Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 02 de marzo de 2.011, se recibió en este Tribunal, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto, por el abogado WERNE R.U., Inpreabogado Nº 22.786, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana K.D.L.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, en su condición de propietaria, contra la Resolución Administrativa de efectos particulares Nº 044-2010, dictada en fecha de fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao.

En fecha 09 de marzo de 2.011, se dictó auto mediante el cual se ordenó a la parte recurrente consignar los documentos en los cuales fundamentaba su pretensión.

En fecha 21 de marzo de 2011 compareció el apoderado judicial de la parte recurrente, y consignó los documentos solicitados por este Tribunal, así como también consignó escrito de reforma del Recurso en el cual solicitó una medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 23 de marzo de 2.011 este Juzgado admitió el presente recurso de nulidad, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda y a la ciudadana Fiscal General de la República, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dejó entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El día 01 de abril de 2011 se dejó constancia que hasta esa fecha la parte recurrente no había consignado las copias que habían de anexársele a la compulsa ordenadas en el auto de admisión.

En fecha 08 de abril de 2.011, compareció el apoderado judicial de la parte recurrente y consignó escrito de ampliación a la solicitud de suspensión de efectos.

En fecha 12 de abril de 2.011, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó al Tribunal que se pronunciara sobre la solicitud de la suspensión de efectos solicitada.

En fecha 13 de abril de 2011, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó un juego de copias a los fines de dar apertura al cuaderno separado, y solicitó nuevamente a este Tribunal pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada.

En fecha 15 de abril de 2011, se dejó constancia que las copias consignadas por la parte recurrente se encontraban incompletas.

En esa misma fecha la parte recurrente consignó las copias requeridas para la apertura del cuaderno separado ordenado en el auto de admisión de fecha 11 de abril de 2011.

En fecha 26 de abril de 2011 se abrió cuaderno separado con las respectivas copias, a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Narra el apoderado judicial de la parte recurrente que con motivo de la fiscalización practicada en fecha 29 de mayo de 2008, del acta levantada y del informe de inspección de esa misma fecha, elaborado por un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao. En el inmueble propiedad de su mandante, que de acuerdo con dichos documentos se constató la existencia de indicios de presuntas irregularidades en la ejecución de trabajos sin notificación de inicio de obra referido a una ampliación la cual se ubica en dos plantas diferentes del inmueble que son de la exclusiva propiedad de su representada.

Que, el Órgano Municipal ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio de carácter urbanístico signado bajo el Nº 001351 de fecha 01 de julio de 2008, a los fines de determinar la posible existencia de infracciones en la ejecución de los referidos trabajos de construcción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por la presunta violación de los artículos 84 y 87 numeral 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística e incurrir en la infracción prevista en el artículo 26 numerales 1 y 2 literal “d” de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por cuanto de acuerdo a sus conclusiones preliminares existe presuntamente un excedente en el porcentaje de construcción respecto a la C.d.V.U.F.N.. 00169 de fecha 23 de diciembre de 1999.

Que, en fecha 09 de septiembre de 2.008, de conformidad a las disposiciones del artículo 12 de la Ordenanza Sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, consignó escrito de alegatos, a los fines de desvirtuar la apertura del procedimiento en cuestión y sobre todo hacer oposición a las medidas cautelares decretadas.

Que, se dejó constancia de la buena fe de su poderdante, ya que ésta antes de proceder a comprar el inmueble, y por supuesto de iniciar los trabajos de remodelación, consultó al constructor y al Presidente de la Junta de Condominio R.B.M. y A.E. respectivamente, de las Residencias Espoávila, si era posible realizar trabajos de cerramiento de los espacios vacios de la Terraza y techo del apartamento los cuales forman parte integral exclusivamente del apartamento 4-A de la Torre A, a lo que estos contestaron afirmativamente

Que, su representada a través de la Arquitecta de la obra en cuestión M.D.C.R.P., notificó el inicio de obra a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, a la que se le asignó el numero de recepción SN-08-003811; sin embargo, a pesar de todos los argumentos jurídicos válidos expuestos, la Dirección de Ingeniería Municipal, dictó la Resolución Administrativa Nº 0089 de fecha 03 de julio de 2009, declarando, primero: ilegal el área de 106,25 m2 de la ampliación de las dos plantas diferentes del inmueble; segundo: Sancionar a su representada con una multa de 105.570 Bs. F.; tercero: Ordenar la demolición de las áreas declaradas ilegales.

Que, contra dicha resolución viciada de nulidad se ejerció un recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar, ratificando la Dirección de Ingeniería Municipal la decisión anterior a través de la Resolución Nº 00218 de fecha 18 de diciembre de 2.009. Que, luego se ejerció el Recurso Jerárquico por ante el Alcalde del Municipio Chacao, el cual mediante Resolución Nº 044-2010 de fecha 12 de mayo de 2.010, declaró sin lugar el recurso y ratificó la resolución anterior.

Que, el Alcalde del Municipio Chacao, no realizó un examen concreto, objeto y ponderado de los intereses públicos y privados en juego, todo lo contrario ejerció su actividad administrativa en detrimento de la Seguridad jurídica, Buena Fe y Protección de la Confianza Legítima depositada por su representada en la conducta de los poderes públicos. Que, hay que destacar que la potestad Sancionadora del Alcalde de Chacao es de carácter discrecional, no es obligatoria.

Que, la sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia del 04 de Agosto de 1994, permite la reconsideración de una determinada sanción no de una manera aislada como ocurrió en el presente caso, es decir, arbitraria, subjetiva y no proporcional, sino considerada en su conjunto en forma integral del ejercicio de dicha potestad.

Que, la falta de autorización correspondiente para la remodelación de una obra, no es motivo suficiente para ordenar arbitrariamente y desproporcionadamente su demolición, aunado al hecho, que la notificación de inicio de obra fue realizada el 15 de octubre de 2.009, según lo evidencia oficialmente la Dirección de Ingeniería municipal mediante oficio 0645 de fecha 30 de abril de 2.009, y que el alcalde estando obligado a ello, no acumuló al expediente administrativo, incluso siendo solicitado.

Que, la Dirección de Ingeniería Municipal estaba en la obligación legal de acumular al expediente administrativo contenido del procedimiento sancionatorio, al inicio de obra, dada la conexión que existe entre ambos procedimiento administrativos, con el objeto de que construyeran un solo expediente y terminados con una sola resolución administrativa, en aras de la economía procesal, de la unidad del proceso y la más eficiente y mejor administración de justicia, a los fines de evitar la decisión contradictoria.

Que, del texto de la resolución dictada por el Alcalde de Chacao, se desprende la orden de demolición, de allí que, de acuerdo con la jurisprudencia, el precitado acto administrativo incurrió en expresa violación de Ley, y ello porque si bien no existía la autorización correspondiente para la remodelación, la construcción resultante de ella no fue realizada ni en lugar prohibido, ni ofrece aspecto discordante con el conjunto, ni peligro o amenaza para los ocupantes o la colectividad, así como tampoco se encuentra en ruina u obstruye una vía pública, ni lesiona el medio ambiente, circunstancias estas que deben concurrir a la falta de autorización para dar lugar a la sanción de demolición y a la multa impuesta (SENTENCIA CPCA, 29-9-82).

Que, el Alcalde y la Dirección de Ingeniería Municipal en su Posición de Garante de la Ley Urbanística, no se hizo una valorización y apreciación objetiva de los hechos en este caso infringiendo por tanto las reglas de interés público, pero sobre todo los derechos de propiedad y de innovar como genuina expresión del derecho de uso y goce que tiene su mandante en su área de domicilio exclusivamente privativo de acuerdo a lo que estipula los documentos de propiedad y condominio, en concordancia con las disposiciones contenidas en el artículo 4, 89 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Que, podemos determinar que al hablar de acto discrecional debemos entenderlo como un acto administrativo objetivo en el que si bien la administración actúa dentro de determinados límites también lo es que goza de determinada libertad, ya que su conducta, análisis y decisión que llega a tomar ante determinado hecho no está constreñida por normas legales totalmente, sino por la finalidad jurídica a cumplir, que es la satisfacción de la mejor manera del interés público, y en resguardo de la buena fe y de la seguridad jurídica del administrado, cuestión que no ocurrió.

Que, la Dirección de Ingeniería Municipal ésta revestida de una facultad discrecional técnica obligatoria de carácter objetivo, que consiste en que dicho organismo tiene que actuar en uno u otro sentido pero no puede abstenerse de emitir el acto, no le da derecho a tomar las decisiones subjetivas contrarias al ordenamiento jurídico, que dado que la libertad pertenece a ser humano, también se utiliza la denominación “in dubio pro homine” para referirse a este principio, en caso de duda, ésta se dilucida a favor de la libertad del ser humano, como garantía de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales.

Que el Alcalde del Municipio Chacao a través del acto administrativo impugnado, interpretó y aplicó erróneamente el inmueble en cuestión las disposiciones técnicas jurídicas contempladas en el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción Chacao.

Que en efecto el órgano municipal antes de ordenar la demolición de la obra e informar al Registrador Inmobiliario del acto sancionatorio, ha debido apreciar previamente y cuidadosamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma del referido artículo 255 de la Ordenanza, tal y como lo señala claramente el informe pericial.

Que el órgano municipal no comprobó amplia y suficientemente los verdaderos supuestos de hechos los cuales constituyeron la causa o motivo de su decisión, y luego al subsumir dichos hechos en la norma del artículo 255 de la Ordenanza lo hizo subjetiva e inadecuadamente, al haber tergiversado la normativa que autoriza su actuación, es decir, falseando el lógico y verdadero presupuesto de hecho y de derecho del acto en cuestión.

Que el ente municipal toma los hechos de modo distinto a la realidad, incurrió en un error de método al no considerar debidamente los elementos esenciales o de excesiva importancia tergiversando la verdad procesal, incurriendo igualmente en el vicio de uso indebido del poder discrecional, al decretar las improcedentes medidas cautelares.

Que el acto sancionatorio tampoco se adecuó a los supuestos de hecho que constituyen sus causas, es decir, el acto administrativo sancionatorio no fue racional, justo y equitativo en relación con sus motivos, ya que lo decidido no estuvo acorde con las verdaderas situaciones de hecho y de derecho que además no fueron debidamente y plenamente comprobadas por la Dirección de Ingeniería Municipal, infringiendo las disposiciones contenidas en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, no existió una adecuada calificación de los supuestos de hecho en el contenido del acto sancionatorio, cónsona con las alternativas previstas expresamente de la norma

Que, el acto administrativo sancionador dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal no estuvo condicionado por la comprobación previa de las verdaderas circunstancias de hecho previstas en la norma, es decir, se fundamento en hechos que no fueron comprobados plenamente, incurriendo en un falso conocimiento de la realidad, es decir, en un vicio en la causa del acto administrativo conocido técnicamente como falso supuesto.

Que, el derecho a la igualdad, es un derecho subjetivo de los administrativos de carácter constitucional a obtener un trato igual ante la aplicación de la Ley, que obliga y limita a los poderes Públicos a respetarlos, y exige que los supuestos de hecho similares o iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas.

Que, el derecho a la igualdad, de su poderdante ha sido violado flagrantemente por la Administración, al haberla sancionado a través de un acto administrativo ilegal, y con la agravante de que en repetidas oportunidades hechos verdaderamente ilegales han sido tolerados durante un tiempo extendido.

Que, existe una situación de confianza legítima de seguridad jurídica y la garantía del derecho a la igualdad protegible a favor de su mandante, ante la inactividad de la Administración, aunada al hecho, que la administrada sancionada, en todo momento ha actuado de buena fe y no ha infringido la normativa urbanística.

Que, el órgano municipal al sancionar a su representada por infracciones que nunca cometió, y a la vez atribuirle la comisión de ilícitos tradicionalmente tolerados por éste, incurrió en una arbitrariedad, (…) el Alcalde al motivar su decisión, se apoyó en elementos que no fueron objetos, lógicos, coherentes, proporcionados y conforme al fin de la norma, violando los principios de racionalidad y de razonabilidad que debe caracterizar a todo acto administrativo.

Que, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha identificado el sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho contemplado en el artículo 141 constitucional, el fundamento para establecer como límites de la discrecionalidad administrativa los principios de racionalidad, proporcionalidad e igualdad en las direcciones y medidas adoptadas.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS

El apoderado judicial de la recurrente, solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa a su mandante y a la vez resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades, por todo ello solicita subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo recurrido contenido en la Resolución Administrativa de Efectos Particulares Nro. 044 de fecha 12 de mayo de 2.010, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao.

Que el Fumus B.I. o Presunción del Buen derecho, como primer requisito para la procedencia de la medida es evidente, por derivarse del contenido del mismo acto administrativo recurrido, en especial de las órdenes de demolición y de multa impuestas, en las cuales la Administración Municipal está la posibilidad de hacer cumplir por sí misma en base a los principios de legitimidad y legalidad, ya que está dotada de medios coercitivos para ejecutar o hacer ejecutar la mencionada resolución administrativa.

Que se deriva de la desproporcional sanción que impuso la administración municipal a su representada aunado al hecho, de que la notificación de inicio de obra fue realizada el 15 de octubre de 2.009, según lo evidencia oficialmente la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante Oficio No. 0645, de fecha 30 de abril de 2.009, y que el Alcalde estando obligado a ello no acumuló el expediente administrativo, incluso siendo solicitado, con el objeto de que constituyeran un solo expediente y terminados con una sola resolución administrativa, en aras de la economía procesal, de la unidad del proceso y la mas eficiente y mejor administración de justicia, a los fines de evitar la decisión contradictoria que aquí se recurre.

Que la construcción resultante en la propiedad de su representada no fue realizada en un lugar prohibido, ni ofrece aspecto discordante con el conjunto, ni peligro o amenaza, para los ocupantes o la colectividad, así como tampoco se encuentra en ruina u obstruye una vía pública, tampoco lesiona el medio ambiente, circunstancias estas que deben concurrir a la falta de autorización para dar lugar a la sanción de demolición y a la multa impuesta, por el contrario el área remodelada del apartamento 4-A, no supone el aumento de densidad de población y es permisible aplicando correctamente lo previsto en el artículo 255 de la vigente Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao como efectivamente lo señaló el experto en el campo de la Construcción de obras civiles, en el Informe Pericial, que igualmente se acompaño y se encuentra agregado a los autos.

Que se deduce, que aplicando igualmente el citado artículo 255 el cual permite una tolerancia hasta de un máximo de 5% en los porcentajes de construcción en todas las zonas y respecto a todas las edificaciones por ellas reguladas, a la remodelación llevada a cabo por su mandante, le queda por ejecutar un 2,63% de porcentaje de construcción sin que se violen las disposiciones que se regulen sobre este particular las leyes y ordenanzas de la materia lo cual equivale que teniendo un total de106 m2 de construcción el referido inmueble incluyendo la remodelación 109,93 m2 de construcción máximo tolerable del bien inmueble.

Que al sumar el porcentaje de construcción adicional causado en la remodelación, el cual fue calculado por el funcionario de la Alcaldía de Chacao que realizó las obras de remodelación, siendo menor al máximo permitido por la norma de (75%) por lo que el Alcalde del Municipio Chacao a través del acto administrativo impugnado, interpretó y aplicó erróneamente al inmueble las disposiciones técnicas jurídicas contempladas en el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción Chacao, configurándose el vicio de falso supuesto de hecho denunciado.

Que se contemplaron las columnas y vigas de concreto armado destinadas a soportar una cubierta futura ( no construida) observándose igualmente en el sitio la existencia de previsión repuntos de aguas negras, y electricidad que, luego de revisar el proyecto autorizado el edificio, se pudo determinar que fueron tomados en cuenta para el cálculo de las redes del edificio, lo cual crea par su representada un estado de confianza legítima, de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad protegible, ante la actividad de la Administración.

Que el Perículum In Mora como segundo requisito, para la procedencia de dicha medida está perfectamente sustentado en un hecho cierto y comprobable de acuerdo al contenido del acto administrativo impugnado, y es perfectamente constatable en el ánimo y certeza del sentenciador que al ser ordenada la demolición de las obras, esto le causará un perjuicio irreparable y un daño patrimonial grave a su representada, ya que derogó una suma considerable de dinero producto de su trabajo, invirtiendo en su hogar una forma de protección para ella y su familia y conllevaría a la pérdida total de su esfuerzo y acarrearía inclusive la incertidumbre de la unión familiar la cual es protegida constitucionalmente ya que al haber invertido esa gran suma de dinero dejo de cubrir otras necesidades que involucran a todo ser humano.

Que podría acarrear la separación familiar por cuanto es público y notorio que se esta pasando por un estado económico crítico, y la ejecución del acto impugnado llevaría a su representada a enajenar o hipotecar el inmueble, el cual es su vivienda familiar por lo tanto queda en evidencia el daño que el daño pueda ser irreparable al no reestablecer el daño ocasionado.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido éste Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus b.i.) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

El primero de estos requisitos constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente su comprobación.

Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Ahora bien la representación de la ciudadana K.D.A.R.R., solicita la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 044, dictada en fecha 12 de mayo de 2.010 por el Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, argumentado para ello que el fumus b.i., en el caso concreto se deriva de la desproporcional sanción que impuso la Administración Municipal aunado al hecho, que la notificación de inicio de la obra fue realizada el 15 de octubre de 2009 según lo evidencia oficialmente la Dirección de Ingeniería Municipal mediante oficio Nro 0645 de fecha 30 de abril de 2009 y que el Alcalde estando obligado a ello no acumuló el expediente administrativo.

Así mismo alegan que la construcción no fue realizada en lugar prohibido ni ofrece aspecto discordante con el conjunto, ni peligro o amenaza para los ocupantes de la colectividad, así como tampoco se encuentra en ruinas u obstruye una vía pública, ni lesiona el medio ambiente, circunstancias estas que deben concurrir para dar lugar a una sanción de demolición.

Argumentan que, del informe pericial que consta en autos se demuestran que las remodelaciones efectuadas cumplen a cabalidad con las disposiciones del artículo 255 de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Que, igualmente se evidencia en el sitio y en las fotos consignadas que las obras efectuadas originalmente por los promotores y vendedores de residencias Espóavila en la terraza del apartamento 4-A (igual que en el apartamento vecino que también posee terraza propia), contemplaron las estructuras (columnas y vigas) de concreto armado destinadas a soportar una cubierta futura (no construida), observándose en el sitio la existencia de previsión de puntos de aguas negras, aguas blancas y electricidad que, luego de revisar el proyecto autorizado para el edificio, se pudo determinar que fueron tomados en cuenta para el cálculo de las redes del edificio, lo cual ha creado en su representada un estado de confianza legítima, de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad protegible, ante la actividad de la administración pública, considerando así cumplidos los requisitos del fumus b.i..

Que, en relación al periculum in mora, es un hecho cierto y comprobable de acuerdo al contenido del acto administrativo impugnado, y es perfectamente constatable, ya que al ser ordenada la demolición de las obras y el pago de la multa, le causaría un perjuicio irreparable y un daño grave, ya que erogó una suma considerable de dinero producto de su trabajó

Para decidir al respecto observa éste Tribunal, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que de los alegatos y pruebas en esta fase del proceso presentados por la parte recurrente, se deriva la presunción grave de violación a la garantía del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso hacia la ciudadana K.D.L.A.R., en el sentido de que en la Resolución ut supra mencionada no se realizó un examen concreto, objetivo, y ponderado de los intereses privados en juego cuyo acto definitivo incide negativamente en la esfera jurídica subjetiva de las mismas, sino pues de los documentos consignados por la parte recurrente y del acto impugnado se verifica preliminarmente que la propietaria consultó al constructor y al Presidente de la Junta de Condominio, si era posible realizar trabajos de cerramiento de los espacios vacíos en la terraza y techo del apartamento los cuales forman parte integral exclusivamente del apartamento 4-A recibiendo de tal solicitud una respuesta clara y expresa la cual le otorgaba dicho permiso, aunado a ello se desprende del Informe pericial que corre inserto en el folio 89 al 92 del expediente judicial, que la construcción realizada se encuentra presuntamente dentro del marco porcentual establecido en el artículo 255 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, lo que crea en quien aquí decide, tal como se mencionara ut supra, la presunción grave de violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Ahora bien, debe este Juzgador al igual que lo ha hecho en casos anteriores, observar que la apariencia de buen derecho es el elemento determinante para la procedencia de la medida cautelar así como también hay casos, como lo es el presente, donde el elemento determinante deriva de los intereses que se encuentran en conflicto, momento en el que el Juez Contencioso debe salvaguardar (aún a riesgo de que en la sentencia definitiva la nulidad solicitada sea desechada) la tutela del interés que pueda resultar con un daño irreparable de no acordarse la cautela, y naturalmente siempre que la otra parte contra quien obre la medida, no resulte afectada de forma irreparable, lo cual en el presente caso es posible, ya que al Municipio recurrido no se le causaría daño alguno, en pocas palabras que cuando la complejidad del asunto que se debata no permita apreciar una presunción de buen derecho, el Sentenciador debe acordarla por ser ella la menos perjudicial posible.

Aunado a lo anterior, que sumado a la presunción de la violación del derecho a la defensa en el presente caso considera el Tribunal que de no acordarse la suspensión solicitada, la situación sería irreversible por la definitiva de producirse la demolición acordada en el acto administrativo impugnado, toda vez que constituiría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva el no enervar provisionalmente los efectos de la Resolución impugnada, por cuanto, frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, no existiría posibilidad alguna de restituir el inmueble al estado en que se encontraba, ya que el mismo estaría demolido para ese entonces, además de afectar por completo la ejecutoriedad y efectividad de la sentencia de mérito.

En cuanto al periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que este se determina por la sola verificación de la presunción del buen derecho, pues esa verosimilitud que presume el juez sobre el derecho reclamado tiende a proteger preliminarmente el derecho denunciado, en base a ello, quedando demostrada la presunción del buen derecho, queda asimismo determinado la verificación del “periculum in mora”.

En consecuencia estima éste Juzgado que en el presente caso se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto existen indicios graves que llevan a configurar la existencia de la presunción del buen derecho. En virtud de ello y de acuerdo al razonamiento que antecede este Tribunal, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, declara la suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 044-2.010, dictada en fecha 12 de mayo de 2.010, por el Alcalde del Municipio Chacao, asimismo se le ordena a la parte recurrente abstenerse de continuar con las remodelaciones que en su decir está realizando hasta tanto exista pronunciamiento de fondo en el presente proceso judicial, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

1. Declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada por el abogado WERNE R.U., Inpreabogado Nº 22.786, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana K.D.L.A.R., titular de la cédula de identidad Nº 17.706.119, en su condición de propietaria, contra la Resolución Administrativa de efectos particulares Nº 044-2010, dictada en fecha de fecha 12 de mayo de 2010, por el Alcalde del Municipio Chacao.

2. Se ORDENA a la parte recurrente abstenerse de continuar con las reparaciones que está realizando hasta tanto exista pronunciamiento de fondo en el presente proceso judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil once (2011). Se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ABG. ALEXANDER QUEVEDO

Exp. 11-2864/*