Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 18 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución18 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAnadelli Leon Esparragoza
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Corte de Apelaciones

SALA ACCIDENTAL

Cumaná, 18 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2013-000129

ASUNTO : RP01-R-2013-000129

JUEZ PONENTE: ABG. A.L.D.E.

Admitido como fue en su oportunidad legal, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado KHURSCHOV P.T., en su carácter de Defensor de confianza del acusado ciudadano KEINNER R.T. y el otro Recurso interpuesto por el abogado L.F.L.T., en su carácter de Defensor Privado del acusado ciudadano F.J.V.P., contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano KEINNER R.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS SEIS (06) MESES y VEINTE (20) DÍAS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y al ciudadano F.J.V.P. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de la niña OMISSIS (Se omite el nombre de la victima de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA); una vez realizado el acto de Audiencia Oral, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

De la revisión del contenido de los Recursos de Apelación interpuestos por el Abogado KHURSCHOV P.T., en su carácter de Defensor de confianza, del acusado. KEINNER R.T., se puede observar, que la misma lo fundamenta en los numerales 2 y 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando, que en el presente caso, señalando Falta en la motivación de la sentencia y Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., expone entre otras cosas, lo siguiente:

Omissis

(…) denuncio que la sentencia impugnada adolece del vicio de falta de motivación y violación de la ley por errónea aplicación de una n.j., por lo viola lo dispuesto en el artículo 157 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los numerales 3 y 4 del artículo ejusdem.

(…)

En cuanto al requisito de violación de la Ley por errónea aplicación de una n.J., la sala de casación Penal del tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 63 de fecha 01/03/2011, exp. C10-351, con ponencia del Magistrado Ninoska B.Q., estableció:

(…)

Del análisis de la sentencia recurrida, observa efectivamente la juzgadora al proveer sobre la misma explana de manera contradictoria e ilógica a su motivación en el recurrido fallo; así como también violentando la ley por errónea aplicación de una n.j., las cuales podemos apreciar cunado la juzgadora toma consideraciones para decidir:

A criterio de quien aquí interpone este acto recursivo, motivar un fallo radica en manifestar la razón en virtud de la cual el juzgador adopta determinada resolución, dicho en otros términos que unos de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda l decisión judicial es la Racionalidad, lo cual implica que toda sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación que posibilite el control externo de sus fundamentos y además debe articularse con base a principios y normas del ordenamiento jurídico vigente. Su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido; así como los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del p.p., para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, debe este expresar los motivos de hecho y del derecho en que ha sido fundamentado, de igual manera debe entenderse que se da inmotivacion en la sentencia cuando esta carece de fundamentos de hecho y de derecho; en base a ello es imperioso reafirmar la finalidad o la esencia de la motivación no debe reducirse a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustad al thema decidendum, permita tanto a las partes como los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron ala dispositivo del fallo.

(…)

Bases o fundamentos de hecho y de derecho que en criterios, reiterados y sostenidos todos, de carácter y naturaleza vinculante por nuestra jurisprudencia patria, según así ha sido establecidas en sentencias emanadas de nuestro más alto Tribunal de la República, como así se observa en reciente decisión de la Sala Constitucional donde prevalecen pronunciamientos respecto al tema de la motivación de la sentencia, se trata del fallo numero 595, expediente 10-1306 del 26 Abril, con ponencias del magistrado Francisco Antonio Carrasquero; a lo que efectivamente hace mención en unos de sus extracto:

(…)

Del estudio de la resolución judicial, que ha sido demandad por quien aquí suscribe adolece de vicio de falta de motivación puesto que el fallo debe ciertamente precedido de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues a lo contrario implica que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho y de derecho en que basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; de igual manera y así debe estimarse, contra la sentencia efectivamente inmotivada tal como surge de la recurrida debe acarrear su nulidad y la orden de celebrar un nuevo juicio oral y público, de igual manera el vicio de inmotivacion, es de envergadura que requiere el pase del conocimiento completo de la causa a un tribunal distinto al que incurrió con el agravio, vale igualmente señalar, que el vicio de inmotivacion contradictoria surge cuando los fundamentos o motivos se destruyen unos a otros por las contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia y por ende destruye la coherencia interna de esta; la cual debe tener toda sentencia, en la que exige que el juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso; con relación a este importante tema de la motivación de la sentencia, se puede hacer énfasis en aportes doctrinarios, como es el caso de J.L.D.Q., quien en manifiesta en: instituciones del Derecho Procesal Penal, explica sobre la motivación de la sentencia, lo siguiente:

(…)

Aunado a lo anterior, encontramos al jurista J.C.N., en su célebre obra: Derechos Individuales y p.P. (1984). Quien señala, que…

De igual manera denuncia quien aquí suscribe, que efectivamente adolece el presente fallo del vicio de violación de la ley por errónea aplicación de una n.j., ello en razón a que la misma determina “Jure et Facto” la responsabilidad penal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL , previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con la sentencia Vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 490, de fecha 12 de abril 2011.

Siendo pues, que en cuanto a este particular ha de hacerse mención, que el dolo se reconoce como elemento principal de la responsabilidad penal, conforme a lo previsto no solo en el principio de culpabilidad, si no también en el artículo 61 del código penal, así como también su configuración de la gran mayoría de los tipos penales en particular, los cuales reflejan la idea de la subsidiaridad en materia penal, al estar limitada a controlar las conductas más lesivas para los intereses jurídicos, principalmente representadas, de ordinario, en los tipos dolorosos previstos en la legislación, los cuales conforman la mayoría típica en prácticamente la totalidad de los ordenamientos penales del mundo incluyendo el nuestro.

El dolo eventual es una de las formas que asume el dolo, elemento subjetivo fundamental de la responsabilidad penal en lo que respecta a los tipos dolosos.

(…)

A tal efecto y ante este particular, debemos, hacer referencia que la subsunción del tipo penal como operación mental, se materializa encuadrando un hecho bajo las categorías que configuran el edificio conceptual de la teoría del delito a saber, acción jurídico-penal, tipicidad, antijurídica, y culpabilidad, así como también determinando la autoría (directa, co-autoría o autoría mediata) o personal (inducción, cooperación inmediata, complicidad necesaria y complicidad simple), todo ello a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta característica esenciales en todo delito.(sentencia Vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, N° 77, de fecha 23 de febrero de 2011, ponencia del magistrado Francisco Barraquero López).-

Así las cosas, criterios estos que abiertamente y de manera flagrante violan lo dispuesto en el artículo 157 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 3 y 4 del artículo 346 ejusdem.

Precisándose de esta manera la realización del proceso de saneamiento, basado en razonamiento y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles o contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. El Juzgado Segundo de Juicio incumplió, por lo tanto, con lo dispuesto en el artículo 157 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 3 y 4 del artículo 346 ejusdem.

La recurrida incurre tampoco dio cumplimiento en lo señalado en el artículo 22 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no basta con afirmar que la presunta responsabilidad se demostró con los medios de pruebas evacuados en Juicio.

PETITORIO

Por todos los argumentos antes expuestos, solicito a la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, lo siguiente:

  1. - Sea admitido el recurso de apelación interpuesto…

  2. - Luego de admitido el recurso y realizada la audiencia prevista en el artículo 448 del decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado con lugar el recurso interpuesto…

De la revisión del contenido de los Recursos de Apelación interpuesto por el Abogado L.F.L.T., en su carácter de Defensor de confianza, del acusado ciudadano F.J.V.P., se puede observar, que la misma lo fundamenta en el primer supuesto del numeral 2 y 5 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, del Código derogado, hoy 444 señalando, señalando falta de motivación de la sentencia así como Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., expone entre otras, lo siguiente:

OMISSIS

PRIMERA DENUNCIA

(…) Como tendrá ocasión de verificar esta respetable Corte de Apelaciones, con relación a la conducta que se atribuye a mi defendido, puede leerse en la motivación de la sentencia de la cual recurro, lo siguiente:

(…)

Así las cosas, debe sostener quien aquí recurre, que la sentencia que condenó a mi defendido F.J.V.P., incurrió en violación de la ley, toda vez que inobservó la n.j. contenida en el articulo 438 de código penal vigente,

La n.j. contenida en el artículo 438 del Código Penal vigente establece:

(…)

Puede, perfectamente, apreciarse del contenido de la n.j. que he destacado como inobservancia por la recurrida, concretamente la n.j. establecida en el único aparte del mencionado artículo 438, que con ella se prevé y se sanciona la conducta de quien omite prestar ayuda a una persona herida o a una persona en situación peligrosa, situación en la que se encontraba la ciudadana I.J.R.N., según lo expresado por la misma sentencia de motivación…

(…)

En tal sentido, el remedio judicial que con este recurso de apelación se pretende es que esta respetable Corte de Apelaciones, mediante una decisión propia, declare en primer término con lugar la violación de ley aquí planteada como denuncia de inobservancia de la n.J. contenida en el artículo 438 de Código Penal y en consecuencia aplique la norma inobservada que corresponde a los hechos demostrados en la recurrida, esto es, la norma contenida en el aparte del 438 del Código Penal, condenando a mi defendido F.J.V.P. únicamente por el delito de omisión de ayuda o socorro siendo este el único tipo penal que realmente se adecua a la conducta omisiva de mi defendido que la sentencia lo expresa como acreditada.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley por errónea aplicación de la n.J. contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

A todo evento, es decir, si esta respetable Corte de Apelaciones, desestima los argumentos expresados ut supra por quien aquí recurre, para sostener la violación de ley por la inobservancia de la enorme contenida en el aparte único del artículo 438 del Código Penal vigente, denuncio la violación de la ley por errónea aplicación de la n.J. contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puesto que, en el caso no aceptado y objetado por quien aquí recurre, de que fuere esa la norma que correspondía aplicar al caso sub judice, en lo que corresponde a la conducta omisiva de mi defendido F.J.V.P., quedó muy claro, por la razones fácticas y jurídicas consignadas en la motivación, que la misma se aplicó irrespetando la estructura lógica, teórica y dogmática de la referida norma que regula la modalidad de la comisión por omisión en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La n.J. contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

(…)

Refiere por tanto la norma contenida en el artículo trascrito a lo que la doctrina penal ha denominado, en el ámbito de la teoría general del delito, como la comisión por omisión, omisión impropia e incluso omisiones referidas a un resultado u omisiones resultativas, en virtud de que más allá de la omisión producen un resultado concreto (entendiendo que ellas no constituyen propiamente una omisión, sino que mediante ellas se causa un resultado concreto derivado de la conducta omisiva), aunque a pesar de ello cierto sector de la doctrina prefiere denominarla omisión calificada, dando relevancia al hecho de que ellas se cometen por sujetos calificados en virtud de estar en una situación de garante.

(…)

Ahora bien, la aplicación correcta de la citada norma contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo enseña la mejor doctrina con el propósito de impedir el resurgimiento de inconvenientes manifestaciones de responsabilidad penal objetiva y en definitiva, de arbitrarias e inadecuadas practicas judiciales, exige la determinación por causalidad hipotética de la relación entre la omisión y el resultado lesivo, ello, en términos de evitabilidad de ese resultado, o mejor dicho, en término de saber hipotéticamente si el omitente hubiese podido impedir la producción del resultado lesivo actuando de acuerdo con su deber garante.

(…)

De modo que ello permite sostener que la recurrida, al no hacer el correspondiente juicio de causalidad hipotética de la norma contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (juicio hipotético que la aplicación de la misma demanda en armonía con la necesidad de verificación de la imputabilidad del tipo objetivo exigido por nuestro ordenamiento jurídico penal) para determinar con dicho juicio hipotético la relación de causalidad existente entre la omisión que atribuye a mi defendido F.J.V.P. y la muerte de la niña por la cual lo responsabiliza penalmente, atribuyó a mi defendido F.J.V.P. una responsabilidad objetiva, con lo cual, en mi criterio aplico erróneamente la n.j. contenida en el mencionado artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La causalidad es una categoría o denominación doctrinal que, al igual que el dolo eventual que regula la sentencia N° 490 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-04-2011, es de la esencia tanto de la n.j. contenida en el citado artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes., n.j., en mi opinión, se aplica erróneamente cuando no se realiza el juicio hipotético de causalidad en la acción o en la omisión, en este caso, en el resultado lesivo que se le atribuye a la omisión de mi defendido F.J.V.P..

(…)

FALTA DE MOTIVACIÓN PARCIAL CONCURRENTE

Así las cosas, estimando quien aquí recurre que siendo ello, además de una violación de la ley por errónea aplicación de una n.j., un caso de falta de motivación jurídica que concurre con la errónea aplicación de la norma en comento, el remedio judicial que con esta denuncia pretendo, y así lo solicito formalmente, es que se declare con lugar este recurso por la presente denuncia y o bien, se declare la falta de motivación jurídica implicada en esta denuncia con las correspondientes consecuencias jurídicas de nulidad de la sentencia y el juicio, si así fuere considerado por esta Corte de Apelaciones, dada la naturaleza y las implicaciones de las misma. O bien, es una decisión propia de esta respetable Corte de Apelaciones, se aplique correctamente, se aplique correctamente la norma declarándose la inexistencia de la relación de causalidad entre la omisión de mi defendido F.J.V.P. y la muerte de la niña por la cual la sentencia lo ha hecho responsable por que los hechos acreditados, es decir, se declare que la omisión que le atribuye la recurrida, lo hace responsable del delito de omisión de socorro previsto y sancionado, en el único aparte del articulo 438 del Código Penal vigente con respecto a la solicitud de ayuda expresada por la ciudadana I.J.R.N., pero no del delito de homicidio intencional a titulo de dolo eventual y en la modalidad de comisión por omisión, puesto que, de acuerdo con lo expresado por la misma motivación de la sentencia la muerte de la niña se produjo “…

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el primer supuesto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la ley por la inobservancia de la n.J. contenida en el artículo 61 del Código Penal vigente.

A todo evento, es decir, si esta respetable Corte de Apelaciones, desestima los argumentos expresados ut supra por quien aquí recurre, para sostener la violación de ley, denuncio la violación de la ley por inobservancia de la n.j. contenida en el artículo 61 del Código Penal, puesto que en el caso no aceptado y objetado por quien aquí recurre, de que fuere la norma contenida en el citado artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la n.j. aplicarse al caso sub judice, en lo que corresponde a la conducta omisiva de mi defendido F.J.V.P., quedó muy claro, por la razones fácticas y jurídicas consignadas en la motivación, que la misma se aplicó irrespetando la estructura lógica, teórica y dogmática de la causalidad penal regulado o comprendidos en el mencionado articulo61 del Código Penal vigente.

(…)

CUARTA DENUNCIA

Con fundamento en el primer supuesto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la Violación de la Ley por inobservancia de una n.J., en este caso por la inobservancia de la n.j. contenida en el artículo 409 de Código Penal.

Constituye un hecho resaltante y desde luego discutible que la decisión recurrida se hizo responder a mi defendido por el delito de Homicidio Intencional de Dolo Eventual por la comisión por omisión en los términos siguientes:

(…)

Así las cosas, estimado, por quien aquí recurre, que la calificación jurídica principal de Homicidio Intencional a título de Dolo Eventual dada por la recurrida a la conducta del acusado KEINNER R.T.. De acuerdo con la interpretación y aplicación que dicha decisión lo hizo de la n.j. contenida en el citado artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desfavorece y constituye igual agravio contra mi defendido F.J.V.P., recurro la misma, puesto que, además de estimar que se inobservó la norma aplicable a su omisión (me refiero a la establecida en el artículo 438 del Código Penal), cuando se aplico erróneamente la n.j. contenida en el citado artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estimo también que resulta igual violatorio de ley, de acuerdo con los hechos acreditados por la recurrida, la inobservancia de la norma contenida en el articulo 409 del Código Penal vigente, cuando la recurrida decide calificar la conducta del acusado KEINNER R.T. como Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual, subsumiéndola en la norma prevista y sancionada en el articulo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 409 ejusdem y aplicando además el tipo penal de dolo eventual aceptado jurisprudencialmente por la sentencia N° 490, de fecha 12-04-2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, normas jurídicas que, con independencia del tema de su validez jurídica y carácter vinculante, no constituían, por impertinente, las normas jurídica en cual debía, la decisión del Tribunal aquí recurrida, subsumir la conducta desplegada por el acusado KEINNER R.T., vale decir, que ni el análisis desarrollado por la referida decisión N° 490, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12-04-2011, ni la mencionada norma del artículo 405 del Código Penal, podían aplicarse a la conducta del acusado KEINNER R.T., habida cuenta que la recurrida, en ninguna parte de su motivación, expreso haber acreditado que dicho acusado hubiere admitido, aceptado o previsto la eventualidad (o mera posibilidad) del resultado lesivo por el cual fue condenado en esa sentencia, pues se limitó a indicar, basada en unas suposiciones que no derivan de los hechos acreditados por el debate probatorio, que el funcionario KEINNER R.T., debió prever que podría causar un daño (valga precisar que con la expresión debió prever se alude al deber ser y no al ser que reclama la constatación empírica), de modo que al subsumir su conducta en todas esas normas la recurrida violó la ley al inobservar la norma penal contenida en el artículo 409 del código penal vigente, la cual constituía la única n.j. de nuestro ordenamiento jurídico penal en la cual debía subsumirse, con exclusividad. La conducta de KEINNER R.T., quien si bien, quedó demostrado fue la persona que de forma imprudente realizo el disparo con cuyo proyectil resulto herida la niña, no se acredito que este además de no querer que se produjera ese hecho, admitió o previó su eventual realización.

(…)

QUINTA DENUNCIA

Con fundamento en el primer supuesto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la Violación de la Ley por inobservancia de una n.J., en este caso la n.j. contenida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La sentencia recurrida en su motivación expresa que responsabiliza a mi defendido F.J.V.P. por el delito de comisión en el delito de homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ello en razón de que el mismo no prestó auxilio a la ciudadana I.J.R.D.N., quien al ver a la niña herida sale desesperada a la calle en busca de auxilio. Agrega la sentencia que condenó al justiciable F.J.V.P. con el fin de desarrollar la omisión que atribuye a éste:

(…)

Si la recurrida hubiere observado lo establecido en la citada n.j. contenida en el numeral 3 del articulo 44 de la Constitución, no hubiese trasladado o comunicado a mi defendido F.J.V.P. la pena con la cual condeno a KEINNER R.T., como si éste justiciable F.J.V.P. hubiere contribuido con la conducta a la muerte de la niña.

En tal sentido, el remedio judicial que con este recurso de apelación se pretende es que esta respetable Corte de Apelaciones, mediante una decisión propia, declare en primer término con lugar la violación de ley aquí planteada como denuncia de inobservancia de la n.J. contenida en el numeral 3 del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia aplique la norma inobservada que corresponde a los hechos demostrados en la recurrida, esto es, la referida norma del numeral 3 del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por medio de la cual es imposible hacer trascender a otro la pena impuesta al acusado por un delito en el que el primero no haya tenido ningún tipo de participación, así mismo que en ejercicio de dicha disposición judicial, mediante una decisión propia de la Corte de Apelaciones se procede a dar una calificación jurídica distinta a la conducta de mi defendido con estricto apego a la omisión en la cual éste incurrió con respecto a la ciudadana I.J.R.D.N., según las razones expresadas por la misma sentencia aquí se recurre.

SEXTA DENUNCIA

Con fundamento en el tercer supuesto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la Violación de la Ley por inobservancia de una n.J., en este caso la n.j. contenida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La recurrida da por acreditado en su motivación fáctica que mi defendido omitió prestar ayuda a la ciudadana I.J.R.D.N., ello lo hizo expresando lo siguiente:

(…)

Es menester reiterar que la recurrida no expresa en ninguna parte del texto de la motivación que mi defendido F.J.V.P. haya omitido prestar ayuda a la niña herida, incluso la recurrida no expresó en ninguna de las partes de4 su motivación que F.J.V.P. haya visto a la niña o que se hubiere percatado de la presencia de una niña herida que requería su ayuda; la recurrida es reiterativa en expresar que el justiciable F.J.V.P. omitió prestar ayuda a la ciudadana I.J.R.D.N. …

De allí que, si como puede apreciarse del mismo texto de la recurrida, la omisión que dicha sentencia acreditó contra a mi defendido F.J.V.P. fue en relación a una solicitud de ayuda formulada por una ciudadana, en este caso la solicitud de ayuda de la ciudadana I.J.R.D.N., más allá del tema aquí denunciado de una manera errónea calificación jurídica, comporta ello también una ilogicidad manifiesta, pues en su conclusión jurídica la decisión, contrariando esa premisa, se comporta como si la omisión de mi defendido hubiere estado vinculado a la solicitud de ayuda de una niña.

(…)

Desde luego que esta ilogicidad en la que incurrió la decisión tuvo un evidente efecto en el dispositivo de la sentencia, pues sobre la base de esa indebida derivación jurídica que la sentencia, pues sobre la base de esa indebida derivación jurídica que la sentencia condena al justiciable F.J.V.P. por el delito de homicidio intencional a titulo de dolo eventual haciéndolo responsable del delito principal que se atribuyo al acusado KEINNER R.T., por concluir, a pesar de que no acreditó ni expresó que su omisión fuere contra una niña, en la aplicación contra mi defendido de la norma contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual al regular la comisión por omisión en perjuicio de un niño, de una niña o adolescente, hace responsable por el resultado correspondiente a un delito de comisión a quien incurra en dicha omisión.

Eso fue lo que hizo la decisión que aquí se recurre, hizo responder al justiciable F.J.V.P. del delito de homicidio intencional a titulo de dolo eventual por lo cual condenó al acusado KEINNER R.T., sin reparar en que no podía, en términos de conclusión jurídica, aplicarle a este la referida norma del artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, partiendo de la consideraciones precedentes formuladas en la misma motivación, en los cuales de forma, reiterada, sostuvo que su omisión de ayuda fue a la ciudadana I.J.R.D.N..

(…)

PETITORIO

Con fundamento en las consideraciones de hecho y de derechos que se han formulado en cualquiera de las fundamentaciones de la denuncias del presente recurso de apelación, respetuosamente le solcito a esta corte de apelaciones del Estado Sucre, sea admitido y declarado con lugar en el presente recurso de apelación de la sentencia definitiva publicada por el Tribunal Segundo de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre- Extensión Carúpano...

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la Fiscal Quinta del Ministerio Público, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, esta dio contestación a los recursos ejercidos señalando lo siguiente:

OMISSIS

CAPITULO II

MOTIVACIÓN DE LA CONTESTACIÓN

(…) “EN FECHA 15 DE Enero del 2013, el Abogado KHURSCHOV P.T., actuando en su carácter de Defensor de confianza del acusado ciudadano KEINNER R.T., suscribió recurso de apelación de sentencia definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 444, numerales 2 y 5 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; denunciando que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación y violación de la ley por errónea aplicación de una n.j., violando en consecuencia lo dispuesto en el articulo 157 en concordancia con los numerales 3 y 4 del articulo 346 ejusdem. En este sentido refiere el recurrente que la sentencia adolece de falta por lo tanto la misma debe ser decretada nula, se debe celebrar un nuevo juicio oral y Público, o inclusive la causa debe pasar a un tribunal distinto al que incurrió en el agravio; prosigue el aludido abogado haciendo una exposición conceptual sobre la inmotividad de la sentencia, manifestando que la misma se hace presente y contradictoria cunado los fundamentos o motivos se destruyen unos a otros en forma grave o inconciliable.

Ahora bien, estas Representantes Fiscales, consideran que en relación a lo aludido supra, la Sentencia Definitiva es una decisión motivada y congruente en toda y cada una de las partes, toda vez que la jueza Segunda de Juicio de esta Circunscripción Judicial del estado Sucre, previo a decretar la sentencia condenatoria al acusado KEINNER R.T., describió cada unas de la pruebas debidamente promovidas por el Ministerio Público y evacuadas oportunamente por el principio de Oralidad en el Juicio celebrado en su oportunidad y una vez descrita y enumeradas la pruebas las cuales dio pleno valor, probatorio, procedió a fundamentar y determinar en forma precisa y circunstanciada los elementos de convicción que consideró coherentes y preciso con cada una de las exposiciones de los testigos y pruebas técnicas, relacionándolas entre ellas y subsumiéndolas dentro del precepto jurídico de la acusación fiscal, considerando finalmente por certeza probatoria que el ciudadano KEINNER R.T., incurrió ineludiblemente en el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo eventual, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en relación con la sentencia Vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 490, de fecha 12 de abril 2011 y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277del Código Penal, con la agravante del articulo 271 de la L.O.P.N.N.A, decretándolo así en su dispositiva. Así mismo el Recurrente deja ver con claridad y transparencia lo aquí expresado cuando transcribe minuciosamente gran parte de la sentencia cuya argumentación, congruencia y certeza probatoria se hace notoria y objetivamente entendible con tan solo leer algunas de las pruebas que fundamentaron la misma, al saber de lo aquí escrito dispone la juzgadora al respecto”… Quedo probado que la Dra. F.D., manifestó que el cuerpo de la victima, tenia una herida producida por el paso de un proyectil único, con orificio de entrada irregular en pómulo derecho, sin orificio de salida, y que al abrir la cavidad craneal, extrajo un proyectil blindado, deformado, alojado en lóbulo parietal izquierdo, asimismo le afirmo el Médico Forense Dr. D.R., el cual ratifico el Reconocimiento Legal Nº 399, de fecha 23/04/2010, aduciendo que la muerte de ADRIANGELYS DEL VALLE QUIJADA RODRIGUEZ, ocurrió por herida de proyectil de arma de fuego, con orificio de entrada de 1,5 cm de diámetro aproximadamente, de bordes irregulares, con borde de contusión, sin tatuaje, a nivel de pómulo derecho, sin orificio de salida, presentando como causa de muerte Hemorragia cerebral aguda por herida de proyectil de arma de fuego…

(…)

Ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones, el primer aparte del articulo 445 de Código Orgánico procesal Penal, impone en forma clara que el recurso de Apelación debe ser interpuso (sic) en escrito fundado, debiéndose expresar en forma concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos; lo cual evidentemente no lo hizo el recurrente, toda vez que extrajo elementos narrativos que ilustran sobre el tema que nos concierne, acompañándolo de una series de transcripciones de la Motiva de la Sentencia de la recurrida, sin especificar y concretar los puntos contradictorios que considera en relación a las pruebas evacuadas, en que parte de las mismas la Jueza de Juicio no argumento los fundamentado y cuales son las pruebas que se destruyen entre si; solo se circunscribió a generalizar en todos los aspectos señalados por el y contestado concretamente por la Fiscalía del Ministerio Público.

CAPITULO III

FUNDAMENTO DE DERECHO DE LA CONTESTACIÓN

Analizado el Recurso interpuesto por la defensa, resaltamos que la decisión recurrida está debidamente motivada e igualmente de acuerdo a los hechos explanados en la acusación fiscal, ratificados y comprobados en juicio, no cabe duda legal posible sobre la aplicación de la n.j. determinada por la recurrida, siendo que la misma cumple con precepto, existiendo una adecuación justa y necesaria entre los Hechos y el Derecho, lo que llevó al Tribunal Segundo de Juicio a Condenar al acusado KEINER R.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS, SEIS (06) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRESIDIO, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, en relación con la Sentencia Vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nª 490, de fecha 12 de abril de 2011, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el 277 del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la L.O.P.N.N.A.

(…)

CAPITULO V

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, con el presente escrito damos por contestado el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado KHURSCHOV P.T., actuando en su carácter de Defensor de confianza del acusado ciudadano KEINNER R.T. y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, confirme la decisión recurrida y declarando sin lugar el recurso interpuesto, toda vez que la misma ESTA AJUSTADA A DERECHO en todas las partes…

III

CAPITULO TERCERO

DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

Conforme con los alegatos esgrimidos por los Recurrentes en alzada, se puede evidenciar que le mismo denuncia:

PRIMERA DENUNCIA: Alega el recurrente Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del único aparte del articulo 438 del Código Penal.

La sentencia penal es la forma típica de la conclusión jurisdiccional del proceso; el juicio oral termina con el pronunciamiento de la sentencia, la cual deberá contener partes narrativa y dispositiva, ello a la luz de lo previsto en el artículo 173 del código orgánico procesal penal (COPP), norma ésta que ordena que “las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo la pena de la nulidad…” la motivación es una exigencia formal esencial de la sentencia, pues su quebrantamiento acarrea nulidad.

El artículo 364 del mismo instrumento legal adjetivo penal, establece cuales son los requisitos que debe contener una sentencia; requisitos estos lo cuales fueron cubiertos en su cabalidad en la sentencia que condena objeto del alzada por el recurrente.

(…)

Honorables Magistrados, sin dejar ello de lado, a criterio de esta represéntate fiscal, no podemos estimar, que estemos en la presencia del delito de omisión, como intenta hacer valer el recurrente, ya que por una parte bien analizo la conducta el juzgador a quo al estimarla como el tipo penal por el cual condena al ciudadano F.J.V.P., tipo penal este que fue imputado y admitida la calificación jurídica tras la audiencia preliminar, y por otra parte, simplemente estimando el dicho de la adolescenteGENAIMAR DE LOS Á.M.R., quien expuso que el día 21/04/10, iba para el liceo y su hermana iba para la escuela que las pasó buscando el trasporte, que cuando iban pasando por la avenida que pasa por la viña, iba colocándose los zarcillos, cuando pasan por donde los Indriago escucho una discusión, que cuando escucho saco la cabeza y se fijo que están dos policías por el estacionamiento de los Indriago, cuando mete la cabeza se escuchan unos disparos que en eso la señora Irma empieza a gritar para que se acomodaran, que allí escuchan que el vidrio se rompe, y que los niños gritan hay sangre y su hermana dice que paso, que en eso ve a su hermana tirada en la parte de atrás en el suelo que se bajó y abrió la puerta de atrás de la camioneta, que entonces empezó a gritar que le ayuden que era su hermana que se estaba desangrándose, que la señora Irma se paró en medio de la calle con su hermana en los brazos y que venían pasado unos policías en una moto y no se pararon en eso salió una señora de la urbanización la viña salió y que se monto con ellas en la camioneta y las llevo hasta el hospital pero perdió mucha sangre antes de llegar al hospital: dicho este del que el juzgador a quo da pleno valor probatorio.

Honorables magistrado, es por ello que estimo que solución a ello se encuentra declarar infundada la primera denuncia en que se fundamenta el recurso de alzada que es intentado por la Defensa Privada del sentenciado F.J.V.P., por estimar que la misma emana de pleno de derecho y con apega a las disposiciones legales de índole adjetivo y sustantivo que aplican al caso, no incurriendo en ninguna violación a la ley y observando correctamente los dispositivos legales vigentes.

SEGUNDA DENUNCIA: Alega el recurrente Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del único aparte del artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescentes.

La figura de HOMICIDIO, como tipo penal, se clasifica, conforme a la intención de la agente, como delito doloso o intencional y culposo, distinguiéndose en este último la culpa por omisión propia o simple omisión y la culpa por omisión impropia o delitos de comisión por omisión, esta última equiparada al delito intencional.

(,,,)

Analizando ello a los hechos de marras, vemos como en efecto se materializa en el plano real la cualidad de garantes de la niña victima (identidad omitida – Art., 65 LOPNNA), observando, tal y como a.e.j.a.q. en la función pública que era ejercida en ese momento por parte del sentenciado F.J.V.P., con ocasión al ejercicio del rol policial y a sus deberes como tal y que son invocados en la sentencia objeto del recurso de alzada que es intentado por la defensa privada.

(…)

Honorables magistrado, de forma reiterada, estimo que solución a ello se encuentra declarar infundada la primera denuncia en que se fundamenta el recurso de alzada que es intentado por la Defensa Privada del sentenciado F.J.V.P., por estimar que la misma emana de pleno de derecho y con apega a las disposiciones legales de índole adjetivo y sustantivo que aplican al caso, no incurriendo en ninguna violación a la ley y observando correctamente los dispositivos legales vigentes.

TERCERA DENUNCIA: Alega el recurrente Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del único aparte del artículo 61 del Código Penal.

Se puede evidenciar en cuanto a lo fundamentado en esta denuncia por parte del recurrente, que es una vulgar repetición textual de lo que argumenta en la segunda denuncia, lo cual denota, notaria temeridad en lo que respecta al recurso de alzada que es intentado por la Defensa Privada del sentenciado F.J.V.P..

Intenta denotar el recurrente, nuevamente y ya en una tercera denuncia reiterada, que se incurrió fue en omisión de socorro y que tal conducta fue desplegada en perjuicio de una adulta, pero resulta ser honorables Magistrados que, tal como se puede evidenciar del contenido de las acta que recogen lo ventilado durante el debate, la adolescente GENAIMAR DE LOS Á.M.R., manifiesta que la señora Irma se paró en medio de la calle teniendo a su hermana (la niña victima cuya identidad se omite –art 65 LOPNNA) en los brazos, ya lesionada gravemente y que venían pasado unos policías en una moto y no se pararon: siendo uno de esos policías es el sentenciado F.J.V.P..

En tal sentido estimo que perfectamente aplicable la Ley Organica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Honorables magistrado, de forma reiterada, estimo que solución a ello se encuentra declarar infundada la primera denuncia en que se fundamenta el recurso de alzada que es intentado por la Defensa Privada del sentenciado F.J.V.P., por estimar que la misma emana de pleno de derecho y con apega a las disposiciones legales de índole adjetivo y sustantivo que aplican al caso, no incurriendo en ninguna violación a la ley y observando correctamente los dispositivos legales vigentes.

CUARTA DENUNCIA: Alega el recurrente Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del único aparte del artículo 409 del Código Penal, por cuanto el dolo eventual; ya que el resto de consideraciones que hace la misma, están contenidas en las anteriores denuncia.

Al respecto vale citar extracto de sentencia N° 1703 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C00-0859 de fecha 21/12/2000, en que se analiza que:

(…)

Es que acaso ¿Ante una adolescente pidiendo ayuda a funcionario policial en el medio de la calle, con su hermana herida y ensangrentada en brazos, producto de disparos efectuados, del funcionario no está la posibilidad de advertir que si se omite dar ayuda a la niña moriría?, ¿Es que la muerte no es resultado de omitir brindar el apoyo necesario ante la ayuda que le era solicitada?, ¿Escapa esto del resultado por el sujeto del dolo indirecto (comisión por omisión)?, ¿tal omisión explica la circunstancia que coadyuvó a producir la muerte de la victima. En efecto, si bien el sentenciado F.J.V.P., no tenia la intención directa de matar, por mera lógica, al ver la escena pidiendo ayuda y una niña ensangrentada, claro está que este sujeto, como agente penal, reconoce el peligro que implica su no actuar.

Honorables magistrado, de forma reiterada, estimo que solución a ello se encuentra declarar infundada la primera denuncia en que se fundamenta el recurso de alzada que es intentado por la Defensa Privada del sentenciado F.J.V.P., por estimar que la misma emana de pleno de derecho y con apega a las disposiciones legales de índole adjetivo y sustantivo que aplican al caso, no incurriendo en ninguna violación a la ley y observando correctamente los dispositivos legales vigentes.

QUINTA DENUNCIA: Alega el recurrente Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La garantía Constitucional invocada por el recurrente se refiere en específico a que la responsabilidad penal es personalísima y por ende la pena a imponer recae sobre responsable o autor del hecho punible y no es posible que la pena se extienda a otra persona distinta a quien cometió el delito.

Indica así pues el recurrente que señalada al sentenciado F.J.V.P., imponiéndole pena trascendiendo de la persona del co-sentenciado; pero resulta claro y evidente que durante todo proceso, incluyendo la motivación del fallo y los hechos que son dados por probados en primera instancia, que a este ciudadano nunca le fue imputada la acción de disparar y por ello lógico es que no fue sentenciado como responsable penalmente producto de la acción de disparar, sino que ha sido imputado, acusado y sentenciado, por la responsabilidad penal que acarreó la conducta omisiva de este, en contravención a su especial posición de garante a tenor de la función pública que ejercía aquel momento, estando delimitado en el fallo y durante todo el desarrollo del proceso, cada tipo penal con que se califico cada acción desplegada por cada uno de los participes en los hechos don resulta fallecida la niña victima ( IDENTIDAD SE OMITIDA –ART 65 LOPNNA).

Honorables magistrado, de forma reiterada, estimo que solución a ello se encuentra declarar infundada la primera denuncia en que se fundamenta el recurso de alzada que es intentado por la Defensa Privada del sentenciado F.J.V.P., por estimar que la misma emana de pleno de derecho y con apega a las disposiciones legales de índole adjetivo y sustantivo que aplican al caso, no incurriendo en ninguna violación a la ley y observando correctamente los dispositivos legales vigentes.

SEXTA DENUNCIA: Alega que el aquo, en el fallo objeto de alzada, incurrió en ilogicidad manifiesta de la motivación:

Indica así pues el recurrente que señalada al sentenciado F.J.V.P., imponiéndole pena trascendiendo de la persona del co-sentenciado; pero resulta claro y evidente que durante todo proceso, incluyendo la motivación del fallo y los hechos que son dados por probados en primera instancia, que a este ciudadano nunca le fue imputada la acción de disparar y por ello lógico es que no fue sentenciado como responsable penalmente producto de la acción de disparar, sino que ha sido imputado, acusado y sentenciado, por la responsabilidad penal que acarreó la conducta omisiva de este, en contravención a su especial posición de garante a tenor de la función pública que ejercía aquel momento, estando delimitado en el fallo y durante todo el desarrollo del proceso, cada tipo penal con que se califico cada acción desplegada por cada uno de los participes en los hechos don resulta fallecida la niña victima ( IDENTIDAD SE OMITIDA –ART 65 LOPNNA).

Al respecto fundamenta esta denuncia el recurrente haciendo lo mismo señalamiento que indica anterior denuncia con motivo a la aplicación del articulo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que ya fue objeto de análisis anteriormente.

Indica el recurrente que en la motiva el a quo no señaló que el sentenciado F.J.V.P., haya observado a la niña victima; lo cual me permite presumir la temeridad de los fundamentos de la defensa en alzada, al observar que el juzgado en primera instancia da como un hecho cierto y acreditado que los policias motorizados fueron quienes le pasaron al frente, cuando una adolescente en el medio de la calle, con una niña herida en sus brazos y posterior a las detonaciones de armas de fuego.

Honorables magistrado, de forma reiterada, estimo que solución a ello se encuentra declarar infundada la primera denuncia en que se fundamenta el recurso de alzada que es intentado por la Defensa Privada del sentenciado F.J.V.P., por estimar que la misma emana de pleno de derecho y con apega a las disposiciones legales de índole adjetivo y sustantivo que aplican al caso, no incurriendo en ninguna violación a la ley y observando correctamente los dispositivos legales vigentes.

IV

CAPITULO CUARTO

PETITORIO

En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por esta Representante del Ministerio Público, con fundamento en la normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales y doctrinarios aludidos, solicito de esta d.C.d.A.d.C.J.P.d.E.B. (sic), actuando el a quem con pleno ejercicio jurisdiccional, que:

PRIMERO

Sea declarado SIN LUGAR el Recursos de Apelación interpuesto por el Abogado L.F.L.T. en su carácter de Defensor de confianza, del acusado ciudadano F.J.V. PATIÑO…

SEGUNDO

Se RATIFIQUE la sentencia emanada 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

OMISSIS

(…) “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMO ACREDITADOS Y SU VALORACION

Este Juzgado Unipersonal, atendiendo al contenido de los artículos 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose practicado las pruebas incorporadas al debate con estricta observancia de las disposiciones legales; y conforme al desarrollo del juicio oral y público observa:

Se le da pleno valor probatorio a la declaración de la ciudadana I.J.R.D.N., el cual relato que el día 21 de abril del 2010, iba por las inmediaciones de la vía al aeropuerto salida a la avenida circunvalación, que hizo parada en el establecimiento en la gran parrilla, en su carro por la derecha, y pasando la semicurva observo un carro a lo lejos y vio que se estaba metiendo entre las dos casa de los Indriago, que cambio al canal rápido y vio que veían dos policías que subieron por la acera y se encontraron allí, y luego en la vía rápida recibe los disparos, y los niños empezaron a gritar y la niña que estaba detrás de ella puso la manito en el cojín y voltio a la derecha y se sentó, que el carro se le descontrolo un poco y que luego se ubicó a la derecha y que los niños gritaban que había sangre y que es cuando se da cuenta que la niña había caído muerta, que de allí se estacionó a la garita sin apagar el carro, que empezó a pedir auxilio y ve que viene la moto de un policía y este le rechazo, que bajo el rostro, que luego vino una doctora que vive en frente de la garita y le pidio auxilio y que la doctora la ayudo, dio la vuelta en U y que ella la llevo al hospital, que cuando llego al hospital la entrego allí, llevo a los niños a sus casa y luego se regresó al hospital donde estaba la niña.

Asimismo le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano J.I.A.B., al declarar que ese día que fue el almuerzo, como a las 12:30 m, se escucharon varias detonaciones, que cuando está sentado reposando, vio al señor quien tiene un negocio que está bajando la Santamaría y le hace seña que viera, que corrió y le dijo al personal que es plomo, que se asomaron al portón, y que en ese momento ya la policía tenía un operativo, que un policía le hizo seña que no salieran, que estando en el portón llega un ciudadana en una camioneta, diciendo que a una niña la habían apuñalado en la segunda entrada de la viña, que entro prendió la ambulancia y la saco y que en el portón se la quito el jefe de grupo de nombre Tineo, y que el se dirige al sitio donde estaba la niña con los tiros, que cuando el Jefe regreso le dijo que se la habían llevado en una camioneta de transporte escolar.

Asimismo le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano A.J.R., quien expuso que ese día se encontraba en el destacamento en la hora de almuerzo, cuando se oyeron unas detonaciones y corrió al portón, y había un procedimiento policial, y me devolví, de repente llego una camioneta y dijo que había una niña herida, salimos y en el lugar no había nadie y retornamos al destacamento.

Asimismo le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano M.J.V.Q., quien expuso que se encontraba en casa de los Indriagos limpiando la jaula de los perros que cuando escucho unos tiros, se asomó a ver hacia la calle, y ve a un funcionario en una moto que paso.

Asimismo le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano R.J.F.G., quien manifestó que el día 20-04-2010, se encontraba en calle Carabobo, frente a un electro auto llamado Mar a una cuadra antes de las Carabobeña, en el momento de ingresar al vehiculo un sujeto se le acerca, le apunta con una pistola y le dice que se monte y que no le va a pasar nada, aduijo que se monto a las 3:30 y le dice que lo lleve para Tacoa, Sector A.B., que al llegar al sector le dice que se pare y que se montan 2 sujetos mas, lo golpean y lo pasan para atrás, y que con la camisa le tapan el rostro, que luego uno de ellos conduce el vehiculo y le llevan atrás, que como a las 4:30 PM lo dejan amarrado en un sector que se llama la pica de Evaristo, que como pudo se desato los pies y una persona lo ayudo a desamarrar, que llegaron al comando que esta en los Uveros llamo y como no llegaba nadie, paso un taxi, se monto y se fue para el Cuerpo de Investigaciones, y el día 21 de abril un amigo taxista lo fue a buscar porque había visto el carro abandonado, que al momento de llegar al barrio de Altamira en el mercado, estaba el carro abandonado con 2 funcionarios, que luego llegaron otros funcionarios tanto en moto como en carro, y se llevaron el carro y el fue a declarar.

Le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano L.W.T.J., quien expuso que ese día aproximadamente a 12 o 12 y 30 del mediodía, se encontraba dentro de una oficina, y los compañeros de trabajo le dicen Sargento afuera están deteniendo a tres personas, que se asomaron al portón y de hecho dos funcionarios policiales estaban poniendo preso a 03 personas, que eso fue al frente de la estación de bomberos en unos terrenos, que luego se asomó detrás de una tapia para verlo más de cerca, de frente y en eso que esta mirando se aproxima una camioneta a alta velocidad y se para al frente de la parada y en eso sale un mucho de la camioneta y le grito al policía maten a esos coños de madre que mataron a una muchacha frente a la parada de la viña. Que de allí, corrió al portón y mando a sacar la ambulancia, que se la quito al conductor y se dirigieron a donde estaba la persona muriéndose, que cuando llegan al sitio, la gente que se encontraba amontonada dijeron que ya a la niña se la habían llevado que en ese momento es que se entera que era una niña y que había sido herida de un disparo y no apuñalada.

Asimismo este Tribunal le da pleno valor probatorio a la declaración de la Adolescente GENAIMAR DE LOS Á.M.R., quien expuso que el día 21/04/10, iba para el liceo y su hermana iba para la escuela que las pasó buscando el trasporte, que cuando iban pasando por la avenida que pasa por la viña, iba colocándose los zarcillos, cuando pasan por donde los Indriago escucho una discusión, que cuando escucho saco la cabeza y se fijó que están dos policías por el estacionamiento de los Indriago, cuando mete la cabeza se escuchan unos disparos que en eso la señora Irma empieza a gritar para que se acomodaran, que allí escuchan que el vidrio se rompe, y que los niños gritan hay sangre y su hermana dice que paso, que en eso ve a su hermana tirada en la parte de atrás en el suelo que se bajó y abrió la puerta de atrás de la camioneta, que entonces empezó a gritar que le ayuden que era su hermana que se estaba desangrándose, que la señora Irma se paró en medio de la calle con su hermana en los brazos y que venían pasado unos policías en una moto y no se pararon en eso salió una señora de la urbanización la viña salió y que se monto con ellas en la camioneta y las llevo hasta el hospital pero perdió mucha sangre antes de llegar al hospital.

Se le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano L.A.H.N., funcionario adscrito a la región policial numero 31 de aquí de Carúpano, quien manifestó que se encontraba de servicio a la hora de mediodía cuando recibió una llamada vía radio solicitando a apoyo, que procedió a mandar a tres patrullas, que pocos minutos después le comunicaron del hospital que había ingresado una niña sin signos vitales procedente del sector.

Se le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano G.B.A., quien expuso que le presto auxilio a la señora del transporte, a cerrar la puerta de la camioneta, y que la misma pedía auxilio.

Se le da pleno valor probatorio a la declaración de la ciudadano Rusela A.R.D., quien expuso que ella estaba en su casa con los niños cocinando, que escucho un ruido y le digo a su hijo que se asomara por la ventana y que vio un poco de gente y se asomó y vio una camioneta con una niña, que la puerta estaba abierta y tenía la cabeza afuera y que le pregunto, una señora que paso y le dijo hubo un tiroteo, y que le dijo para llevarla al hospital, y la llevaron al hospital, lo cual le pidió auxilio para que le ayudara, que la vio la doctora M.O. y que le dijo que la niña no tenía signos vitales que había fallecido.

Se le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano F.R.N., quien expuso que su esposa lo llamo, por el celular de que estaba en el hospital a causa de que tenia una niña con unos tiros, muerta, que salió para ella y encontró la niña en la morgue y le dijeron que se presentara ante el CICPC, y que el carro quedo detenido, que luego le pregunto y le comento que unos funcionarios dispararon y alcanzo al vehículo y le dieron a la niña, que ella le pidió auxilio a unos funcionarios y no se pararon. Así como también, que fue la persona que llevo la camioneta Blazer al autolavado, y le entregaron una bala que encontraron atrás en la caminoneta.

Se le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano S.R.G.B., quien expuso que ese día estaba de Guardia en la Urbanización la Viña que estaba almorzando con su compañero en la casilla y que al ratico, se paro una camioneta allí y corrió hacia ellos, y se bajo la señora que iba manejando el vehiculo pidiendo auxilio cuando se dan cuenta se bajo una estudiante de la parte de adelante y abrió la puerta trasera y lo que estaba detrás una alumna que estaba ensangrentada por la oreja y que al momento salio una doctora que vive frente de la casilla y fue quien ayudo a llevarla al hospital.

Este Tribunal le da pleno valor probatorio a la declaración del ciudadano J.E.G.P., quien expuso que ese día 21 de abril de 2010, estaba trabajando en su negocio que tiene frente a los bomberos, que a eso de las 12 y 30 mas o menos, oyó una detonación, y se asomo porque observo que los carros estaban pasando muy lentos, y se paro a ver que sucedía que en eso un policía tenia a un sujeto pegado a la pared, a unos 30 metros de donde el estaba, que el policía le dijo que se metiera para dentro del local y el inmediatamente bajo la Santamaría.

El experto C.P.O., expuso en Juicio su actuación al suscribir las experticias 9700-263-1092-AF-0048-10 y 9700-263-1023-AF-047-10, incorporadas al Juicio por su lectura manifestando que fue designado para realizarle experticia tricología a varias apéndices colectados por la funcionario N.R. la cual realizo en un vehículo marcha Chevrolet, modelo Spark, color gris, que dichos apéndices estaban discriminados de la siguiente manera, 7 en el aran del piloto, 5 colectados en el ara del copiloto, 2 en el área del asiento posterior y 2 en el área del hecho del asiento posterior, dichos apéndices, fueron observados a través de una lupa microscópica a fin de determinar sus características general y particulares, llegando a la siguiente conclusión que todos los apéndices pertenecen a la especie humana, todos correspondiente a la región cefálica, que posteriormente el día 29-04-2010, recibió un memo de la subdelegación de Carúpano, donde se le remitía, un segmento de tela de color gris, de 36.5 cm, por 30 cm de longitud, dicha pieza se halla en regular estado de conservación, exhibiendo 9 soluciones en continuidad, discriminadas de la siguiente manera; 7 en la parte superior derecha, 1 en la parte inferior derecha y 1 en la parte media lado izquierdo, todas la soluciones fueros observadas a través de una lupa estereoscópica a fin de determinar sus características general y partícula es legando a la siguiente conclusión; que de las 7 soluciones halladas en la parte superior derecha, 4 tenían forma irregular producidos por el efecto de a rasgadura, las otras 3 con características de las originas o coincidentes con el pasa de un objeto cortante, u ubicada en la parte inferior lado derecho características producidas por el paso de un objeto cortante y les de la parte media lado izquierdo presentaba característica originadas por el constante uso, a este declaración este Tribunal le da pleno valor probatorio.

Asimismo la experto T.D.L.M.G., expuso su participación en el informe pericial Nº 9700-263-1023-ALQ-063-10, de fecha 23-04-2010, la cual fue realizada sobre una colección de muestras a la superficie de un vehículo marca chevrolet, modelo gran bleizer, color gris, placas AHC-87F, para determinar la presencia de iones oxidante nitrato y nitritos, como producto de la deflación de la pólvora, que observó el vidrio posterior fracturado, así mismo manchas de color pardo rojizo de presunta naturaleza hepática en la puerta delantera derecha, a nivel de la parte interna como evidencia de interés criminalistico, adujo que observó manchas de color pardo rojizo de presunta naturaleza hepática, a nivel de la puerta trasera derecha, en una manta color amarillo, en el piso, y había material ferroso y fragmento de vidrio en la parte de la cabina, procediendo posteriormente a realizar la colección de las muestras en diferentes partes del vehiculo, que una vez que realizo se trasladó al laboratorio con las muestras y fueron sometidas a una observación microscópica por el reactivo de lunge y por la técnica de cromatografía en capa fina, obteniendo un resultado negativo, concluyéndose que no se detecto al presencia de iones oxidante nitrato y nitritos como producto de la decoloración de la pólvora en al superficie del referido vehiculo, con este resultado lo que puede concluir es que dentro del vehículo no se efectuó disparo. Por lo que se le da pleno valor probatorio.

Se le da pleno valor probatorio a la declaración del experto O.A.C.C., quien practico las experticias 169-2010 y 170-2010, relativos a los seriales de los vehìculos Gran Blazer y Spark.

La declaración del Experto MILOWANNY J.G., quien practico las experticias, 9700-263-1026-ALQ-064-10, 9700-263-1041-ALQ-071-10, y 9700-263-1037-ALQ-063-10, manifestando que con relación a la experticia realizada a la falda y a la chemi. se estudio una chemis de material sintético, que presentaba regular estado de uso, así como una falda azul, marca ovejita, tenia sustancia de naturaleza hemática y se le realizo el estudio de nitrito y nitrato. Se realizo estudio de certeza y resulto negativo. Que también le practicó experticia a dos prendas de vestir, dos franelas de color beig y otra negra, que las mismas se sometieron al metodo de nitrito y nitrato positivo para la camisa beis, y a la franela negra, la cual resulto negativa. Que con relación a la experticia al Vehiculo modelo Spart, color gris Oscuro, los resultados fueron positivo en la parte del piloto, asiento y tablero.

El experto T.A.B.P., el cual practicó la inspección N 626, la experticia Balística Nª 9700-263-1028-113-10, en su Inspección técnica 591, 592 y 593-10, así como la inspección técnica de fecha 30 de abril de 2010, practicada al vehículo Blazer, manifestó que se le practico inspección al vehículo Blaizer, que dicho vehículo presentaba el vidrio posterior totalmente fracturado, que en su parte externa no habían signo de abolladura ni de ricino característicos de choque o de proyectil disparado por arma de fuego que en su parte interna, en el asiento posterior del lado del chofer en su parte posterior, para ser mas claro detrás del asiento del chofer tenia una especie de tela protectora que tenía un orifico que corto el mismo para ver si el orificio era producido por un proyectil disparado por arma de fuego, que la camioneta no presentaba signos de haberse sido disparado por proyectil de arma de fuego, que relación a la experticia Nº 113-10, se traslado hacia la Av. Adyacente a los bomberos aeronáuticos, adyacentes a la casa de la familia Indriago, en sentido Bombero Aeronáutico- Mercado, es decir subiendo, que era un sitio de suceso abierto, que posteriormente se traslado a la entrada de la Urb, La Viña, donde logran constatar que en un tramo de la Av. antes de llegar a la entrad de la Urb, La Viña había sustancia de color pardo rojizo, con formación por caída libre y en la entrada como tal, había un charco de sustancia color pardo rojizo, el rastro de dicha sustancia salía de la urbanización y retomaba a la avenida en sentido mercado Bomberos Aeronáuticos, que Logro contactar que el sitio del hecho es una semi curva, el vehiculo Gran Blaizer, que en el momento que ocurrió el hecho iba en sentido Bombero Aeronáutico Mercado, que el origen del fuego esta adyacente a la casa de la familia Yndriago , que el proyectil abandona la boca del arma de fuego e ingresa al vehiculo por el vidrio posterior del vehiculo deformándose en su punta; que continua una segunda trayectoria, impactando a la víctima en su pómulo derecho. Siguió relatando que la victima en el momento de recibir el disparo se encontraba tanto con su región cefálica como con el tronco girada hacia la derecha y que el proyectil se encontraba alojado dentro de la bóveda craneana.

Que con respecto a las experticias de iones de nitrito y nitrato practicado al vehículo tipo Blaizer, se determino que dentro del mismo no se efectuaron disparos debido a que los resultados fueron negativos. Que con respecto al proyectil localizado dentro del vehículo tipo Blaizer, según antevista realizada al ciudadano H.A.M.G., C. I. Nº 16.810.093, se estableció que el mismo no ingreso al vehículo, producto de un disparo realizado por arma de fuego, debido a que en la parte interna del vehiculo no se localizaron impactos ni abolladuras que permitieran acoplar a ese proyectil a los mismos. Con respecto al vehiculo tipo Sport, color gris oscuro, la presencia de iones de nitrito y nitrato según la experticia química, permite inferir que dentro del mismo se produjeron disparos por armas de fuego.

La declaración del experto J.G.S.S., fue quien fecha 21 de abril del 2010 realizo planimetría en la Av., norte, que al momento de llegar al sitio realizó el croquis a mano alzada, tomando la medida exacta del lugar, una vez culminado procedió a tomarle la declaración a la ciudadana I.R., que el plano esta enumerado con los puntos le dio la Sra. Yrma, que el vehículo marca Blaizer se trasladaba de sentido Sur a sentido Norte, por el canal lento, y que observo que había un vehiculo estacionado del lado derecho de la Avenida y al lado derecho de este vehiculo se encontraba una moto de la policía y dos funcionarios, que ella al observar que el vehiculo esta en el canal lento, gira y agarra el canal rápido.

Que cuando va a una distancia aproximadamente de 50 metros escucho un impacto en el vehiculo y cuando observa por el retrovisor, ve un orificio del lado derecho del parabrisa, que ella pensaba que se trataba de una piedra que habían lanzando. Que luego un poco mas adelante, una de las niñas que iba dentro del vehiculo manifiesta que la niña (SE OMITE EL NOMBRE DE LA VICTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA) está sangrando, que la misma cae con la región encefálica apoyada en el lado derecho del asiento.

Que posteriormente ésta se detiene en el lado derecho de la Av., y observa a la niña, continuo su recorrido y que estaba frente a la Urb. La viña, y es cuando esta se baja gritando pidiendo auxilio. Que cuando ella se baja del vehiculo venia un funcionario a bordo de una moto y ella le pide auxilio y este le hace caso omiso.

Que cuando ella salió una ciudadana de la urbanización se subió al vehiculo y se fueron en sentido contrario en búsqueda de ayuda medica.

Asimismo declaro el experto que se logro ubicar una concha calibre 9 milímetro y sustancias de color pardo rojizo, dentro del vehículo, que se ubicó fragmentos de vidrio y también se observo el vidrio trasero totalmente fracturado.

En la declaración de la experto G.d.C.D.S.d.M., quien declaro sobre la experticia hematológica Nº 9700-226-2937, de fecha 21/04/10, el cual consistía en una falda y una chemisse confeccionada en material sintético, marca americam expres, talla 10, en su parte interior presenta apliques en colores donde se l.U. Parroquial s.T., mecanismo de cierre constituido por tres botones sintéticos, que presentaba en casi la totalidad de su superficie manchas de aspecto rojizo de presunta naturaleza hemática con mecanismos de formación por contacto y escurrimiento y de inclinación de afuera hacia adentro.

Que la falda marca ovejita talla 10, en la parte anterior externa a nivel de la pretina donde se lee ovejita, exhibía manchas de aspecto parduzco de presunta naturaleza hemática con mecánicos de formación por contacto de afuera hacia adentro y la pieza se encontraba en regular estado de uso y conservación, Que se procedió a realizar análisis bioquímica método de orientación para la investigación de material de naturaleza hemático, reacción de Kasle Meyer: Positivo (+), método de certeza para la investigación de material de naturaleza hemática: Método de teichman: positivo (+), método con el smarty test: Positivo (+),. Que se concluyó que las manchas de aspecto parduzco presentes en la superficie de la evidencia falda y las manchas de aspecto pardo rojizo presentes en la superficie de la chemisse son de naturaleza hemática correspondientes a la especie humana y al grupo sanguíneo A.

El Experto D.J.R.M., declaro sobre la inspección técnica Nº 632 que el día 28-040210, fue comisionado con el funcionario J.T., para practicar experticias a dos vehículos clase moto D660 cilindrada, marca kawuasaqui, colores rojo y gris con asiento negro sin placas una identificadas con la M213 y otra con la M168, no tenían placas y tenían inspecciones de la policía del Estado Sucre, el cual se encontraba en buen estado.

El experto J.M., expuso sobre las inspecciones técnicas Nº 169 y 170 del 2010, manifestando que fue comisionado con el detective O.C. con el fin de realizar experticia de reconocimiento legal a dos vehículos automotores, el primero marca chevrolet, modelo spar, color negro sin placas, el segundo chevrolet modelo gran bleizer color gris, que luego de haberle realizado el estudio que los seriales de dichos vehículos se encontraban en estado original.

El experto J.L.G.H., quien declaro sobre las experticias de reconocimiento legal Nº 9700-263-1050 B-0167-10 de fecha 25/0410, declararon que fue designado para realizar experticia aun proyectil que originalmente conformada el cuerpo de una bala, para arma de fuego tipo pistola de forma cilindro ojival, de estructura blindada, que presentaba huellas de campos y estrías, efectuadas por el anima del cañón del arma de fuego que lo disparo, las cuales le permitió su individualización, que el mismo presentaba deformación en su vértice y rayado terciario, que el proyectil extraído del cuerpo de la niña (se omite el nombre de la niña de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente,) no se pudo determinar que el mismo resulto ser del calibre 9mm parabellum, el se encontraba deformado en su vértice la cual no permitía su individualización. Que evaluó una concha, que originalmente conformaba el cuerpo de una bala, para armas de fuego tipo pistola, fuego calibre 9mm parabellum, marca CAVIM, su cuerpo se compone de manto de cilindro, reborde y culote con capsula fulminante; que la misma también observada microscópicamente y microscópicamente, presentaba una huella de percusión directa y de compresión originadas por la aguja percutora y el plano de cierre del arma de fuego que la percuto, que el calibre del proyectil se le hicieron exámenes con estándares de comparación que tenemos en el área con una balanza digital teniendo como resultado un proyectil calibre 9 mm.

Compareció a Juicio la experto Rosmarys J.C.F., quien rindió declaración de su actuación en las experticias, 9700-263-1050 B-0167-10, 9700-263-1051-B-0168-10, 9700-263-10521-B-0169-10, 9700-263-1051-B-203-10, 9700-263-1071-B-0175-10, manifestando que las tres (03) conchas fueron percutidas con el mismo arma, para armas de fuego calibre 9mm parabellum, marcas dos de ellas cavim y la restante NNY. El cuerpo de cada una de ellas de manto de cilindro, reborde, garganta y culote con capsula fulminante, las tres conchas, calibre 9 mm parabellum presentaban cada una de ellas en su capsula del fulminante y culote una huella de percusión y compresión, originada respectivamente por la aguja percutora y el plano de cierre del arma de fuego que las percutó, que dichas características permiten establecer su individualización, con el fin de determinar si las piezas suministradas como incriminadas fueron o no percutidas por una misma arma de fuego o por armas distintas; asimismo al ser comparadas las tres conchas suministradas, con las evidencias enviadas a este departamento según memorandum Nº 2954, se hizo necesario someterlas entre si a un minucioso examen a través de microscopio de comparación balística, dando como resultado que las tres conchas suministradas como incriminadas y descritas en le literal A fueron percutidas por una misma arma de fuego y resultaron positivas con el arma Smith & Wesson, serial de orden VJE1384.

Compareció el experto YANOWISKY J.V.M., quien práctico el Reconocimiento Nº 133 de fecha 22 de Abril del 2010, quien expuso que le efectué reconocimiento a dos prendas de vestir masculina que existen la revise al parecer fueron incautadas a dos funcionarios las cual revise y le realizo experticia legal de la existencia de las prendas colectadas.

Compareció el experto F.M., quien efectuó inspección técnica, al cadáver de la víctima, declaro que en la morgue del referido hospital observo sobre una camilla metálica tipo móvil el cuerpo sin signos vitales de una persona de sexo femenino niña en posición de cubito dorsal, provisto de la siguiente vestimenta falda corta marca ovejita, talla 10, de color azul, presentando sustancias hemáticas, con su ropa interior calzado casuales marca gigetto talla 36, una camisa tipo chaméis, marca american express, de color blanco talla 10, presentando sustancias hemáticas y un logo tipo de la unidad educativa parroquial S.T., Carúpano Estado Sucre, presentando las siguientes características fisonómicas, tez de color moreno, cabeza grande, cabellos cortos de color negro, cejas pobladas, labios grandes, nariz pequeña, achatada, orejas pequeñas adosadas, sin barba ni bigote, mentón ancho, de 1,55 centímetros de longitud, seguidamente se procede a revisar el cadáver en cuestión presentando lo siguiente un orificio de forma irregular en la región malar del lado derecho, un abultamiento en la región frontal del lado derecho, así mismo no se le observan tatuajes ni cicatriz alguna. Se tomaron exposiciones fotográficas de la occisa, se colecto la chemise y la falda como también una muestra de sustancia hematica al interfecto en la morgue, se realizo la correspondiente necrodactilia a fin de plazmar su identidad, adujo que Efectivamente realice una inspección técnica, en la morgue del hospital general de esta ciudad, a una niña que portaba como vestimenta, una chemise de color blanca, y una falda de color azul y la misma presentaba una herida en la región malar, y un abultamiento en la parte frontal en dicha inspección se colecto la falda la chemise y una muestra de sustancia hematica.

Asimismo que efectuó inspección Avenida circunvalación norte sector la viña, al frente del aeropuerto nacional J.F.B., cerca de la entrada de la viña rica, vía publica Carúpano estado Sucre, al frente del aeropuerto nacional J.F.B., cerca de la entrada de la viña rica, vía publica parroquia s.c.C.M.B. estado sucre, el cual se trata de un sitio de suceso abierto de iluminación natural buena visibilidad y temperatura ambiental calida, elementos predominantes para el momento de la inspección, constituido por una avenida pavimentada con aceras, islas y cunetas en cementadas, arbustos y postes de alumbrado publico, notándose que la misma para la hora de la inspección técnica no se divisa vehiculo automotor aparcado pero si mucho transito automotor y escaso transito peatona, prosiguiendo con la inspección técnica; a escaso doce metros de la entrada principal al sector de la viña rica y a un metro de la cuneta se visualiza a nivel del pavimento, una sustancia de color pardo rojiza y aproximadamente a ciento veinte metros de la sustancia y a ciento cuarenta metros de la segunda calle de la viña rica, se observa a nivel del asfalto, una concha metálica percutida de color dorado, marca cavim, de calibre 9 mm, la misma es colectada para su posterior experticia de rigor, indicando que dicha concha metálica se encuentra a cincuenta metros de la cuneta y a tres metros con cincuenta centímetros del poste de alumbrado eléctrico ambos en sentido a la vivienda familiar de A.I., cabe señalar que tanto la concha metálica como la sustancia de color pardo rojiza que divisan en sentido aeronáutico- mercado municipal; dicha avenida esta orientada en sentido sur norte y viceversa, observándose en sentido norte, la vía que conduce al mercado municipal de esta ciudad; en el sentido sur se divisa la vía que conduce hacia los bomberos aeronáuticos del aeropuerto, ambas pavimentas con aceras y cunetas e islas en cementadas y como también poste de alumbrado publico, en sentido este se divisa vivienda familiar tipo casa de dos niveles, acercada con paredes de bloques de cementos frisados y revestida amarillas, se tomaron exposiciones fotográficas del sitio se colecto la concha percutida de color dorado.

Asimismo que efectuó INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 593 de fecha 21/04/10, en el estacionamiento del CICPC, a un vehiculo automotor, clase camioneta, marca chevrolet, modelo Gran Blazer, uso particular, color gris tipo Sport, Wagon, placas AHC- 87F, año 1998, serial de carrocería 8ZNEK13ROWV334416, que efectuó una revisión general al vehiculo en cuestión; pudiéndo observar que en su parte externa se encuentra toda su carrocería en regular estado de conservación con pequeñas raspaduras con perdidas de pintura, los vidrios presentas papel ahumado posee antena de radio y las placas identificativas, los stop traseros y delanteros se encuentran en buen estado de conservación, se indica que el vidrio trasero se divisa fracturado en su totalidad presentando el motor eléctrico del limpia parabrisas en el piso de la parte trasera, el resto de sus piezas los retrovisores externos las cerraduras, cauchos rines puertas y carrocería en general y demás piezas externas se hallan en regular estado de conservación, mientras que en su parte interna se encuentra desprovisto del reproductor notándose la carencia de su careta, posee aire, encendedor de cigarrillo corneta de sonido retrovisor interno entre otras cosas posee su tapicería de semicuero de color gris sin forro alguno suiche y apoya cabeza, cenicero y el resto de sus piezas internas en regular estado de uso y conservación, en su área posterior a los asiento traseros se visualiza la carencia de caucho de repuesto, del caucho del gato mecánico, se puede tratar que en el cojín del copiloto se divisa volcado hacia delante cubierta con una funda gruesa color amarillo, en todo su cojín trasero la misma presenta la misma presenta sustancia de color pardo rojizo y el suelo del lado del copiloto, prosiguiendo en el área trasera se divisan tres taburete elaborado en madera de color marrón.

Asimismo expuso sobre la experticia de reconocimiento legal, Nº 132, de fecha 21/04/10, a una concha de metal utilizada para arma de fuego tipo pistola calibre nueve mm, marca cavim de color dorado percutido presentando en la parte inferior o culote inscripción donde se ve cavim 09, además de una diminuta abolladura en la parte central los mismos están conformado por un cuerpo es decir casquillo y una base culote, donde se encuentra el fulminante la pieza se encuentra en regular estado de conservación, a un segmento metálico perteneciente al cuerpo de una bala comúnmente llamado proyectil de color dorado parcialmente deformado por haber chocado con una superficie de motor o menor cohesión molecular presentando huellas de campos y estrías dejadas por el anima de un canon del arma que la disparo, con un peso de ocho gramos con cien miligramos, con presencia de sustancias hemáticas la pieza se encuentra usada y en regular estado de conservación siendo utilizada por un arma de fuego, a una prende de vestir de uso femenino denominada falda marca ovejita talla 10, modelo escolar, utilizada para cubrir la parte inferior del cuerpo confeccionada con fibras sintéticas de color azul oscuro, exhibe en su superficie adherencia de color pardo rojizo la prenda en cuestión se encuentra usada y en regular estado de conservación. Una prenda de vestir de uso femenino de las denominadas chemisses marcan american express talla 10, de color blanco la misma se visualiza sin signo de violencia alguna la cual presenta en su parte frontal un logo tipo de la unidad educativa escuela parroquial S.T. como también se puede observar una sustancia de color pardo rojizo la pieza se halla usada y en regular estado de conservación. Que se la pieza descrita con el numeral uno la concha metálica perteneciente de una bala son creadas para ser utilizadas junto con los proyectiles con las armas de fuego.

Que las piezas descritas en el numeral dos resulto ser el proyectil correspondiente al cuerpo de una bala utilizado con las conchas en armas de fuego y otros fines. Por las piezas descritas en los numerales tres y cuatro son utilizadas para el fin en que fueron diseñadas tiene su uso específico.

Compareció el experto R.V., y declaro sobre la INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 597 de fecha 22/04/10, a un vehículo automotor, clase automóvil, marca chevrolet, modelo SPARK, uso particular, color gris oscuro tipo sedan, sin placas, año 2007, serial de carrocería 8Z1MJ60007V378016, serial del motor 07V378016. Que se efectuó una revisión general al vehículo en cuestión; pudiéndose observar que en su parte externa se encuentra toda su carrocería en regular estado de conservación, los vidrios presentas papel ahumado posee antena de radio, los stop traseros y delanteros se encuentran en buen estado de conservación, cauchos rines puertas y carrocería en general y demás piezas externas se hallan en regular estado de conservación, mientras que en su parte interna se encuentra provisto del reproductor alfombras asientos con sus forros guantera, manijas de las puertas, espejos, sui chera batería las cuales se observan en buen estado de conservación, se observa carente de herramientas, triangulo de seguridad y caucho de repuesto, que hizo una minuciosa revisión de interés criminalistico logrando avistar a nivel de la alfombra posterior izquierdo dos conchas de balas, una de la marca cavim, y otra marca nny calibre 9mm, de igual manera en la parte posterior maletero se divisa nivel de la alfombra una concha de bala marca cavim calibre 9 mm, las cuales fueron embalada para su experticia.

Asimismo manifestó este experto que el día 22 de abril de 2010, a eso de las 11 horas de la mañana encontrando de guardia en la sub delegación de Carúpano se presento comisión de la policial del estado Sucre al mando del agente G.A., trayendo oficio 282 del 2010, donde remite actuaciones relacionadas con la causa I-261708, por uno de los delitos contra las personas, donde remiten a los ciudadanos J.J.G., Jeferson J.R.B., G.A.V. quienes fueron detenidos luego de que enfrentaran a una comisión de la policial del estado donde falleció la niña (se omite el nombre de la niña de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente,) de 11 años de edad, asimismo remiten un vehiculo marca chevrolet modelo sopar color gris un arma de fuego tipo pistola marca Smic y Wilson con 5 cartuchos nueve milímetros y una concha calibre 9 mm, y una arma de fuego tipo revolver marca smic y Wilson calibre 38, seguidamente se realizo llamada al área siipol sud delegación cumana donde fueron verificados dichos detenidos, quienes presentaron registros ni solicitudes algunas, las armas de fuego fueron verificadas y las mismas se encuentran sin novedad, se verifico la placa del vehiculo y la misma le pertenece a un vehiculo clase camioneta modelo silverado marca chevrolet la cual se encuentra solicitada por la delegación de san Félix estado Bolívar por el delito de robo, acto seguido me traslade en compañía del funcionario Wolfan Rodríguez a fin de realizar inspección técnica al vehiculo Spar donde se verifico el serial de carrocería del referido vehiculo dando como resultado que el mismo se encuentra solicitado por la sub estación Carúpano por el delito de robo de vehículos, en el momento que se estaba realizando la inspección al vehiculo se colecto en la parte interna izquierda del vehiculo 2 conchas calibre 9 milímetros, en la parte del maletero se encontró una concha calibre 9 milímetros.

Compareció el experto D.R., quien declaró sobre el reconocimiento legal, practicado al cadáver de la niña (se omite el nombre de la niña de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protecciòn del N.N. y Adolescente,).

La Dra. F.D., declaro sobre el protocolo de AUTOPSIA Nº 100-2010, aduciendo que le correspondió realizar autopsia de una niña de nombre (se omite el nombre de la niña de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protecciòn del N.N. y Adolescente, de 10 años de edad, quien al examen externo se evidencia una herida por paso de proyectil localizada a nivel de la cara a nivel del pómulo derecha, no se evidenciaron otras lesiones externas adyacentes, al hacer el examen externas se abrió la parte craneal y ,se encontró fracturas de la base de huesa de cráneo y laceración de la masa encefálica, recuperándose un proyectil blindado deformado a nivel del lóbulo parietal izquierdo, al hacer de las otras cavidades toráxico y abdominal no hubo presencia de otras patologías a excepto del los producidos por la falta o perdida de sangre y se puede decir que no tenían ninguna otra lesión, como conclusión se determinado esta herida por paso del proyectil por la masa encefálica concluyéndose como causa de muerte las lesiones intracranealas, laceración craneana producidas por el paso del proyectil.

Experto J.T., manifestando que El día 28 de abril de 2010, en horas de la mañana me traslade en compañía de otros funcionarios D.R. hacia la comandancia de policía estadal de esta ciudad donde nos entrevistamos con el funcionario de guardia, que nos condujo al área de estacionamiento donde el funcionario D.R.P. una inspección técnica a dos vehículos automotores clase motocicleta, pertenecientes a la policía del estado sucre, es todo.”

La experto GREGORINA BOTÍNI, declaro sobre la experticia la experticia Nº 169, adujo que realizo de reconocimiento legal, comparación balística y mecánica de diseño, seis armas de fuego, 5 cargadores, 7 balas y cinco conchas, resultado ser cuatro armas de fuego marca glock seriales, grf622, grg321, grg325 y grf519, cuatro cargadores de la misma marca, un arma de fuego tipo pistola marca smitl wesson serial, VJE-1384, cargador de esa misma arma, para balas 9 mm, un arma de fuego tipo revolver smit wesseo, serial CBu3641, 5 balas 9mm, dos balas 38 especial, cuatro conchas, en mi peritación deja constancia que con los disparos de pruebas con el memo 2954, concluyendo que las 4 conchas, las canchas descritas en esta experticias resultado ser percutadas por el revolver calibre punto 38 especial, las conchas 9 mm, descritas en el literal I, resulto ser percutida por la smith wesson, VJE1384, un proyectil evidencia del memorandun 2958, es disparad por el arma de fuego marca GLOCD grg321, y la concha 9 mm descrita en ese mismo memorandun resulto ser percutida por la pistola marca gloc serial GRF622, en cuanto al reconocimiento Nª9700-263-1051-B0168-10, de fecha 27-04-2010, adujo que practicò reconocimiento legal y comparación balística a tres conchas calibre 9 mm, las cuales dejo constancia que fueron colectadas a un spark ellas son dos marca cavin y una NNY, asi mismo se deja constancia que van hacer comparadas con los disparos de pruebas de las armas de fuego de la experticia 1052-B.0169-10, resultado lo siguiente; tres conchas fueron percutadas por una misma arma de fuego, la cual la pistola swimt wesson serial BJE1384, descrita en la parte dispositiva de a experticia 1052-B-0169-10, asimismo rindió declaración en cuanto al Reconocimiento Legal comparación balística Nª 9700-263-1071-B-0175-10, y adujo que practicó Reconocimiento Legal Comparación balística a un proyectil calibre 9 mm brindado, esta resulto ser una vez comparado con los disparos de prueba arrojo un resultado positivo con el arma de fuego, smit wesson NºVJE1384, descrita en la parte dispositiva de la experticia 1052-b-0169-10.

Expuso la experto N.C.R.S., sobre la experticia 9700-263-BIO-1038-10, adujo que solicitan experticia hematológica en un segmento de gasa colectada a la niña (se omite el nombre de la niña de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente,) colectada en la morgue del hospital de Carúpano, a este segmento se remite al laboratorio llega a mi persona, para realizar análisis bioquímicas con el fin de determinar la naturaleza de la sustancia, se le realiza pruebas de orientación y prueba de certeza, la prueba de orientación es un aprueba castle meller, que consistente en agregar un reactivo y cuando indica un cambio a rosado, estamos en presencia d sustancia hemática, luego se hacen pruebas de certeza que es la prueba de teishman, que es visualizar en el microscopio cristales que indican la posibilidad de estamos en presencia de una prueba hemática, se hace una prueba de especia para determinar si estamos en presencia de sustancias de seres humanos, es una prueba cromatografica, la cual arrojo ser positiva estamos en presencia de una sustancia hematica de especie humana, que luego se realiza la otra prueba de certeza quien es para determinar el grupo sanguíneo que es realizado por el método de aglutinación, en este caso aglutinaron los antígenos de tipo A, concluyendo de3 todos los análisis realizada que la muestra colectada a la niña, es una sustancia hemática de especia humana correspondiente al grupo A.

Asimismo sobre el Reconocimiento Legal Comparación balística Nª9700-263-BIO-1024-10, de fecha 29-04-2010, adujo que se traslada una comisión de cumana del departamento de criminalistica sucre, hacia la subdelegación de Carúpano, su persona en compañía de la inspectora Thaiz Martel, el inspector Bermúdez, Tomas y el agente J.S., que una vez en la subdelegación fueron recibidos por el agente J.D., quien le indica la ubicación de vehículo en la delegación, que una vez allí procedió a realizar inspección interna e interna corresponde a una camioneta marca chevrolet modelo gran blezer, tipo sport wagon, de color gris con placas identificativas AHC87F, a las misma corresponde a los siguientes características en su parte externa se visualiza dos placas, identificativas con inscripciones alfanuméricas AHC87F, presente sus 4 cauchos con su respectivos rines, los espejos retrovisores, antena de radio, presenta en la parte delantera dos focos antiniebla y el del lado izquierdo, tienen el foco fracturado y con signos de oxidación, el parachoques delantero esta desprendido de su sitio de origen, la carrocería presenta raspadura con pérdida de material a nivel del capot del guardafango de lado derecho y en la puerta del copiloto, el vidrio ubicado en la parte trasera se encuentra fracturado, y se exhibe manchas de aspectos pardo rojizo de presunta naturaleza hemática con mecanismo de formación por contacto y escurrimiento en la puerta del copiloto, respecto a las características internas, la tapicería de los asientos las puertas están elaboradas en material sintético de color gris y el tablero, también, presta en la parte posterior tres taburetes elaborados en manera de color marrón, todo el vehículo en su parte interior presenta una alfombra de color gris y gomas protectoras de color negro, la goma protectora ubicada en la parte posterior del vehículo se encuentra fragmento de vidrio y el motor eléctrico del limpia parabrisas posterior, así como material terroso, con respecto al asieron posterior está cubierto con una manta y un cojín de color amarillo, el asiento al igual que el cojín y la manta presentaban manchas de aspecto pardo rojizo de presunta naturaleza hemática, con mecanismo de formación por contacto y escurrimiento, que en el suelo del lado derecho de ese asiento trasero también se hallaron manchas de aspecto pardo rojizo, en el marco de puerta delantero y trasero del lado del copiloto, se hallan manchas de aspecto pardo rojizo de presunta naturaleza hemática con mecanismo de proyección tipo salpicadura, que una vez realizada la inspección de todo el vehículo tanto de la parte interna como externa, procedió a realizar macerado, consistente en utilizar hisopos con solución salina fisiológica, para que luego estos sean pasados por la superficie de los lugares donde están las machas de aspectos pardo rojizo, que una vez esos hisopos impregnados con las sustancias son enviados al laboratorio de criminalistica Sucre, para su análisis posterior, que los mismo fueron a.p.s.p. y le realizó las pruebas de orientación y certeza antes descritas determinando que los macerados realizadas en la superficie externa e interna de la camioneta chevrolet modelo gran blazer, son de naturaleza hemática correspondiente a la especia humana y al grupo sanguíneo A.

Este Tribunal de conformidad con Sentencia del Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone que:

La Sala para decidir Observa:

El recurrente plantea la errónea interpretación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones, al convalidar la valoración por parte del Tribunal de Juicio del Informe Médico Forense incorporado por la lectura, sin estar sometido bajo las reglas de la Prueba Anticipada.

El artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

…Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente Ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…

El fallo dictado por el Tribunal de Juicio, con relación a este punto, manifestó lo siguiente:

… en cuanto al cargo de Lesiones Menos Graves, tipificado en el artículo 413 del código Penal quedo plenamente demostrado con la declaración de la víctima P.E.R.F. (…) y al adminicular esta declaración del ciudadano J.E.R.B. (…) aunado a la prueba documental que fue incorporada conforme al artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual contiene el informe médico Forense (…) del cual se extrae: ‘ herida contusa de 3 cm en cuero cabelludo región frontal. Mordedura humana en tetilla izquierda’, calificándose el carácter de la lesión como de Mediana Gravedad; cuya experticia el Tribunal la aprecia y estima, considerando que se basta así misma y la incomparecencia de la experto al juicio no impide su valoración; criterio este que tiene apoyo en la decisión N° 352 de fecha 10-06-2005, Sala de Casacion Penal, cuyo ponente es el Magistrado Alejandro Angulo Fontivero; en consecuencia el acusado Irwin José Ledezma, es igualmente culpable por este cargo…

En esta perspectiva, la Sala considera oportuno transcribir el fallo dictado por La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que al resolver el recurso, con relación a este punto, manifestó lo siguiente:

Como Segunda Denuncia, referida a la violación del artículo 49 numeral 1° de la Constitución, en p.a. con el artículo 18 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto el juez le otorgó valor probatorio al Informe Médico Forense, incorporado por medio de la lectura sin estar sometida bajo las reglas de la Prueba Anticipada, argüida por la defensa pública, estima este Tribunal Colegiado que, en primer lugar, indudablemente las decisiones emitidas por la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. no son vinculantes, no obstante, esta Sala tiene como principal finalidad unificar la Jurisprudencia, pues esa unificación nos lleva a una verdadera seguridad jurídica; así pues, a todo evento, el Juez con la facultad autónoma de que goza, con fundamento en la Ley, está revestido con un poder discrecional el cual lo autoriza a acogerse al criterio más idóneo para la correcta Administración de Justicia, es decir, el Juzgador en pleno uso de sus facultades y en total armonía a los razonamientos lógicos y las máximas de experiencias debe actuar de conformidad con el procedimiento pautado en el propio ordenamiento jurídico, sin desnaturalizar ni invalidar la intención del legislador, que sirva mejor a los objetivos para los cuales la discrecionalidad fue otorgada, que no es otra cosa que la correcta administración de Justicia.

Pues bien, la recurrida a la hora de establecer su decisión estimó que las resultas del informe de experticia Médico Forense realizada, se bastaba así misma, en razón de la incomparecencia de la funcionario experto que practicara la misma, toda vez que de boleta de notificación de fecha 28 de junio de 2006 dirigida a la experto forense, R.F., se extrae que se encontraba de reposo. Además, se dirigió boleta de citación de fecha 30 de octubre de 2006 al Comisario Jefe del Cuerpo De investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin que hiciera comparecer a los ciudadanos: … R.F., funcionario adscrito a esa delegación, en calidad de experto y a pesar que la boleta fue recibida en ese Cuerpo Policial no consta en las actuaciones resultas de la práctica de la diligencia. En el entendido que es notorio y público que la referida funcionario (sic) ya no es personal activo del Cuerpo. A tal efecto la juzgadora, basada en sentencias reiteradas de Sala Penal, valoró la experticia forense, estableciendo al respecto: ‘… Herida contusa de 3 cm. en cuero cabelludo región frontal. Mordedura humana en tetilla izquierda, calificándose el carácter de la lesión como de mediana Gravedad …’; circunstancia ésta que al ser concatenada con la deposición de los ciudadanos P.E.R.F. (Víctima) y J.E.R.B., quienes fueron contestes al expresar que el acusado de marras fue quien golpeó a la víctima con un arma de fuego, lo cual condujo en armonía con el criterio admitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Ponente: Angulo Fontiveros Alejandro; Exp. 04-404. 10-06-05), la cual establece: Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso …’; criterio este acogido por esta Sala por no ser contraria a derecho, reiterado además por Nuestro M.T. …”.

Se evidencia, que en el caso de autos, no hubo errónea interpretación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el sentenciador de juicio ante la incomparecencia del experto a la primera citación, ordenó su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma prescindió de la prueba testimonial del experto, procediendo a incorporar el informe médico forense como prueba documental, siguiendo el criterio de la sentencia de la Sala de Casación Penal.

La Sala observa que, en el presente caso, tanto la declaración del experto, como la experticia del informe médico forense (prueba documental), fueron promovidas por el Fiscal del Ministerio Público (folios N° 38 al 45 de la pieza N°1), siendo éstas, debidamente admitidas por el Tribunal de Control, en su oportunidad procesal.

Es por ello, que al momento del juicio oral y público, la referida experticia fue incorporada como prueba documental (mediante su lectura), de conformidad con el artículo 339 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, siendo valorada como tal por el Tribunal de Juicio, por lo que la incomparecencia de la funcionaria que la realizó, ciudadana R.F., no limitaba o desvirtuaba la validez y eficacia de la experticia como prueba, adquiriendo pleno valor probatorio, para el Tribunal de Instancia.

En este sentido, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, que el dictamen pericial debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda rendir el experto en la audiencia, derivándose de dicha norma la condición autónoma de ésta prueba documental que contiene el mencionado dictamen, lo que determinará su independiente apreciación y valoración, ante la incomparecencia del experto.

En tal sentido de acuerdo al criterio Jurisprudencia antes descrito este Tribunal le da pleno valor probatorio, a la experticia de Trazas y Disparo, 9700-035-ATD-365 de fecha 19 de mayo de 2010, practicadas una al ciudadano BELLORIN G.A. y la otra al ciudadano G.J.J., aun cuando la experto A.M. no acudió a este Tribunal a declarar las mismas fueron incorporada al Juicio por su lectura, por lo tanto este Tribunal la valora en su totalidad.

De igual forma, valora la incorporación por su lectura de la experticia Nª 9700-035-AME-ATD-368, de fecha 24 de mayo de 2010, suscrita por el experto P.E.J., practicada a un proyectil blindado calibre 9 mm Parabellum, de la cual se desprendió que en el mismo no se observó la presencia de adherencias de ningún origen en la superficie de la muestra suministrada para el estudio.

Ahora bien, analizadas como han sido todas y cada una de las declaraciones de los testigos y expertos, así como las experticias por ellos rendidas y las pruebas documentales incorporadas al proceso por su lectura, apegada a la observancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal le da pleno valor probatorio a todas y cada una de las declaraciones de los testigos, expertos y pruebas documentales y experticias incorporadas al Juicio por su lectura, antes citados, con lo cual ésta Juzgadora pudo acreditar que:

El día 21 de abril del 2010, siendo las 12:40 a 12:45 de la tarde, aproximadamente, al momento en que la niña OMISSIS, (se omite el nombre de la niña de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente,) de 10 años de edad, se disponía acudir a sus clases, transportada por la ciudadana I.J.R.D.N., en el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Grand Blazer, color Gris, Placas AHC-87F, año 1998, desde su residencia ubicada en el Sector Los Molinos de Carúpano, hacia la Unidad Educativa S.T., ubicada en Calle S.R.d.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, cuando la ciudadana I.J.R.D.N., toma la Avenida Circunvalación Sur, a la altura de los Bomberos Aeronáuticos, observa que por el canal lento por el cual circulaba se encontraba un vehículo aparcado entre la Avenida y la acera, justamente frente a la residencia de la familia Indriago, lo que ameritó que ésta redujera la velocidad y se pasara del canal lento al rápido, mientras observó que una moto, tripulada por dos funcionarios policiales se encontraban en dicha acera, junto al vehículo, y es cuando siente un impacto en el vidrio trasero de la camioneta antes descrita y es por lo que procede a incorporarse al canal lento, y escucha que la hoy occisa, separa del asiento y gira la cabeza hacia la derecha, buscando ver lo que ocurre y pregunta que paso, es cuando recibe el proyectil y cae en el asiento, y los otros niños gritan sangre, saliendo herida de muerte la niña (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente), a consecuencia de un proyectil.

Ello quedó probado con la declaración de la ciudadana I.R.d.N., de la testigo Genaimar Montaño Rodríguez y de la Doctora Rusela A.R.D., pues todas fueron contestes, en su declaración, en cuanto al tiempo y lugar de los hechos, cada una de acuerdo a la circunstancia del lugar y acción en la que se encontraban, siendo coincidentes en declarar que el día 21 de abril de 2012, en horas del mediodía, la víctima, recibió herida en la cabeza, la cual amerito ser trasladada al hospital de esta ciudad, en donde llego sin signos vitales, de igual modo lo declaro el ciudadano G.B.A., quien manifestó que le presto auxilio a la señora del transporte, a cerrar la puerta de la camioneta.

Asimismo fue acreditado el hecho con la declaración del experto F.M., quien efectuó Inspección Técnica, al cadáver de la víctima, en la morgue del hospital, S.A.D., de esta ciudad, aduciendo que el cadáver presentaba un orificio de forma irregular en la región malar del lado derecho y un abultamiento en la región frontal del lado derecho.

Asimismo se acredita el hecho de la muerte de la niña con la declaración de la Dra. F.D., quien practico protocolo de autopsia Nº 100-2010, la cual manifestó que evidenció en la victima una herida por paso de proyectil localizada a nivel de la cara a nivel del pómulo derecha, que al abrir la parte craneal, encontró fracturas de la base de huesa de cráneo y laceración de la masa encefálica, que recupero un proyectil blindado deformado a nivel del lóbulo parietal izquierdo, concluyendo como causa de muerte las lesiones intracranealas, laceración craneana producidas por el paso del proyectil, esta declaración fue ratificada y concordada con el declaración del experto D.R., siendo coincidentes entre si.

Ahora bien en cuanto a la responsabilidad penal, por los hechos objeto del presente Juicio, una vez establecido el cuerpo del delito, en donde con el análisis de las citadas pruebas, se comprobó que la causa de la muerte de la niña (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente,) fue como consecuencia de las lesiones intracranealas y laceración craneana producidas por el paso del proyectil, comprobándose en Juicio como responsable del hecho a los ciudadanos KEINER R.T. a quien se le acredito la responsabilidad penal por los delitos de Homicidio Intencional a titulo de dolo eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con el articulo 409 ejusdem, en relación con la sentencia emanada por el TSJ, Nª 490, sala Constitucional con el agravante del Art. 217 de la LOPNNA, y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 en concordancia con el 281 del Código Penal, y por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el articulo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al acusado y F.J.V.P..

Así pues tenemos, que con la declaración del ciudadano J.E.G.P., se evidencia que el día de los hechos 21 de abril de 2010, aproximadamente las 12:30 pm, adyacente a su negocio Inversiones Lakle, ubicada en la Av. Circunvalación Sur, frente a los Bomberos aeronáuticos, fue detenido un ciudadano por la policía estadal, el cual fue requisado por funcionarios policiales que según la central telefónica del Comando de Policía de esta ciudad, así como por las novedades llevadas por el Jefe de los Servicios de guardia del día 21/04/2010, se desprendió que los funcionarios NEHOMAR J.M.I. y D.J.G. le realizaron una requisa, luego de efectuar un único disparo, declaración de los mismos acusados Nehomar Marval y D.G., pues asevero el ciudadano J.E.P. quien se encontraba en su negocio que vio que un funcionario tenía pegado de la pared a un ciudadano que requisó, de allí resultó detenido el ciudadano G.B., incautándose en el vehículo un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 milímetros, marca smith & Wesson, por lo que se desprende que cuando se dirigían por la Avenida Circunvalación avistan un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, color Gris, año 2007, que había sido denunciado como robado el día 20 de abril de 2010, por el ciudadano R.J.F.G..

Dicho procedimiento fue ratificado por el funcionario L.A.H.N., según novedades diarias donde dejo constancia que el día 21 de abril de 2010, se encontraba de guardia en la central telefónica y una comisión integrada por F.V., KEINER TENIAS, D.G. y NEOMAR MARVAL, salieron al Sector La Ceiba de Guayacán de las Flores, pues por la central se había recibido llamada por radio del Distinguido J.A., del Módulo de Guayacán, informando que varios sujetos se encontraban disparando, reportando luego el funcionario F.V., que dio varios patrullaje por el Sector La Ceiva de Guayacán y se encontraba sin novedad, con ello se desprende que cuando la comisión venia de regreso del Sector la Ceiva de Guayacán de las Flores, hacia el comando, interceptaron frente a la Quinta de la familia Indriago, el vehiculo Marca Chevrolet, Modelo Spark, color Gris, año 2007.

Se desprende de las declaraciones de los funcionarios D.R. Y J.T., que las motos conducidas por los funcionarios del procedimiento policial estando en buen estado de uso y conservación.

Quedo probado que la DRA. F.D., manifestó que el cuerpo de la víctima, tenía una herida producida por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego de proyectil único, con orificio de entrada irregular en pómulo derecho, sin orificio de salida, y que al abrir la cavidad craneal, extrajo un proyectil blindado, deformado, alojado en lóbulo parietal izquierdo, asimismo le afirmo el Médico Forense Dr. D.R., el cual ratifico el Reconocimiento Legal Nº 399, de fecha 23/04/2010, aduciendo que la muerte de ADRIANGELYS DEL VALLE QUIJADA RODRIGUEZ, ocurrió por herida de proyectil de arma de fuego, con orificio de entrada de 1,5 cm de diámetro aproximadamente, de bordes irregulares, con borde de contusión, sin tatuaje, a nivel de pómulo derecho, sin orificio de salida, presentando como causa de muerte Hemorragia cerebral aguda por herida de proyectil de arma de fuego.

Dicho Proyectil alojado en el lóbulo parietal izquierdo, de donde se le extrajo a la víctima, según la declaración de los expertos J.G., R.C. y GREGORINA BOTINNI, quienes ratificaron el contenido de las experticias de reconocimiento legal, mecánica y diseño y comparación balística, 9700.263.1050.B.0168.10, fue disparado de un arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, serial de orden GRG 321.

Así las cosas se desprendió dentro del acervo probatorio traído a juicio que el arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, serial de orden GRG 321, fue disparada por el funcionario KEINER R.T., por cuanto tal y como consta en el Registro de Parque de Armas llevadas en la Comandancia de Policía de esta ciudad, y que consta en las novedades diarias llevadas por Comando de Policía, así como del oficio N° 364, de fecha suscrito por el Jefe del Comando Regional N`º 3 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Sucre, en el cual describe y señala el serial de orden del arma de fuego que portaba KEINER TENIAS el día 21 de abril de 2010, del cual se desprende que era una pistola, marca Glock, serial de orden GRG 321.

Con ello queda demostrado que el funcionario KEINER R.T., el día 21 de abril de 2010, momento cuando se realizaba un procedimiento policial, por la Av. Circunvalación Sur, frente a los Bomberos aeronáuticos, accionó su arma de fuego tipo pistola, marca Glock, serial de orden GRG 321, en dirección a la camioneta Chevrolet Gran Blazer, placas AHC 87F, año 1998, la cual era conducida por la señora I.J.R.D.N., impactando el vidrio trasero de la camioneta, siguiendo el proyectil uan segunda trayectoria y hiere a la humanidad de la víctima.

Ahora bien, la conducta típica antijurídica y culpable del funcionario F.J.V., ocurre cuando estando conduciendo la moto M-168, pasa a alta velocidad al lado de la ciudadana I.J.R.D.N., cuando ésta se encontraba pidiendo auxilio desesperada, en la misma Avenida Circunvalación Sur, por el hecho de ver a la niña herida dentro de la camioneta que conducía y éste Funcionario Policial, al verla bajo la cabeza y siguió su rumbo, sin prestarle la ayuda debida y esperada por ella.

Pues ésta ciudadana I.J.R.D.N., fue enfática y segura al decir en sala que cuando ve a la niña que cayo en la parte de atrás de su camioneta herida ella empezó a pedir auxilio, y ve que viene la moto de un policía y este le rechazo y que bajo el rostro, a pregunta realizada por la Fiscalía del Ministerio Publico, esta respondió que el conductor de la moto tuvo que haberla visto por cuanto ella se paró en medio de la avenida con los brazos abiertos, esta afirmación es coincidente con la declaración de la adolescente GENAIMAR DE LOS Á.M.R., quien expuso que la señora Irma se paró en medio de la calle y que venían pasando unos policías en una moto y no se pararon, asimismo lo señalo el ciudadano S.R.G.B., al manifestar que vio a una señora que iba manejando el vehículo, pidiendo auxilio que se dio cuenta de que se bajo una estudiante de la parte de adelante y abrió la puerta trasera y vio detrás a una alumna que estaba ensangrentada por la oreja. Es por lo que sin lugar a equivoco este funcionario resulto ser F.J.V., pues tanto la ciudadana I.R. como la adolescente GENAIMAR DE LOS Á.M.R., describieron con semejantes características, a éste funcionario, a preguntas realizada tanto por la representación fiscal, como por la defensa. Así como también se desprende de las propias de los acusados cuando exponen que fue F.B. quien salió en persecución del vehículo corsa.

De allí, que estando los funcionarios, NEHOMAR J.M. y D.J.G., en el terreno baldío, a tres casas antes del sitio del suceso y que era una semi curva, resguardando a los 3 detenidos tal como lo afirmo el Bombero Aeronáutico A.J.R., al señalar que al momento en que sale de los bomberos aeronáuticos, rumbo a la entrada de la Urb La Viña, en la ambulancia, al llegar al sitio, el vigilante le informó que ya se habían llevado a la niña herida al hospital, pero que de regreso de la Urb la Viña hacia los Bomberos pudo observar que estaban unos funcionarios policiales y tenían sometido dentro del terreno baldío, a tres personas.

En este orden de ideas, quedo fehacientemente probado que el procedimiento policial, efectuado en fecha 21 de abril de 2010, pudo ser un procedimiento apegado a la normas, sin embargo no fue así, por el contrariode las declaraciones de los testigos, expertos y pruebas documentales, se evidencia que luego estos funcionarios involucrados, quisieron hacer ver que en el mismo hubo un enfrentamiento entre ellos y los ocupantes del vehículo Chevrolet, Spark, gris oscuro, que había sido denunciado el día anterior como robado, y en el cual iban 3 ciudadanos que resultaron ser de nombre Jeferson J.R., G.B. y J.J.G., así como la incautación de una pistola calibre 38 con los seriales no visibles, con 5 cartuchos percutidos, y que dichos ciudadanos al ver la comisión policial, se enfrentaron a la misma, efectuando disparos en contra de la comisión.

Este hecho no quedo probado en Juicio, no hubo tal enfrentamiento, pues de la declaración del J.E.G.P., el cual adujo que adyacente al negocio Inversiones Lakle, ubicada en la Av. Circunvalación Sur, frente a los Bomberos Aeronáuticos, fue detenido un ciudadano por la policía estadal, indicó que solo ocurrió un único disparo, asimismo las motos que interceptó al referido vehículo frente a la residencia de la familia Indriago quedó identificada como Marca Kawasaki, de 650 cilindradas, M-168, a las cuales se le practicaron Inspección Técnica Nª 632, suscritas por los funcionarios D.R. Y J.T., quienes dejaron constancia que dichas motos no presentaron ninguna evidencia de impacto o roce producto del paso de un proyectil y que las mismas se encontraban en buen estado de uso y conservación.

Desmintió este hecho de enfrentamiento, que pretendieron hacer ver los acusados, la declaración del experto F.M., quien manifestó que colecto a cincuenta centímetros de la cuneta y a 3 metros con 50 centímetros del poste de alumbrado eléctrico, ambos en sentido a la vivienda familiar de A.I., en sentido Bomberos Aeronáuticos-Mercado Municipal, de la Av Circunvalación Sur, frente a la Urbanización La Viña, Carúpano-Municipio Bermúdez del Estado Sucre, una concha metálica percutida, color dorado, marca Cavim, calibre 9 milímetros, no colectando ninguna otra evidencia de interés criminalisticos, por lo que al hallarse en el sitio del suceso solo una concha del calibre 9 militmetros, claramente se observa su incompatibilidad con el calibre de la pistola calibre 38 encontrada en el vehículo un vehículo Chevrolet, Spark, gris oscuro, por lo que no había ninguna circunstancia que pudiera considerarse como un enfrentamiento porque no lo hubo.

Asimismo el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, color gris oscuro, clase automóvil, tipo sedan, placas A43AB7G, año 2007, dio negativo en las muestras de iones nitrato y nitrito, resultando positivo, sólo en el área del tablero del lado del chofer y en el techo, sin embargo dicha contaminación pudo ocurrir producto de la transferencia que le paso el funcionario policial que había hecho el disparo, ello se evidencia de la experticia de iones oxidantes Nº 9700.263.1026.ALQ.064.10, de fecha 27.04.2010, practicada por el funcionario MILOWANNY GUEVARA, así como por el ciudadano R.J.G.F., pues éste cuando llegó al sitio donde tenían a su vehículo, ya frente al Sector campo Ajuro de esta ciudad, observó a unos funcionarios policiales que intentaban prender el carro para transportarlo al comando y fue cuando éste ofreció para prenderlo y conducirlo, junto con otro funcionario policial, hasta el comando.

Tampoco presento el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Spark, color Gris, año 2007, impacto u orificio de proyectil, que pudiera desatar el enfrentamiento, pues de la INSPECCION TECNICA Nº 597, de fecha 22/04/2010, suscrita por el funcionario R.V. adscritos al CICPC-CARUPANO, se desprende que el vehículo en cuestión no presentaba orificio por el paso de proyectil.

Asimismo acredita la falsedad del enfrentamiento, la declaración del experto F.M. quien realizo la inspección al vehículo Marca Chevrolet, Modelo Grand Blazer, color Gris, Placas AHC-87F, año 1998, aseverando que observó la fractura total del vidrio trasero, y que no se colecto más evidencias de interés criminalìsticos, que si colecto una lámina de la parte posterior del asiento del copiloto, se colectó el cuero, que vio en la parte metálica del asiento, y la lámina no presentaba nada, ello es consistente con la experticia de solución y continuidad practicada por el experto C.P.O., quien asevero que las soluciones de continuidad que se hallaron en la pieza estudiada, presentan características coincidentes con las originadas por la tracción violenta y coincidentes con el paso de un objeto cortante y característicos del constante uso, afirmó que luego de haberse entregado la camioneta a su dueño, en el autolavado, cuando le hacían servicio a la Blazer, habían conseguido un proyectil, supuestamente en la parte de atrás donde se encontraban los banquitos, aduciendo que él había realizado la inspección, por lo que presumía que había sido puesto allí, esto fue corroborado por el ciudadano Freddy Ramòn Noriega, dueño de la camioneta.

Asimismo resulto negativa la presencia de presencia de iones oxidantes (nitratos y nitritos), componentes característicos de la deflagración de la pólvora, dentro de la de los macerados colectados sobre las superficie del vehìculo, tal y como se desprende de la declaración de la Lcda. T.M., adscrita al Laboratorio Químico, quien afirmo que dentro del interior y exterior de la camioneta Marca Chevrolet, Modelo Grand Blazer, color Gris, Placas AHC-87F, año 1998, no presentaba ningún otra evidencia que fuera caractristicos del paso de un proyectil, asimismo resultó negativa la presencia de iones oxidantes (nitratos y nitritos), en la falda y la chemisse de la víctima tal como lo expuso el experto MILOWANNY GUEVARA.

Al practicársele experticia de análisis de iones oxidantes sobre las franelas que portaban, para el 21 de abril de 2010, los ciudadanos detenidos, identificados como G.A.B. Y J.J.G., suscrita por el funcionario Milowanny J.G., se desprendió que la franela que portaba G.A.B., resultó positivo solo en el área del hombro, lo cual nos evidencia que la misma ocurrió por transferencia, ya que cuando es revisado por el Funcionario Nehomar Marval, quien manifestó que fue el quien hizo el disparo preventivo y fue el quien lo revisó, y no producto de un disparo, por cuanto si este hubiera ocurrido, la presencia de Nitiritos y Nitrato en la misma hubiera sido no solo en el hombro sino también, en toda la parte frontal de la franela, lo que da certeza de ello, es que dicha transferencia ocurrió cuando fue detenido y tocado por el funcionario policial Nehomar Marval, inmediatamente después de efectuar un único disparo preventivo realizado por el funcionario Nehomar Marval, este hecho fue afirmado en sala por el ciudadano J.E.G.P., quien expuso que ese día 21 de abril de 2010, estaba trabajando en su negocio que tiene frente a los bomberos, que a eso de las 12 y 30 más o menos, oyó una detonación, y se asomó a ver que sucedía, y que en eso un policía tenía a un sujeto pegado a la pared, a unos 30 metros de donde el estaba, que el policía le dijo que se metiera para dentro del local y el inmediatamente bajo la Santamaría.

Estos son los hechos acreditados por este Tribunal, luego de analizar y valorar cada una de las declaraciones tanto de testigos y expertos, y pruebas documentales traídas a Juicio, por lo que el presente caso es meritorio de una sentencia condenatoria para los ciudadanos Keiner Tenías y F.J.V., por los delitos imputados por la Representación Fiscal, asimismo es meritoria de sentencia absolutoria para los imputados J.M.I., y D.J.G., toda vez que no fue comprobada su culpabilidad en el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de allí que la misma Representación Fiscal solicito sentencia absolutoria para los mismos.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Con todo el acervo probatorio traído a Juicio, analizadas y apreciadas las mismas, según la sana crítica, las reglas de lógica, y los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, llegó este Tribunal al convencimiento que el día 21 de abril del 2010, siendo las 12:40 a 12:45 de la tarde, aproximadamente, al momento en que la niña OMISSIS, (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente,) de 10 años de edad, se disponía acudir a sus clases, transportada por la ciudadana I.J.R.D.N., en el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Grand Blazer, color Gris, Placas AHC-87F, año 1998, desde su residencia ubicada en el Sector Los Molinos de Carúpano, hacia Unidad Educativa S.T., ubicada en Calle S.R.d.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, cuando la ciudadana I.J.R.D.N., toma la Av. Circunvalación Sur, frente a los Bomberos Aeronáuticos, y antes de la entrada principal de la Urbanización La Viña, observa que delante circulaba un vehículo, reduciendo la misma velocidad y se dispuso entrar en la acera ubicada frente de la residencia de la familia Indriago, lo que ameritó que ésta se pasara del canal lento al rápido, mientras observó que una moto, tripulada por dos funcionarios policiales se encontraban en dicha acera, junto al vehículo que venía delante de la camioneta Blazer, es cuando siente un impacto en el vidrio trasero de la camioneta antes descrita y procede a incorporarse al canal lento, luego la niña, (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente), se para del asiento y gira la cabeza hacia la derecha, buscando ver lo que ocurre y pregunta ¿que paso?, recibiendo un proyectil y cae en el asiento, saliendo herida de muerte, quien muere como consecuencia de las lesiones intracranealas y laceración craneana producidas por el paso del proyectil, comprobándose en Juicio como responsable del hecho al ciudadano KEINER R.T., en virtud de que el proyectil colectado dentro del cráneo de la víctima corresponde al arma de reglamento de este funcionario, a quien se le acredito la responsabilidad penal por los delitos de Homicidio Intencional a titulo de dolo eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con el articulo 409 ejusdem, en relación con la sentencia emanada por el TSJ, Nª 490, sala Constitucional con el agravante del Art. 217 de la LOPNNA, y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 278 en concordancia con el 281 del Código Penal, y por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al acusado y F.J.V.P., al no prestar este Funcionario auxilio a la ciudadana I.J.R.D.N., quien al ver a la niña herida sale desesperada a la calle en busca de auxilio, este Funcionario opto por una conducta evasiva al seguir su rumbo en la moto que conducía, e ignorar los gritos desesperado de la ciudadana en referencia.

Así quedó acreditado que, el acusado Keinner Tenías, accionó su arma en contra de la camioneta donde iba transportada la niña (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente, considerando esta Juzgadora que su conducta no fue producto de un enfrentamiento, y mucho menos como un disparo preventivo, pues el disparo fue directamente en línea recta hacia la camioneta, conducta que se subsume dentro del tipo penal, aceptado por la Jurisprudencia de este país como Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, según la sentencia vinculante Nª 490, sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del cual se desprende que:

Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte).

Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias).

Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.

Como puede apreciarse, en los tres supuestos el agente, gracias a su saber causal, es decir, fundamentado en lo que estima puede ocasionar (delitos de acción) o no evitar (delitos de omisión), se propone desplegar una acción u omisión, con la diferencia en que en el primer caso (dolo de primer grado o dolo directo) existe una perfecta correspondencia entre lo que el sujeto desea y su comportamiento encaminado a lograrlo o, desde otra perspectiva, entre lo que desea y el resultado perseguido (desea provocar el daño y lo hace, desea poner en peligro el interés protegido y lo hace), mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello dejar de ser considerada dolosa la conducta en esos supuestos, pues igualmente existe un nexo entre lo que el mismo conoce que segura o posiblemente (respectivamente) ocasionará y su comportamiento y, sin embargo, encamina su actuación hacia su objetivo a pesar de ello, en evidente ultraje hacia el interés jurídico penalmente tutelado.

Así pues, el elemento diferenciador entre la primera forma de dolo (dolo de primer grado o dolo directo) y las otras dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado, es decir, dolo indirecto y dolo eventual) estriba en la perfecta correspondencia o no entre la aspiración del sujeto y su conducta. Mientras que el elemento diferenciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras dos formas de ese elemento subjetivo descansa en que en aquel el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente (a diferencia del dolo directo o de primer grado) y, no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal y abarcando en su dolo ese resultado.

Desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de percepción de riesgo por parte del agente sobre su acción, pues, a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que su acción será posiblemente –y no seguramente- una acción típica (y, por tanto, tampoco coincide perfectamente lo que desea ocasionar con lo que efectivamente ocurre a diferencia del dolo de primer grado): P. ej. En el marco de una relación amorosa, una persona que sabe es portadora del virus del VIH (sida) tiene relaciones sexuales sin protección con otra, a la cual le ha dicho que goza de perfecto estado de salud, confiándole a su “buena suerte”, en diversos contactos similares, no trasmitirle el referido virus a la otra, la cual, sin embargo, resulta contagiada en uno de esos encuentros. En ese caso, el portador del virus, aunque incluso le llegue a incomodar la idea de contaminar a la otra persona, advierte que es posible que ocurra tal evento y, a pesar de ello, sin que lo contenga o disuada tal hecho, tiene repetidos contactos con aquella, evidenciándose de esa manera tanto el elemento cognitivo, representado por el conocimiento de la posibilidad de ocasionar la afectación al bien jurídico a través de su conducta, como el volitivo, expresado por la ejecución, a pesar de ello, de la misma, la cual se traduce en la aceptación o asunción de esa posibilidad, es decir, de ese riesgo no permitido.

En efecto, en el dolo de primer grado o dolo directo existe correspondencia, coincidencia o congruencia perfecta entre lo que el agente desea lograr y lo que efectivamente consigue, mientras que en las otras dos manifestaciones del dolo no existe tal congruencia, pues en ellas no persigue directamente el resultado causado, sino que sólo se representa, en el dolo se segundo grado o indirecto, que el resultado seguramente ocurrirá (incluso aun cuando el mismo le desagrade), mientras que en el de tercer grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento volitivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que, evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reconocido la doctrina desde hace más de un siglo.

En tal sentido, puede afirmarse que en los tres supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo –conocimiento- es distinto (va de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos) y, por tanto, desde cierto punto de vista, también será especialmente distinto en grado del “querer” tal circunstancia (decreciente a partir del dolo de primer grado). No obstante, debe resaltarse que, en definitiva, el conocimiento o “consciencia” es denominador común en ellas al igual que el querer o “voluntad” para los partidarios de otra corriente doctrinal, razón por la que, se insiste, las tres son especies de dolo y no de otro elemento subjetivo.

Así pues, tales datos ayudan a determinar si la conducta que se juzga formó o no parte del plan de sujeto activo, si obró o no con indiferencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, si su actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no.

En el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de primer grado –directo- y, desde cierto enfoque, de segundo grado –indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia de la conducta (el dolo eventual es dolo y no eventualmente dolo), es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales (que tutelan bienes jurídicos tangibles), se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta (tipos de resultado –material-), p. ej. el homicidio, las lesiones, los daños, etc., en los que reviste mayor complejidad e interés la determinación de la relación de causalidad, como primer estadio de imputación objetiva -del resultado-.

En razón de ello, puede decirse que las denominaciones dolo de tercer grado o dolo de consecuencias eventuales (o posibles) designan con mayor precisión el objeto que comúnmente significarse mediante la denominación “dolo eventual”: si el dolo es eventual, antes de lo eventual no habrá nada, ni siquiera dolo, el cual sólo será eventual, de allí que tal denominación lleve a pensar en una petitio principii (petición de principio). En efecto, la denominación dolo eventual refleja una falacia pues incluye (explícitamente) la proposición a ser probada -el dolo- entre las premisas: dolo eventual. Así, en ella, a lo que sólo es eventual se antepone el dolo que, al ser tal, no puede ser eventual pues está allí, es decir, no puede no estar por ser eventual, sino que al ser dolo siempre está, por lo que, en todo caso, lo eventual no es el dolo, sino el resultado representado por el sujeto del dolo (dolo eventual como asunción de la eventual posibilidad de vulneración del interés jurídico tutelado ante la considerable probabilidad de ello). (Subrayado del Tribunal). Probablemente se acuñó el término dolo eventual para simplificar el término correcto: dolo de consecuencia eventual. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que esa denominación defectuosa y contraria a la lógica jurídica (dolo eventual) ha impedido en muchos casos una mejor comprensión de esta categoría jurídica fundamental, al igual que ha derivado en una afectación de las garantías constitucionales, tal como ocurrió a través de la sentencia objeto de la presente revisión constitucional.

En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello.(…) todos los subrayados son del tribunal)

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Aclarada por la cita jurisprudencial antes citada, que el Dolo Eventual o dolo de tercer grado aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia de la conducta, es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta.

Asimismo aclara que ocurre conductas dolosas cuando el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello sino que al ser dolo siempre está, por lo que, en todo caso, lo eventual no es el dolo, sino el resultado representado por el sujeto del dolo.

Tal como ocurrió en el caso de marras, en donde el mismo acusado Keinner Tenías, manifestó en su declaración que él “en ningún manera ni mis compañeros ni yo queríamos matar a nadie y menos a esa niña,… yo no quería matar a nadie,…. yo no salí a matar a nadie yo, yo de verdad no quería hacerle nada a nadie, nosotros salimos a trabajar nosotros salimos a dar la vida”, sin embargo su conducta produjo un resultado en donde perdió la vida una niña de 10 años de edad, comprobada por la partida de nacimiento incorporada al Juicio por su lectura y de la Autopsia Nª 100, suscrita por la experto F.D., pues bien tal como él lo asume no era su intención causar el daño, sin embargo en su consiente y su experiencia como Funcionario Policial, conoce porque así fue instruido que al disparar un arma de fuego en medio de una vía pública, específicamente la Avenida Circunvalación Sur, de esta ciudad de Carúpano Municipio Bermúdez del Estado Sucre, donde es conocido, que muchos chóferes de vehículos automotores y usuarios, la toman como alternativa para dirigirse a diferentes puntos de esta ciudad, por ser una vía más amplia, que las calles del centro de la ciudad, a sabiendas tal como lo expreso el experto F.M., en la Inspección realizada se observó mucho tránsito vehicular y poco tránsito peatonal, por lo que debió prever que podría causar una daño, aunado a que el vehículo, impactado ya había pasado del lugar donde tenían sometidos a los detenidos, la cual fue disparada por Detrás ya que el impacto ocurrió en el vidrio trasero de la camioneta, por lo que considera este Juzgadora que el acusado Keinner Tenías pese a que no tenía la certeza de causar el daño, actuó a pesar de ello y acepto realizar el disparo con su arma de reglamento, resultando con la muerte de la niña, cosa que si bien es cierto no quería lo efectuó, a riesgo del resultado.

Por lo que considero que este Funcionario Policial, actuó de manera dolosa, ya que en su formación policial, esta la de asegurar la salud e integridad física de las personas, pues si bien es cierto que salieron a trabajar, al realizar un procedimiento policial, no es menos cierto que tienen la obligación de resguardar la seguridad ciudadana, porque para ello se les instruye de hacer una inspección al lugar, de manera que no pongan en peligro a la comunidad, y si tienen que emplear coacción no significa ésta que tenga que ser precisamente un disparo en línea recta, pues este no es del tipo de los llamados disparos preventivos, que deben ser hacia arriba, más aun cuando quedo demostrado que los ocupantes del vehículo spar, …, no ejercieron ningún tipo de violencia que pusiera en peligro sus vidas o la vida de algún transeúnte, por el contrario, se evidencio un procedimiento totalmente desapegado a la reglas y normas policiales, y mas grave aún, cuando al final del mismo, simulan una persecución policial entre ellos y los ocupantes del vehículo spark.

No castigar penalmente esta conducta, que resultó en la muerte de una niña de apenas 10 años de edad, que tampoco salió de su casa con deseos de morir, es dejar abierta la brecha para que se sigan suscitando procedimiento como estos, en donde se marcaría un precedente para considerar que en la actuación policial es posible realizar disparos a mansalva, a sabiendas que con dicha acción se podría causar la muerte de alguna persona que se cruce al momento.

Tampoco, se pretende dejar sentado ni mucho menos justificable que los delincuentes pueden efectuar disparos a una comisión policial, no, bajo ninguna circunstancia es aceptada tal conducta, que de ser presentada tienen el deber los funcionarios policiales de impeler tal acción, lo que no se puede aceptar nunca es que sea a costa de la seguridad ciudadana, y la integridad física de las personas, sin embargo tampoco ocurrió en el caso de marras enfrentamiento alguno.

Razón por la cual considera esta Juzgadora que el acusado KEINNER R.T., es culpable del delito de Homicidio Intencional a titulo de dolo eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con el articulo 409 ejusdem, en relación con la sentencia emanada por el TSJ, Nª 490, sala Constitucional con el agravante del Art. 217 de la LOPNNA, y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 278 en concordancia con el 281 del Código Penal, para lo cual debe dictársele sentencia condenatoria.

Asimismo considera culpable al acusado F.J.V.P., por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al no prestar este Funcionario auxilio a la ciudadana I.J.R.D.N., quien al ver a la niña herida sale desesperada a la calle en busca de auxilio, éste Funcionario en contraposición a su deber de salvaguardar los derechos de la persona que se viere amenazada, asimismo de proteger a la persona más en cualquier situación específica de vulnerabilidad tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley del Estatuto de Función Policial, pues en las circunstancias del presente caso en donde se efectúa un procedimiento policial, en donde el mismo declaró que realizo dos disparos, y que al final en el momento en que enfundaba su arma esta se disparó, ¿como no pudo prevenir que el auxilio de la ciudadana I.J.R., era serio y de inmediata atención?, además con la declaración del Funcionario Nehomar Marval se desprende que él era el Jefe de la Comisión y el jefe de la Comisión es quien ordena las ejecuciones en un procedimiento policial.

No ejerció éste Funcionario el debido equilibrio y control en el procedimiento, y que al final permitió el quebrantamiento de la ética, la legalidad y la transparencia de un procedimiento que resultó en la muerte de una niña de 10 años de edad, al permitir u ocultar la realidad de los hechos, al declarar que no vio a la ciudadana I.R. pidiéndole auxilio, esta conducta omisiva la subsume dentro de la norma establecida en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente, el cual dispone que “Quien esté en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión”. Concatenado con el artículo 4-A ejusdem, el cual dispone que “Principio de Corresponsabilidad. El Estado, las familias y la sociedad son corresponsales en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescente, por lo que aseguraran con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomaran en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan”.

De tal modo que todo funcionario público, las familias y la sociedad en general son responsables de la protección integral de los niños, niñas y adolescente, y en el caso de marras todo funcionario policial en el ejercicio de sus funciones, se constituye en garante de la seguridad ciudadana, de la integridad de las personas, del debido orden, y de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales, de los ciudadanos y ciudadanas, en especial de los niños, niñas y adolescente, esto debe ser el norte de todo Funcionario Policial, aun sin solicitud alguna de ello, debe ser por imperio de la ley, cuanto más si observa, escucha o percibe por cualquiera de los sentidos, que se le esta solicitando tal ayuda.

Alto es sabido que el pedido de auxilio en cualquier circunstancia denota situaciones de emergencia por un peligro inminente, donde hay riesgo por la vida, de esto es instruido, todo órgano de seguridad ciudadana, (Policías, Guardias Nacionales, Brigadas de Rescates, Guardas Costas etc.), por lo que no cabe duda que al salir la ciudadana I.R.d.V. y dirigirse a la calle con los brazos abiertos a solicitar el auxilio a un funcionario policial que iba pasando en una moto, el cual resultó por el proceso de decantación de la prueba ser el Funcionario F.J.V., ya que fue este que salió en persecución del vehículo según su propia declaración, y no prestó la ayuda requerida, por lo que se hace responsable del delito de COMISIÒN POR OMISSIÓN en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, por ser este el delito principal que nos ocupa, y por el cual se condena al ciudadano KEINNER TENIAS al resultar responsable de la muerte de la niña (SE OMITE EL NOMBRE DE LA VICTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA)

…., por lo que el mismo debe ser declarado culpable. ASI SE DECIDE.

En esta orden, se absuelven a los ciudadanos J.M.I., y D.J.G., toda vez que no fue comprobada su culpabilidad en el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de allí que la misma Representación Fiscal solicito sentencia absolutoria para los mismos.

PENALIDAD

Se consideró al acusado KEINNER R.T., culpable del delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con el articulo 409 ejusdem, en relación con la sentencia emanada por el TSJ, Nª 490, sala Constitucional con el agravante del Art. 217 de la LOPNNA, y Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 en concordancia con el 281 del Código Penal, en tal sentido el artículo 405 del Código Penal, establece una pena que oscila entre 12 y 18 años de presidio, cuyo término medio es de quince (15) años, de presidio, termino este que se impone por cuanto se compensa la circunstancia atenuante de carecer de antecedentes penales prevista en el artículo 74 numeral 4to del Código Penal, con la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente, por tratarse de que la víctima es una niña, y en cuanto al delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 en concordancia con el 281 del Código Penal, el cual prevé una pena que oscila entre tres (03) a cinco (05) años de prisión, cuyo término medio es de cuatro (04) años de prisión terminó este que se impone por la compensación entre la agravante y atenuante antes mencionadas, es decir la atenuante de carecer de antecedentes penales prevista en el artículo 74 numeral 4to del Código Penal, con la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente, por tratarse de que la víctima es una niña, pero se le aumenta a ese término medio, la agravante especifica establecida en el artículo 281, del Código Penal, que nos establece que las personas a que se refieren los artículos 279 y 280, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público, si hicieren uso indebido de dichas armas, quedaran sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio, según el caso, además de las penas correspondiente al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido. Por lo que estando, ante funcionarios policiales se hace necesario aumentarle a ese término medio, que es de cuatro (4) años, sumarle un tercio más es decir un (01) año y cuatro (4) meses de prisión para un total de cinco (5) años y cuatro (4) meses de prisión, pero ante la concurrencia de hechos punibles se le aplica el contenido de lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, a fin de convertir la pena de prisión en la presidio, según lo preceptuado en dicho artículo que establece al culpable de uno o más delitos que merecieren pena de presidio y de otros u otros que acarreen, penas de prisión….., se le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará solo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes, de la otra u otra penas, de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos, y de las dos terceras partes también, del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio. Dicho esto y como consecuencia de ello, sólo se le suma al delito principal con pena de quince (15) años la pena de tres (3) años, seis (6) meses y veinte (20), para un total de DIECIOCHO (18) AÑOS, SEIS (6) MESES Y VENITE (20) DIAS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 13 ordinales 1 y 2 del Código Penal.

Asimismo se consideró culpable al acusado F.J.V.P., por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 405 del Código Penal, que establece una pena que oscila entre 12 y 18 años de presidio, cuyo término medio es de quince (15) años, de presidio, termino este que se impone por cuanto se compensa la circunstancia atenuante de carecer de antecedentes penales prevista en el artículo 74 numeral 4to del Código Penal, con la circunstancia agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente, por tratarse de que la víctima es una niña, por lo que la pena en definitiva queda en QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley establecidas en el artículo 13 ordinales 1 y 2 del Código Penal.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Segundo Unipersonal de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, extensión Carúpano, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley procede a PRIMERO: CONDENAR a los acusados KEINER R.T., venezolano, soltero, nacido en Maturín Estado Monagas en fecha 03 de septiembre de 1989, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad 19.800.731, de profesión Funcionario Policial, hijo de I.J.T.S. y Padre desconocido, domiciliado cerca de la Plaza Bolívar, por el pozo, en Río Caribe, Municipio Arismendi, Estado Sucre, a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS, SEIS (06) MESES Y VEINTE (20) DIAS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación con la Sentencia Vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nª 490, de fecha 12 de abril de 2011, y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 en relación con el 277 del Código Penal, todos en relación con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña OMISSIS, (SE OMITE EL NOMBRE DE LA VICTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA) y el ESTADO VENEZOLANO y F.J.V.P., venezolano, casado, nacido en Cumana en fecha 05-04-1977, de 35 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.052.393, de profesión Funcionario policial, hijo de F.A.V.R. y L.V.P., domiciliado en Urb. San L.S., Vereda 6, casa Nº 4, Cumana, Estado Sucre, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado articulo 219 en relación con el artículo 4-A concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescentes, en relación con el artículo 405 del Código Penal sustentado con la Sentencia Vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, en perjuicio de la niña OMISSIS, (SE OMITE EL NOMBRE DE LA VICTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA). SEGUNDO: SE ABSUELVE a los ciudadanos NEHOMAR J.M.I., venezolano, casado, nacido en Caracas en fecha 23-05-1982, titular de la cedula de identidad Nº 15.883.783, de profesión Funcionario Policial, hijo de E.R.I. y N.J.M., domiciliado en Calle 19 de Abril, casa S/N, Pilar, Municipio Benítez, Estado Sucre, y D.J.G., venezolano, soltero, nacido en Yaguaraparo en fecha 02-01-1986, edad 26 años, titular de la Cédula de identidad Nª 17.694.247, de profesión Funcionario Policial, hijo de Delys Enoide Guilarte Velásquez y de O.C., domiciliado Sector Plaza Bolívar, Casa S/N, Quebrada de la Niña, Municipio Cajigal, Estado Sucre, del delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente Recurso de Apelación se interpone contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano KEINNER R.T., a cumplir la pena de DIECIOCHO (18), AÑOS SEIS (06) MESES y VEINTE (20) DÍAS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO; y al ciudadano F.J.V.P., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de la niña OMISSIS (Se omite el nombre de la victima de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).

Corresponde a esta Sala Accidental, pronunciarse con respecto a los dos (02) recursos ejercidos por los defensores privados, y a tal efecto se procede a realizar la correspondiente decisión de la apelación ejercida por el abogado KHURSCHOV P.T., en su carácter de defensor privado del ciudadano KEINNER R.T., denunciando el recurrente como Primera Denuncia, “LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA”; y como Segunda Denuncia: VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA”, con fundamento en el artículo 444, numerales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Corte de Apelaciones, que el primer recurrente denuncia La falta en la Motivación del fallo, como uno de los vicios en los cuales incurrió la A Quo al sentenciar, al darle pleno valor probatorio al testimonio de la ciudadanas I.J.R.N. (Testigo), Genaimar Montaño y Rusele Rodríguez con ello quedar acreditado los hechos y circunstancias que fueron objetos de juicio; donde el tribunal A Quo, lo valoró como plena prueba para sustentar la sentencia recurrida, considerando el recurrente “que se le da todo el valor probatorio a la declaración de un órgano de prueba que señala unos hechos e igualmente se le niega valor probatorio a otros órganos de pruebas que señala parte de esos mismos hechos “, asimismo, alegando el recurrente en su recurso “ que la juzgadora centra su actividad valorativa en buscar contradicciones en el dicho de los funcionarios y los testigos, sin tomar en cuenta las condiciones objetivas señaladas por los testigos que sirven para demostrar la culpabilidad o inocencia del acusado” . Sigue el recurrente alegando: “ del análisis de la sentencia recurrida, observa que efectivamente la juzgadora al proveer sobre la misma explana de manera contradictoria e ilógica su motivación en el recurrido fallo, así violentando la ley por errónea aplicación de una n.j.”.

Respecto a estas denuncias, Este Tribunal de Alzada, observa que no le asiste la razón al recurrente, ya que su afirmación de que la recurrida adolece de falta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en los numerales 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta alzada considera, que el recurso de apelación suscrito por el abogado KHURSCHOV P.T., en su carácter de defensor privado del ciudadano KEINNER R.T., donde establece como Primera Denuncia, “LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA”; y como Segunda Denuncia: VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA”, considerando quienes deciden, que del estudio realizado a la decisión que se recurre, la jueza A Quo, le da pleno valor probatorio a la declaración de la ciudadana I.J.R.N. (TESTIGO), para acreditar los hechos y circunstancias que fueron objetos de juicio; sin embargo el recurrente para hacer oposición a la valoración realizada a la testigo, solo alega que la A Quo, “no le dio el valor probatorio a la declaración de un órgano de prueba que señala unos hechos e igualmente se le niega valor probatorio a otros órganos de pruebas que señala parte de esos mismos hechos “, sin embargo el recurrente no señala, cual es esa declaración de ese órgano de prueba, al que hace referencia; asimismo se observa que el recurrente señala que “la juzgadora centra su actividad valorativa en buscar contradicciones en el dicho de los funcionarios y los testigos, sin tomar en cuenta las condiciones objetivas señaladas por los testigos que sirven para demostrar la culpabilidad o inocencia del acusado”, de lo antes trascrito se observa, que igualmente incurre el recurrente en el hecho de no ser preciso en señalar, cuales son esas contradicciones a que hace referencia. Observándose que del escrito recursivo, el defensor privado realiza una trascripción de la decisión que se recurre, así como de jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia y doctrinas, a fin de demostrar la falta de motivación de la sentencia, así como, hacer valer la segunda denuncia, como es la violación de la Ley por errónea aplicación de una n.j., sin ser preciso, en indicar efectivamente donde fallo la A Quo, para dar por acreditado unos hechos, así como la fundamentación de las circunstancias que dio por acreditado en el juicio oral y público.

Resalta esta Instancia Superior, que con el Recurso de Apelación se persigue el examen y revisión de la decisión recurrida por el Tribunal Superior Ad Quem, quien tiene la competencia para el conocimiento del proceso, de manera exclusiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como así lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. (Resaltado Nuestro).

Así también, se debe destacar que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. (Resaltado Nuestro).

Por su parte establece el artículo 426: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión” (Resaltado nuestro).

Igualmente, precisa esta Corte de Apelaciones que de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 445 ejusdem, el Recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con su fundamentación y la solución que se pretenda….. (Resaltado Nuestro).

De las normas precitadas se infiere, que el recurso indubitablemente, requiere de ciertos requisitos de procedibilidad, tanto para su admisión, y sustanciación, como para su resolución; es decir, que su ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos o circunstancias materiales o formales; los cuales de no cumplirse, podrían dar lugar a la inadmisión o desestimación del recurso.

Es así como tenemos, que de acuerdo con el sistema acogido por nuestra Ley Penal Adjetiva, el Recurso de Apelación exige motivo y fundamentación; distinguiéndose lo uno de lo otro; lo primero se refiere a las causales para sostener el recurso y lo segundo, se equipara a la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado, ya que no basta con la alegación de las causales, sino que hay que demostrar, los hechos en los cuales se apoya el recurso; esto es, que el recurrente, además de indicar las causales en las cuales se sustenta el recurso, debió indicar los argumentos y razones, para demostrar los hechos en los que se apoya la impugnación; así como el derecho lesionado con la resolución judicial y la subsanación que se busca; lo que significa que con las exigencias del texto adjetivo penal se delimita el objeto que examinará el Tribunal de la Instancia Superior.

En este orden de ideas, es propicia la ocasión para citar el criterio doctrinario sustentado por E.L.P.S., en su obra “Los Recursos en el P.P.”, respecto a la impugnabilidad objetiva y a la procedencia de los recursos al señalar:

La procedencia de los recursos consiste en la relación objetiva, general y abstracta que establece el legislador respecto a aquellas decisiones que declara posibles de impugnación por medios concretos. Es decir, la procedencia del Recurso es la autorización conferida por el legislador para impugnar decisiones concretas y determinadas con recursos concretos y determinados. La procedencia de un recurso es siempre un problema de impugnabilidad objetiva, pues se refiere al derecho que tiene las partes, consideradas en abstracto, de impugnar con un determinado recurso solo determinadas decisiones, de conformidad con la ley…

(Resaltado Nuestro)

Por otra parte, señala, respecto a la interposición de los recursos y la impugnabilidad objetiva, lo que a continuación se transcribe:

“…Dentro de las condiciones de impugnabilidad objetiva, la forma de interposición de los recursos es un rasgo distintivo, pues cada recurso tendrá una forma y un lapso específico para su presentación y por ende para su admisión. En este Sentido, el artículo 435 del COPP expresa lo siguiente:

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. (Resaltado Nuestro)

Lo anterior confirma, a criterio de quienes aquí deciden, que el recurso interpuesto por el defensor privado abogado KHURSCHOV P.T., carece de la respectiva motivación, al no contener los argumentos lógicos, razonados y convincentes para su ejercicio, ya que el recurrente omitió señalar con precisión, los hechos que permitan encuadrar la denuncia planteada, dentro del supuesto contenido en el numeral 2 y 5 del precitado artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

De esto se infiere que hay ausencia de motivación exigida al recurrente, para interponer su Recurso de Apelación, ya que el legislador penal exige que la impugnación se funde en causales específicas, con el deber para el apelante de explicar las razones que se adecuen a tales causales, observándose del recurso que el recurrente fue ambiguo al pretender denunciar que la decisión adolece de “LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA”; y como Segunda Denuncia: VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURIDICA”.

Sin embargo este tribunal de Alzada, al realizar el análisis de la sentencia recurrida, a fin de establecer si existe o no alguna vulneración de derechos de carácter constitucional, puede apreciar, que la jueza A Quo, al establecer los hechos debatidos, se evidencia que realizo una valoración lógica de los medios de pruebas, tanto testimoniales como documentales, los cuales fueron imprescindibles para dar por probados tantos los hechos, como la participación de los acusados, toda vez que la jueza A Quo, dio por probado los hechos, así como la culpabilidad de los acusados de autos, con el acervo probatorio evacuados en el Juicio, los cuales fueron analizados y apreciados por el tribunal A Quo, de acuerdo a la sana crítica, las reglas de lógica, y los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, llegando al convencimiento del tribunal la responsabilidad de los acusados en los hechos y siendo parte de la fundamentación de los hechos y de derecho lo siguiente:

OMISSIS

“…que el día 21 de abril del 2010, siendo las 12:40 a 12:45 de la tarde, aproximadamente, al momento en que la niña OMISSIS, (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente,) de 10 años de edad, se disponía acudir a sus clases, transportada por la ciudadana I.J.R.D.N., en el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Grand Blazer, color Gris, Placas AHC-87F, año 1998, desde su residencia ubicada en el Sector Los Molinos de Carúpano, hacia Unidad Educativa S.T., ubicada en Calle S.R.d.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, cuando la ciudadana I.J.R.D.N., toma la Av. Circunvalación Sur, frente a los Bomberos Aeronáuticos, y antes de la entrada principal de la Urbanización La Viña, observa que delante circulaba un vehículo, reduciendo la misma velocidad y se dispuso entrar en la acera ubicada frente de la residencia de la familia Indriago, lo que ameritó que ésta se pasara del canal lento al rápido, mientras observó que una moto, tripulada por dos funcionarios policiales se encontraban en dicha acera, junto al vehículo que venía delante de la camioneta Blazer, es cuando siente un impacto en el vidrio trasero de la camioneta antes descrita y procede a incorporarse al canal lento, luego la niña, (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente), separa del asiento y gira la cabeza hacia la derecha, buscando ver lo que ocurre y pregunta ¿que paso?, recibiendo un proyectil y cae en el asiento, saliendo herida de muerte, quien muere como consecuencia de las lesiones intracranealas y laceración craneana producidas por el paso del proyectil, comprobándose en Juicio como responsable del hecho al ciudadano KEINER R.T., en virtud de que el proyectil colectado dentro del cráneo de la víctima corresponde al arma de reglamento de este funcionario, a quien se le acredito la responsabilidad penal por los delitos de Homicidio Intencional a título de dolo eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con el articulo 409 ejusdem, en relación con la sentencia emanada por el TSJ, Nª 490, sala Constitucional con el agravante del Art. 217 de la LOPNNA, y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 278 en concordancia con el 281 del Código Penal, y por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al acusado y F.J.V.P., al no prestar este Funcionario auxilio a la ciudadana I.J.R.D.N., quien al ver a la niña herida sale desesperada a la calle en busca de auxilio, este Funcionario opto por una conducta evasiva al seguir su rumbo en la moto que conducía, e ignorar los gritos desesperado de la ciudadana en referencia. “

De los hechos trascritos, la jueza A Quo, deja por acreditado la responsabilidad penal del acusado Keinner Tenías, sancionándose como la persona que accionó su arma de reglamento, la cual impacto en la camioneta que transportaba la niña (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente), y como resultado de accionar el arma de fuego, la misma dio en la humanidad de la víctima, la cual presento de acuerdo a la declaración de la experto Anatonopatologo F.D., una herida producida por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego de proyectil único, con orificio de entrada irregular en pómulo derecho, sin orificio de salida, y que al abrir la cavidad craneal, extrajo un proyectil blindado, deformado, alojado en lóbulo parietal izquierdo, tal declaración fue corroborada por el Médico Forense Dr. D.R., el cual ratifico el Reconocimiento Legal Nº 399, de fecha 23/04/2010, aduciendo que la muerte de la menor, ocurrió por herida de proyectil de arma de fuego, con orificio de entrada de 1,5 cm de diámetro aproximadamente, de bordes irregulares, con borde de contusión, sin tatuaje, a nivel de pómulo derecho, sin orificio de salida, presentando como causa de muerte Hemorragia cerebral aguda por herida de proyectil de arma de fuego.

Asimismo este tribunal de Alzada observa, que del estudio realizado al proyectil alojado en el lóbulo parietal izquierdo, el cual se le extrajo a la víctima, de acuerdo a las declaraciones de los expertos J.G., R.C. y GREGORINA BOTINNI, quienes ratificaron el contenido de las experticias de reconocimiento legal, mecánica y diseño y comparación balística, 9700.263.1050.B.0168.10, concluyeron que la misma, fue disparada por un arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, serial de orden GRG 321, arma esta, que se encontraba en poder del funcionario KEINER R.T., tal circunstancia quedo demostrado con el Registro de Parque de Armas, llevadas por la Comandancia de Policía de la ciudad de Carúpano, y que consta en las novedades diarias llevadas por dicho Comando de Policía, donde se acredito el oficio N° 364, suscrito por el Jefe del Comando Regional N`º 3 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Sucre, en el cual describe y señala el serial de orden del arma de fuego que portaba KEINER TENIAS, el día 21 de abril de 2010, del cual se desprende que era una pistola, marca Glock, serial de orden GRG 321, concluyendo la Jueza A Quo, que del acervo probatorio, el arma de fuego, tipo pistola, marca Glock, serial de orden GRG 321, fue disparada por el funcionario y en consecuencia quedando demostrado que el funcionario KEINER R.T., el día 21 de abril de 2010, momento cuando se realizaba un procedimiento policial, por la Av. Circunvalación Sur, frente a los Bomberos aeronáuticos, accionó su arma de fuego tipo pistola, marca Glock, serial de orden GRG 321, en dirección a la camioneta Chevrolet Gran Blazer, placas AHC 87F, año 1998, la cual era conducida por la señora I.J.R.D.N., impactando en el vidrio trasero de la camioneta, siguiendo el proyectil una segunda trayectoria y hiere a la humanidad de la menor produciéndole la muerte.

Considerando este tribunal que la valoración realizada por la jueza A Quo, de los hechos fue acertada, así como establecer que la conducta desplegada por el funcionario, no fue producto de un enfrentamiento, ya que del análisis realizado por la Jueza A Quo del acervo probatorio, hecho por tierra tal hipótesis.

Ahora bien, del análisis antes expuesto observa esta Corte de Apelaciones al revisar la decisión recurrida, a los fines de determinar si efectivamente la misma adolece del vicio de Inmotivación, y al respecto cabe acotar que el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que debe contener toda Sentencia, y que debe tener presente todo sentenciador al emitir su decisión, señalando dicha norma en los numerales 2, 3, 4, y 5, aquellos que están íntimamente relacionados con la motivación de la sentencia y al efecto, citamos su contenido:

Artículo 346. La sentencia contendrá:

  1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado o acusada y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal.

  2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio.

  3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados.

  4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho.

  5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado o acusada, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan.

  6. La firma del juez o jueza. (Resaltado nuestro).

En atención al contenido de la norma antes trascrita, resalta este Tribunal de Alzada que, Motivar lleva consigo, que la sentencia debe contener la enunciación de los hechos, así como la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho y realizar un razonamiento lógico, objetivo y minucioso de los argumentos y elementos probatorios debatidos en el juicio oral, previo análisis de manera individual y luego concatenarlos y relacionarlos entre sí, atendiendo al sistema de la sana critica; según la convicción razonada del Juez, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para establecer las razones que acrediten o no, la responsabilidad penal del acusado, previo la subsunción de los hechos probados en la norma sustantiva penal, que define el hecho ilícito o delito; y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo; y en caso contrario, igualmente debe expresar razonadamente el por qué, los hechos probados no pueden subsumirse en la norma sustantiva penal por la cual se presentó la acusación; o por qué esos hechos no se adecuan a la calificación jurídica establecida.

Ahora bien, del análisis del fallo recurrido observa este Tribunal de Alzada, que contiene, la enunciación de los hechos y circunstancias que fueron objeto del juicio, al señalar el A Quo, en el acápite que denominó FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO; donde se dejó establecido los hechos, los cuales sucedieron “ en fecha día 21 de abril del 2010, siendo las 12:40 a 12:45 de la tarde, aproximadamente, al momento en que la niña OMISSIS, (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente,) de 10 años de edad, se disponía acudir a sus clases, transportada por la ciudadana I.J.R.D.N., en el vehículo Marca Chevrolet, Modelo Grand Blazer, color Gris, Placas AHC-87F, año 1998, desde su residencia ubicada en el Sector Los Molinos de Carúpano, hacia Unidad Educativa S.T., ubicada en Calle S.R.d.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, cuando la ciudadana I.J.R.D.N., toma la Av. Circunvalación Sur, frente a los Bomberos Aeronáuticos, y antes de la entrada principal de la Urbanización La Viña, observa que delante circulaba un vehículo, reduciendo la misma velocidad y se dispuso entrar en la acera ubicada frente de la residencia de la familia Indriago, lo que ameritó que ésta se pasara del canal lento al rápido, mientras observó que una moto, tripulada por dos funcionarios policiales se encontraban en dicha acera, junto al vehículo que venía delante de la camioneta Blazer, es cuando siente un impacto en el vidrio trasero de la camioneta antes descrita y procede a incorporarse al canal lento, luego la niña, (se omite el nombre de la niña de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente), separa del asiento y gira la cabeza hacia la derecha, buscando ver lo que ocurre y pregunta ¿que paso?, recibiendo un proyectil y cae en el asiento, saliendo herida de muerte, quien muere como consecuencia de las lesiones intracranealas y laceración craneana producidas por el paso del proyectil, comprobándose en Juicio como responsable del hecho al ciudadano KEINER R.T., en virtud de que el proyectil colectado dentro del cráneo de la víctima corresponde al arma de reglamento de este funcionario, a quien se le acredito la responsabilidad penal por los delitos de Homicidio Intencional a título de dolo eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con el articulo 409 ejusdem, en relación con la sentencia emanada por el TSJ, Nª 490, sala Constitucional con el agravante del Art. 217 de la LOPNNA, y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 278 en concordancia con el 281 del Código Penal, y por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al acusado y F.J.V.P., al no prestar este Funcionario auxilio a la ciudadana I.J.R.D.N., quien al ver a la niña herida sale desesperada a la calle en busca de auxilio, este Funcionario opto por una conducta evasiva al seguir su rumbo en la moto que conducía, e ignorar los gritos desesperado de la ciudadana en referencia. …” Tales hechos fuero acreditados con los medios de pruebas evacuados en el juicio oral y público, donde la jueza A Quo, concluye que quedó acreditado tanto los hechos como la responsabilidad del ciudadano KEINER R.T..

Con respecto a la acción típica ejercida por el ciudadano KEINER R.T., esta Alzada, considera que igualmente fue certera la juzgadora al subsumirlo dentro del tipo penal, aceptado por la Jurisprudencia de este país como Homicidio Intencional a Titulo de Dolo Eventual, según la sentencia vinculante No. 490, sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del cual se desprende que:

“Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte).

Por lo que la Jueza A Quo, lo encuadra en el dolo de tercer grado o dolo eventual, que es aquel donde el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso, sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo, si no la consecuencia de la conducta, es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado.

En este orden de ideas, la misma sentencia con carácter vinculante No. 490, sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del cual se desprende que:

..es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello.(…) (subrayados nuestro)

.

Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias).

De la sentencia antes referida, la misma ayuda a determinar si la conducta que se juzga, formó o no parte del plan de sujeto activo, si obró o no con indiferencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, si su actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no.

La juez de la recurrida, enfoca el tipo penal en el dolo de tercer grado o dolo eventual, que es aquel donde el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso, sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo, si no la consecuencia de la conducta, es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales (que tutelan bienes jurídicos tangibles), se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta (tipos de resultado –material-), p. ej. el homicidio, las lesiones, los daños, etc., en los que reviste mayor complejidad e interés la determinación de la relación de causalidad, como primer estadio de imputación objetiva -del resultado-.

En este orden de ideas, es importante precisar, como en el presente caso en estudio, el ciudadano KEINER R.T., no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso, sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia de la conducta, es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta, tal como lo señalara la Juez a Quo en su decisión:

OMISSIS

“ …. el mismo acusado Keinner Tenías, manifestó en su declaración que él “en ningún manera ni mis compañeros ni yo queríamos matar a nadie y menos a esa niña,… yo no quería matar a nadie,…. yo no salí a matar a nadie yo, yo de verdad no quería hacerle nada a nadie, nosotros salimos a trabajar nosotros salimos a dar la vida”, sin embargo su conducta produjo un resultado en donde perdió la vida una niña de 10 años de edad, comprobada por la partida de nacimiento incorporada al Juicio por su lectura y de la Autopsia Nª 100, suscrita por la experto F.D., pues bien tal como él lo asume no era su intención causar el daño, sin embargo en su consiente y su experiencia como Funcionario Policial, conoce porque así fue instruido que al disparar un arma de fuego en medio de una vía pública, específicamente la Avenida Circunvalación Sur, de esta ciudad de Carúpano Municipio Bermúdez del Estado Sucre, donde es conocido, que muchos chóferes de vehículos automotores y usuarios, la toman como alternativa para dirigirse a diferentes puntos de esta ciudad, por ser una vía más amplia, que las calles del centro de la ciudad, a sabiendas tal como lo expreso el experto F.M., en la Inspección realizada se observó mucho tránsito vehicular y poco tránsito peatonal, por lo que debió prever que podría causar una daño, aunado a que el vehículo, impactado ya había pasado del lugar donde tenían sometidos a los detenidos, la cual fue disparada por Detrás ya que el impacto ocurrió en el vidrio trasero de la camioneta, por lo que considera este Juzgadora que el acusado Keinner Tenías pese a que no tenía la certeza de causar el daño, actuó a pesar de ello y acepto realizar el disparo con su arma de reglamento, resultando con la muerte de la niña, cosa que si bien es cierto no quería lo efectuó, a riesgo del resultado“.

Ciertamente tal como lo manifestara la jueza A Quo, el ciudadano, actuó de manera dolosa, acreditándose tal circunstancia, por su condición de funcionario policial cuya formación, disciplina y función, efectivamente es de brindar la seguridad a la comunidad, donde su formación le está dada, a realizar procedimientos policiales, donde no pongan en riesgo a la población, ya que es su función el resguardar la seguridad ciudadana, y para ello han sido instruidos, formados y preparados para sobrellenar cualquier acción donde se ponga en peligro tanto su vida como la de la comunidad, por lo que efectivamente, no se justifica la acción ejercida por el funcionario policial, tal como lo explanara en la sentencia la Jueza A Quo, al señalar :

…no significa ésta que tenga que ser precisamente un disparo en línea recta, pues este no es del tipo de los llamados disparos preventivos, que deben ser hacia arriba, más aun cuando quedo demostrado que los ocupantes del vehículo spar, …, no ejercieron ningún tipo de violencia que pusiera en peligro sus vidas o la vida de algún transeúnte, por el contrario, se evidencio un procedimiento totalmente desapegado a la reglas y normas policiales, y más grave aún, cuando al final del mismo, simulan una persecución policial entre ellos y los ocupantes del vehículo spark.

De lo antes trascrito, se evidencia que de la acción ejercida por el funcionario KEINER R.T., tuvo como consecuencia la muerte de una niña de apenas 10 años de edad, tal como lo explanara la jueza A Quo, al señalar:

tampoco salió de su casa con deseos de morir, es dejar abierta la brecha para que se sigan suscitando procedimiento como estos, en donde se marcaría un precedente para considerar que en la actuación policial es posible realizar disparos a mansalva, a sabiendas que con dicha acción se podría causar la muerte de alguna persona que se cruce al momento.

Tampoco, se pretende dejar sentado ni mucho menos justificable que los delincuentes pueden efectuar disparos a una comisión policial, no, bajo ninguna circunstancia es aceptada tal conducta, que de ser presentada tienen el deber los funcionarios policiales de impeler tal acción, lo que no se puede aceptar nunca es que sea a costa de la seguridad ciudadana, y la integridad física de las personas, sin embargo tampoco ocurrió en el caso de marras enfrentamiento alguno.

Razón por la cual considera esta Alzada, que el acusado KEINNER R.T., es culpable del delito de Homicidio Intencional a título de dolo eventual, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con el articulo 409 ejusdem, en relación con la sentencia emanada por el TSJ, No. 490, sala Constitucional con el agravante del Art. 217 de la LOPNNA, y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 278 en concordancia con el 281 del Código Penal, para lo cual debe dictársele sentencia condenatoria y en consecuencia declararse Sin Lugar el recurso interpuesto por el abogado KHURSCHOV P.T..

En este mismo orden, esta Alzada realizar el pronunciamiento con respecto al segundo Recurso de Apelación, interpuesto contra el fallo que se recurre, la cual fue ejercida por el Abogado L.F.L.T., en su carácter de defensor de confianza, del ciudadano F.J.V.P., donde se puede observar, que lo fundamento en el primer supuesto del numeral 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, señalando, como primera denuncia violación de la ley, por inobservancia de una n.j. contenida en el artículo 438 de Código Penal Vigente, manifestando que de acuerdo con la decisión que se recurre, los hechos pueden ser subsumido, en el único aparte del artículo 438 del Código Penal, alegando el recurrente “que de los hechos debatidos en juicio los mismos pueden, perfectamente, ajustarse a la n.j. establecida en el único aparte del mencionado artículo 438, que con ella se prevé y se sanciona la conducta de quien omite prestar ayuda a una persona herida o a una persona en situación peligrosa, situación en la que se encontraba la ciudadana I.J.R.N., según lo expresado por la misma sentencia de motivación…”

Sigue la defensa alegando que :

En tal sentido, el remedio judicial que con este recurso de apelación se pretende es que esta respetable Corte de Apelaciones, mediante una decisión propia, declare en primer término con lugar la violación de ley aquí planteada como denuncia de inobservancia de la n.J. contenida en el artículo 438 de Código Penal y en consecuencia aplique la norma inobservada que corresponde a los hechos demostrados en la recurrida, esto es, la norma contenida en el aparte del 438 del Código Penal, condenando a mi defendido F.J.V.P. únicamente por el delito de omisión de ayuda o socorro siendo este el único tipo penal que realmente se adecua a la conducta omisiva de mi defendido que la sentencia lo expresa como acreditada….

Este tribunal Superior, a fin de resolver la primera denuncia, donde se alega la Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del único aparte del articulo 438 del Código Penal, el cual tipifica la Omisión al Socorro, circunstancia esta, que no se aplica a los hechos debatidos en el juicio oral y publico, tal como lo señalara la jueza A Quo, al realizar su sentencia, lo encuadro en la delito de Comisión por Omisión, las cuales fueron realizadas, tomando en cuenta y dándole su justo valor probatorio a la declaración de la adolescente GENAIMAR DE LOS Á.M.R., quien expuso que el día 21/04/10, iba para el liceo y su hermana iba para la escuela, que las pasó buscando el trasporte, que cuando iban pasando por la avenida que pasa por la viña, iba colocándose los zarcillos, cuando pasan por donde los Indriago escucho una discusión, que cuando escucho saco la cabeza y se fijo que están dos policías por el estacionamiento de los Indriago, cuando mete la cabeza se escuchan unos disparos, que en eso la señora Irma empieza a gritar para que se acomodaran, que allí escuchan que el vidrio se rompe, y que los niños gritan, hay sangre y su hermana dice que paso, que en eso ve a su hermana tirada en la parte de atrás en el suelo, se bajó y abrió la puerta de atrás de la camioneta, es cuando empezó a gritar para que la ayudaran, así mismo la testigo señalo en su declaración que la señora Irma se paró en el medio de la calle con su hermana en los brazos y en eso venían pasado unos policías en una moto y no se pararon, socorriendo a la señora Irma una señora de la urbanización la viña, quien salió y se montó con ellas en la camioneta hasta el hospital, tal declaración fue conteste con la rendida por la testigo I.J.R.D.N., al manifestar que le pidió auxilio al funcionario y este no se la dio, que no puede decir el funcionario que no la vio ya que esta se paró en el medio de la calle gritando, estas declaraciones fueron valoradas por la juzgadora A Quo, quien le da pleno valor probatorio, para establecer la conducta típica del funcionario.

Por lo que este Juzgado Superior al realizar el análisis del escrito contentivo de la apelación, conjuntamente con la sentencia recurrida y las actas del debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el impugnante denuncia como primer motivo de apelación, la violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., señalando que la Jueza A Quo, debió aplicar el artículo 438 del Código Penal, el cual establece la Omisión de Socorro. Este delito está previsto en el artículo 438 del Código Penal, en los siguientes términos:

El que habiendo encontrado abandonado o perdido algún niño menor de siete años o a cualquiera otra persona incapaz, por enfermedad mental o corporal, de proveer a su propia conservación, haya omitido dar aviso inmediato a la autoridad o a sus agentes, pudiendo hacerla, será castigado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

La misma pena se impondrá al que habiendo encontrado a una persona herida o en una situación peligrosa o alguna que estuviere o pareciese inanimada, haya omitido la prestación de su ayuda a dicha persona, cuando ello no lo expone a daño o peligro personal, o dar el aviso inmediato del caso a la autoridad o a sus agentes.

De la norma antes trascrita se puede a.q.l.o.d.s., es un delito que entraña una grave infracción del deber de solidaridad, que tiene toda persona para con su prójimo, cuando lo encuentra en una situación precaria o peligrosa. La pena aplicable a quien perpetre este delito es insignificante y no guarda proporción con la entidad de la infracción. Sin embargo el artículo 219 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé.

Artículo: Comisión por Omisión. Quien este en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión, (Negrilla del nuestra)

Considera esta Corte de Apelaciones, que de la norma antes trascrita se evidencia, que entre las pautas que establece la norma para que se atribuya el delito de Comisión por Omisión, es el hecho de haber creado un riesgo, los cuales dan certeza de los hechos denunciados, y objeto del presente caso, el funcionario F.J.V.P., actuando como jefe de la comisión policial, y encontrándose en un procedimiento policial, conjuntamente con el funcionario KEINNER R.T., realizaron una acción contraria a derecho, que dio por resultado la muerte de la menor, donde se evidencia que la acción de estos fue hacer lo que no se debe, dejando de hacer lo que se debe, cuyo resultado de ese actuar, ocasiono la muerte de la menor, tal como lo estableció el tribunal A Quo en su fallo, por lo que con respecto a esta denuncia se debe declarar sin lugar.

Por otra parte, en lo que respecta al Segundo motivo alegado por el recurrente, este lo fundamento en el segundo supuesto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de la ley por errónea aplicación de la n.J. contenida en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así las cosas, esta Sala constata que, tal argumento debe ser declarado sin lugar, puesto que, el delito tipo por el cual se le atribuye el grado de participación, corresponde al delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, ya que, el sujeto activo actúo bajo las circunstancias agravantes, y lo cual es fundamentado por la vindicta pública en el escrito de acusación, por lo que, al no prestar este Funcionario auxilio a la ciudadana I.J.R.D.N., quien al tener conocimiento que tenía la niña herida, sale desesperada a la calle en busca de ayuda, pasando por el lugar el funcionario policial F.J.V.P., quien hizo caso omiso al llamado de auxilio de la ciudadana I.J.R.D.N., estableciendo la jueza A Quo, la culpabilidad de ciudadano F.J.V.P., en el delito acusado como es el de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Ya que el funcionario dejo hacer lo que no se debe, dejando hacer lo que se debe. El delito de comisión por omisión alcanza el resultado mediante una abstención – delitos que consisten en la producción de un resultado, que derivo de la actuación de los funcionarios policiales quienes crearon un riesgo, que pudo evitarse; como consecuencia de esa actuación el tribunal A Quo, aplicando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia considero culpable al acusado F.J.V.P., por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, a fin de establecer los hechos, así como la culpabilidad del referido acusado, quedo demostrado con la declaración de la ciudadana I.J.R.D.N., quien al ver a la niña herida sale desesperada a la calle en busca de auxilio, por lo que vista esta circunstancia la juez A Quo, a fin de establecer el tipo penal, realizo una valoración de los medios de pruebas que comparecieron al juicio oral y público, de acuerdo a la lógica, sana crítica y las máximas de experiencias, todo de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

OMISSIS

ubica éste Funcionario en contraposición a su deber de salvaguardar los derechos de la persona que se viere amenazada, asimismo de proteger a la persona más en cualquier situación específica de vulnerabilidad tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley del Estatuto de Función Policial, pues en las circunstancias del presente caso en donde se efectúa un procedimiento policial, en donde el mismo declaró que realizo dos disparos, y que al final en el momento en que enfundaba su arma esta se disparó, ¿cómo no pudo prevenir que el auxilio de la ciudadana I.J.R., era serio y de inmediata atención?, además con la declaración del Funcionario Nehomar Marval se desprende que él era el Jefe de la Comisión y el jefe de la Comisión es quien ordena las ejecuciones en un procedimiento policial.

No ejerció éste Funcionario el debido equilibrio y control en el procedimiento, y que al final permitió el quebrantamiento de la ética, la legalidad y la transparencia de un procedimiento que resultó en la muerte de una niña de 10 años de edad, al permitir u ocultar la realidad de los hechos, al declarar que no vio a la ciudadana I.R. pidiéndole auxilio, esta conducta omisiva la subsume dentro de la norma establecida en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente, el cual dispone que “Quien esté en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión”. Concatenado con el artículo 4-A ejusdem, el cual dispone que “Principio de Corresponsabilidad. El Estado, las familias y la sociedad son corresponsales en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescente, por lo que aseguraran con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomaran en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan”. (Resaltado Nuestro).

Visto los hechos antes analizado es por lo que esta alzada declara sin lugar la presente denuncia.

Con respecto a la tercera denuncia se evidencia que el recurrente alega el Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del único aparte del artículo 61 del Código Penal.

Se puede evidenciar en cuanto a lo fundamentado de esta denuncia por parte del recurrente, que es el mismo texto, de lo que argumenta en la segunda denuncia. El recurrente, nuevamente y en una tercera denuncia reiterada, que se incurrió en omisión de socorro y que tal conducta fue desplegada en perjuicio de una adulta, circunstancia totalmente falsa, toda vez, que se puede evidenciar del contenido de las acta que recogen lo ventilado durante el debate, la adolescente GENAIMAR DE LOS Á.M.R., manifiesta que la señora Irma se paró en medio de la calle teniendo a su hermana (la niña victima cuya identidad se omite –art 65 LOPNNA) en los brazos, ya lesionada gravemente y que venían pasado unos policías en una moto y no se pararon, siendo uno de esos policías el ciudadano F.J.V.P.. Por lo que, esta alzada reitera su exposición contenida en la primera y segunda denuncia, donde establece que fue certera la jueza A Quo, al realizar sentencia condenatoria al ciudadano F.J.V.P., por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que es, perfectamente aplicable la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se estableciera en las anteriores denuncias resueltas, por lo que con respecto a esta denuncia este tribunal de Alzada, considera que la jueza A Quo, con pleno de derecho y con apega a las disposiciones legales de índole adjetivo y sustantivo que aplican al caso, aplico correctamente los dispositivos legales vigentes, por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia.-

En este mismo orden, procede este Tribunal Colegiado a resolver la cuarta denuncia, interpuesta por el recurrente, donde alega Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del único aparte del artículo 409 del Código Penal, con fundamento en el primer supuesto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la Violación de la Ley por inobservancia de una n.J., en este caso por la inobservancia de la n.j. contenida en el artículo 409 de Código Penal.

Considerando, el recurrente que la decisión recurrida le hizo responder a su defendido por el delito de Homicidio Intencional de Dolo Eventual por la comisión por omisión, por lo que estiman que la calificación jurídica principal de Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual, realizada por el tribunal A Quo, a la conducta del acusado KEINNER R.T., no era la ajustada a derecho. Observando esta Alzada que en la presente denuncia, el recurrente ratifica las planteamientos denunciados anteriormente, con respecto a la presunta Violación a la inobservancia y errónea aplicación de la n.j., específicamente al haber aplicado el tribunal A Quo, la contenida en el citado artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra su defendido F.J.V.P., inobservando la norma aplicable a su omisión establecida en el artículo 438 del Código Penal, la cual fue ya resuelta por este tribunal de alzada en las denuncias identificadas como primera y segunda; para plantear en la cuarta denuncia la inobservancia de la norma contenida en el articulo 409 del Código Penal vigente, considerando que es la que debió tipificarse para la conducta asumida por el ciudadano KEINNER R.T., considerando el recurrente que “ la recurrida, en ninguna parte de su motivación, expreso haber acreditado que dicho acusado hubiere admitido, aceptado o previsto la eventualidad (o mera posibilidad) del resultado lesivo por el cual fue condenado en esa sentencia, pues se limitó a indicar, basada en unas suposiciones que no derivan de los hechos acreditados por el debate probatorio, que el funcionario KEINNER R.T., debió prever que podría causar un daño (valga precisar que con la expresión debió prever se alude al deber ser y no al ser que reclama la constatación empírica), de modo que al subsumir su conducta en todas esas normas la recurrida violó la ley al inobservar la norma penal contenida en el artículo 409 del código penal vigente, la cual constituía la única n.j. de nuestro ordenamiento jurídico penal en la cual debía subsumirse, con exclusividad. La conducta de KEINNER R.T., quien si bien, quedó demostrado fue la persona que de forma imprudente realizo el disparo con cuyo proyectil resulto herida la niña, no se acredito que este además de no querer que se produjera ese hecho, admitió o previó su eventual realización”.

Tales circunstancias planteadas por el recurrente, la realiza a fin de establecer que la conducta ejercida por el ciudadano KEINNER R.T., se debió encuadrar en el tipo penal, de los delitos culposos, establecido en el artículo 409 del Código Penal el cual establece:

El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.

En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciara el grado de culpabilidad del agente.

Si el hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o mas, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta ocho años.

Por lo que el recurrente alega que la conducta del ciudadano KEINNER R.T., debió encuadrarse en el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, y en consecuencia, de acuerdo a la lógica que se aplico en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esa era la misma pena que se debía aplicar a su defendido F.J.V.P..

Al respecto, esta Sala Accidental, ratifica su criterio, al establecer que de los hechos debatidos en el juicio oral y publico, se constata que la jueza A Quo, realizo la valoración de múltiples medios de pruebas, que la conllevó a realizar una sentencia condenatoria, donde acredita la participación de los acusados KEINNER R.T., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y al ciudadano F.J.V.P., por la comisión del delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de la niña OMISSIS (Se omite el nombre de la victima de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA); calificación esta realizada por cuanto de las declaraciones de los medios de prueba no aportan que la acción ejercida por los funcionarios policiales, encuadre en los tipos de delitos culposos, ya que de los hechos narrados y ampliamente analizados, los funcionarios KEINNER R.T. y F.J.V.P., se encontraban en un procedimiento policial, en el cual el primero de los nombrados saca su arma de reglamento, en una vía publica, a plena luz del día, en horas del mediodía, dispara presuntamente por estar siendo objeto de un enfrentamiento que no llego a probarse en juicio, y como consecuencia de ese actuar del funcionario KEINNER R.T., le ocasiona la muerte a la niña, por el hecho de dejar de hacer lo que debía, de acuerdo a su formación policial, por lo que no puede encuadrar la conducta del funcionario en un delito culposo y en consecuencia no se le puede atribuir al funcionario F.J.V.P., tal tipo penal.

Por lo que con respecto a esta denuncia este tribunal de alzada lo debe declarar Sin lugar.

En relación a la quinta denuncia, alega el recurrente, Violación a la ley por inobservancia de una n.j., inobservancia del numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantía Constitucional invocada por el recurrente se refiere en específico a que la responsabilidad penal es personalísima y por ende la pena a imponer recae sobre responsable o autor del hecho punible y no es posible que la pena se extienda a otra persona distinta a quien cometió el delito.

En atención a este particular, consideramos quienes aquí deciden, que ciertamente la responsabilidad penal es personalísima, y por ende la pena a imponer recae sobre responsable o autor del hecho punible y no es posible que la pena se extienda a otra persona distinta a quien cometió el delito, tal como lo ha señalado el recurrente, sin embargo, resulta claro y evidente que durante todo proceso, incluyendo la motivación del fallo y los hechos que son dados por probados por el tribunal A Quo, al funcionario F.J.V.P., nunca le fue imputada la acción de disparar, es decir, no fue sentenciado como responsable penalmente producto de la acción de disparar, sino que ha sido sentenciado, por la responsabilidad penal que acarreó la conducta omisiva de este, contemplada en el el articulo 219 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé:

Articulo: Comisión por Omisión. Quien este en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un de un riesgo por él creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión, ( Negrilla del nuestra)

Tal como se puede observar de la norma antes transcrita, el hecho de haber estado el funcionario F.J.V.P., como jefe de la comisión policial, lo hace responsable por el resultado correspondiente a un delito de comisión, por lo que aplicando la referida norma y aplicando la lógica se evidencia que en el presente caso, el hecho que el funcionario F.J.V.P., en el momento de los hechos como jefe de la comisión policial tenia una situación de garante a tenor de la función pública que ejercía aquel momento, estando delimitado en el fallo y durante todo el desarrollo del proceso, cada tipo penal con que se califico cada acción desplegada por cada uno de los participes en los hechos donde resulta fallecida la niña victima ( IDENTIDAD SE OMITIDA –ART 65 LOPNNA).

Con relación a la sexta denuncia, alega que la A Quo, en el fallo objeto de alzada, incurrió en ilogicidad manifiesta de la motivación. Con fundamento en el tercer supuesto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la Violación de la Ley por inobservancia de una n.J., en este caso la n.j. contenida en el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta Corte de Apelaciones al realizar el análisis de esta denuncia observa, que el recurrente cuestiona la motivación realizada por la A Quo, con respecto al hecho que su defendido omitió prestar ayuda a la ciudadana I.J.R.D.N., expresando que en ninguna parte del texto de la motivación del fallo establece que haya omitido prestar ayuda a la niña herida, manifestando así mismo la ilogicidad de la motivación.

Respecto a estas denuncias, este Tribunal de Alzada, observa que no le asiste la razón a los recurrentes, ya que su afirmación de que la recurrida adolece de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con lo establecido en los numerales 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la declaración de la testigo I.J.R.D.N., así como los demás medios de pruebas que fueron evacuados en el juicio oral y público, considera esta Alzada que estos fueron apreciados y valorados por la juzgadora, resultando lógica la valoración de tales prueba, donde se dio por probados tantos los hechos como la participación de los acusados, toda vez que la jueza A Quo, dejo demostrado que los hechos sucedieron el día 21 de abril del 2010, siendo las 12:40 a 12:45 de la tarde, aproximadamente, al momento en que la niña, de 10 años de edad, se disponía acudir a sus clases, en vehiculo Marca Chevrolet, Modelo Grand Blazer, color Gris, Placas AHC-87F, año 1998, conducido por la ciudadana I.J.R.D.N., desde su residencia ubicada en el Sector Los Molinos de Carúpano, hacia la Unidad Educativa S.T., ubicada en Calle S.R.d.C., Municipio Bermúdez del Estado Sucre, cuando la ciudadana I.J.R.D.N., toma la Avenida Circunvalación Sur, a la altura de los Bomberos Aeronáuticos, observa que por el canal lento por el cual circulaba se encontraba un vehículo aparcado entre la Avenida y la acera, justamente frente a la residencia de la familia Indriago, lo que ameritó que ésta redujera la velocidad y se pasara del canal lento al rápido, mientras observó que una moto, tripulada por dos funcionarios policiales se encontraban en dicha acera, junto al vehículo, y es cuando siente un impacto en el vidrio trasero de la camioneta antes descrita y es por lo que procede a incorporarse al canal lento, y es cuando escucha que la hoy occisa, separa del asiento y gira la cabeza hacia la derecha, buscando ver lo que ocurre y pregunta que paso, es cuando recibe el proyectil y cae en el asiento, y los otros niños gritan sangre, saliendo herida de muerte la niña, manifestando la ciudadana I.J.R.D.N., al ver a la niña herida sale desesperada a la calle en busca de auxilio, señalando que pasa un funcionario a quien se pudo identificar en el juicio como F.J.V.P., a quien le pide ayuda y este hace caso omiso de este llamado, considerando la jueza a Quo, que el referido ciudadano en su función de funcionario se encuentra en contraposición a su deber de salvaguardar los derechos de la persona, tal circunstancia fue corroborada con la declaración de la ciudadanos Gernaimar de los Á.M.R., visto los hechos debatidos en juicio, la jueza A Quo, considera culpable al acusado F.J.V.P., por el delito de Comisión por Omisión en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 219, en relación con el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, al no prestar este Funcionario auxilio a la ciudadana I.J.R.D.N., quien se viere amenazada, asimismo de proteger a la persona, más en cualquier situación específica de vulnerabilidad tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley del Estatuto de Función Policial, pues en las circunstancias del presente caso en donde se efectúa un procedimiento policial, en donde el mismo declaró que realizo dos disparos, y que al final en el momento en que enfundaba su arma esta se disparó, por lo que a Quo se pregunto ¿como no pudo prevenir que el auxilio de la ciudadana I.J.R., era serio y de inmediata atención?, además con la declaración del Funcionario Nehomar Marval se desprende que él era el Jefe de la Comisión y el jefe de la Comisión es quien ordena las ejecuciones en un procedimiento policial. Considerando la juzgadora que “ éste Funcionario el debido equilibrio y control en el procedimiento, y que al final permitió el quebrantamiento de la ética, la legalidad y la transparencia de un procedimiento que resultó en la muerte de una niña de 10 años de edad, al permitir u ocultar la realidad de los hechos, al declarar que no vio a la ciudadana I.R. pidiéndole auxilio, esta conducta omisiva la subsume dentro de la norma establecida en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del N.N. y Adolescente, el cual dispone que “Quien esté en situación de garante de un niño, niña o adolescente por virtud de la ley, de un contrato o de un riesgo por él creado, responde por el resultado correspondiente a un delito de comisión”. Concatenado con el artículo 4-A ejusdem, el cual dispone que “Principio de Corresponsabilidad. El Estado, las familias y la sociedad son corresponsales en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescente, por lo que aseguraran con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomaran en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan”.

Asimismo fue acreditando los hechos, con las declaraciones de las ciudadana I.R.d.N., de la testigo Genaimar Montaño Rodríguez y de la Doctora Rusela A.R.D., pues todas fueron contestes, en su declaración, en cuanto al tiempo y lugar de los hechos, cada una de acuerdo a la circunstancia del lugar y acción en la que se encontraban, siendo coincidentes en declarar que el día 21 de abril de 2012, en horas del mediodía, la víctima, recibió herida en la cabeza, la cual amerito ser trasladada al hospital de esta ciudad, en donde llego sin signos vitales, de igual modo lo declaro el ciudadano G.B.A., quien manifestó que le presto auxilio a la señora del transporte, a cerrar la puerta de la camioneta, quien efectuó Inspección Técnica, al cadáver de la víctima, en la morgue del hospital, S.A.D., de esta ciudad, aduciendo que el cadáver presentaba un orificio de forma irregular en la región malar del lado derecho y un abultamiento en la región frontal del lado derecho.

Asimismo se acredita el hecho de la muerte de la niña con la declaración de la Dra. F.D., quien practico protocolo de autopsia Nº 100-2010, la cual manifestó que evidenció en la victima una herida por paso de proyectil localizada a nivel de la cara a nivel del pómulo derecha, que al abrir la parte craneal, encontró fracturas de la base de huesa de cráneo y laceración de la masa encefálica, que recupero un proyectil blindado deformado a nivel del lóbulo parietal izquierdo, concluyendo como causa de muerte las lesiones intracranealas, laceración craneana producidas por el paso del proyectil, esta declaración fue ratificada y concordada con el declaración del experto D.R., siendo coincidentes entre si.

De la declaraciones antes expuestas y analizadas por la jueza A Quo, no da por cierto la aseveración realizada por el recurrente, ya que de las declaraciones que los testigos el funcionario no podía obviar las señales que se le realizara para prestar auxilio.

Es evidente que la Jueza A Quo, aprecia la declaración de la Testigo I.J.R.D.N., como la rendida por la ciudadana Gernaimar de los Á.M.R., así como los otros medios de pruebas que se debatieron en juicio, los cuales los valoro conforme al principio de inmediación, llegando a la convicción en la siquis del juzgador, que con ellos quedaron acreditados la existencia del hecho punible.

Igualmente arguye, los recurrente para referirse a la ilogicidad que “…el A Quo, con un señalamiento ilógico apoyándose en los testigos antes enunciados para dar por acreditado los hechos de la acusación formulada por el Ministerio Público, por la comisión del delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de la niña OMISSIS (Se omite el nombre de la victima de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA); …”, sin analizar, comparar ni apreciar las pruebas …”

Ahora bien, destaca este Tribunal de Alzada, que de acuerdo al criterio doctrinario de E.L.P.S., en su obra “Los Recursos en el P.P. Venezolano” que son formas de ilogicidad en la motivación de la sentencia: el falso supuesto, o la infracción de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia en la valoración de las pruebas.

Y el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal dejó sentado respecto a la Falta de Logicidad en la Sentencia, según Sentencia N° 1285, de fecha 18 de Octubre de 2000, lo siguiente:

…De acuerdo con doctrina de esta sala, cuando se denuncie en casación falta de logicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en que consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la Lógica…

Del criterio anteriormente trascrito, se infiere que la sentencia es ilógica cuando ella no es conciliable con la fundamentación previa en que se apoya, o cuando las pruebas habidas en el proceso hayan sido apreciadas en forma ilógica; es decir, hay ilogicidad en la motivación del fallo cuando su razonamiento es arbitrario, por contradictorio y la apreciación de las pruebas tiene bases razonables falsas, lo que trae como consecuencia una motivación defectuosa de la decisión, respecto a los hechos probados en el proceso y a los medios probatorios debatidos en la audiencia oral y pública, por infracción de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencias y de los conocimientos científicos.

Para ello es menester, que el recurrente explique las razones de su denuncia; ello significa que la denuncia del vicio de Ilogicidad manifiesta en la Motivación del fallo, está supeditado a los supuestos anteriormente señalados, que debió tener presente los recurrentes al momento de interponer su recurso por este Motivo, para así poder determinar sí efectivamente la sentencia adolece del mismo, lo que a la luz, de nuestra Ley Penal Adjetiva, se traduce en que el recurso debe estar fundado, conforme a la norma contenida en el artículo 453, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal derogado hoy articulo 445.

Atendiendo al criterio sostenido por la sala de Casación Penal respecto a la Ilogicidad en la motivación de las decisiones judiciales, antes citado y una vez revisado el escrito recursivo, se puede evidenciar del mismo, que los recurrentes no señala, cuáles son las razones por las que considera que la sentencia no es conciliable, con la fundamentación en la cual se apoya, ni señala el por qué el juzgador, al valorar las pruebas, violó los principios de la Lógica; ni cuales principios de la lógica fueron violados; o por qué el razonamiento o motivación no está acorde con la conclusión a la cual arribó en su decisión, de declarar la condenatoria del acusado.

En este sentido, es evidente que los recurrentes, no identificaron de manera clara y precisa el vicio que alega, como motivo para la procedencia del Recurso, ya que sus argumentos, no son congruentes, con el vicio de Ilogicidad en la Motivación de la Sentencia, al no indicar expresamente en qué consistió el referido vicio, ya que su denuncia la base en conjeturas subjetivas, en considerar que no debió valorar el testimonio de la testigo I.J.R.D.N., para acreditar la conducta ejercida por el funcionario F.J.V.P., tal declaración para darle pleno valor, circunstancia esta por la cual este tribunal declara sin lugar la presente denuncia .

Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Decreta Sin Lugar la apelación interpuesto por el abogado KHURSCHOV P.T., en su carácter de Defensor de confianza del acusado ciudadano KEINNER R.T., así mismo se declara Sin lugar el Recurso interpuesto por el abogado L.F.L.T., en su carácter de Defensor Privado del acusado ciudadano F.J.V.P., contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano KEINNER R.T. a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS SEIS (06) MESES y VEINTE (20) DÍAS DE PRESIDIO DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y al ciudadano F.J.V.P. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de la niña OMISSIS (Se omite el nombre de la victima de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).. Se confirma la decisión recurrida. Así se decide

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado KHURSCHOV P.T., en su carácter de Defensor de confianza del acusado ciudadano KEINNER R.T.; y el otro Recurso interpuesto por el abogado L.F.L.T., en su carácter de Defensor Privado del acusado ciudadano F.J.V.P., contra Sentencia Definitiva dictada en fecha 04 de Diciembre de 2012, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano KEINNER R.T. a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS SEIS (06) MESES y VEINTE (20) DÍAS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO; y al ciudadano F.J.V.P. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de COMISIÓN POR OMISIÓN EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio de la niña OMISSIS (Se omite el nombre de la victima de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA). En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, Regístrese, y líbrese boleta de traslado al Director del Internado Judicial d ela ciudad de Carúpano, Estado Sucre, a los efectos de que traslade a los acusados a hasta esta Corte de Apelaciones el día Miércoles 23 de octubre de 2013, a las 11:00 de la mañana, a los efectos de imponer a los acusados de la presente sentencia, así como también líbrese las correspondientes boletas de notificaciones a las partes para que asistan a dicho acto. Cúmplase lo ordenado.

El JUEZ PRESIDENTE

Abg. J.M.S.

JUEZA SUPERIOR - PONENTE

Abg. A.L.D.E.

EL JUEZ SUPERIOR,

Abg. SERGIO SANCHEZ DIAZ

EL SECRETARIO,

Abg. L.A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORÍN MATA

ALE/ef

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