Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

199° y 150°

Caracas, veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010)

Exp Nº AP21-R-2009-001127

PARTE DEMANDANTE: K.C.C., Venezolano, de este domicilio, titular de las cédula de identidad, N° 17.614.886.-

APODERADOS JUDICIALES: D.J.R.O., D.M. y F.B.R., abogados inscritos en el Inpre-abogado bajo los N° 59.901, 23.119 y 22.925 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICOS DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26/10/1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A.-

APODERADOS JUDICIALES: A.M.G.G., abogada inscrita en el Inpre-abogado N° 98.945.-

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de los recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra la decisión dictada en fecha 27 de julio de 2009 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 11 de agosto de 2009, se da por recibida la presente causa, por parte de la Juez Titular, así mismo, en fecha 17 de septiembre de 2009 se procede a fijar la audiencia oral para el 29 del mismo mes y año, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo reprogramada la misma y celebrada en fecha 02 de diciembre de 2009, en virtud de que la Juez de este Tribunal se encontró de reposo médico; en tal oportunidad fue diferido el dispositivo oral del fallo siendo dictado el mismo el día 25 de enero de 2010.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE ESTABLECE.-

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora apela de la sentencia de instancia basándose en los siguientes argumentos: 1. El a quo niega el pago de la diferencia de prestaciones sociales, días adicionales, bono vacacional y utilidades viola normas de orden publico, como el artículo 108 (5 días de salario por cada mes), 133 (salario es todo lo recibido de manera regular)), 145 (la parte variable del salario debe ser el promedio anual) y el artículo 174 (pago de utilidades) de la Ley Orgánica del Trabajo. En el convenio 95 de fecha 12/08/81 de la OIT se estableció el concepto de salario. La parte actora devengaba un salario mixto. El 30 06 2008 la sentencia de la Sala de Casación Social caso L.R. contra el Ince estableció lo que era salario normal. La a quo dijo que se le habían pagado los derechos laborales en su debida oportunidad y ordena el pago de los descansos y feriados, esto genera diferencias, porque no estaba incluido los descansos y feriados. La demandada en la contestación se incurre en confesión porque indica que o genera comisiones sino complemento salarial, la cual para la actora debe ser tomada en cuenta como parte del salario para el calculo de los derechos laborales. 2. La a quo acoge el criterio de la Sala de Casación Social la cual indica que es una trabajadora con remuneración variable por lo tanto debió incluir la a quo el calculo de vacaciones y bono vacacional de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con el promedio. 3. Concatenando los argumentos expresados la tercera infracción se deriva de la expresión utilizada en la recurrida relativa a que la diferencia de antigüedad, días adicionales, vacaciones y utilidades, los considera improcedentes porque los calculan a medida que se causaron, sin embargo, no toma en cuenta que se violentó el salario, por ello debe incluirse esa parte del salario y no sólo el pago en base al salario básico (como lo aplica la recurrida); indica si se acordaron las diferencias de los sábados domingos y feriados pero no hizo manifestación expresa con respecto a los demás conceptos. 4. Apela porque la recurrida manifiesta que se había promovido la exhibición de documentos relativa a los recibos de pago de salario, pero como no fueron exhibidos aplica la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, están firmes las documentales traídas en copia por la parte actora, sin embargo, ordena la realización de una experticia para los cálculos de las diferencias acordadas con respecto a los sábados domingos y feriados, se establece que se hará en base a la información que aporte la empresa demandada, lo cual no tiene sentido, porque en autos están firmes las documentales que comprueban esas cifras. No puede dejarse en poder de la demandada aportar una información que está en autos porque se puede correr el riesgo de estar adulterada o confusa, no es mala fe, sino que puede haber un error en el registro de las cifras que suministre la empresa, debido a la forma de cómo manejan su contabilidad. Si ya se estableció las cifras de las pruebas de conformidad con los recibos y como no están completos debe tenerse por cierto lo indicado en el libelo de la demanda. Solicita que la apelación sea declarada con lugar y se condene el pago de la indexación y la mora.

La apoderada judicial de la empresa demandada fundamentó su apelación bajo los siguientes términos: 1. El único concepto condenado es el pago de la incidencia de la parte variable en los descansos y feriados, el cual es improcedente porque esa remuneración variable que recibía la actora no es un salario a destajo porque no estaba ligado a una actividad de ventas, la labor de la actora era administrativa y a su criterio si bien el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que deben pagarse tomando en cuenta la remuneración de la semana correspondiente, no es un salario a destajo la remuneración adicional la recibida por la actora porque no efectuaba actividades de ventas. La parte actora era Gerente de Zona, su deber es contratar a representantes de ventas (quines son las que venden). La actora era una intermediaria entre las representantes de ventas y la demandada. Contrata a estas representantes y es un intermediario. ¿La cantidad adicional al salario base por qué se lo pagaban? Se desprende el monto de un resultado de un esfuerzo del equipo de ventas y la demandada les paga un complemento por esa actividad de intermediación, pero no están vinculadas a las ventas, no venden, sólo coordinan pedidos y reclamos. La parte variable viene dada del esfuerzo del equipo de ventas, mas no por un esfuerzo realizado por la actora, porque su función no es vender. El pago era mensual y variaba porque dependía del esfuerzo del equipo de ventas y un poco también que atendía a otros factores que podía atender la demandada para hacer más competitivo en el mercado laboral.

Al momento de efectuar observaciones a la apelación de la demandada el apoderado judicial de la parte actora sostuvo: 1. Incurre en confesión porque declaró que la actora recibía de forma regular y permanente la parte variable del salario. La Sala de Casación Social ha establecido que con el simple hecho de ser una remuneración variable procede el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2. Trae a colación la decisión Boehringer Ingelmeim de la Sala de Casación Social de fecha 12/07/2000, la cual está citada en el libelo sobre el análisis de la función de los gerentes de ventas, zona o área, porque la importancia de este trabajador es que coordina, organiza, para que se materialice el negocio fundamental del patrono que en este caso son las ventas, por ello su conducta afecta el resultado general del negocio de la venta.

La parte demandada observó la apelación de la parte actora de la forma siguiente: 1. En cuanto a las infracciones uno y dos, no considera el pago de la variabilidad de los domingos y feriados deba condenarse y por lo tanto no proceden las diferencias. 2. En cuanto al punto tres la decisión está ajustada a derecho porque el pago se efectuó en base al salario básico y como liberalidad se aplicó la cláusula 19 de la convención colectiva que es más favorable porque contempla un mayor día de pago y disfrute pero a salario básico. Es el régimen mas favorable porque contempla mas días de disfrute y de pago, por ello es mejor. La recurrida está ajustada a derecho al no condenar diferencias por vacaciones y bono vacacional no proceden porque se pagaron en el momento en que se causaron. La juez indica que los argumentos utilizados por la demandada no han sido tomados en cuenta por la recurrida, por ello la apoderado judicial de la demandada solicita que los argumentos se tomen en cuenta porque los mantuvo desde el principio del juicio. 3. En cuanto a la exhibición de documentos, no debe presumir la parte actora la mala de fe la demandada, no se exhibió porque no le enviaron a tiempo los documentos originales, no quiere decir que no exista y que la demandada no pueda suministrarla al experto contable. Lo que se establece como consecuencia al valorar la prueba es que se tomen en cuenta los recibos más no los cálculos del libelo. La juez le indica que la o exhibición tiene una consecuencia jurídica, es decir, que las documentales que trae la actora son fidedignas, y ¿las que no tenían? A lo que contestó la demandada que la parte actora no trajo todas las copias por lo que la consecuencia jurídica sólo recae sobre los que están en autos, pero no tomar en cuenta los montos del libelo, pues el experto deberá revisar la contabilidad de la empresa.

En cuanto a este punto relativo a la exhibición de documentos, el apoderado judicial de la parte actora indicó que pretende que se tome en cuenta lo del libelo, aunque pensamos que la mayoría están allí. Dijo que el experto busque la información sólo de lo que falta en autos no solo de lo que suministre la empresa.

Para concluir la demandada indicó que nada confesó en su exposición, porque la gerente no está dentro del grupo de ventas y no dependen éstas de su esfuerzo. El cálculo de la diferencia que pudiera considerar al tribunal de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (como concepto) se haga con lo devengado en el momento. La actividad de los gerentes de ventas es distinta a una Gerente de zona, la actividad de esta es distinta.

En su exposición de cierre el apoderado de la parte actora adujo que la trabajadora devengó un salario variable, se hizo acreedora del pago de los descansos y feriados y por ello esto incide en los derechos laborales. Solicita que la demanda sea declarada con lugar y con el pago de los intereses de mora e indexación de fecha 11 de noviembre de 2008.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir los recursos de ambas.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por K.C.C., quien a través de sus representantes judiciales ha alegado, tal y como lo reseña la sentencia de instancia, los siguientes hechos:

…que comenzó a prestar servicios el día 25/09/2000; adujo que fue contratada por la demandada con el cargo de GERENTE DE ZONA; que en fecha 06/02/2007, fue despedida de forma injustificada; que la accionada por no haber incluido el concepto de los Descansos y Feriados al momento de efectuar el cálculo de la Antigüedad, Días adicionales, Utilidades Bono Vacacional y Vacaciones, y al ser éste parte integral en la remuneración de la actora, se produce un diferencial en la prestación de antigüedad, antigüedad adicional, utilidades, bono vacacional, vacaciones, conceptos éstos que deberá pagar la accionada; señaló que la demandada no le depositó de forma correcta a la demandante en el fideicomiso para acreditar las Prestaciones Sociales, la Entidad Financiera no calculó de forma completa los intereses del Fideicomiso; que en el tiempo que duró la prestación de servicios, nunca se les pagó el concepto de Descanso y Feriados, el cual se generó a consecuencia de la variabilidad del salario producido por las diferentes tipos de Comisiones y de las diferentes tipos de Bonificaciones, que le pagaba la parte accionada, de forma regular y permanente, y además dicho concepto no fue tomado en cuenta a la hora del cálculo de las Prestaciones Sociales, vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades; alegó que cuando le pagaba los conceptos Vacaciones y Bono Vacacional, lo efectuaba con el Salario Básico mensual, que tenía para el momento, y no con el promedio de los últimos 12 meses, por ser una trabajadora con remuneración variable; alegó que la actora controlaba las vendedoras que se encontraban bajo su supervisión, contrataba nuevas representantes, hacia seguimiento de cobranzas, entre otros; que su horario fue de de Lunes a Viernes de 7:30 a.m. a 12:30 p.m., y de 1:30 p.m. a 4:00 p.m., tenía una hora de almuerzo o descanso, y los días domingos como día de descanso legal; que devengó un salario variable compuesto por un Salario Básico Mensual, Unas Comisiones, Unas Bonificaciones y Unos Descansos Feriados, generados por la vialidad producida por las Comisiones, y los Bonos que le fueron pagados, y que dichos conceptos cumplían con los Tres (3) requisitos básicos para que fuesen considerados salario; que además del salario mensual las diferentes tipos de comisiones y bonificación obtenía los siguientes beneficios laborales: 1) Participación de los beneficios (utilidades) de 120 días; Vacaciones y Bono Vacacional; de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo de Trabajo; que no fueron pagadas Descansos y Feriados, que fueron generados por la variabilidad del salario, ocasionada por el cobro de las diferentes tipo de comisiones y bonificaciones, y por no le fueron tomadas en cuenta a la hora de efectuar los cálculos de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional y utilidades; que por tales motivos procedió a demandar los siguientes conceptos y montos: 1) Antigüedad Bs. 305.408.489,644; 2) Prestación de antigüedad días de salarios adicionales Bs. 32.689.205,12; 3) Diferencia de utilidades 2001 al 2006, Bs. 26.323.645,oo; 4) Diferencia de utilidades fraccionadas, Bs. 401.093,03; 5) Diferencia de Vacaciones desde el 2001 al 2006, Bs. 13.064.921,80; 5) Vacaciones no pagadas 2005, Bs. 796.846,80; diferencia de bonos de vacaciones desde el 2001 hasta el 2006 Bs. 25.028.530,11; 6) Descanso y feriados no pagados Bs. 126.317.913,56; para un total demandado de Bs. 456.911.853,62; alegó que recibió como anticipo de prestaciones sociales o abono de fideicomiso la cantidad de Bs. 14.452.367,35, así como la cantidad de Bs 79.879.171,75, sumas estas que solicita que se le reste del monto condenado a pagar en el fallo…

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Por su parte la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación, presentada en fecha 09 de abril de 2008 por la abogado A.G., y tal y como lo señala la recurrida se reduce en:

…Negó que la demandada no le hubiere pagado a la actora algún concepto por Descanso y Feriados y que éste se hubiere generado a consecuencia de alguna variabilidad del salario producida por alguna Comisión o Bonificación que se haya dejado de tomar en cuenta; negó que haya dejado de incluir algún concepto percibido por la trabajadora en el cálculo legal de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades de la demandada; que no existe diferencia alguna por concepto de domingos y feriados provenientes de las comisiones, es decir ésta recibía por parte de la demandada ya que la actora no devengaban un salario a destajo, ya que la mal llamadas comisiones que aparecen en sus recibos de pagos, no eran fruto del trabajo directo de la trabajadora en la venta de los productos manufacturados por la empresa, ni siquiera provenían de un esfuerzo relacionado con la colocación en el mercado de dichos productos, sino de simples tareas de administración que realizaba ésta; que el hecho que se otorgue estas mal llamadas comisiones que dependen de las ventas realizadas por las representantes, no implica necesariamente que se éste remunerando el esfuerzo directo o indirecto de un Gerente de Zona, sino simplemente es un complemento salarial que otorga la demandada a los fines de reafirmar su competitividad laboral; que se incluyó dichos beneficios en el cálculo de sus prestaciones sociales; que no puede alegarse que esta parte variable del salario a destajo, ya que en ningún momento la demandante realizó tareas que se pudieran cuantificar por unidad de obra; reconoce que la actora se encargaba de controlar las vendedoras que se encontraban bajo su supervisión, contratar nuevas representantes entre otras; acepto el horario de trabajo alegado, adujo que el salario devengado por la demandante fue estipulado por unidad de tiempo, por lo tanto no se tomaba en cuenta la obra realizada; que no es cierto que la demandante tuviera establecido dentro de su jornada de trabajo, los días sábados como días de descanso convencional; que no es cierto que la actora devengara una remuneración variable compuesta por un salario básico mensual conjuntamente con unas comisiones y bonificaciones y unos descansos y feriados generados por la variabilidad producida por comisiones y bonos, las mal llamadas comisiones no pueden ser consideradas como parte de un salario a destajo; negó que hubiere devengado además del salario mensual, comisiones por venta realizadas en algún momento de la relación laboral y que haya sido acreedora al pago de 120 días por concepto de participación en los beneficios de Utilidades; negó que los conceptos de vacaciones y el bono vacacional, debieran ser pagados al salario promedio de los 12 meses anteriores al nacimiento del derecho, conforme a la Cláusula 20 del Contrato Colectivo; que el salario básico utilizado por la demandada para el cálculo de los conceptos antes referidos aparece reflejado en los recibos de pago; que no es cierto que esté obligada a pagar a la demandante alguna cantidad de dinero por concepto de Descanso y Feriados, generados por alguna variabilidad del salario; rechazó que la porción variable del salario que percibía la demandante, constituya un salario por unidad de obra o destajo; negó que a demandada haya incurrido en mora con respeto al pago de días de descanso, feriados y similares, y que debiera realizara algún cálculo en base al promedio del salario devengado durante el último año de la relación laboral o en base al promedio del salario devengado al momento de la terminación de la relación de trabajo; reconoció la fecha de ingreso y egreso alegada por la actora, así como que el despido fue injustificado; negó que se le adeude diferencia alguna por concepto de prestaciones sociales y demás créditos laborales causaos durante la relación laboral, toda vez que estos fueron pagados de forma oportuna y de manera íntegra; negó los conceptos y montos demandados por Prestaciones Sociales, entre las cuales se encuentran, la prestación de antigüedad, dos días de prestación de antigüedad desde el 2002 hasta el 2006, que se le adeuden diferencias por utilidades a partir del año 2001 hasta el 2006, así como las utilidades fraccionadas del 2007; que se le adeude diferencias de vacaciones no pagadas del periodo 2000/2001 hasta el 2006; negó que se adeude cantidad alguna por concepto de vacaciones 2004/2005, causado por la supuesta omisión de la parte variable; que no es cierto que le adeude diferencias por bono vacacional desde el periodo 2001/2001 hasta el 2005/2006, por cuanto la demandad no tenía la obligación de pagar el bono vacacional al salario promedio de los 12 meses anteriores al nacimiento del derecho ya que la cláusula 20 de la Convención Colectiva establece lo contrario; que no es cierto que la demandad le adeude a la actora la cantidad demandada por concepto de Descanso y Feriados no pagados, por las razones antes expuestas; negó la cantidad global demandada, así como los intereses de mora e indexación sobre el monto demandado, negó todos los demás alegatos del actor en su libelo de demanda…

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CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Tenemos que en el caso específico bajo estudio, la controversia ante esta Alzada se centra en determinar, en primer lugar la procedencia o no del pago de los días domingos y feriados en virtud de la variabilidad en el salario alegada por la parte actora, y en caso de ser procedente tal derecho decretar la incidencia de tal concepto en la base de cálculo de los derechos laborales de la accionante; igualmente, debe determinar esta Alzada la aplicabilidad o no de la convención colectiva para unos beneficios y sobre la base de cálculo establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, queda delimitada la controversia ante esta Azada, en lo que respecta al punto de apelación de la parte demandada relativo a que a su decir, las comisiones canceladas a la hoy accionante no son tales por cuanto las mismas no provienen del esfuerzo de la ex trabajadora, concluyendo con ello que todo salario variable no causa un pago de días domingos y feriados. Todo lo cual a criterio de esta Superioridad constituyen puntos de mero derecho que versarán en el análisis tanto de las tipologías de salario previstas en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo como en la aplicación o no de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la hoy demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (Sitrainco). Por otra parte, en caso de considerar que la ex trabajadora actora percibía un salario variable, deberá determinar esta Sentenciadora si los derechos laborales accionados han sido pagados correctamente por la demandada o por el contrario, se le adeudan a la parte actora diferenciales en los mismos. Igualmente, deberá determinar este Juzgado Superior si es procedente o no el argumento objeto de la apelación de la parte actora, tendiente a atacar la experticia complementaria del fallo ordenada por la juez de la recurrida, dirigida a que se revise la contabilidad de la demandada para determinar los salarios que no consten en autos, ya que a entender de la representación judicial de la parte actora han quedado firmes los indicados en el escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

La parte actora trae a los autos mediante la prueba documental recibos de pago cursantes a los folios 84 al 189 (ambos inclusive), en los cuales se evidencia el pago por concepto de salario y demás derechos laborales como vacaciones y utilidades durante todo el decurso de la relación de trabajo que unió a la ciudadana K.C. y la hoy demandada; documentales éstas sobre las cuales recayó la prueba de exhibición de documentos, quedando reconocidas las mismas por la demandada en aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud de que no consignó los originales en la audiencia de juicio. Ahora bien, respecto de tales documentales, esta Alzada se pronunciará en cuanto a su valoración en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

En lo atinente a la documental cursante al folio 190, marcada “P”, relativa a la “Liquidación de Prestaciones Sociales”, y sobre la cual recayó la prueba de exhibición prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia tanto lo cancelado por utilidades, como por concepto de vacaciones, bono vacacional y demás derechos laborales, lo cual será objeto de pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo, al momento de referirse esta Superioridad a la aplicabilidad o no de la convención colectiva. Así se establece.-

La parte actora consignó copia de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la hoy demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías del Distrito capital y Estado miranda (Sitrainco), la cual si bien por se derecho debe conocerla el juez, por lo que esta Sentenciadora la aprecia como la contribución efectuada por la parte en la labor de búsqueda de la misma. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada trae a los autos una serie de recibos de pago cursantes a los folios 216 al 363 (ambos inclusive) los cuales no han sido valorados por la juez de la recurrida basándose en los siguientes argumentos: “…por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorga valor probatorio…”, señalamiento éste del cual difiere este Tribunal Superior, por cuanto de la revisión de las actas procesales y efectuada la debida concatenación de las documentales en comento con los recibos de pago en copia traídos a los autos por la parte actora, tenemos que los mismos coinciden en su contenido, por lo que la parte demandada no tenía incluso la carga de exhibirlos en virtud de que reposaban en el expediente, con la única diferencia que la parte actora consigna incluso copia del pago correspondiente al mes de octubre de 2000 en tanto que la demandada los consigna a partir de noviembre de 2000. Ahora bien, esta Sentenciadora otorga valora probatorio a las documentales descritas por cuanto las mismas contribuyen a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior y cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En cuanto a las documentales cursantes a los folios 364 al 381 (ambos inclusive) contentivas de impresiones de nómina, planillas de retención de impuesto sobre la renta, comunicación al Banco Provincial a fin de autorizar el liberar el fideicomiso y solicitud de anticipo de prestaciones sociales, esta Sentenciadora las desecha por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción que coadyuven a dilucidar el controvertido planteado ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

DE LA RESOLUCION DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, analizadas todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso, se permite esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 28 de junio de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., en el juicio seguido por M.B.R.D.R., contra la empresa AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., estableció lo siguiente:

“…En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar los siguientes hechos: a) la prescripción de la acción, b) la fecha de ingreso, b) si la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de Bs. 22.501.775 por diferencia de vacaciones y bono vacacional, e) una diferencia de Bs. 20.865.192,25 por prestación de antigüedad más Bs. 3.239.707,80, f) y Bs. 19.965.958,89 por diferencia de utilidades -sumas aquellas, que reclama bajo el argumento que el patrono para calcular sus prestaciones sociales solo tomó la parte fija de su salario mixto y no incluyó la parte variable-, y g) el salario retenido por domingos y feriados de la parte variable del mismo…

Del libelo de demanda se evidencia que se reclama una diferencia de prestaciones sociales, específicamente por lo conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en virtud a que la empresa accionada no utilizó la base salarial real para el cálculo de la liquidación, resumidamente porque no se tomó en cuenta la parte variable del salario mixto que devengaba…

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remuneradas con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador…

. (Subrayado de la Sala)

Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

(Subrayado de la Sala).

Bajo esta perspectiva no procede la diferencia reclamada, pues, la norma es clara al señalar que ésta debe ser calculada con fundamento al salario base, entendido éste como la remuneración fija, mensual o diaria percibida por el trabajador. Por otra parte, tampoco es procedente el pago de una diferencia por vacaciones y bono vacacional con motivo de incluirse la alícuota de utilidades calculada de esa manera por la actora al momento de peticionar, pues, tal y como lo señaló la Alzada ésta no forma parte del cálculo de esos conceptos. Así se resuelve.

Respecto al reclamo de diferencia por utilidades, sustentada también en la diferencia salarial que alega como variable, la misma se declara improcedente ya que de las probanzas antes analizadas, las cuales se encuentran cursantes en el expediente en los folios 57, 62, 76, 77, 117 y 130 -promovidas por la misma parte actora-, se desprende que estas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando y con el salario devengado en cada año, y porque si bien en dichos recibos no se especifica el salario con que se le estaban pagando, puesto que refleja solo una cantidad total por concepto de utilidades, sin embargo, el resultado de los montos que se pagaban cada año por ese concepto, manifiesta claramente que estas no fueron calculadas con su salario básico fijo sino con fundamento al real devengado. Así se decide.

Por lo que se refiere a la diferencia de prestación de antigüedad, la Sala considera suficiente acoger la motivación acreditada en la decisión de Alzada, quien observó de las pruebas, que la demandada realizó aportes a cuenta de fideicomiso de la actora, y que los pagos se hicieron ajustados a derecho -conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala “la prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…”.

Finalmente, en cuanto al alegato de la actora, quien señala que no le fue cancelado durante la relación ni al final de la misma, los elementos variables del salario correspondientes a los domingos y feriados, hecho que fue negado por la empresa quien fundamentó su negativa bajo el argumento que la actora “no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que recibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino otras circunstancias que no dependían directamente de ello”, tal pedimento resulta procedente, por cuanto ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, es por ello, que contrario al criterio de la empresa, si el trabajo se hubiese pactado simplemente como a destajo, la demandante no habría tenido derecho a la reclamación efectuada, pero con vista de las características del salario real pactado y devengado por la demandante tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados.

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando.

A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar el salario variable semanal de la trabajadora y proceder a calcular el monto por días domingos y feriados, con sujeción a lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por las razones anteriormente expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana M.B.R.D.R. contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., y se ordena a pagar por la empresa conforme a los razonamientos antes realizados la diferencia de salario retenido de la parte variable por domingos y feriados…”. (negrillas agregadas)

Por otra parte, el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”.

Tenemos como primer punto que hacer la aclaratoria de lo que es el salario a destajo, lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia ha venido señalado de lo que son las tipologías del salario; las cuales están previstas en el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad y se entiende que dentro de las categorías del salario variable, esta el denominado salario a comisión, así lo ha determinado incluso distintas normas como la ley en su artículo 145 el cual prevé “El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”.

El salario a destajo, y así lo hace ver la sentencia parcialmente transcrita con anterioridad, se refiere a que no debo cumplir un horario ni estoy determinado a unas condiciones específicas por la prestación del servicio, sometido a una jornada, es decir, presto un servicio y mientras yo ejecute la labor encomendada en las condiciones que me hayan señalado yo cobro y el salario va a depender como yo ejecute el trabajo encomendado. El salario a destajo, forma parte de la definición contemplada en el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, que indica

“…Artículo 141. Se entenderá que el salario ha sido estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla.

Parágrafo Único: Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, la base del cálculo no podrá ser inferior a la que correspondería para remunerar por unidad de tiempo la misma labor.

Esta categoría, forma parte de una categoría de salario variable, es decir, no es fijo o por unidad de tiempo, sino que va a depender de unos factores, que pueden ser factores de producción, factores de desempeño, factores que dependen del esfuerzo personal del trabajador, según los casos.

Así tenemos, que doctrina calificada como la emanada del Libro “El Salario para Prestaciones”, Ediciones Faces/Ucv, Caracas 2001, del autor M.V., señala bajo el capítulo “El Salario Variable en la LOT de 1990”, lo siguiente: “…En efecto la LOT incorporó a nuestra legislación otro criterio de fijación de salario variable, del cual se había ocupado tanto la doctrina como la jurisprudencia y que se conoce con el nombre de comisión…La comisión es una forma de retribución del servicio basada en el éxito o en el resultado del trabajo prestado. Los trabajadores que son contratados a comisión reciben una participación porcentual que se calcula sobre el valor de determinado negocio. Es frecuente, tanto en nuestro país como en el plano internacional, que en los contratos de trabajo de los vendedores o cobradores se estipule una comisión se que calcula con base en un porcentaje total de las ventas o cobranzas realizadas por el laborante en un determinado período. La doctrina con sobrada razón, ha considerado que este tipo de salario debe ser incluido dentro de la categoría que se conoce como remuneración por rendimiento…Con la LOT no sólo se superó la estrecha percepción normativa que se tenía de los criterios de medición del salario variable, sino que también, por fin, se resolvió, por lo menos en el plano legislativo, el asunto relativo al salario de base para el cálculo de la remuneración de los días de descanso…”.

En el caso específico bajo estudio la parte actora reclama la incidencia salarial que genera el no reconocimiento de la parte del salario variable, relativo al cobro de comisiones, como se reflejan en los recibos de pago, y lo cual efectivamente constató esta Juzgadora y en los cuales se habla de comisiones regulares y comisiones exclusivas, ese punto no se discutió ni siquiera en el decurso de la contestación de la demanda o en la audiencia de juicio sólo que la demandada argumenta que esa parte variable del salario no tiene incidencia salarial por cuanto no estamos en presencia de una trabajadora destajo. La parte actora establece que el no pago de la parte variable del salario de conformidad con el artículo 216 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo genera unos pagos en base a ese salario, siendo que si bien el último de los artículo no menciona si el salario es el fijo o no, debe entenderse que al mencionar el término salario normal, en dicha base de cálculo debe incluirse las comisiones devengadas y demostradas en el presente juicio, como parte variable del salario.

Ahora bien, de conformidad con los señalamientos legales, jurisprudenciales y doctrinarios efectuados con anterioridad, tenemos que en este caso no estamos en presencia de un trabajador a destajo, ni de un salario a destajo, estamos en presencia de un trabajador al que la empresa le reconoce mes a mes una parte variable en lo que sería su remuneración y bajo la figura de comisiones. Es decir, tiene un salario base y además las comisiones regulares, por períodos, las cuales de una simple revisión se denota la variabilidad en cuanto a la cantidad que se percibe. Si los factores para la determinación de la variabilidad no son imputables directamente a la labor del trabajador sino a la producción global de la empresa, no se discutió la forma de imputación utilizada por la empresa para el pago de dicho ingreso por comisión. A criterio de esta Juzgadora no estamos en presencia de un trabajador a destajo ni de un salario pautado por servicio a destajo, el pago que se le hace mes a mes es variable, todos los meses no es lo mismo, incluso hay diferentes comisiones que no están discutidas (exclusivas y regulares); la Sala de Casación Social en la referida sentencia parcialmente transcrita dijo que esto es un salario variable y se evidencia que lo cobraba y que no está negado y además no llena las condiciones de ser un salario a destajo, porque en dicho caso la Sala dice que la trabajadora tenía una estipulación de salario en la categoría del 139 de la Ley Orgánica del Trabajo por unidad de tiempo, y percibía como parte de ingreso variable unas comisiones, las que a criterio de esta Juzgadora están demostrada con los recibos de pago que tenía un salario variable, recibos de pago que por demás han sido consignados por ambas partes, por lo que si bien la motivación de la juez de la recurrida es exigua, las conclusiones de instancia han sido las mismas que las de esta Alzada, quien considera que hubo un salario variable, por lo que efectivamente en base a esa negativa de la demandada de que no paga esa parte variable del salario porque no cumple con las condiciones y eso no es una comisión y por ello no incide en el pago de los domingos y feriados, por lo que siendo que la negativa del no pago versaba en esos argumentos, es por lo que se concluye que existe una incidencia que no ha sido cancelada porque se reconoce el no pago por unas condiciones que el Tribunal desecha.

Ahora bien, la decisión recurrida al decretar la procedencia de tal incidencia señaló lo siguiente:

…Ahora bien, esta Juzgadora de una análisis realizado al libelo de la demanda, a la contestación de la misma y el acervo probatorio cursante en autos, determina que la presente controversia trata de un juicio análogo transcrito, supra, por lo que esta sentenciadora conforme a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a fin de conservar la uniformidad de la jurisprudencia, considera que los conceptos demandados y ajustados a derecho son los respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, por lo que se condena a la demandad a cancelar los mismos, y dicha diferencia se debe calcular tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando, y a los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, y será realizado por un experto que a los efectos nombrará el Juzgado a quien corresponda la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde la fecha de ingreso 25/09/2000 hasta el día 26/02/2007 fecha de egreso.- Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran los datos que el actor suministro en el libelo de la demanda…

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La representación judicial de la parte actora recurre de la experticia complementaria del fallo ordenada por la juez de instancia aludiendo en primer lugar que no debe ser ordenada revisión alguna en la contabilidad de la demandada por cuanto los recibos que no constan en autos deben tomarse en cuenta los montos señalados en el libelo, en tanto que posteriormente alega que si se realizara tal experticia es sólo de lo que no consta en el expediente. Sin embargo, efectuada la revisión de las actas procesales ha evidenciado quien sentencia que reposan en el expediente todos los recibos de pago por lo que se hace inoficiosa la realización de la experticia en cuanto a este aspecto ordenada por la juez de la recurrida, declarando la procedencia de la apelación de la parte actora en cuanto a este punto. Así se decide.

Por otra parte, si bien la demandada en su contestación señaló que la actora no estaba incluida en la convención colectiva, debido al cargo desempeñado, quedó claro que se le equiparaba voluntariamente a ésta por lo que la empresa derogó la exclusión de la trabajadora a la convención y le reconoce los beneficios y la cual es la ley mas favorable, es decir, tenemos que se aplica como ley la convención colectiva porque todos los conceptos reclamados son allí mas favorables, por lo que se decreta la procedencia como retención salarial el pago de todo lo que sea descansos semanales legales y convencionales según la convención colectiva, lo cual no fue considerado por el juez a quo, siendo que esta es Ley entre las partes, y en base a la jornada semanal contractual, prevista en la cláusula 10, se señala que “…el día de descanso adicional continuará siendo el día sábado…”, es decir, la Ley Orgánica del Trabajo, señala en su artículo 216 ultima parte que dicho pago debe abarcar los días de descansos convencionales, en este caso se tienen los días sábados como descanso convencional, en base a lo convenido contractualmente entre las partes, y los domingo como día de descanso legal, así como los feriados que establezca la Ley, por lo que indefectiblemente existe una incidencia en el salario por cuanto el pago de la parte básica de Bs. 760.00 (último salario básico señalado), como salario fijo mensual, se entiende que están incluidos el pago de los días feriados y de descanso, en base a todos los salarios básicos señalados, más no el pago de la parte variable del salario, diferencia ésta que se calcularán en base al ingreso variable mensual (comisiones), siendo que mes a mes era que se causaban, se sacará el promedio mensual, y ese será el promedio para calcular el pago de la incidencia de la parte variable del salario y el pago de los sábados, domingos y feriados.

En cuanto a la incidencia que genera lo anteriormente decretado, por la aplicabilidad de la convención colectiva, en los otros conceptos, es decir, de bono vacacional y vacaciones, no se puede aplicar lo mejor de la ley y de la convención, de conformidad con la teoría del conjunto o sistema del conglobamento, según el cual deben analizarse los sistemas legales o normativos en conflicto para determinar aquel que en integridad fuere mas favorable al trabajador, en su conjunto, es decir, en el presente caso, al efectuar dicho análisis, verifica esta Alzada que, admitido por la demandada que efectivamente se le reconoció la aplicación de los beneficios del Contrato Colectivo, y siendo que dicho marco normativo, en su conjunto, es más favorable para la parte demandante, se establece que los beneficios contractuales se regirán en su integridad por las previsiones de dicha convención, y en consecuencia, la base de cálculo de los conceptos de Vacaciones y Bono vacacional, se efectuó tal y como lo prevé la Convención Colectiva en la Cláusula 20, vale decir, a razón del salario básico, sobre el numero de dichas de la bonificación especial de vacaciones y vacaciones de 35 y 30 días respectivamente, por lo cual se hace improcedente la pretensión de la parte actora en cuanto al pago de tales conceptos en base al salario normal mixto (fijo y variable), quedando establecido que su pago se encuentra ajustado a derecho. No existiendo diferencia alguna al respecto, en cuanto a tales conceptos. ASI SE ESTABLECE.-

Con relación a las utilidades, tenemos que la Convención Colectiva en la Cláusula 21 señala “…La compañía conviene en conceder anualmente a todos sus trabajadores una participación en los beneficios, equivalente a cuatro (4) mensualidades del sueldo o salario del respectivo trabajador…”; de lo cual se evidencia que la norma habla del término salario devengado por el trabajador, como la base de calculo de dicho beneficio, entendiéndose por tal término de salario a la luz de la conceptualización de los términos prevista en la Cláusula Primera que “salario” será todo lo devengado por el trabajador, en base a las previsiones del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, cuando el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo habla de todo lo devengado y dice específicamente “…Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”; debe interpretarse que cuando el legislador no distingue entre “salario” de “salario normal o salario básico”, se entiende que el primero de ellos se refiere a las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que en este caso la demandada sostiene que no se incluía la parte variable del salario por lo señalado con anterioridad, y declarado que no es procedente este argumento porque estamos en presencia de un salario variable y esa parte variable que incidía en los días de descanso y feriados debe ser considerado como la base de cálculo de todo lo devengado en cada ejercicio fiscal para que se determine la utilidad de cada ejercicio y tenemos que a los folios 176 al 189 que son las canceladas hasta el 31 de diciembre de 2006, por un monto total de Bs.41.125.20; las utilidades fraccionadas canceladas por el periodo correspondiente al 2007, las tenemos como la cantidad cancelada en la liquidación del folio 190, por Bs. 1.149.26; esos son los montos que han quedado reconocidos como cancelados, y se va a ordenar el cálculo para saber cuanto realmente le tocaba en el ejercicio fiscal 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y la fracción 2007 y a la cantidad que resulte se le restará lo recibido y evidenciado en tales documentales, para lo cual se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, cuyo experto incluirá la parte variable que le correspondía por feriados y descanso, y ese monto de salario “integral” determinará el monto para cada ejercicio de 120 días de utilidades (año 2000 al 2006) y la fracción del año 2007, a razón de un mes de servicio, que resulta en diez (10) días; del monto total que resulte por el concepto de utilidades, el experto descontará el monto recibido en los periodos señalados, por Bs. 42.274.46, y lo que resulte será el monto condenado por diferencia en el calculo de dicho beneficio. ASI SE DECIDE.-

En relación a la prestación de antigüedad tenemos, y en base a la correcta interpretación de las previsiones del artículo 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada se permite hacer la siguiente disquisición:

Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…”

Artículo 146:…PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

Así, en base a los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 ejusdem, prevé como base de calculo, el salario devengado en el mes correspondiente, es decir, el salario de cada mes en que debe acreditarse los cinco (5) días, en base a lo devengado para dicho mes; cálculos éstos mensuales que serán definitivos. Dicha disposición legal, que claramente debe interpretarse que la base de cálculo para el pago de la prestación de antigüedad será el salario devengado para el mes correspondiente al cálculo de los cinco días, entendido dicho salario como el salario integral.

Tenemos, que determinado como ha quedado en la presente decisión que efectivamente existe una incidencia en el calculo de los días feriados y de descaso (sábados y domingos), por lo que se deben tomar dicha incidencia en el monto de la base de calculo de la prestación de antigüedad de cinco (5) días por mes, para lo cual se ordena realizar experticia complementaría del fallo, para el experto que resulte designado en fase de ejecución, establezca en los parámetros de la presente decisión el salario integral, devengado por el actor, con la incidencia de los descansos y feriados y determinará el salario mes a mes, a partir del tercer mes siguiente al inicio de la relación laboral (diciembre de 2000) hasta el mes de enero de 2007, fecha de la terminación de la relación laboral; el monto que resulte se le descontará la cantidad de Bs. 94.331.53, recibida por la parte actora en el decurso y terminación de la relación laboral, tal como fue indicado en el libelo de la demanda. Igualmente de dicha cantidad que resulte, por concepto de prestación de antigüedad, se determinarán los intereses en base a los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados por la experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto a los días adicionales del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, corresponden dos días por cada año de servicio, a partir de cumplir el segundo año de servicio, es este caso a partir del año 2002, 2 días, para el 2003, 4 días, para el 2004, 6 días, para el 2006 8 días que serán calculados en base al salario integral que se determine por experticia complementaria del fallo y en base al salario correspondiente al mes en que le nació el derecho. ASI SE DECIDE.-

Se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total que arroje la experticia complementaria del fallo como ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 06/02/2007, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, se condena el pago de la corrección monetaria desde la admisión de la demanda (07 de agosto de 2007) hasta que quede firme la presente decisión. Así mismo, en caso de que la demandada no cumpla voluntariamente con el pago, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo competente en fase de Ejecución procederá a la aplicación de la disposición legal contenida en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y SIN LUGAR el ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 27 de julio de 2009. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por K.C. en contra de la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado.

Se ordena librar oficio a la Juez Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Por último, se ordena librar oficio al Departamento de Técnicos Audiovisuales de este Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir un (1) disco compacto contentivo de la audiencia de juicio.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil diez (2010).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2009-001127

AVON SALARIO A COMISION.