 3 En cuanto a la labor directa: esta demostrado en autos que la labor de la actora era directa. Hay cartas que dicen “debido a su esfuerzo…” y estas están reconocidas. Cuando a la demandada le conviene dice que la representante de venta era quien hacia el esfuerzo directo y cuando éstas demandan dicen que no se esforzaban. 4. En cuanto al último salario los catorce mil que se pagaron en la liquidación es un hecho nuevo por ello esas comisiones corresponden al mes de mayo de 2008. 5. En cuanto al cambio de criterio bahías es falso que la Sala de Casación Social cambio de criterio, porque la decisión no dice que se cambia el criterio. Para la interposición de la demanda estaba vigente bahías.

Al momento de efectuar sus observaciones la representación judicial de la demandada adujo: 1. no se trata de desconocer que no se le dieran algunos beneficios de la convención. 2. los días de descanso y feriado no se pagaron porque no era esfuerzo directo a la trabajadora. 3. la supervisión no necesariamente es sobre otros trabajadores, pero hay distintas supervisones, por ejemplo sobre contratos. 4. En cuanto al pago doble de la antigua ley haciendo referencia a la cláusula 22 la cual se refiere a los casos que el trabajador es despedido, pero no se contempla que debía hacerse el pago doble. Puso a la vista el folio 273 del cuaderno de recaudos e indicó que se requiere un calculo porque debe analizarse su liquidación y los recibos, el artículo 22 de la convención se refiere a liquidación sencilla y si el trabajadores era despedido el pago era doble, al momento de la transición se le cancela no porque hubiera sido despedido sino para homologar ese pago, por ello se le pagaron dobles, lo pide nuevamente, pero ya ese pago se había realizado. En este estado l juez inquiere al recurrente, indicándole que la parte actora dice que la base de cálculo para el pago del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo doble esta errada porque no tiene parte variable, a lo que señaló que en la sentencia también se evidencia que no había un pago sino una comisión fija y por ello no existía variabilidad era fijo también por ello no habría impacto. El actor dice que la empresa debe condenarse sobre lo establecido de las vacaciones y el bono vacacional, en base a la Ley Orgánica del Trabajo, la recurrida acoge nuestro criterio en base a la teoría del conglobamiento, lo cual se ajusta a derecho. Las vacaciones se pagan por el básico en la demandada.

Seguidamente, la juez puso vista del recurrente el folio 272 cuadernos de recaudos n° 1 a fin de que explicase el concepto de vacaciones allí pagado, manifestando que está el impacto de ambos aunque también se toma en cuenta el variable (la comisión que recibía) se pagaba también el impacto por la parte variable, pero las fracciones no están siendo reclamadas sino lo que reclama es el impacto es por los feriados y descanso. ¿Cuál es la base de cálculo para vacaciones porque se ven 2 bases distintas? Pagaba con beneficios adicionales a los que establece la Ley Orgánica del Trabajo; si bien se pagaba con el salario básico se pagaban más días. Se tomo en cuenta el salario variable para pagar las vacaciones solo el periodo que esta en la liquidación.

En la continuación de la audiencia en Alzada efectuada en fecha 04 de mayo de 2010, atendiendo a la culminación de las observaciones de la parte demandada a los motivos de la apelación de la parte actora, su representación judicial sostuvo que: en la liquidación se reflejan las vacaciones y se toma en cuenta tanto la parte fija como el salario variable: en este caso se reclama la incidencia de la parte variable del salario en los descansos y feriados. La parte actora estaba excluida de la convención pero al pasar de los años se le fueron mejorando las condiciones y a partir del 2007 la empresa empezó incluso a pagarle el imparto de los días de descanso y feriados a pesar que la parte variable del salario no ser a destajo. El punto mas importante es evidenciar que del interrogatorio de parte, el a quo concluye en su sentencia que allí se evidencian los motivos de la reclamación hecha por ella, es decir, dice que de ese interrogatorio se evidencia el esfuerzo directo de la actora en las ventas. Se extralimita al señalar el a quo q de la declaración de parte demostró afirmaciones, siendo lo contrario porque se limito a alegar hechos. El a quo omite que en la declaración dijo que no realizaba ventas para la empresa, sino por representantes de ventas que no son trabajadoras de la empresa. Su labor consistía en remitir los pedidos de las representantes, su trabajo era ir de barrio en barrio para tomar los encargos de las señoras para enviarlos a la compañía y que bajo su cargo estaban mil y pico de personas, con ello se demuestra que la actora era representante del patrono y que su labor no generaba las comisiones pagadas por ello no impactaban los descansos y feriados.

En su exposición de cierre el apoderado actor sostuvo: 1. En la audiencia de juicio, en la contestación y ante esta Alzada la demandada ha pretendido que la trabajadora está excluida de la convención por ser de confianza, carga ésta que le correspondía demostrar a la parte demandada. En este juicio eso no ocurrió pues la demandada no cumplió con su carga de demostrar las actividades de la actora por ello la consecuencia directa es que se le aplique la convención no solo porque es la norma mas favorable sino que la demandada no demostró las funciones para demostrar que era de confianza. 2. La demandada ha traído a este juicio casos de la Sala de Casación Social donde se excluyeron a trabajadores de confianza de la convención, en donde quizás la demandada en los mismos demostró tal carácter de confianza lo cual no ocurre en este caso. 3. Si genera impacto en los descansos y feriados la parte variable del salario, así como el pago de 120 de utilidades. El primer concepto señalado tiene una incidencia en los días señalados en la convención. A pesar de decir que las comisiones no eran devengadas por la actora, sin embargo, acaba de manifestar que las representantes no son trabajadoras de la empresa, la función de la actora era vender los productos a esas representantes para que ellas a su vez lo vendieran a sus clientes, por debajo de su representada no existía otro trabajador, ella era la ultima en el escalón del departamentote venta por ello devengaba las comisiones. No solo se trato del esfuerzo directo, sino además la colaboración (directa o indirecta) en la venta. Por ello el salario variable impacta los días de descanso y feriados y su base de cálculo es el salario devengado en el último mes efectivo de trabajo. La demandada ha indica que el criterio de bahías ha sido cambiado, sin embargo, lo hace de manera vaga. En los tres casos mencionados por Avon en ninguno se presentaron cuando estaba vigente el criterio de Bahías, los casos se iniciaron antes del régimen procesal del trabajo vigente. En este caso se inicio en este nuevo régimen por ello no estamos ante el mismo supuesto de hecho. Para que se cambie la doctrina la Sala de Casación Social debe decirlo expresamente en una decisión lo cual ocurre en el caso Bahías, requisito éste indispensable para decir que el criterio ha cambiado. Es con el ultimo salario por razones de justicia y equidad, porque no puede pretenderse pagar una deuda del 86 con el salario del 86. ¿Y además condeno la mora, la indexación? En el caso bahías la Sala de Casación Social dijo que los descansos y feriados con el salario del último mes y para la indexación a partir del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La razón explicada en la sentencia Bahías es la situación inflacionaria, por ello cambio el criterio en base a la indexación, de la equidad porque antes ya se había manejado el pago con el último salario (Criterio Angelux) del pago de los descansos. En bahías por ordenar la mora e indexación por el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es por lo que ordena los descansos por el último salario. En el caso de la interpretación de las vacaciones (artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo) relativa a la falta absoluta de pago es similar a la del 216 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que se pague con el salario correspondiente, si hay falta absoluta se paga con el ultimo salario, es decir, las interpretaciones se extienden, porque deben ser pagadas con el ultimo salario. Como es salario son deudas de valor y como se pagó debía generar intereses sino también la indexación ¿y esta última nace con la demanda? Desde su punto de vista al ser una deuda de valor debe tener una corrección monetaria independientemente que sea judicial porque una deuda del 86 no es igual hoy día. Concatenando la indexación con la sentencia de noviembre es efectivamente una consecuencia del retardo procesal por ello considera que no es doble sanción, condenar con el ultimo salario (condenatoria por el no pago oportuno) y la indexación (es una mora por el retardo procesal) ¿así se fundamento en el libelo? En el libelo lo que se hizo fue el recuentro de las interpretaciones de cómo se pagan los días de descanso, llegando a Bahías donde se establece el criterio como tal, y la Sala de Casación Social dijo que como no pago de manera oportuna se debe pagar con el ultimo salario los descansos al igual que se había hecho con las vacaciones. ¿A partir de cuando le pagan la incidencia de las comisiones? Desde el 2007, sólo que no están incluido los sábados, de hecho se hace una relación en el libelo que a partir del 2007 solo se exige el pago de los sábados porque los domingos los pago, con lo cual no dice que se le deben todos los sábados, domingos y feriados, porque se incluyeron los pagados a partir del 2007. Además la demandada no pago los días de asueto convencionales. En el libelo están detallados y se hizo con base a recibos que estaban en poder de la actora. El otro punto es sobre las vacaciones: la demandada dice que no se le aplica la convención, pero cuando le conviene si solicita se le aplica por ejemplo como en el caso de las vacaciones que las paga con el salario básico. Se solicita que la norma de la convención es inconstitucional, porque la norma fundamental dice que las vacaciones se disfrutan con el salario de la jornada efectiva. Cuando terminó la audiencia anterior hubo un debate en cuanto a la liquidación en cuanto al pago de vacaciones. En la contestación dice que se lo pagaron primero con normal y luego con básico y en cuanto a la liquidación, sostuvo que cuando la trabajadora deja de prestar servicios entra en vigencia la convención del 2008 que indica que las vacaciones se pagan con el salario normal a diferencia de las convenciones anteriores, para el apoderado actora esta ultima es la razón. La última convención es del 2008. Solicita que las que fueron pagadas en la liquidación es una diferencia porque no se incluyeron algunos descansos y feriados y no se pagó el bono vacacional de los tres periodos. En cuanto al pago doble de la liquidación, independientemente de que sea por la Ley Orgánica del Trabajo o por convención los abogados en la audiencia anterior reconocieron su pago doble, porque en juicio dijo que si le pagaron las prestaciones sociales en forma doble, pero sea por ley o por convención ese pago doble debe haber incluido el pago de los descansos y feriados.

En su exposición de cierre la representación judicial de la demandada indicó: 1. El apoderado actor malinterpreta la sentencia Bahías, en la que no solo preveía la inflación sino que se debía utilizar el ultimo salario primero porque analizaba los juicio bajo el proceso derogado tomaban muchos años y eso aunado a que la indexación solo se ordenaba cuando se decretaba la ejecución era injusto, pero esto se ha modificado hoy en día por ello ya no se ordena la indexación así sino desde la notificación (sentencia del 11 de noviembre). Adujo que la justificación dada en alzada por la parte actora no está en el libelo. El criterio de que deben calcularse en base a lo generado en la semana respectiva, la recurrida se basa en el principio de la expectativa plausible, si las condiciones del caso particular que se discute deben estar vigente y esto no se da con el criterio Bahía. El hecho que se le den algunos beneficios de la convención no significa que le sea aplicable. Contrario es lo que pide la parte actora respecto a las vacaciones, no puede aplicar lo mejor de la ley y lo mejor de la convención. Centró su apelación en que la recurrida incurre en error de interpretación del artículo 216 y de la jurisprudencia que ha sido emanada del caso por cuanto la teoría del esfuerzo directo o indirecto, cuya jurisprudencia esta vigente y para que la comisión impacte el salario debe producirse un esfuerzo directo y la trabajadora confeso que no vendía productos sino que remitía las ordenes de las representantes de ventas para despacharle sus ordenes y además no ejercía actividad de cobranza. Señaló que ha medida de transcurrir de los años se le han dado beneficios, no pueden darse de forma retroactiva como lo pretende su contraparte. Hizo valer la jurisprudencia invocada en la audiencia anterior para que sea determinado que su salario no era a destajo y que en el peor de los casos dicho impacto debe tomarse en cuenta según la semana respectiva. En cuanto a la totalización de los descansos y feriados reclamados: el actor reconoce que a partir del 2007 la empresa los paga, y dice que en algunos casos solo reclama los días sábado, pero al momento de totalizar lo hace en base a todo el periodo, es decir, por una parte dice que ya están pagos pero al totalizar no hace la exclusión de los días pagados a partir de enero de 2007. En cuanto a la recurrida sostuvo que al hacer la condenatoria ordena calcular la incidencia con 50 días de bono vacacional y fue arduamente debatido que en la cláusula de vacaciones que se le extendió, los días de bono no siempre fueron los mismos y empiezan en 35 días de bono y van subiendo con cada cinco años de antigüedad. Los cálculos en el libelo se hacen en base a 50 días, pero es a partir del 98 que es acreedora de ese numero de días y así también lo condena instancia en los parámetros de la experticia a pesar que en la motiva si hace la distinción. Igual sucede con las utilidades e igual en la parte motiva lo analiza, sin embargo, en los parámetros la ordena en base a 120 días. En cuanto a las vacaciones pagadas en la liquidación: se le pagaron las vacaciones de tres periodos vencidos, 30 días por año, una parte a básico y otra a porción variable. El apodero actor interpreta que todos los días deben pagarse en base a la convención incorporada en esta audiencia y no es así porque el ultimo periodo vacacional (2007 2008) seria el que correspondería a la vigencia de esa convención. La demandada pagó mas de lo que debía pagar porque conforme al régimen aplicable las vacaciones se pagan con el básico y si le adeudaba dos periodos vacaciones anteriores a la vigencia de la convención 2008 deberían pagarse al básico a pesar de pagarlos a salario normal, con lo cual los pagó demás. Seguidamente la juez leyó el folio 5 de la contestación y la demandada indica que reconoce que se pagaron las vacaciones en base al salario normal a pesar que debía pagarlas al básico. En relación al pago de utilidades: indicó que tal como lo señala el a quo en la motiva de la recurrida no siempre se concedieron el mismo numero de días como se indica en la contestación de la demanda; aunque el a quo no lo hace en forma clara y de los recibos de pago de utilidades se evidencia que la demandada nunca utilizó el salario básico, porque de haberlo hecho el monto hubiera sido menor. Pero el a quo parece tomar 120 para el cálculo del salario integral por lo que incurre en contradicción.

Para finalizar el apoderado de la parte actora indicó que la demandada agregó puntos de apelación que no fundamentó en la audiencia anterior, hoy agregó que debe irse más allá y revisar las utilidades y las vacaciones como base del calculo del salario integral. Es falso que se incluyeran al momento de totalizar se incluyeran los domingos ya pagados y no es cierto porque en los dos mil y pico de días son los mismos reflejados en los cuadros, solo se demanda un domingo de junio que no fue pagado, además en cuanto a esa defensa nada dijeron en la contestación. Es un hecho nuevo lo relativo al numero de días del bono vacacional, porque en la contestación admiten que siempre le pagaron 50 días de bono vacacional. En cuanto a lo señalado por la juez relativa a los recibos de pago de vacaciones: no existen en autos porque se lo pagaban como un salario común, sin embargo, hay otros recibos de pagos de vacaciones que es una hoja tamaño carta que dice que se pagan unas vacaciones que se pagan con salario normal, es decir, no solo el de la liquidación sino que hubo otro pago con esa base de calculo.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir los recursos de ambas.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por B.G.D.O., quien a través de sus representantes judiciales ha alegado, tal y como lo reseña la sentencia de instancia, los siguientes hechos:

…De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la accionante que comenzó a prestar sus servicios en fecha quince (15) de septiembre de 1986, desempeñándose como CONSEJERA DE VENTAS, cargo que fue denominado posteriormente GERENTE DE ZONA, para la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A., laborando en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, con una jornada de ocho (08) horas diarias de lunes a viernes, siendo que los sábados y domingos siempre fueron sus días de descanso. Fue expresado que siempre se disfrutó además de los días feriados establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley de Fiestas Nacionales, de los días: 02 y 06 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de ceniza, 03 de mayo, 20 de septiembre y los 23, 24 y 31 de diciembre, que fueron considerados por el patrono como de asueto y otorgados por él de manera convencional. Fue expresado que el salario siempre fue mixto y se constituyó por una porción fija y una parte variable constituida a su vez por comisiones y bonificaciones de ventas y que durante el contrato de trabajo sólo disfrutó de dieciocho (18) períodos de vacaciones anuales de treinta (30) días cada uno, recibiendo una bonificación especial de cincuenta (50) días de salario básico por cada período y ciento veinte (120) días por concepto de utilidades, hasta el tres (03) de junio de 2008, fecha en la cual el patrono le comunicó que había decidido prescindir de sus servicios. Expresó la actora que en fecha treinta y uno (31) de julio de 2008, recibió cierta suma dineraria por los conceptos y montos que el patrono consideró adeudados en virtud de la prestación de sus servicios, pero que se obviaron algunos conceptos que no fueron cancelados durante la relación laboral, así como también algunas diferencias adeudadas por haber cancelado algunos conceptos con un salario no ajustado a los establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivos por los cuales se acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamarlas discriminando: días de descansos y feriados no pagados (2.512 días, en atención a la parte variable del salario no considerada, reconociéndose que a partir del primero (1°) de enero de 2007, se le comenzó a cancelar los domingos y feriados pero no los domingos y feriados del mes de diciembre de 2007 y el domingo primero (1°) de junio de 2008, como tampoco los sábados y asuetos, salvo en el mes de agosto de 2007 y en los meses de enero y abril de 2008. Se reclamaron tales días a razón del salario variable promedio diario devengado en el último mes de trabajo efectivo); incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la indemnización de antigüedad (calculando un pago doble de 330 días de antigüedad); intereses de la antigüedad previstos en la norma del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo; incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la prestación de antigüedad; intereses sobre la prestación de antigüedad; incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de las vacaciones y bono vacacional (1986-2004) (por cuanto en los referidos periodos se cancelaron los referidos conceptos a razón del salario fijo); incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la cancelación de utilidades; diferencia en el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas (2004-2008); diferencia en el pago del bono vacacional vencido y fraccionado (2004-2008); diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas; diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado; diferencia en el pago del complemento de prestación de antigüedad; intereses moratorios e indexación, para estimar finalmente su demanda en la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 39/100 CÉNTIMOS (BsF. 6.456.296, 39)…

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Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, presentada en fecha 04 de junio de 2009 por la abogado A.G., y tal y como lo señala la recurrida se reduce en:

…Con ocasión a lo expuesto por la ciudadana accionante la demandada admitió la prestación de servicios, la fecha de ingreso y el cargo desempeñado, pero alegó que la actora debe ser calificada como un personal de confianza en virtud de las actividades por ella desempeñadas. Se niega que las distintas Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas por el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumería y afines del Distrito Capital y Estado Miranda que estuvieron vigentes desde que la actora comenzó a prestar sus servicios hasta la fecha en que terminó el contrato de trabajo, hayan sido aplicables a la actora, por cuanto las Convenciones Colectivas han excluido de su aplicación el cargo desempeñado por la trabajadora. Se negó que la jornada de la trabajadora haya sido establecida de lunes a viernes y que el sábado haya sido concedido como día de descanso, ya que el referido día es laborable para todos los fines legales. Fue negado que la empresa le haya otorgado a la trabajadora los días expresados por ella en su escrito libelar como días feriados por cuanto la trabajadora se encuentra excluida de la aplicación de la contratación colectiva, así como también se negó que se haya cancelado desde el inicio del contrato de trabajo un salario fijo mensual y un salario variable constituido por comisiones y bonificaciones de ventas, ya que si bien es cierto que además del salario fijo se canceló una bonificación mensual, ésta última en ningún caso resultó variable, pues era una bonificación fija que la empresa aumentaba cada cierto período de tiempo y en ningún caso se puede denominar salario a destajo capaz de generar el pago separado de los días de descanso y feriados. Fue expresado que a partir de 1988, se comenzaron a cancelar a la trabajadora unos incentivos que en ningún caso se pueden reputar como salario a destajo. Se negó de manera categórica que a la actora le haya correspondido el pago de sábados, domingos y feriados, por cuanto el salario nunca se constituyó en un salario a destajo ya que las comisiones devengadas no se encontraban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño y en ningún momento dependieron directamente de la trabajadora sino de otras circunstancias. Fue expresado por la empresa que el sólo hecho que el salario sea variable resulta insuficiente para considerar a la trabajadora como una empleada a destajo, pues ello debe ser la resultante de la naturaleza del trabajo personal realizado y el pago de una comisión devengada como incentivo no debe ser considerado como salario a destajo. Insistió la demandada en que no todo salario variable puede ser considerado como un salario a destajo que de lugar al pago separado de los días domingos y feriados establecidos en la Ley y que las comisiones devengadas por la actora no remuneraban únicamente su trabajo, sino el trabajo de todo un equipo, del cual ella simplemente controlaba el presupuesto, conducía conferencias de ventas, motivaba y guiaba a las presentantes de ventas y seleccionaba nuevo personal, tal como lo establecía su contrato de trabajo. Se negó que a la actora le haya sido concedida una participación en los beneficios equivalente a 120 días de salario por cada año de servicio, por cuanto fue solo a partir del año 1995, que comenzó a pagarse el equivalente a 120 días. Se negó que a la actora se le adeuden los días de descanso y feriados habidos en la relación de trabajo, por cuanto el pago de tales días estaba ya incluido tanto en su salario básico como en su salario variable, ya que por todas las razones expuestas, la actora no era remunerada con un salario a destajo. Fue expresado por la empresa que a la trabajadora a partir del primero (1°) de enero de 2007, se le comenzó a cancelar la remuneración de los domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, aún a sabiendas que no le correspondían. Se negó que el cálculo para el pago de domingos y feriados se deba hacer en base al último salario de la actora, por cuanto el legislador fue claro al establecer que dicha cancelación debe realizarse en base a los salarios devengados durante la semana respectiva. Se negó, rechazó y contradijo el último salario promedio postulado por la actora en su escrito libelar; se negó que se adeude a la trabajadora suma dineraria alguna correspondiente al pago doble de la antigüedad establecida en la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el referido concepto fue cancelado en su oportunidad, aunado al hecho que a la trabajadora en ningún momento se le hizo aplicable la Convención Colectiva y para el supuesto negado que se hiciera aplicable, la cláusula 22 no guarda relación alguna con el pago doble de la indemnización de antigüedad prevista en el literal a) de la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, también negó la demandada que deba tomar en cuenta los domingos, feriados, alícuotas de utilidades y bono vacacional para el cálculo de lo que la actora alega que le corresponde por indemnización de antigüedad. Se negó el concepto de diferencia por vacaciones por 18 periodos vacacionales, por cuanto a decir de la demandada el salario a los efectos del cálculo de las vacaciones en ningún caso debió ser el salario promedio de la actora ya que el régimen vacacional y su pago vigente consagrado en la Convención Colectiva otorga un beneficio superior al establecido en la Ley, el cual es calculado en base al salario básico, siendo que el referido régimen fue extendido a la actora, aún cuando estaba excluida de la aplicación de las distintas convenciones colectivas de trabajo suscritas. Expresó la demandada que en el supuesto negado que sea decidido modificar la modalidad de pago de las vacaciones deberá respetarse la teoría del conglobamiento para determinar la condición más favorable para la accionante y obligar a la empresa a cancelar la diferencia en cuanto al concepto de vacaciones se refiere. Se negaron todos y cada uno de los conceptos demandados, alegando la cancelación correcta y oportuna de los montos y conceptos que en derecho correspondían a la trabajadora. Por último, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada…

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CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Tenemos que en el caso específico bajo estudio, la controversia ante esta Alzada se centra en determinar, en primer lugar la procedencia o no del pago de los días domingos y feriados en virtud de la variabilidad en el salario alegada por la parte actora, y en caso de ser procedente tal derecho decretar la incidencia de tal concepto en la base de cálculo de los derechos laborales de la accionante; igualmente, debe determinar esta Alzada la aplicabilidad o no de la convención colectiva para unos beneficios y sobre la base de cálculo establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el alegato de la demandada a lo largo del presente juicio ha consistido en que la parte actora por ser trabajador de confianza no le eran aplicables los distintos convenios colectivos, aduciendo que los beneficios que le han sido extendidos ha sido por decisión del patrono. Así mismo, queda delimitada la controversia ante esta Azada, en lo que respecta al punto de apelación de la parte demandada relativo a que a su decir, las comisiones canceladas a la hoy accionante no son tales por cuanto las mismas no provienen del esfuerzo de la ex trabajadora, concluyendo con ello que todo salario variable no causa un pago de días domingos y feriados. Igualmente, debe ser dilucidado por este Tribunal Superior, en caso de declarar la procedencia de la incidencia de la parte variable del salario, si los derechos reclamados deben ser calculados en base al último salario variable devengado por la ciudadana B.G., quien ha sostenido la falta absoluta de pago de los mismos. Todo lo cual a criterio de esta Superioridad constituyen puntos de mero derecho que versarán en el análisis tanto de las tipologías de salario previstas en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo como en la aplicación o no de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la hoy demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (Sitrainco). Además, deberá determinar este Juzgado Superior si es procedente o no el argumento objeto de la apelación de la parte actora, tendiente a atacar la experticia complementaria del fallo ordenada por la juez de la recurrida, la cual califica de imprecisa. Por último, tenemos que quien decide deberá revisar la sentencia recurrida a fin de determinar si son procedentes las denuncias efectuadas por la parte actora relativa a la falta de pronunciamiento por parte del a quo en lo que respecta al complemento de la prestación de antigüedad, así como al alegato de inconstitucionalidad de la cláusula convencional que prevé las vacaciones y la presunta falta de pronunciamiento respecto a la procedencia de las vacaciones fraccionadas 2007/2008, vacaciones vencidas entre el 2004 y 2007, bono vacacional fraccionado; pronunciamientos éstos que igualmente son de mero derecho. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

La parte actora trae a los autos una serie de documentales que corren insertas en el cuaderno de recaudos n° 1, las cuales a continuación se detallan:

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 02 (marcada “A”), 268 y 269 (marcada “K”) así como la carta de despido cursante al folio 271 (marcada “M”), esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas nada aportan a la resolución de la controversia planteada. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a las documentales insertas a los folios 04 al 241 (ambos folios inclusive), esta Sentenciadora las valora por cuanto de las mismas se evidencian los diversos ingresos por concepto de salario que devengó la ex trabajadora actora en el decurso de la relación de trabajo que la unió a la demandada. En tanto que de las marcadas “C”, “D”, “E” (folios 242 al 247), esta Juzgadora evidencia el monto por concepto de comisiones de los trimestres en las documentales reseñados; hechos éstos que igualmente se evidencian de las documentales cursantes a los folios 248 al 251 (ambos inclusive) marcadas “F” “G” “H” “I”. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios 252 al 267 (ambos folios inclusive), esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no han sido objeto de la prueba de informes a la respectiva entidad bancaria. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la documental inserta al folio 270, esta Juzgadora la valora por cuanto de la misma se evidencia el pago por concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2007, atendiendo tanto a la porción fija como a la porción variable del salario, considerado por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios 272 y 273, relativa a la liquidación de prestaciones sociales con ocasión a la terminación de la relación de trabajo, así como la marcada “O” relativa al pago del cambio de régimen en virtud de l entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Documental ésta que valora esta Sentenciadora y cuyo análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 274 al 279, esta Juzgadora las valora por cuanto de las mismas se evidencia lo pagado por la demandada por concepto de utilidades (años 1986, 1988, 1989, 1990, 1992) así como el pago correspondiente al bono compensatorio (marcado “Q”). ASÍ SE ESTABLECE.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En lo que respecta a la probanza en comento, esta Sentenciadora comparte el señalamiento efectuado por el juez de la recurrida, añadiendo las consideraciones efectuadas al momento de efectuar el análisis de tales documentales por este Juzgado Superior, por lo que da por reproducido lo indicado por el juez de la recurrida, es decir:

…En cuanto a la exhibición de documentos promovida debe observarse que la parte demandada no exhibió en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente las documentales que le fueran requeridas, no obstante reconoció las copias fotostáticas aportadas por su contraparte, motivo por el cual, el Sentenciador reproduce el criterio que explanó ut supra con respecto a las documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente, las cuales cursan a los folios cuatro (04) al doscientos cuarenta y uno (241) (ambos folios inclusive), doscientos setenta (270), doscientos setenta y uno (271) y doscientos setenta y dos (272) al doscientos setenta y nueve (279) (ambos folios inclusive). ASÍ SE ESTABLECE…

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PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

A continuación esta Alzada procede a la descripción y análisis de las documentales traídas a los autos por la parte demandada y cursantes en el cuaderno de recaudos n° 2:

En cuanto al contrato de trabajo marcado “B” y cursante al folio 2 esta Sentenciadora lo desecha por no aportar elemento de convicción alguno para resolver la controversia planteada ante esta Alzada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios 03 al 05 (ambos folios inclusive), marcadas “C” y “D”, relativas a liquidación de prestaciones sociales con ocasión a la terminación de la relación de trabajo (previamente valorada en virtud de haber sido consignada por la parte actora) así como la liquidación del fideicomiso a nombre de la actora, las cuales esta Juzgadora valora por cuanto de las mismas se evidencia el monto percibido por la actora al momento de finalizar la relación de trabajo que la unió a la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios 06 al 45 (ambos folios inclusive), 59 al 78 (ambos folios inclusive), 80 al 93 (ambos folios inclusive), 96 al 109 (ambos folios inclusive) y 126, relativas a control de vacaciones durante el decurso de la relación de trabajo que unió a las partes, copia de constitución de hipoteca sobre un inmueble, presupuesto de remodelación para inmueble y cotización para adquisición de vehículo, esta Sentenciadora las desecha por cuanto nada aportan al controvertido planteado ante esta Alzada. ASÍ SE DECIDE.

Comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por el juez de la recurrida respecto de la valoración siguiente: “…En lo atinente a las documentales insertas a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y ocho (58) (ambos folios inclusive), setenta y nueve (79), noventa y cuatro (94), noventa y cinco (95), ciento diez (110) al ciento veinticinco (125) (ambos folios inclusive), debe observarse que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente un cúmulo de ellas resultó controvertida (folios ciento diez (110), ciento doce (112), ciento trece (113), ciento dieciséis (116), ciento dieciocho (118), ciento veinte (120), ciento veintiuno (121) y ciento veintitrés (123) respectivamente), no obstante lo anterior, quien decide las toma en consideración apreciadas en su conjunto a los fines de evidenciar los adelantos recibidos por la trabajadora accionante a cuenta de la antigüedad que le fuera acreditada por la empresa demandada, dado el reconocimiento efectuado por la actora en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio con respecto a los referidos adelantos…En lo que respecta a las documentales insertas a los folios ciento veintisiete (127) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive), se observa que las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora, no obstante, fueron reconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, motivo por el cual, el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por la accionante en el decurso del contrato de trabajo, percibiendo además de una porción fija, otra suma dineraria variable por concepto de comisiones”,por lo que respecto a tales documentales esta Sentenciadora da por reproducidos tales señalamientos. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a la valoración de las documentales que corren insertas en el cuaderno de recaudos n° 3, esta Sentenciadora igualmente comparte el señalamiento efectuado por el juez de la recurrida, por lo que da por reproducido el mismo, respecto a las mismas, a decir, “…En lo concerniente a las documentales insertas a los folios dos (02) al doscientos cuarenta y nueve (249) (ambos folios inclusive), el Sentenciador reproduce el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente, que rielan a los folios ciento veintisiete (127) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive), evidenciando además de las documentales bajo análisis, los abonos a cuenta de la prestación de antigüedad realizados por la empresa demandada desde el mes de julio de 1997 al mes de diciembre de 2007…Por lo que corresponde al ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo, cursante a los folios doscientos cincuenta (250) al trescientos seis (306) (ambos folios inclusive), debe observar este Juzgador que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración…”. ASÍ SE ESTABLECE.

DECLARACIÓN DE PARTE

De la revisión efectuada por esta Juzgadora en base al principio de inmediación de segundo grado, del video de la audiencia de juicio, pudo constatar que el juez de la recurrida procede a interrogar a la ciudadana B.G.D.O., parte actora en el presente juicio, quien sostuvo que sus funciones o actividad consistía en estar pendiente de las ventas de su zona, eran sus ventas, recogía los pedidos a la señoras, les aconsejaba las ofertas, estaba pendiente de las señoras de barrio en barrio para tomar esa venta que había promocionado. Tenía que tomar los encargos, enviarlos a la compañía. La señora que venden los productos se los distribuía la Gerente de Zona, las orientaba, les decía las virtudes del producto. ¿realizaba una venta a la persona que le iba a distribuir el producto al consumidor final? La persona cancelaba esa mercancía, si ella vendía luego los productos o se los quedaba lo desconoce, ella cancelaba ese pedido y volvía a recibir otra mercancía. La persona entregaba a la actora una hojita con el pedido y la empresa le mandaba a ella el pedido y luego ella se los entregaba. Siempre desempeñó las mismas funciones, siempre estaba en la callo, de lunes a viernes, incluso a veces tenía que hacer gestiones de cobranza si la persona no había pagado, les ofrecía a las señoras las que les entregaban sus encargos las bondades del producto.

Ahora bien, considera quien decide, que la ciudadana actora no incurre en confesión pues en sus declaraciones nada indica que la perjudique, por lo que sus dichos sólo constituyen afirmaciones de hecho que mal pueden ser tomadas en consideración para la resolución de la controversia planteada. Así se establece.-

DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, analizadas todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso, se permite esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 28 de junio de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en el juicio seguido por M.B.R.D.R., contra la empresa AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., estableció lo siguiente:

“…En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar los siguientes hechos: a) la prescripción de la acción, b) la fecha de ingreso, b) si la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de Bs. 22.501.775 por diferencia de vacaciones y bono vacacional, e) una diferencia de Bs. 20.865.192,25 por prestación de antigüedad más Bs. 3.239.707,80, f) y Bs. 19.965.958,89 por diferencia de utilidades -sumas aquellas, que reclama bajo el argumento que el patrono para calcular sus prestaciones sociales solo tomó la parte fija de su salario mixto y no incluyó la parte variable-, y g) el salario retenido por domingos y feriados de la parte variable del mismo…

Del libelo de demanda se evidencia que se reclama una diferencia de prestaciones sociales, específicamente por lo conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en virtud a que la empresa accionada no utilizó la base salarial real para el cálculo de la liquidación, resumidamente porque no se tomó en cuenta la parte variable del salario mixto que devengaba…

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remuneradas con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador…

. (Subrayado de la Sala)

Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

(Subrayado de la Sala).

Bajo esta perspectiva no procede la diferencia reclamada, pues, la norma es clara al señalar que ésta debe ser calculada con fundamento al salario base, entendido éste como la remuneración fija, mensual o diaria percibida por el trabajador. Por otra parte, tampoco es procedente el pago de una diferencia por vacaciones y bono vacacional con motivo de incluirse la alícuota de utilidades calculada de esa manera por la actora al momento de peticionar, pues, tal y como lo señaló la Alzada ésta no forma parte del cálculo de esos conceptos. Así se resuelve.

Respecto al reclamo de diferencia por utilidades, sustentada también en la diferencia salarial que alega como variable, la misma se declara improcedente ya que de las probanzas antes analizadas, las cuales se encuentran cursantes en el expediente en los folios 57, 62, 76, 77, 117 y 130 -promovidas por la misma parte actora-, se desprende que estas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando y con el salario devengado en cada año, y porque si bien en dichos recibos no se especifica el salario con que se le estaban pagando, puesto que refleja solo una cantidad total por concepto de utilidades, sin embargo, el resultado de los montos que se pagaban cada año por ese concepto, manifiesta claramente que estas no fueron calculadas con su salario básico fijo sino con fundamento al real devengado. Así se decide.

Por lo que se refiere a la diferencia de prestación de antigüedad, la Sala considera suficiente acoger la motivación acreditada en la decisión de Alzada, quien observó de las pruebas, que la demandada realizó aportes a cuenta de fideicomiso de la actora, y que los pagos se hicieron ajustados a derecho -conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala “la prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…”.

Finalmente, en cuanto al alegato de la actora, quien señala que no le fue cancelado durante la relación ni al final de la misma, los elementos variables del salario correspondientes a los domingos y feriados, hecho que fue negado por la empresa quien fundamentó su negativa bajo el argumento que la actora “no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que recibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino otras circunstancias que no dependían directamente de ello”, tal pedimento resulta procedente, por cuanto ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, es por ello, que contrario al criterio de la empresa, si el trabajo se hubiese pactado simplemente como a destajo, la demandante no habría tenido derecho a la reclamación efectuada, pero con vista de las características del salario real pactado y devengado por la demandante tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados.

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando.

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar el salario variable semanal de la trabajadora y proceder a calcular el monto por días domingos y feriados, con sujeción a lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por las razones anteriormente expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana M.B.R.D.R. contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., y se ordena a pagar por la empresa conforme a los razonamientos antes realizados la diferencia de salario retenido de la parte variable por domingos y feriados…”. (negrillas agregadas)

Por otra parte, el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”.

Tenemos como primer punto que hacer la aclaratoria de lo que es el salario a destajo, lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia ha venido señalado de lo que son las tipologías del salario; las cuales están previstas en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad y se entiende que dentro de las categorías del salario variable, esta el denominado salario a comisión, así lo ha determinado incluso distintas normas como la ley en su artículo 145 el cual prevé “El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”.

El salario a destajo, y así lo hace ver la sentencia parcialmente transcrita con anterioridad, se refiere a que no debo cumplir un horario ni estoy determinado a unas condiciones específicas por la prestación del servicio, sometido a una jornada, es decir, presto un servicio y mientras yo ejecute la labor encomendada en las condiciones que me hayan señalado yo cobro y el salario va a depender como yo ejecute el trabajo encomendado. El salario a destajo, forma parte de la definición contemplada en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica

“…Artículo 141. Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

Parágrafo Único: Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor.

Esta categoría, forma parte de una categoría de salario variable, es decir, no es fijo o por unidad de tiempo, sino que va a depender de unos factores, que pueden ser factores de producción, factores de desempeño, factores que dependen del esfuerzo personal del trabajador, según los casos.

Así tenemos, que doctrina calificada como la emanada del Libro “El Salario para Prestaciones”, Ediciones Faces/Ucv, Caracas 2001, del autor M.V., señala bajo el capítulo “El Salario Variable en la LOT de 1990”, lo siguiente: “…En efecto la LOT incorporó a nuestra legislación otro criterio de fijación de salario variable, del cual se había ocupado tanto la doctrina como la jurisprudencia y que se conoce con el nombre de comisión…La comisión es una forma de retribución del servicio basada en el éxito o en el resultado del trabajo prestado. Los trabajadores que son contratados a comisión reciben una participación porcentual que se calcula sobre el valor de determinado negocio. Es frecuente, tanto en nuestro país como en el plano internacional, que en los contratos de trabajo de los vendedores o cobradores se estipule una comisión se que calcula con base en un porcentaje total de las ventas o cobranzas realizadas por el laborante en un determinado período. La doctrina con sobrada razón, ha considerado que este tipo de salario debe ser incluido dentro de la categoría que se conoce como remuneración por rendimiento…Con la LOT no sólo se superó la estrecha percepción normativa que se tenía de los criterios de medición del salario variable, sino que también, por fin, se resolvió, por lo menos en el plano legislativo, el asunto relativo al salario de base para el cálculo de la remuneración de los días de descanso…”.

En el caso específico bajo estudio la parte actora reclama la incidencia salarial que genera el no reconocimiento de la parte del salario variable, relativo al cobro de comisiones, como se reflejan en los recibos de pago, y lo cual efectivamente constató esta Juzgadora y en los cuales se habla de comisiones regulares y comisiones exclusivas, entre otras denominaciones, ese punto no se discutió ni siquiera en el decurso de la contestación de la demanda o en la audiencia de juicio sólo que la demandada argumenta que esa parte variable del salario no tiene incidencia salarial por cuanto no estamos en presencia de una trabajadora destajo. La parte actora establece que el no pago de la parte variable del salario de conformidad con el artículo 216 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo genera unos pagos en base a ese salario, siendo que si bien el último de los artículo no menciona si el salario es el fijo o no, debe entenderse que al mencionar el término salario normal, en dicha base de cálculo debe incluirse las comisiones devengadas y demostradas en el presente juicio, como parte variable del salario.

Comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por el Juez de la recurrida al indicar en su decisión documental lo siguiente:

…Así como se extendió jurisprudencialmente a los empleados la disposición otorgada erróneamente únicamente al obrero, se sostuvo durante mucho tiempo que había que “medir el esfuerzo” realizado por el trabajador a los fines de la cancelación de ese salario, en los días sábados domingos y feriados con la proporción variable, criterio bien permanente en la década de los años ochenta. Sin embargo, doctrinariamente y conforme a la sentencia N° 85, parcialmente transcrita ut supra, parece suprimido el criterio de “medir el esfuerzo”, porque el mismo resultaba extremadamente subjetivo y había que evaluar si efectivamente la persona que tenía un salario fluctuante realizó un esfuerzo para devengar esa proporción variable. La norma del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo en opinión del Sentenciador habla del género (remuneración variable) al expresar “cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable” y puede tener distintas especies (destajo, comisión, por obra y cualquier otra percepción variable o fluctuante). Pareciera que hay una imprecisión por amplitud con respecto a la norma, por eso hasta hoy nos inclinamos a pensar que es acertado, sostener como antes; medir el esfuerzo u ora solución más clara seria especificar exactamente a qué clase o tipo de salario vamos a aplicar la norma… Cuando se coloca especial atención a la doctrina extranjera y se lee la denominación del salario a comisión o salario a destajo, nos habla siempre de esfuerzo, empeño y mediación del producto, es decir, la persona que mayor empeño ponga a su trabajo, mayor energía o mayor esfuerzo, mayor será la remuneración que devengue. Opina el Sentenciador que el legislador lo que quiso retribuir con esa norma fue precisamente el esfuerzo adicional que estas personas realizaron en sus labores para poder cobrar este tipo de salario que genera la incidencia que conocemos. Por otro lado, en caso que tuviese que medirse el esfuerzo o no, existe una parte importante de la doctrina que expresa que ese criterio de “medir el esfuerzo” se superó. Debe mencionarse que no existe rumbo muy claro jurisprudencialmente reiterado que aclare al respecto y se inclina el Sentenciador a pensar que debería medirse de cierta manera el esfuerzo para lo que el legislador quiso decir con remuneraciones variables, sobre todo aquellas producidas por las ventas, las de aquel trabajador que media y que genera una energía adicional para vender. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

Ahora bien en el caso de autos procesalmente esto conlleva a una cuestión. Alega la empresa que la trabajadora no realizó ningún esfuerzo para producir esa renta, sin embargo, existen pruebas en autos, muy especialmente documentales en las cuales se expresa claramente que gracias al empeño de la trabajadora, su desempeño y su esfuerzo, se hizo acreedora de comisiones, es por ello qué en opinión del Sentenciador debe incluirse entonces a la trabajadora dentro de la disposición de la norma del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo…

.

Ahora bien, de conformidad con los señalamientos legales, jurisprudenciales y doctrinarios efectuados con anterioridad, tenemos que en este caso no estamos en presencia de un trabajador a destajo, ni de un salario a destajo, estamos en presencia de una trabajadora al que la empresa le reconoce mes a mes una parte variable en lo que sería su remuneración y bajo la figura de comisiones. Es decir, tiene un salario base y además las comisiones regulares, por períodos, las cuales de una simple revisión se denota la variabilidad en cuanto a la cantidad que se percibe. Si los factores para la determinación de la variabilidad no son imputables directamente a la labor del trabajador sino a la producción global de la empresa, no se discutió la forma de imputación utilizada por la empresa para el pago de dicho ingreso por comisión. A criterio de esta Juzgadora no estamos en presencia de un trabajador a destajo ni de un salario pautado por servicio a destajo, el pago que se le hace mes a mes es variable, todos los meses no es lo mismo, incluso hay diferentes comisiones que no están discutidas (exclusivas y regulares); la Sala de Casación Social en la referida sentencia parcialmente transcrita dijo que esto es un salario variable y se evidencia que lo cobraba y que no está negado y además no llena las condiciones de ser un salario a destajo, porque en dicho caso la Sala dice que la trabajadora tenía una estipulación de salario en la categoría del 139 de la Ley Orgánica del Trabajo por unidad de tiempo, y percibía como parte de ingreso variable unas comisiones, las que a criterio de esta Juzgadora están demostrada con los recibos de pago que tenía un salario variable, recibos de pago que por demás han sido consignados por ambas partes, por lo que se considera que hubo un salario variable, por lo que efectivamente en base a esa negativa de la demandada de que no paga esa parte variable del salario porque no cumple con las condiciones y eso no es una comisión y por ello no incide en el pago de los domingos y feriados, por lo que siendo que la negativa del no pago versaba en esos argumentos, es por lo que se concluye que existe una incidencia que no ha sido cancelada porque se reconoce el no pago por unas condiciones que el Tribunal desecha.

Por otra parte, la demandada en su contestación y en las audiencias de juicio y ante este Tribunal Superior, señaló que la actora no estaba incluida en la convención colectiva, debido al cargo desempeñado, es decir, al ser un trabajador de confianza mal puede pretender la aplicación de tales convenciones. Igualmente, sustenta sus dichos en decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la primera de fecha 24/11/2005 (Caso D.R. en contra de Merldrinlin Venezuela) en la que la Sala sostiene que los trabajadores de confianza están excluidos de la aplicación de la convención colectiva, en interpretación de las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo; así como la decisión de fecha 22/03/2006 (caso O.S. en contra de Cervecería Polar) en la que la Sala de Casación Social sostuvo que la exclusión de los trabajadores de confianza en la aplicación de la convención colectiva, que si bien no lo indicaba expresamente (y el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo es potestativo por ello debe decirlo) como la misma indicaba que rige las relaciones obrero-patrono, entendió excluidos de esta manera a las demás categorías de trabajadores.

Sin embargo, en el caso específico objeto de la presente decisión documental, quedó claro que se le equiparaba voluntariamente a ésta por lo que la empresa derogó la exclusión de la trabajadora a la convención y le reconoce los beneficios y la cual es la ley mas favorable, es decir, tenemos que se aplica como ley la convención colectiva porque todos los conceptos reclamados son allí mas favorables, inclusive el correspondiente a las vacaciones, el cual ha constituido punto de apelación de la parte actora, por cuanto a criterio de quien decide y en base al sistema del conglobamiento la norma escogida como más favorable debe ser aplicada en su integridad y analizando los señalamientos de la representación judicial de la parte actora recurrente, quien solicita se decrete la inconstitucionalidad de la cláusula correspondiente a vacaciones, lo que denota es su pretensión de aplicar lo más favorable de la Ley Orgánica del Trabajo y lo más favorable de la convención, interpretación ésta que resulta contraria a derecho por cuanto la ley aplicable debe ser tomada en cuneta en su integridad y en el caso específico objeto de la presente decisión, lo es la convención colectiva cuya aplicación por parte de la demandada se ha hecho evidente durante todo el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes del presente juicio, motivo por el cual se desecha tanto el argumento de la parte demandada (quien indica que no aplica la convención porque la actora era trabajador de confianza) como el de la parte actora tendiente a que no se considere la misma sólo en lo que respecta al concepto de vacaciones, quien por demás no acciona los mecanismos que prevé la ley para atacar en nulidad las cláusulas de una convención colectiva. En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente explanados esta Juzgadora establece que se hace procedente en derecho los conceptos sobre los cuales incide la parte variable del salario, así como el pago de los descansos y feriados de conformidad con las previsiones del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (conceptos éstos que serán discriminados en un capítulo aparte), y en base a la jornada semanal contractual, prevista en las diversas convenciones colectivas las cuales indican que el día de descanso convencional corresponde al día sábado y la Ley Orgánica del Trabajo, señala en su artículo 216 ultima parte que dicho pago debe abarcar los días de descansos convencionales, en este caso se tienen los días sábados como descanso convencional, en base a lo convenido contractualmente entre las partes, y los domingo como día de descanso legal, así como los feriados que establezca la Ley (1 de enero, jueves y viernes santo, 1 de mayo, 25 de diciembre, 19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y 12 de octubre) y la convención colectiva, que prevé como días de asueto (feriados) convencional el 02 y 06 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de semana santa, 3 de mayo, 20 de septiembre, 23, 24 y 31 de diciembre, por lo que indefectiblemente existe una incidencia en el salario, por cuanto el pago de la parte básica como salario fijo mensual, se entiende que están incluidos el pago de los días feriados y de descanso, en base a todos los salarios básicos señalados por la parte actora, más no el pago de la parte variable del salario, diferencia ésta que se calcularán en base al ingreso variable mensual (comisiones), siendo que mes a mes era que se causaban, se sacará el promedio mensual, y ese será el promedio para calcular el pago de la incidencia de la parte variable del salario y el pago de los sábados, domingos y feriados, debiendo tomarse en consideración para su cálculo (cuyo señalamiento también se efectuará subsiguientemente) que de los recibos de pago de autos han quedado evidenciadas las cantidades que por comisiones devengó la actora, desde enero de 1997 hasta noviembre de 2007 (documentales cursantes de los folios 140 al 202 del cuaderno de recaudos n° 2 y 02 al 246 de cuaderno de recaudos n° 3). Ahora bien, en cuanto al que podemos denominar un primer período de relación (anterior a la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo) sólo se cuenta con la exactitud de las comisiones devengadas durante los meses de abril, mayo y junio de 1987 (folios 242 del cuaderno de recaudos n° 1), julio, agosto y septiembre de 1987 (folios 244 del cuaderno de recaudos n° 1); enero, febrero y marzo de 1988 (folios 247 del cuaderno de recaudos n° 1); abril, julio, septiembre y diciembre de 1989 (folios 25, 26, 28 y 30 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); febrero, abril, julio, septiembre, octubre y noviembre del año de 1990 (folios 32, 34, 35, 37, 39 y 41, del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); enero, marzo, abril, junio, septiembre, octubre y noviembre del año de 1991 (folios 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48, del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); enero, marzo, mayo, septiembre, octubre y noviembre del año de 1992 (folios 49, 50, 51, 52, 53 y 54 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); enero, marzo, abril, mayo, agosto y octubre del año de 1993 (folios 55, 56, 57, 58, 59 y 60 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, octubre, noviembre y diciembre del año de 1994 (folios 61, 62, 63, 645, 65, 66, 67, 68 y 69 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); febrero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre del año de 1995 (folios 70, 71, 72, 73, 74, 75 y 76, del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); febrero, marzo, julio, agosto, octubre y noviembre del año de 1996 (folios 77, 79, 80, 81, 83 y 84 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente), para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo y cuyos parámetros serán dados en el capítulo correspondiente. Así se decide.-

Determinado como ha sido que a la parte actora, no sólo le es aplicable la convención colectiva sino que además, por devengar un salario a destajo es acreedora de la incidencia respectiva en los días de descanso y feriados (que en el caso bajo análisis se trata de sábados, domingos, feriados de ley y asuetos convencionales, previamente citados) se hace procedente en derecho el recálculo de los derechos laborales de la ex trabajadora reclamante, sin embargo, debe ser dilucidado por ese Tribunal Superior la base de cálculo de tales derechos, cuyo pronunciamiento será efectuado seguidamente. Así se establece.-

A lo largo del escrito libelar, tenemos que la parte actora fundamenta su pretensión en el hecho de afirmar que por no haber sido nunca pagados los días de descanso y feriados, así como la incidencia que genera tal parte variable en los derechos laborales de la ex trabajadora reclamante, los mismos, deben ser calculados en base al último salario (en su parte variable) devengado, basando su argumento en la decisión n° 597 de fecha 06/05/2008 en el juicio seguido por J.C. contra la empresa Bahías Altamira c.a., decisión ésta que a continuación se transcribe parcialmente:

“…Es un hecho no controvertido que el actor devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, y es el caso que el trabajador demandó, entre otros, el pago de los días de descanso y feriados no pagados por el patrono de manera oportuna con fundamento a la base salarial real.

Al respecto señaló la Alzada:

…De acuerdo al artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de lo correspondiente a días de descanso, feriados, horas extras y trabajo nocturno se tomará en cuenta el salario normal devengado en la semana, lo que equivale a que en estos casos el salario base de cálculo es el salario variable devengado en el mes. Se confirma en este sentido el fallo recurrido. Así se establece

.

Es decir, condenó el pago pero según el promedio del salario variable devengado en el mes respectivo.

La parte formalizante alega que la Juzgadora no acogió la doctrina establecida por la Sala de Casación Social, en la cual resolvió en caso análogo, que los trabajadores con salario variable le corresponde recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo y no con base al salario diario devengado por el trabajador durante la semana respectiva.

Por su parte, la parte impugnante al escrito de formalización de la parte demandante invocó a su favor una sentencia emanada de esta Sala, de fecha 28 de junio de 2007 en la cual se estableció de forma textual en un caso análogo lo siguiente:

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados (…) de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando

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Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

.

Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

Sin lugar a dudas que aquel criterio sentado por la Sala lo fue en procura de evitar un perjuicio para el trabajador, sin embargo, considera prudente esbozar algunas reflexiones que dan lugar a modificar el criterio hasta ahora sustentado.

Sopesa la Sala, que bajo la vigencia del derogado procedimiento laboral, la indexación debía ser calculada desde la admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, y hoy en día, éste es el criterio que sostiene la Sala para aquellos casos que han sufrido la transición del viejo al nuevo régimen, es decir, que la corrección monetaria debe calcularse desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y en defecto de cumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará según el artículo 185 de ley adjetiva laboral, la realización de nueva experticia complementaria del fallo a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, para reestimar la indexación judicial, así como también calcular los intereses por prestación de antigüedad según las previsiones antes anotadas.

Distinto es si se trata de una causa que se ha iniciado bajo la normativa de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues bajo este supuesto, la corrección monetaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, solo corresponde ser calculada en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, por supuesto computada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo.

Lo anterior ha tenido cabida para reflexiones, pues considerando que la corrección monetaria, tal como estaba concebida en aquellos juicios del viejo proceso laboral, cuya duración resultaban cuestionables por la lentitud que los caracterizaba, criterio de indexación el cual continúa siendo aplicable para los casos que vienen de sufrir la transición, no caben dudas que en estos supuestos, el pago de la diferencia que se reclame por días de descanso y feriados que no fueren cancelados oportunamente por el patrono, lo procedente es ordenarlos a calcular con base al salario promedio obtenido en el mes de trabajo respectivo, siendo que en estos casos, cualquier perjuicio respecto a la parte variable, el trabajador se ve satisfecho con la aplicación del mencionado criterio, porque se le estaría pagando al trabajador el valor monetario verdaderamente adeudado producto de la corrección.

No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexación sólo procedería en caso de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral.

Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de Instancias.

Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.

De manera pues, que resulta procedente la denuncia objeto de estudio, lo cual conlleva a declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante y, en consecuencia, anular el fallo recurrido, como así se establece…

.

En relación a la decisión parcialmente transcrita, entiende este Tribunal de Alzada que las motivaciones en que se fundamentó la Sala de Casación Social a fin de sostener el criterio plasmado en la misma devienen de la equidad, en virtud de que sopesa el hecho de que la previsión contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que prevé la indexación sólo en fase de ejecución forzosa, no cubriría la pérdida del valor monetario de un concepto no pagado en el momento de haberse causado, por lo que constituiría un provecho patronal pagar el mismo al finalizar la relación de trabajo por cuanto entregaría al trabajador un dinero con menos poder adquisitivo. Ahora bien, han sido innumerables las decisiones de la Sala de Casación Social que han interpretado la referida disposición adjetiva e incluso en un devenir de criterios, tal y como a continuación se reseñan:

En Sentencia de fecha dieciséis (16) de junio de 2005, la Sala de Casación Social aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los casos del nuevo régimen laboral se debe acordar la corrección monetaria tal como lo prevé el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, en sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia N° 2191 de fecha seis (06) de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., procedió, por solicitud de revisión, a anular el fallo dictado por la Sala de Casación Social en fecha once (11) de mayo de 2006, el cual acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación, y en fecha primero (1°) de marzo de 2007, la Sala de Casación Social acogiendo la doctrina de la Sala Constitucional, a través de la decisión N° 252 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el caso L.S. contra AGROCARIS SERVICIOS AMBIENTALES Y OTRA, señaló en cuanto a este punto:

...en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva. Así se decide.

La Sala advierte que, en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo o éste, de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, a partir del 11 de noviembre de 2008 la Sala de Casación Social en decisión con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., ha venido aplicando el siguiente criterio:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…

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En base a los dos últimos criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, tenemos que la decisión en la que se sostiene la representación judicial de la parte actora a fin de fundamentar el hecho de solicitar el pago de los conceptos reclamados en base al último salario (en su parte variable) ha quedado subsumida, por cuanto tal y como se dijo la Sala de Casación Social partió de la indexación para concluir que por el hecho de ser la misma a partir de la ejecución forzosa, a fin de ponderar la pérdida del valor de la moneda ordenó el pago de los conceptos con el último salario, lo cual pierde sentido por las interpretaciones jurisprudenciales antes citadas. Así se establece.-

Ahora bien, una vez efectuada la interpretación de poscriterios jurisprudenciales anteriormente explanados y en especial el conocido como caso Bahías, debe igualmente pronunciarse esta Alzada respecto del argumento relativo a que en virtud de que la demandada nunca efectuó pago alguno por concepto de descansos y feriados, en lo que respecta a la parte variable del salario, éstos así como su incidencia en la base de cálculo de los derechos laborales de la accionante debe ser calculada en base al último salario (en su parte variable) devengado. Criterio éste manejado por la Sala de Casación Social en casos como el citado por la demandada de fecha 13/05/2008 (MEDESA GUAYANA, C.A), en el cual se indicó el salario base de cálculo de la antigüedad, así como de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando el trabajador tiene salario a comisión, por pieza o a destajo, interpretando las disposiciones de los artículo 216 y 217 ejusdem, decisión ésta que igualmente afirma el criterio relativo a que el patrono debe pagar en base al último salario las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades si durante el decurso de la relación de trabajo no lo hizo; de la referida decisión se extrae lo siguiente:

…La Sala para decidir observa:

Según reiterada doctrina de la Sala, la falta de aplicación de una norma, se presenta cuando el sentenciador para la resolución del caso concreto deja de aplicar una norma que esté vigente o aplique una norma que no lo esté.

En relación con el establecimiento del salario como base de cálculo de los beneficios laborales reclamados la recurrida consideró, de conformidad con lo previsto en los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el salario base a los fines de calcular la prestación de antigüedad y demás beneficios que correspondan al actor, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, debía ser el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación del vínculo laboral, toda vez que el actor recibe, como contraprestación por los servicios prestados a la demandada, un salario a comisión equivalente a un porcentaje del 10% sobre las ventas realizadas por el trabajador para la empresa demandada, sin tomar en cuenta la forma de cálculo prevista en el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos, sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, como lo estableció la recurrida, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem.

El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

En tal sentido, al haber ordenado la recurrida el cálculo de la prestación de antigüedad con base en el salario promedio devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido, y no con base en el salario devengado en el mes que corresponda acreditar los cinco (5) días de salario, violó por falta de aplicación el Parágrafo Quinto de artículo 108 y el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia…

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las vacaciones reclamadas por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones durante el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo…

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado el bono vacacional reclamado por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones durante el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo…

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las utilidades reclamadas por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en cada año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo…

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Efectivamente, tenemos que la Sala de Casación Social ha sido constante en su criterio de afirmar que cuando un concepto carece de pago absoluto por parte del patrono (criterio éste que devino de las vacaciones y las utilidades) los mismos deben ser pagados en base al último salario que devengara el trabajador, no así lo relativo al pago de los días de descanso y feriados tal y como lo sostuvo en la decisión de fecha 24/09/2009 (Grúas Las Modernas 3000) de la que se extrae lo siguiente:

…De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a cinco (5) días de salario por cada mes, y dos (2) días adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

El artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 será el devengado en el mes correspondiente.

Siendo así, por un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días de prestación de servicios, el demandante tiene derecho al pago de sesenta y siete (67) días de salario.

Como no consta en autos que la demandada haya pagado lo que corresponde al demandante por concepto de prestación de antigüedad, se ordena su pago en los términos aquí establecidos, a tal efecto, el salario base de cálculo será el salario a comisión devengado, más lo que deba pagarse por días domingos y feriados en el mes correspondiente, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 146, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo…

De conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por cuanto el demandante no disfrutó las vacaciones, el pago se hará con base en el último salario normal determinado en la forma ordenada en esta sentencia…

Reclama el demandante el pago de todos los días domingos y feriados que transcurrieron durante el tiempo que duró la relación de trabajo…

En el caso concreto, no está demostrado que la demandada haya pagado la incidencia del salario en los días domingos y feriados, por consiguiente, aquella debe pagarle al demandante los días domingos y feriados transcurridos durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, calculados con base en el promedio del salario devengado en el mes respectivo, lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo...

. (subrayado y negrillas agregadas).

Ahora bien, el criterio de esta Alzada es ordenar el cálculo de los días de descanso y feriados en base al salario devengado en el mes respectivo (como ejemplo reciente podemos citar la resolución del asunto AP21-R-2009-001127), sin embargo, retomando el argumento de la parte relativo a la falta absoluta de pago de tal concepto y su incidencia como base de cálculo en los derechos laborales de la ex trabajadora actora, tenemos que indicar que el mismo carece de sentido, por cuanto del propio escrito libelar se evidencia lo que a continuación se transcribe:

..A pesar de lo expuesto en el párrafo, EL PATRONO le pagó los días de descanso y feriados únicamente con la parte fija del salario, es decir, que nunca consideró la parte variable del salario para el pago de tales días sólo a partir dek 01 de enero de 2007…comenzó a pagarle a LA DEMANDANTE, únicamente, los domingos y feriados tomando en cuenta la parte variable del salario pero nunca le pagó el día de descanso y feriado adicional (sábados y asuetos)salvo en el mes de agosto de 2007 y en los meses de enero y abril de 2008…

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De la transcripción que antecede, existe el reconocimiento por parte de la demandante de haber recibido pago por tales conceptos, independientemente de que el mismo se haya efectuado de manera parcial, por lo que mal puede basar su fundamento de reclamo en el hecho de “nunca” haber recibido pago por tales conceptos; aunado a ello, no deja de sorprender a este Juzgado Superior que, incluso el reclamo por concepto de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) se efectúe tomando en consideración el último salario, cuando incluso en las decisiones en las que ha habido falta absoluta de pago de los días de descanso y feriados (como la citada con anterioridad) la Sala de Casación Social ha ordenado el cálculo de la prestación de antigüedad en base al salario devengado mes a mes, por lo que tal pedimento resulta contrario a derecho, actuar éste que se repite no sólo en conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, sino también en los derechos imperantes bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

Una vez dilucidados los puntos que anteceden, en los cuales se verifica la improcedencia del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada en lo que respecta a que no se considere la parte variable del salario de la trabajadora como un salario a comisión por cuanto éstas no dependían del esfuerzo de la ex trabajadora, así como el hecho de que no se le aplicare la convención colectiva. Ahora bien, es procedente en derecho la denuncia efectuada por la demandada relativa al cálculo que efectúa la accionante en su escrito libelar, en virtud de que reclama los conceptos en base al último salario, todo en base a los señalamientos supra efectuados por este Tribunal Superior. En consecuencia, pasa seguidamente a determinarse la procedencia o no de los conceptos accionados en el escrito libelar. Así se establece.-

DE LOS PARÁMETROS DE LA CONDENA

En cuanto a los montos salariales, respecto a la parte fija, tenemos que no ha quedado en controversia los señalados por la parte actora en su escrito libelar, por lo que el experto que resulte designado para la realización de la experticia complementaria ordenada por este Tribunal de Alzada deberá tomar en cuenta los mismos, señalados específicamente en los folios 12 (y su vuelto), 13 (y su vuelto) e igualmente deberá calcular en base a los señalamientos anteriormente expuestos la parte variable del salario, es decir, tomando en consideración “…la parte variable del salario, diferencia ésta que se calcularán en base al ingreso variable mensual (comisiones), siendo que mes a mes era que se causaban, se sacará el promedio mensual, y ese será el promedio para calcular el pago de la incidencia de la parte variable del salario y el pago de los sábados, domingos y feriados, debiendo tomarse en consideración para su cálculo…que de los recibos de pago de autos han quedado evidenciadas las cantidades que por comisiones devengó la actora, desde enero de 1997 hasta noviembre de 2007 (documentales cursantes de los folios 140 al 202 del cuaderno de recaudos n° 2 y 02 al 246 de cuaderno de recaudos n° 3). Ahora bien, en cuanto al que podemos denominar un primer período de relación (anterior a la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo) sólo se cuenta con la exactitud de las comisiones devengadas durante los meses de abril, mayo y junio de 1987 (folios 242 del cuaderno de recaudos n° 1), julio, agosto y septiembre de 1987 (folios 244 del cuaderno de recaudos n° 1); enero, febrero y marzo de 1988 (folios 247 del cuaderno de recaudos n° 1); abril, julio, septiembre y diciembre de 1989 (folios 25, 26, 28 y 30 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); febrero, abril, julio, septiembre, octubre y noviembre del año de 1990 (folios 32, 34, 35, 37, 39 y 41, del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); enero, marzo, abril, junio, septiembre, octubre y noviembre del año de 1991 (folios 42, 43, 44, 45, 46, 47 y 48, del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); enero, marzo, mayo, septiembre, octubre y noviembre del año de 1992 (folios 49, 50, 51, 52, 53 y 54 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); enero, marzo, abril, mayo, agosto y octubre del año de 1993 (folios 55, 56, 57, 58, 59 y 60 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); enero, febrero, marzo, abril, mayo, julio, octubre, noviembre y diciembre del año de 1994 (folios 61, 62, 63, 645, 65, 66, 67, 68 y 69 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); febrero, marzo, mayo, julio, agosto, octubre y noviembre del año de 1995 (folios 70, 71, 72, 73, 74, 75 y 76, del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente); febrero, marzo, julio, agosto, octubre y noviembre del año de 1996 (folios 77, 79, 80, 81, 83 y 84 del cuaderno de recaudos n° 1, respectivamente)…”, en tanto que los meses y los años no incluidos en los anteriores señalamientos deberán ser considerado por el experto los plasmados en el escrito libelar por la parte actora, igualmente en los folios señalados supra, es decir, 12 y 13 (con sus respectivos vueltos), inclusive los correspondientes al año 2008. Así mismo, a fin de que el experto efectúe el cálculo de tales conceptos, deberá excluir de éstos a partir del 01/01/2007 los domingos y feriados de ley (1 de enero, jueves y viernes santo, 1 de mayo, 25 de diciembre, 19 de abril, 24 de junio, 05 y 24 de julio y 12 de octubre) e incluir únicamente los días sábado y asuetos convencionales (02 y 06 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de semana santa, 3 de mayo, 20 de septiembre, 23, 24 y 31 de diciembre); así mismo, no efectuará cálculo alguno de los días sábados correspondientes a los meses de agosto 2007, enero y abril 2008, ni del 01/01/2008, por cuanto la parte actora reconoció su pago. Así se decide.-

Constituyó parte de las denuncias efectuadas por la representación judicial de la parte actora, el hecho de que yerra el a quo al no condenar los conceptos accionados en base a la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año de 1990. Al respecto, observa esta Sentenciadora que, efectivamente de la revisión de la sentencia de instancia queda evidenciado que el pronunciamiento efectuado por el juez de la recurrida respecto a este punto, se limitó a decretar la improcedencia de la aplicación de la cláusula 22 del convenio colectivo vigente para el momento en que comienza a regir la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, es decir, el Contrato Colectivo de fecha 1997/2000, señalando al respecto la sentencia de instancia:

…debe mencionar de seguidas el Sentenciador lo que no considera procedente. Así las cosas, tenemos: la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la indemnización de antigüedad y sus intereses conforme a la cláusula 22 Convención Colectiva, la cual no considera el Sentenciador aplicable bajo ninguna óptica, ya que la referida cláusula se encuentra circunscrita a la terminación del contrato de trabajo y la actora mezcla además una cancelación doble de la indemnización de antigüedad, de modo que tal pedimento resulta improcedente…

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Ahora bien, tenemos que la reclamante en su escrito libelar demanda el pago de la parte variable del salario en lo que respecta al cálculo de los conceptos previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 22 del contrato colectivo respectivo (1997/2000). Vista la declaratoria de improcedencia de la apelación de la demandada en virtud de que esta Juzgadora consideró supra que le es aplicable la convención colectiva, efectivamente, es acreedora de la cláusula en comento que preveía el pago doble de la antigüedad e indica en su parágrafo primero “…De ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo con respecto al régimen de prestaciones sociales o de dictarse una ley especial según lo previsto en el Artículo 128 de la misma ley, la compañía garantiza lo siguiente: En primer lugar, la aplicación de los beneficios contemplados en la primera parte de la presente cláusula, hasta la fecha inmediatamente anterior a la vigencia del nuevo régimen, en los mismos términos de la cláusula…”, con lo cual entiende esta Sentenciadora que la aplicación del beneficio no sólo está previsto para la terminación de la relación de trabajo (como lo expresa el a quo) sino también en caso de cambio de régimen de prestaciones sociales; aunado a ello ha quedado reconocido por la parte demandada haber efectuado el pago en base a tal cláusula de la convención y quedando ello corroborado con la documental cursante al folio 273 del cuaderno de recaudos n° 1. En consecuencia, en virtud de los señalamientos que anteceden, esta Juzgadora declara procedente en forma parcial el pedimento de la parte actora (en virtud de que el mismo no se condena en base al último salario), por cuanto si bien se ordena el recalculo del concepto previsto en el artículo 666 en su literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo en concatenación con la cláusula parcialmente transcrita, la base de cálculo será efectuada en base al parágrafo único de dicho artículo, es decir, “…si el trabajador percibiere salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquiera otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior” y en cuanto al número de días a condenarse por el referido concepto una vez efectuada la sumatoria de ambas disposiciones normativas arroja un total de 660 días de salario variable promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la vigencia de la ley de julio de 1997; e igualmente, vista la procedencia de tal concepto se ordena el pago de los intereses previstos en el parágrafo segundo del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo; cálculos éstos que serán efectuados mediante experticia complementaria del fallo. Ahora bien, una vez efectuados los cálculos que se han ordenado, el experto deberá descontar lo percibido por la parte actora en su oportunidad cuya cantidad ascendió a Bs. 20.585.72. Así se decide.-

En lo que respecta a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, tenemos que ha quedado determinado supra la contrariedad a derecho de la pretensión de la parte actora al accionar el concepto en cuestión tomando como base de cálculo el último salario variable devengado (sin considerar la parte fija por cuanto la considera correctamente paga), es por lo que esta Juzgadora da por reproducidos los señalamientos anteriormente efectuados y declara procedente el concepto de diferencias de prestación de antigüedad, cuyo calculo será efectuado en base al parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo del cual se extrae lo siguiente:

…El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación

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En consecuencia, en base a la disposición que antecede, tenemos que se condena a la demandada al pago por concepto de diferencias de prestación de antigüedad (diez días de salario integral por cada mes de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de conformidad con el artículo 108 de dicha ley en concordancia con la cláusula 21 de la convención colectiva vigente para el año 2007 y en el caso del año 2008 cinco días de salario integral por cada mes hasta el mes de mayo de ese año), más dos días adicionales de conformidad con el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo en la que el experto que resulte designado deberá calcular el salario integral devengado mes a mes (tanto en su parte fija, que ha sido reseñada en el escrito libelar y la cual está admitida entre las partes, como en su parte variable, en base a lo indicado en la presente decisión documental) tomando en cuenta las alícuotas de vacaciones (50 días de salario básico desde 1997 hasta el año 2007 y desde enero 2008 hasta la terminación de la relación de trabajo a razón de 52 días de salario normal, de conformidad con la cláusula 24 en concordancia con la 6 de la convención colectiva 2008/2009) y de utilidades (a razón de 120 días) y además deberá descontar lo recibido por la accionante, por este concepto lo cual se puede evidenciar tanto de la documental cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos n° 2 (Bs. 148.731.96 por concepto de antigüedad y de Bs.2.843.03 por concepto de días adicionales de antigüedad) y además lo señalado en el análisis probatorio efectuado por esta Añzada, es decir, ”… Comparte esta Alzada el señalamiento efectuado por el juez de la recurrida respecto de la valoración siguiente: “…En lo atinente a las documentales insertas a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y ocho (58) (ambos folios inclusive), setenta y nueve (79), noventa y cuatro (94), noventa y cinco (95), ciento diez (110) al ciento veinticinco (125) (ambos folios inclusive), debe observarse que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente un cúmulo de ellas resultó controvertida (folios ciento diez (110), ciento doce (112), ciento trece (113), ciento dieciséis (116), ciento dieciocho (118), ciento veinte (120), ciento veintiuno (121) y ciento veintitrés (123) respectivamente), no obstante lo anterior, quien decide las toma en consideración apreciadas en su conjunto a los fines de evidenciar los adelantos recibidos por la trabajadora accionante a cuenta de la antigüedad que le fuera acreditada por la empresa demandada, dado el reconocimiento efectuado por la actora en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio con respecto a los referidos adelantos…En lo que respecta a las documentales insertas a los folios ciento veintisiete (127) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive), se observa que las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora, no obstante, fueron reconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, motivo por el cual, el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por la accionante en el decurso del contrato de trabajo, percibiendo además de una porción fija, otra suma dineraria variable por concepto de comisiones”, lo cual igualmente deberá ser descontado del capital correspondiente por el experto de conformidad con el momento en que ha sido otorgado el anticipo respectivo. Así se decide.-

En cuanto a la incidencia que genera lo anteriormente decretado, por la aplicabilidad de la convención colectiva, en los otros conceptos, es decir, de bono vacacional y vacaciones (acaecidos entre los años 1986 al 2004), no se puede aplicar lo mejor de la ley y de la convención, de conformidad con la teoría del conjunto o sistema del conglobamiento, según el cual deben analizarse los sistemas legales o normativos en conflicto para determinar aquel que en integridad fuere mas favorable al trabajador, en su conjunto, es decir, en el presente caso, al efectuar dicho análisis, verifica esta Alzada que, admitido por la demandada que efectivamente se le reconoció la aplicación de los beneficios del Contrato Colectivo, y siendo que dicho marco normativo, en su conjunto, es más favorable para la parte demandante (por lo que se da por reproducido el análisis supra efectuado respecto a la inconstitucionalidad alegada por el accionante), se establece que los beneficios contractuales se regirán en su integridad por las previsiones de dicha convención, y en consecuencia, la base de cálculo de los conceptos de Vacaciones y Bono vacacional, se efectuó tal y como lo prevén las Convenciones Colectivas que han regido durante el decurso de la relación de trabajo que ha unido a las partes, vale decir, a razón del salario básico, sobre el número de dichas convenciones, tanto de la bonificación especial de vacaciones y vacaciones respectivamente, por lo cual se hace improcedente la pretensión de la parte actora en cuanto al pago de tales conceptos en base al salario normal mixto (fijo y variable), quedando establecido que su pago se encuentra ajustado a derecho. No existiendo diferencia alguna al respecto, en cuanto a tales conceptos, declarando la improcedencia de tal pedimento efectuado por la parte actora en su escrito libelar y que además ha sido objeto de su recurso de apelación, cuyo punto es declarado sin lugar. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto al concepto relativo a vacaciones fraccionadas 2008, así como el bono vacacional fraccionado 2008, de la revisión efectuada por este Juzgado Superior de la convención colectiva vigente desde el 01/01/2008 (vigencia ésta establecida en la cláusula 06 de la misma) y en aplicación de la cláusula 24 tales beneficios se pagan en base al salario normal. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales (liquidación de prestaciones sociales) se evidencia que la demandada cumplió con tal obligación por lo que se declara improcedente tal pedimento. Así se decide.-

En cuanto a la solicitud efectuada por la parte actora relativa a la “incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de las utilidades convencionales”, es decir, el pago de tal concepto incluyendo sólo la parte variable del salario, sin embargo, procede a demandar el mismo desde el año de 1986 hasta el año 2008 en base al último salario variable devengado, en consecuencia, vistos los señalamientos anteriormente explanados, esta Sentenciadora decreta la procedencia del concepto el cual deberá ser calculado en base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año, todo de conformidad con las decisiones de la Sala de Casación Social al respecto tales como la No. 1778 del 6 de diciembre de 2005, No. 2246 del 6 de noviembre de 2007, No. 226 del 4 de marzo de 2008, No. 255 del 11 de marzo de 2008, No. 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009. Así se decide.-

En lo que respecta a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo este Tribunal ordena su recálculo en base a la declaratoria de procedencia de la parte variable del salario. Por ello, se ordena experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado proceda a calcular la indemnización por despido injustificado en base a 300 días de conformidad con el numeral 2 del referido artículo y de la cláusula 23 del contrato colectivo 2008/2009 y 180 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso en base al literal e de la citada norma legal en concordancia con la referida cláusula convencional. Una vez efectuado el cómputo correspondiente el experto deberá descontar lo recibido por tales conceptos al momento de la liquidación, es decir, la suma de Bs. 87.371.04. Así se decide.-

Por último, en cuanto a la condenatoria relativa a los intereses de mora y la indexación judicial, esta Sentenciadora se permite citar decisión de fecha 11/11/2008 de la Sala de Casación Social en la decisión previamente identificada, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el juicio seguido por J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., señaló lo siguiente:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…

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En base al criterio jurisprudencial antes indicado esta Sentenciadora ordena el pago de los intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (03/06/2008); en tanto que la indexación se ordena desde la fecha de la notificación de la demandada (30/01/2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Y en caso de que la demandada no cumpla de manera voluntaria sea aplicado el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad se ordena su pago en base a las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal “c”, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 27 de julio de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por K.C. en contra de la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., en consecuencia se condena a ésta última al pago de los conceptos indicados en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena librar oficio a la Juez Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Por último, se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir el video contentivo de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de mayo de dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ

EL SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-001413