Decisión nº 1131 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 25 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución25 de Mayo de 2010
EmisorCorte Superior L.O.P.N.A.
PonenteAna Milena Chavarria
ProcedimientoApelacion De Auto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 25 de mayo de 2010

200° y 151°

RESOLUCIÓN N° 1131

CAUSA Nº 1Aa 713-10

JUEZA PONENTE: A.M. CHAVARRÍA S.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana KELLYS P.G., en su carácter de Defensora Pública Segunda (2°) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes, actuando en representación del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 2 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual se negó la nulidad solicitada y acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad previsto en el artículo 582 literal “g” de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1126 de fecha 18 de mayo de 2010, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescente.

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 25 de marzo de 2010, el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 2 de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, e impuso al adolescente de autos, la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 582 literal “g” de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos siguientes:

“…PRIMERO: En relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión incoada por la defensa en este acto de conformidad con el artículo 190 y 191 de Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que los argumentos esgrimidos por la defensa en el sentido que estamos en presencia de la violación de un derecho como lo es la libertad, por cuanto en el presente caso no nos encontramos en presencia de un delito flagrante ni existe una orden de aprehensión, señalando que se violentó el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… asimismo señala la violación del debido proceso, del derecho a la defensa, por cuanto los funcionarios policiales realizaron un allanamiento en la casa del joven adolescente que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal… Ahora bien, este Tribunal no comparte dicho argumento esgrimido por la defensa, toda vez que si bien es cierto como se desprende del Acta de Aprehensión atacada de nulidad de fecha 24-03-2010, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Caricuao, cursante al folio 41, que dicho adolescente fue detenido sin estar cometiendo flagrancia alguna y sin existir una orden judicial de aprehensión en su contra, y que la misma fue levantada con motivo de la investigación ya aperturada con anterioridad, siendo una diligencia de investigación propia de los órganos de policía y no una orden de allanamiento como pretende hacer ver la defensa, ya que una vez que se presenta el joven adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) en la sede del órgano policial, éste manifestó a los funcionarios policiales su deseo por cooperar con la investigación, tal como queda plasmado en la mencionada acta, y es por lo que hace del conocimiento a los funcionarios que en su casa, se encontraba un bolso contentivo de un arma de fuego, razón esta por la cual los funcionarios policiales se dirigen a la vivienda acompañados del joven adolescente, y una vez en el lugar el padre de éste les permite el libre acceso a la vivienda, siendo que los funcionarios se hacen acompañar de dos testigos, localizando en el lugar señalado por el adolescente un arma de fuego… aunado a ello, tal requerimiento no es procedente, en el caso que nos ocupa, pues ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 526 de fecha 09-04-2001, siendo esta reiterada, ponencia del magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, donde señala que los abusos y violaciones en que incurre la autoridad policial tienen su límite en el decreto de privación de libertad decretado por el órgano jurisdiccional competente lo cual hace cesar de forma inmediata esas eventuales violaciones la cual hoy esgrime la defensa, y que esos abusos no se transfieren a los organismos judiciales, por lo que mal podría hablarse de violación o lesión constitucional, si el adolescente ha sido escuchado con todas las garantías que le asiste y que le brinda el contexto legal… por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública en el sentido se acuerde la libertad plena a su defendido. SEGUNDO: Oída como ha sido la solicitud por parte del Ministerio Público en el sentido que la investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario… se acuerda que la investigación sea llevada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo establece el último aparte del artículo 373 ibídem, en concordancia con lo establecido en los artículos 551, 552 y 554 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. TERCERO: SE ACOGE la precalificación fiscal traída a la audiencia por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal… y LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal… precalificación ésta que puede variar en el transcurso de la investigación, por cuanto de las actas que rielan en la presente causa surgen elementos de convicción que nos indican la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como se evidencia de la trascripción de novedad suscrito por funcionarios adscritos a la Sub delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 27-12-2009, donde dejan constancia que se recibe llamada radiofónica de parte de la sala de trasmisiones de ese cuerpo policial informando que en el Hospital M.P.C., se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, a consecuencia de heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparados por arma de fuego, procedente de Kennedy, Parroquia Macario, Municipio Libertador, Distrito Capital… el cual respondía al nombre de ESCALONA C.J.I., de 17 años de edad… consta Inspección técnica N° 1379, de fecha 27-11-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el depósito de cadáveres del Hospital M.P.C., al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de ESCALONA C.J.I., donde dejan constancia que el mismo presentó cinco heridas en diferentes partes del cuerpo; consta Inspección Técnica N° 1378, de fecha 27-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el lugar de los hechos, donde dejan constancia que colectan tres (03) conchas; asimismo colectan un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojiza colectada en el sitio del suceso, y un segmento de gasa impregnado con una sustancia de color pardo rojiza colectada al occiso; consta el Registro de Cadena de C.d.E.F., de las evidencias colectadas a saber dos segmentos de gasa y el registro de Cadena de C.d.E.F. de evidencias físicas recolectadas a saber tres conchas 9mm; consta Acta de Entrevista tomada al ciudadano J.A.C.… de fecha 27-12-2009, ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifiesta: “…yo me encontraba en mi casa …me llamó mi hermana informándome que a mi hermano de nombre J.I.E., le habían dado unos tiros y estaba en el Hospital M.P. Carreño… A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga Usted, (sic) quien (sic) se encontraba presente para el momento del hecho antes narrado? CONTESTO: “Bueno por testigos que no quieren venir a declarar por miedo a futuras represalias, mi hermano se encontraba manejando una moto y de parrillero venía un sujeto de nombre Jonathan, apodado Cara de Cochino, quien también resultó herido y fue trasladado al Hospital M.P.C., pero se encuentra estable, ya que solo (sic) recibió un tiro en el brazo, asimismo en otra moto se encontraba un muchacho apodado CACHETE quien al ver lo sucedido recogió al ciudadano apodado Cara de Cochino y lo llevó hasta un lugar donde resguardarse… OTRA: Diga Usted, (sic) tiene conocimiento los nombres de los autores del hecho donde fallece su hermano antes mencionado? CONTESTO: “Por comentario de los testigos que no quieren venir a declarar me informaron que fue el GORDO PANADERO”; a ello se le aúna Acta de Investigación de fecha 29-12-2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, donde dejan constancia que se presentó el ciudadano C.J.A., titular de la cédula de identidad N° 17.166.457, trayendo consigo el vehículo tipo moto marca Empire, modelo YG-150, color negro, placas GAM-938, la cual tripulaban los ciudadanos ESCALONA C.J.I. hoy occiso y el ciudadano H.G.Y.J., lesionado, quedando la moto en calidad de depósito; a ello se le aúna Acta de Entrevista tomada al ciudadano UGAS BRICEÑO ANDERFREN EFRÉN… de fecha 30-12-2009, quien entre otras cosas expone: “El día 27 de Diciembre de este año me encontraba de vacaciones en Colombia y recibí una llamada telefónica…me decían que habían matado a mi primo de nombre I.E. quien se encontraba manejando mi vehículo tipo moto marca Empire, modelo YG-150, año 2007, de color negro, placas GAM-938, la cual había dejado para que le hiciera unas reparaciones…”. A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga usted, tiene conocimiento quien (sic) fue la persona que le causó la muerte a su p.I.E.? CONTESTO: “Si, por los rumores de la gente dicen que fue un muchacho de nombre Reyerson, quien vive en la terraza cuatro del sector El Campo, de Kennedy, pero desconozco más detalles”; A ello se la aúna la Inspección Técnica N° 1644, de fecha 04-01-2010, practicada por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales Y Criminalísticas, en el Estacionamiento (sic) de ese despacho, practicado al vehículo tipo moto, Marca Empire, modelo GY, de color negro, placas GAM-938… a ello se le aúna Acta de Entrevista tomada al ciudadano ESCALONA C.V.A.… de fecha 10-02-2010, quien manifestó entre otros: “el día 27 de diciembre del año 2009, estuve todo el día con mi hermano hoy occiso de nombre I.E., dando vueltas en una moto… cuando eran como las 5:30 horas de la tarde, subimos para la terraza 9 de Kennedy, y nos conseguimos con un conocido de nombre YONATHAN apodado “Cochino”, y le dijo a mi hermano que le hiciera el favor de llevarlo hacia Las Adjuntas…mi hermano me dijo que me bajara y “Cochino” se montó y bajó con mi hermano en la moto, inmediatamente pasó un amigo de nombre HERNAN a quien le dicen “Cachete” y le dije que me llevara a acompañar a mi hermano que iba para Las Adjuntas con “Cochino”, en el momento que íbamos cerca del bloque 11 de Kennedy y ya tenía cerca de mi hermano quien iba en la moto delante de repente nos pasaron tres motos abordadas por cinco sujetos quienes nos dijeron que nos devolviéramos pero en realidad nos detuvimos como a veinte metros del bloque 11 de Kennedy y vimos cuando uno de los sujetos de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) IDENTIDAD OMITIDA), de 17 años de edad, quien iba de parrillero en una de las motos, le disparó a mi hermano y al que iba con él logrando herirlos… Seguidamente a preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga Usted (sic) pudo observar a los sujetos quienes interceptaron el vehículo moto donde se desplazaba su hermano de nombre I.E. hoy occiso? CONTESTO: “Bueno yo vi a Reyeckson, al compadre del Gordo Panadero a quien también le dicen “El Gordo” y a los otros tres no los conozco”… a ello se le aúna Experticia y avalúo de Vehículo, practicado por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al vehículo clase moto, marca Empire, modelo YG150, color negro, placas GAM-938, tipo paseo, donde concluyen que los seriales se encuentras originales; a ello se le aúna Acta de Defunción del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.I.E.C., titular de la cédula de identidad n° 20.870.426, de 17 años de edad, quien falleció a causa de fractura de cráneo, herida por arma de fuego a la cabeza; a ello se le aúna Acta de Investigación Penal donde funcionarios hacen entrega de Boleta de Citación al ciudadano M.M.H.A.; a ello se le aúna Acta de Entrevista tomada al ciudadano M.M.H. ARTURO… de fecha 23-03-2010, donde manifiesta: “El día 27 de diciembre del año 2009, estuve en mi moto dando vueltas por el sector cuando aproximadamente a las 5:30 de la tarde me conseguí con un amigo de nombre V.E., y me pidió que lo llevara en mi moto para acompañar a su hermano de nombre I.E., hoy occiso quien iba manejando otra moto en compañía de un sujeto llamado Jonathan apodado “cara de Cochino”, cuando íbamos llegando al bloque 11 de Kennedy me pasaron tres motos tripuladas por cinco sujetos, uno de ellos me pidió que me detuviera y me frene de inmediato, cuando logro ver que el parrillero de la primera moto de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) le efectuó varios disparos al hermano de mi amigo de nombre I.E. y a Yonathan apodado “cara de Cochino”… Seguidamente a preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga Usted (sic) pudo observar a los sujetos quienes interceptaron el vehículo moto en donde se desplazaba I.E. hoy occiso? CONTESTO: “Yo vi a Reyeckson disparando, y a los otros no los conozco “… a ello se le aúna Acta de Investigación Policial de fecha 23-03-2010 donde los funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hacen entrega de la Boleta de Citación dirigida a (IDENTIDAD OMITIDA) a su padre ciudadano A.A.M.H., quien desconoce el paradero del mismo; a ello se le aúna Acta de Investigación Penal de fecha 24-03-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, donde comparece previa citación el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad n° 21.438.080, de 17 años de edad, a quien le exponen el motivo de su citación ya que el mismo se encuentra señalado como autor del hecho que se investiga, por uno de los delitos contra las personas, (Homicidio), hecho ocurrido en Kennedy, frente al Bloque 11, vía pública, Parroquia Macarao, el día 27-12-2009, aproximadamente a las 6:00 horas de la tarde, donde aparece como víctima el ciudadano J.I.E., asimismo manifestó su deseo por cooperar en la investigación y señaló específicamente en el tanque de agua del retrete que se encuentra en el baño de su casa, se encuentra un bolso tipo contentivo de una arma de fuego, por lo que los funcionarios se trasladan a Kennedy, Sector El Campo, casa de color amarrillo con rejas de color negra, donde queda una peluquería, Parroquia Macarao, donde hacen llamados en reiteradas oportunidades, siendo atendidos por un ciudadano a quien previa identificación como funcionarios policiales e indicándoles el motivo de su presencia manifestó ser y llamarse A.A.M.H., padre del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), permitiéndoles el libre acceso a la vivienda, procediendo los funcionarios a realizar la búsqueda de dos personas que valieran de testigos, obteniendo la colaboración de los ciudadanos C.E.P.T., titular de la cédula de identidad N° 17.269.332 y J.E.L.P., titular de la Cédula de identidad N° 10.525.211, procediendo a entrar en la vivienda en compañía de los ciudadanos antes mencionados, con la finalidad de realizar pesquisa en la misma, logrando encontrar en el baño, específicamente en el tanque del retrete un bolso tipo koala de color azul y negro contentivo en su interior de una arma de fuego tipo pistola, color plata, sin seriales visibles, calibre 9mm, trasladando las evidencias y los testigos a la sede del despacho a fin de realizar las diligencias pertinentes, informando al Fiscal que se encontraba de guardia, quien manifestó que se quedara detenido en el Despacho el adolescente hoy imputado, imponiéndolo de sus derechos; a ello de le aúna el Acta de Entrevista tomada al ciudadano DE LIMA PIÑERO J.E., titular de la cédula de identidad n° 10.525.211, de fecha 24-03-2010, donde entre o(sic) cosas manifestó: Resulta que me encontraba en el sector Kennedy… se me acercaron unas personas a quien pude ver que se encontraban plenamente identificados a funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quienes me pidieron la colaboración de que sirviera como testigo en un procedimiento que iban a realizar dentro de una casa, ya que presuntamente se guardaba un arma de fuego que está involucrada en un homicidio, accediendo a su petición, ya dentro de la casa, los funcionarios comenzaron a buscar y en el baño que está al lado de la sala, específicamente en el tanque de una poceta pude observar un koala de color azul y gris y al ser revisado por los funcionarios se encontró un arma de fuego, es todo”. Acta debidamente firmada y sellada. A ello se le aúna Acta de entrevista tomada al ciudadano C.E.P.T., titular de la cédula de identidad N° 17.269.332, de fecha 24-02-2010, quien entre otras cosas manifestó: “Resulta que el día de hoy cuando me dirigía a mi lugar de trabajo, uno (sic) funcionarios de este Cuerpo policial, me solicitaron mi documentación y asimismo me informaron que sería testigo de una revisión que harían en una casa de un muchacho, debido a que estaba siendo investigado en un homicidio y supuestamente el muchacho había dicho que tenía el arma en su casa, yo acepté y pasamos al baño de la vivienda, los funcionarios revisaron y encontraron en el baño de la peluquería un bolso tipo koala y dentro del bolso una pistola, es todo”. Acta debidamente firmada y sellada. A ello se le aúna Experticia de Reconocimiento Legal, de fecha 24-03-1010, practicada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a un bolso elaborado en material sintético de color negro y azul, con concluyendo que el mismo se trata de un koala utilizado comúnmente para guardar y transportar de un lugar a otro objeto de menor tamaño; a ello se le aúna Registro de Cadena de C.d.E.F., de la evidencia física colectada a saber un koala elaborado en material sintético de color negro y azul; a ello se le aúna el Registro de cadena de C.d.E.F. a saber de un arma de fuego tipo pistola, calibre 9mm, de color plata, un cargador y siete balas sin percutir calibre 9mm; todos estos elementos nos hacen presumir que en fecha 27 de Diciembre del año 2009, siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde, el ciudadano hoy occiso J.I.E.C. se encontraba desplazándose en una moto tripulada por su persona, marca Empire, modelo YG150, color negro, placas GAM-938, y de parrillero se encontraba el ciudadano H.G.Y.J. apodado “Cachete”, donde venía como parrillero el ciudadano ESCALONA C.V.A., hermano del hoy occiso, y estos al pasar por el bloque 11 de Kennedy, los adelantaron tres motos abordadas por cinco sujetos tres de ellos aún por identificar, entre los cuales se encontraban un ciudadano a quien apodan “GORDO” y el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) quienes les solicitaron que se pararan, y estos no haciendo caso a la solicitud siguieron desplazándose, y es cuando presuntamente el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) desenfunda un arma de fuego sin mediar palabras dispara en contra de los ciudadanos J.E.E.C. y H.G.Y.J., quienes son alcanzados por los impactos de bala y caen en el pavimento, el primero de ellos herido mortalmente y el segundo de ellos lesionado por un impacto de bala en el brazo… todo ello corroborado por las Actas de Entrevista tomadas ante la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y las actas anteriormente descritas. CUARTO: En cuanto a la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal a los efectos de acordarla da cuenta que existe la presunción razonable de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal y LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, en virtud del contenido del Acta de Aprehensión así como las Actas de Investigación y Actas de Entrevista antes transcritas, asimismo que la acción penal no se encuentra prescrita dada lo reciente de su comisión, y que dicha conducta es atribuible al adolescente de autos (fumus comissi delicti o fumus bonis iuris); en cuanto a la existencia razonable de que el adolescente evadirá el proceso obstaculizando el desarrollo del mismo, este viene dado por cuanto el adolescente conoce a los testigos de la presente causa, por cuanto son vecinos del sector, y los mismo tienen miedo de declarar por temor a futuras represalias tal como lo afirman los ciudadanos J.A.C. y ESCALONA C.V.A., quienes temen por su integridad física y la de sus familias, lo que hace presumir que no se someterá voluntariamente al proceso (periculum in mora). Por último atendiendo a la gravedad del delito (proporcionalidad) por ser el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, de aquellos en lo cuales es procedente la privación de libertad como sanción definitiva de conformidad con el artículo 628 literal “a” de al Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, este Juzgado acuerda otorgar la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 582 literal “g” obligándose a presentar tres (03) fiadores que devenguen un salario igual o superior a sesenta (60) unidades tributarias cada uno, por ser esta proporcional a la gravedad del delito precalificado y a fin de asegurar las resultas del proceso…”

II

DEL RECURSO

La ciudadana KELLYS P.G., en su carácter de Defensora Pública Segunda (2°) de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, interpuso formal recurso de apelación, en los términos siguientes:

“…CAPITULO I.

DE LA NULIDAD.

En audiencia para calificar la flagrancia la Juez Segunda de Control de esta Sección, negó la solicitud que hiciera esta defensa, en oposición al requerimiento Fiscal, como fue la de imponer a mi representado de la cautelar contenida en el articulo (sic) 582 literal “g” de la ley especial, por haber sido aprehendido con violación a la libertad personal, lo cual fundamentó así:

No es menos cierto que tal como lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y publico (sic). No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, aunado a ello, tal requerimiento no es procedente, en el caso que nos ocupa, pues ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal supremo (sic) de Justicia, sentencia 526 de fecha 09-04-01, siendo esta reiterada, ponencia del magistrado IVAN RINCON URDANETA, donde señala que los abusos y violaciones en que incurre la autoridad policial tienen su limite (sic) en el decreto de privación de libertad decretado por el órgano jurisdiccional competente lo cual hace cesar de forma inmediata esas eventuales violaciones la cual hoy esgrime la defensa, y que esos abusos no se transfieren a los organismos judiciales, por lo que mal podría hablarse de violación o lesión constitucional, si el adolescente ha sido escuchado con todas las garantías que le asiste y que le brinda el contexto legal”

Quien suscribe, solicitó en audiencia de flagrancia, se decretara la NULIDAD ABSOLUTA, de el procedimiento de aprehensión efectuado en contra de mi representado, con fundamento a lo contenido en la (sic) garantías constitucionales contempladas en los artículos 44 ordinal 1°, (libertad personal) y 49 ordinal 1°, (debido proceso) ambos, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Articulo (sic) 44 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela.

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

  1. - “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”

    El imputado de autos fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalísticas Sub Delegación Caricuao, el día 24/03/2010, por lo que quien suscribe señalo (sic) en audiencia que dicha detención fue ilegal, ya que la misma se efectuó sin que mediara orden judicial en contra del aprehendido, y sin que fuera sorprendido in fraganti en la comisión de algún delito, para que tal y como ocurrió, el joven fuera conducido por la fuerza publica (sic) ante el tribunal de control, a lo cual agregué que el joven se presento (sic) de manera voluntaria y previa citación del órgano investigador, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, lo que dice claramente de su disposición a colaborar con las investigaciones y someterse al proceso que se sigue en su contra, no existiendo orden judicial en contra del mismo y no siendo un caso flagrante, se violo (sic) lo contenido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y consiguientemente lo previsto en el articulo (sic) 49 ibidem, (sic) ya que el procedimiento por el cual se da inicio a la presente investigación no es la (sic) ajustada (sic) a derecho…

    La audiencia contenida en el articulo (sic) 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solo es procedente en los casos de detención flagrante, …”El adolescente detenido en flagrancia”…

    Artículo 248: Código Orgánico Procesal Penal: Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esta cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima y por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera haga presumir con fundamento que él o ellas el autor o autora… (Subrayado propio)

    Ahora bien, quien juzga hace una errada interpretación de la aludida sentencia, pues la misma se refiere, a la obligación que tiene el juez, de subsanar las violaciones a derechos y garantías constitucionales que pudieran haberse cometido antes o durante el proceso en contra del imputado, haciéndolas cesar desde el mismo momento en que es puesto a la orden del tribunal y no como aconteció, en el presente caso, convalidar toda la ilegal actuación policial

    Ahora bien, la juez al citar la referida sentencia; da por un hecho que a mi representado le fueron violados derechos y garantías fundamentales, pues con ella, pretendió darle sustento a lo que ella considera que son, “los abusos y violaciones en que incurre la autoridad policial”.

    Lejos está la sentencia de querer dar carta blanca a los funcionarios aprehensores para que incumplan la normativa vigente, y menos aun limitar al juez a suscribir todas y cada una de las actuaciones policiales (acertadas o no) en razón de que no se debe sacrificar la justicia por lo que para ella seria un formalismo no esencial, como la violación de la libertad individual. Si bien es cierto, que el derecho a la garantía constitucional referida a la libertad personal, puede verse limitado, no es menos cierto que lo es de manera excepcional, lo cual es cónsono con los presupuestos procesales sobre medidas de coerción personal, según la cual son de interpretación restrictiva; y de carácter excepcional, según lo establece el artículo 247 del COPP, así como aquellas que definen la flagrancia, lo que es el caso del delito flagrante.

    Artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela.

    El debido proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1….Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.”

    El juez esta (sic) en la obligación de garantizar el respeto a la garantía del debido proceso, restableciendo la situación jurídica infringida cuando es el caso, pues no le esta permitido a los operadores del sistema, pretender convalidar actuaciones que a toda luz vulneran las garantías constitucionales del adolescente, así como su dignidad, legitimando un procedimiento no aplicable para el caso en concreto en el que lo ajustado a derecho era, que el joven fuera citado a la Fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic), allí cumplir con el acto de imputación formal, previa citación del investigado y su defensa, a los fines de solicitar la práctica de todas las diligencias necesarias a los fines de aclarar los hechos y en caso de presentarse acto conclusivo, el tribunal competente debe fijar la audiencia preliminar, con la respectiva notificación a los acusados, todo lo cual esta en p.a. con la excepcionalidad de la aprehensión y lo dispuesto en el articulo (sic) 548 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lo contrario es una franca violación del debido proceso, lo cual debe dar lugar a la nulidad absoluta.

    En este sentido nuestra Corte Superior de Adolescentes señalo (sic)… (Resolución 883 de fecha 15 de Octubre de 2008)

    Pues bien, la investigación seguida por el procedimiento ordinario, llega al conocimiento del juez o jueza de control, mediante la notificación a que se ha hecho referencia, y no estando aprehendido el adolescente investigado, el acto de imputación se realiza ante la fiscalia (sic) y no en audiencia judicial, ya que no es el juez de control quien lleva a cabo la investigación, este es una actividad propia del fiscal, en razón del sistema acusatorio y es a éste, y no al juez o jueza de control, a quien compete hacer en tal supuesto la imputación de los hechos investigados, es por ello que la ley no prevé una audiencia de imputación para el caso de los investigados en libertad.

    El curso procesal que correspondía, era, que las investigaciones, fuesen notificadas a un juez especial, quien a su vez, esta obligado, a notificar del inicio de la investigación a un juez de control notificado, a quien corresponde, activar los medios procesales de regulación de la competencia, conforme a las reglas de los delitos conexos y en atención a la unidad del proceso y, es también, ante este juez o jueza, que el fiscal o las partes en general pueden hacer solicitudes, tanto de las medidas de coerción personal que resultaren necesarias, como la acumulación de las causas.

    En este sentido, ha considerado esta Sala Constitucional, que la afectación del debido proceso, en el presente caso, se refiere al incumplimiento de las normas procesales que regulan el procedimiento ordinario, violándose normas procesales de especial importancia para el Sistema Penal Juvenil, tal es el caso del articulo (sic) 552 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece un mecanismo mas garantista de control jurisdiccional, respecto de las investigaciones seguidas a adolescente (sic); así mismo, imputó e impusieron medidas cautelares, al margen del procedimiento. De manera que en esta (sic) aspecto considera esta Instancia que la violación de derechos constitucionales ocasionados con el agregado de las causas, preexistente a al (sic) audiencia de presentación el (sic) flagrancia, no se trata de una situación de mera formalidad, sino que por el contrario, genera la violación de derechos que vulneran la condición del imputado en un aspecto medular como lo es el debido proceso.

    Articulo (sic) 47 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela. Inviolabilidad del hogar domestico (sic):

    El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…

    Tal y como consta de las actas que rielan al expediente, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación de Caricuao, se apersonaron en la vivienda del imputado a fin de realizar “pesquisa”, que según la juez corresponde a “una diligencia de investigación propia de los órganos de policía”.

    La defensa manifestó en audiencia que la diligencia de investigación que correspondió a la visita realizada por los funcionarios policiales se corresponde con la contenida en el articulo (sic) 210 de la ley adjetiva y que para que la misma se realice en garantía de los derechos que asisten a los que en esa morada habitan es necesario que se cumpla con las exigencias de ley, como es la orden judicial, que evidentemente no fue solicitada por los órganos de investigación, pues no estamos en ninguno de los supuestos de excepción previstos en la norma.

    De otra parte los funcionarios actuantes se hacen acompañar de dos testigos presenciales, a fin de que den fe de su actuación, cuando la norma no señala en ninguno de sus párrafos que la presencia de testigos sustituya de alguna manera la omisión de la orden judicial.

    Por demás la defensa cree que la juez parte de un falso supuesto al señalar que el imputado estaba en compañía de los funcionarios de investigación para el momento en que se efectuó “la pesquisa” en su vivienda, no obstante, y en caso de que fuese tal y como ella lo plasma, podríamos indicar que la violación es aun mas grave, por cuanto el código (sic) Orgánico Procesal Penal, advierte la obligación de que el joven se encuentre debidamente asistido en la oportunidad de realizare el allanamiento, si se encuentra presente para el momento.

    Debo acotar que efectivamente se vulnero (sic) el domicilio de mi representado, pues la violación del hogar es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, de allí que nuestro código penal contiene dentro del capítulo IV un titulo (sic) referido a los “delitos contra la inviolabilidad del domicilio”, según el cual:

    Artículo 184: el funcionario público que con abuso de sus funciones o faltando a las condiciones o formalidades establecidas por la ley, se introduzca en domicilio ajeno o en sus dependencias…

    Si el hecho fuera acompañado de pesquisas o de algún otro acto arbitrario… (negrillas propias)

    El legislador castiga a quien valiéndose de su condición funcionarial y aun cuando aquel tolere o preste su consentimiento para ello, acceda a la vivienda de algún ciudadano; pues es evidente que de no ser bajo el amparo que comporta su investidura, le seria muy cuesta arriba el ingreso a su morada.

    De otra parte es el juez quien esta obligado a garantizar el respeto de todas y cada una de las garantías consagradas en la constitución, en este caso la juez se limito (sic) a desestimar la nulidad solicitada con base a que el ingreso a la morada de mi representado es una diligencia de investigación que por cierto no esta prevista en la ley adjetiva, puesto que en la práctica es un allanamiento que no cumplió con los requisitos exigidos pero que as vista del tribunal es una actuación policial que no requiere ninguna condición, salvo aquellas que para el momento establezca el funcionario interviniente a su conveniencia, pasando por encima de la ley.

    Ahora bien, pero aún es que quien juzga permita la incorporación al proceso, de una “prueba” con base en una diligencia policial practicada en contravención con las formas ya preestablecidas, como es la incautación de un arma de fuego en la vivienda de mi representado, lo cual se agrava cuando la actuación policial cuestionada (“allanamiento”), sirvió de sustento para motivar la decisión dictada en contra de mi asistido, todo ello en contravención a lo contenido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (sic).

    Por lo que es concluyente que la aprehensión de mi representado fue arbitraria, no necesaria y desproporcionada, con el aval del Ministerio Publico (sic) y de la Juez de control; no estará demás recordar que las violaciones esbozadas por la defensa siempre serán de carácter superlativo, si terminamos de comprender que estamos enmarcados por un sistema especial, en la que el investigado merece protección especial por ser adolescente y carecer de los recursos de los que disponemos lo adultos, sobre todo y frente a las autoridades policiales.

    CAPITULO II

    INCUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PARA IMPONER LA MEDIDA CAUTELAR

    Articulo (sic) 447 Código Orgánico Procesal Penal. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…

  2. “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;”

    La juez señala que no estamos en presencia de ninguno de los supuestos previstos en el articulo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, …y teniendo en consideración lo establecido en el articulo (sic) 652 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, (sic) el reiterado criterio de la Corte Superior de la Sección de Adolescente, (sic) donde señala que los funcionarios policiales podrán aprehender al adolescente presunto responsable del hecho investigado…

    La juez de control, no debió aplicar en el presente caso lo contenido en el artículo 652 de la ley especial, ya que el imputado de autos no solo (sic) se encuentran (sic) plenamente identificado; es perfectamente ubicable; prueba de ello es que los funcionarios se trasladaron en varias oportunidades al sitio y en todo momento encontraron quien les suministrara información por demás fidedigna, sobre su ubicación.

    A lo expuesto debo agregar que la aprehensión de el joven no fue racional, ni mucho menos justificada; pues este fue aprehendido en la sede del cuerpo de investigaciones, Sub delegación de Caricuao, (sic) con ocasión a que de manera voluntaria y en compañía de sus representantes acudió ante el primer llamado que le hicieran las autoridades, de allí que tal y como lo ha señalado esta Corte Superior de Adolescentes, lo que procedía en este caso, era la imputación del joven ante la Fiscalia (sic) del Ministerio Público, previa citación y no su aprehensión para ser presentado ante el Juez de control, tal y como ocurrió.

    En este mismo sentido nuestra Corte superior, estableció los presupuestos necesarios para la procedencia de una medida cautelar con fundamento en lo contenido en el articulo (sic) 652 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (sic).

    …”la aprehensión, prevista en los articulo (sic) 651, 652 y 653 constituye una alternativa a la citación. Vale decir, si en el curso de una investigación se tiene claramente identificado y domiciliado al imputado, este debe ser citado para que comparezca al Fiscal del Ministerio Publico (sic) a ser impuesto del hecho que se le imputa, la autoridad que sigue la investigación y constituya su defensa en los términos de los artículos 654 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente. Si por el contrario solo se conoce del imputado por señas, apodos o sitio aproximado de frecuentación, la policía esta facultado (sic) para aprehenderlo; esto es, intervenirlo para su plena identificación, el primer acto de imputación, su conducción compulsiva e inmediata al Fiscal del Ministerio Publico (sic) y la constitución de su defensa”…

    No obstante, no caben falsas interpretaciones en lo que se refiere al articulo (sic) 652 de nuestra ley especial “…La policía de investigación podrá citar o aprehender al o a la adolescente…presunto responsable del hecho investigado” (subrayado propio), establece claramente dos supuestos:

    Citar o aprehender; se refiere a citar a quien se encuentra plenamente identificado, y aprehender a quien estando citado no comparece al llamado o simplemente no es posible su localización.

    …”Resulta evidente que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente distingue claramente entre la aprehensión policial, la que sujeta a control judicial inmediato y por tanto la actuación de la policía de investigaciones penales consistente en abordar a quien resulte señalado como participe (sic) en la comisión de un hecho punible, para identificarlo…” (Corte Superior de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas. Resolución 197”)

    Es claro para esta defensa que quien juzga, interpreta la sentencia aludida, fuera de contexto para sustentar la aprehensión del joven; cuando la misma refiere el caso en el cual, y no siendo posible la aprehensión en el momento inmediato de la comisión de un delito por parte de un sujeto, y no existiendo la posibilidad cierta de identificarlo en el momento de los hechos, lo que corresponde, es que lograda como sea su identificación y a los fines de garantizar las resultas del proceso, y no siendo factible su localización se proceda a su captura, lo que no se compadece con el presente caso, ya que mi representado está plenamente identificado y no ahora ha sido así desde la fecha en que el referido homicidio se cometió, de allí que esta defensa plantee una evidente violación de derechos constitucionales.

    Si la interpretación de la ciudadana juez fuese la ajustada a derecho incurriríamos en el absurdo de pretender garantizar las resultas de todos los procesos en curso, aprehendiendo a todo ciudadano investigado (identificado o no), para imponerle una medida cautelar, que le de garantías al tribunal de las resultas del proceso.

    Si esto es así, la defensa se pregunta entonces cuales (sic) serian los casos en los cuales el sujeto sometido a una investigación debe ser citado ante la fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic)?

    Lo que puede concluir de dicha interpretación, es que la figura de la inmediatez contenida en la flagrancia, dejaría de ser requisito necesario, para dar lugar a su aplicación, y por ende este procedimiento seria aplicable para todos los supuestos, entrando en desuso el procedimiento ordinario.

    En este mismo sentido se pronuncio (sic) nuestra Corte Superior citando la doctrina española:…”planteo (sic) el problema una sedicente practica (sic) policial (que ha vuelto ha ser demandada por ciertos sectores profesionales, en aras de una mayor eficacia de su actuación) conocida como retensión. Consiste en “…una momentánea privación de libertad para la practica (sic) de diligencias identificadores u otras análogas…” (Subrayado propio)

    Contrariando lo explanado por la recurrida; no se cumplen los supuestos contenidos en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer al joven de una medida restrictiva de libertad, en virtud de que si bien cierto, mi representado es vecino de los declarantes que se dicen testigos de los hechos, también es cierto que es un supuesto, del cual no constancia en actas, (sic) puesto que de haber recibido alguna de ellas alguna amenaza, o efectivamente tener temor a represalias; corresponde al ministerio publico (sic) actuar en consecuencia; de otra parte los testigos no mencionan en ninguna de las actas que hayan recibido amenaza de mi representado ni de ninguna otra persona, por lo que se puede inferir que el temor no existe, y tan cierto es que los testigos acudieron voluntariamente y sin presión de ninguna naturaleza ante el órgano investigador a rendir sus respectivas declaraciones, por lo que no existe ningún elemento razonable que nos haga resumir que el adolescente obstaculizará el desarrollo de la investigación,. (sic)

    Agrego la juez:…”hace presumir que no se someterá voluntariamente al proceso”… nada mas contundente en esta investigación que la voluntad clara y precisa de mi representado y de sus familiares de someterse al proceso, lo cual quedo evidenciado con su voluntaria presencia, (en el primer llamado) ante el C.I.C.P.C., y que dicho sea de paso, son los mismos funcionarios quienes manifiestan, que las pesquisas realizadas son con ocasión a la colaboración que presto el adolescente.

    Es por ello, que debo concluir, que los argumentos explanados como fundamento para imponer a mi representado de una medida cautelar restrictiva de su libertad no tienen ningún asidero jurídico.

    CAPITULO III.

    PETITORIO

    Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso a trámite. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público. TERCERO: Solicito se declare con lugar el presente recurso y se revoque el pronunciamiento dictado por el Juzgado Segunda (sic) de Control, referido a la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) , contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES…”

    III

    DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

    Emplazada como fue la representante del Ministerio Público, la misma no dio contestación al recurso interpuesto, vencido este lapso, la causa fue remitida a esta Corte Superior.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Sentado lo anterior esta Corte Superior pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

    Se observa del recurso interpuesto que la Defensora Pública Penal abogada KELLYS P.G., divide su escrito de apelación en dos capítulos a saber:

    En el capitulo I, se concreta a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad.

    En el capítulo II, denuncia el incumplimiento de los presupuestos para imponer la medida cautelar.

    A los fines de resolver el recurso, es necesario precisar sus argumentos:

    Primer motivo

    De la Nulidad

    En cuanto a la impugnación de la negativa de nulidad, la recurrente destacó dos aspectos, uno referido a la errada interpretación de la Sentencia N° 526, Exp. 00-2294, de fecha 09 de Abril de 2001. Ponencia del Dr. I.R.U., invocada por el a quo; y el otro aspecto referido a las formas de incautación de la evidencia en la residencia del adolescente imputado, el centro de estos argumentos son los siguientes:

    Que, “…El imputado de autos fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y (sic) Criminalísticas Sub Delegación Caricuao, el día 24/03/2010… la misma se efectuó sin que mediara orden judicial en contra del aprehendido, y sin que fuera sorprendido in fraganti en la comisión de algún delito… que el joven se presento (sic) de manera voluntaria y previa citación del órgano investigador, ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, lo que dice claramente de su disposición a colaborar con las investigaciones y someterse al proceso que se sigue en su contra, no existiendo orden judicial en contra del mismo y no siendo un caso flagrante, se violo (sic) lo contenido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela…”

    Que, “…quien juzga hace una errada interpretación de la aludida sentencia, pues la misma se refiere, a la obligación que tiene el juez, de subsanar las violaciones a derechos y garantías constitucionales que pudieran haberse cometido antes o durante el proceso en contra del imputado, haciéndolas cesar desde el mismo momento en que es puesto a la orden del tribunal y no como aconteció, en el presente caso, convalidar toda la ilegal actuación policial

    …la juez al citar la referida sentencia; da por un hecho que a mi representado le fueron violados derechos y garantías fundamentales, pues con ella, pretendió darle sustento a lo que ella considera que son, “los abusos y violaciones en que incurre la autoridad policial”.

    Lejos está la sentencia de querer dar carta blanca a los funcionarios aprehensores para que incumplan la normativa vigente, y menos aun limitar al juez a suscribir todas y cada una de las actuaciones policiales (acertadas o no) en razón de que no se debe sacrificar la justicia por lo que para ella seria un formalismo no esencial, como la violación de la libertad individual…”

    Pues bien, alega la recurrente que la detención del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se practicó sin orden de aprehensión y no se trataba de un hecho flagrante, con relación a ello el a quo, dejó sentado:

    …este Tribunal no comparte dicho argumento esgrimido por la defensa, toda vez que si bien es cierto como se desprende del Acta de Aprehensión atacada de nulidad de fecha 24-3-210, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Caricuao, cursante al folio 41, que dicho adolescente fue detenido sin estar cometiendo flagrancia alguna y sin existir una orden judicial de aprehensión en su contra, y que la misma fue levantada con motivo de la investigación ya aperturada con anterioridad…

    De esta manera, la Jueza reconoce la existencia de violación de derechos en cuanto a la forma de aprehensión del adolescente de autos, no obstante, aprecia la jurisprudencia N° 526, Exp. 00-2294, de fecha 09 de abril de 2001. Ponencia del Dr. I.R.U., la cual expresa:

    …En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

    Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada...(omissis)…

    .

    Se desprende que efectivamente el a quo, realizó la debida interpretación de la sentencia en referencia, por cuanto, una vez presentado el imputado ante el Juez de Control, con garantía plena del ejercicio de sus derechos y debidamente asistido del defensor de su confianza, cesó la presunta violación alegada, con el decreto judicial, cobrando pleno valor lo argumentado por el Juez de Instancia, por lo que a juicio de esta Alzada no le asiste la razón a la recurrente en este primer aspecto del escrito recursivo, en virtud que sus alegatos no constituyen una violación que se le pueda atribuir al Juez de Control.

    Con respecto al segundo argumento esgrimido por la disidente, en cuanto a la forma de incautación de la evidencia en la residencia del adolescente de autos, indicó:

    Que, “…peor aún es que quien juzga permita la incorporación al proceso, de una “prueba” con base en una diligencia policial practicada en contravención con las formas ya preestablecidas, como es la incautación de un arma de fuego en la vivienda de mi representado, lo cual se agrava cuando la actuación policial cuestionada (“allanamiento”), sirvió de sustento para motivar la decisión dictada en contra de mi asistido, todo ello en contravención a lo contenido en los artículos 190 y 191 del COPP…”

    En este sentido, el Juez de Instancia, fue claro al indicar lo siguiente:

    …Ahora bien, este Tribunal no comparte dicho argumento esgrimido por la defensa, toda vez que si bien es cierto como se desprende del Acta de Aprehensión atacada de nulidad de fecha 24-03-2010, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Caricuao, cursante al folio 41… la misma fue levantada con motivo de la investigación ya aperturada con anterioridad, siendo una diligencia de investigación propia de los órganos de policía y no una orden de allanamiento como pretende hacer ver la defensa, ya que una vez que se presenta el joven adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) en la sede del órgano policial, éste manifestó a los funcionarios policiales su deseo por cooperar con la investigación, tal como queda plasmado en la mencionada acta, y es por lo que hace del conocimiento a los funcionarios que en su casa, se encontraba un bolso contentivo de un arma de fuego, razón esta por la cual los funcionarios policiales se dirigen a la vivienda acompañados del joven adolescente, y una vez en el lugar el padre de éste les permite el libre acceso a la vivienda, siendo que los funcionarios se hacen acompañar de dos testigos, localizando en el lugar señalado por el adolescente un arma de fuego, trasladándose a la sede del Despacho donde queda detenido el adolescente…

    Tal y como se desprende de lo antes trascrito, en el presente caso el ingreso a la vivienda por parte de los funcionarios auxiliares de la investigación, se efectúo con el consentimiento voluntario del progenitor del adolescente de autos, motivo por el cual los funcionarios acompañados de dos testigos, procedieron a verificar lo manifestado por el adolescente e incautar la evidencia, siendo errada la afirmación de la defensa que la actuación se realizó en contravención con las formas, toda vez que no se trató propiamente de un allanamiento.

    En razón a lo anterior, estima esta Alzada que el a quo, realizó la debida interpretación de la jurisprudencia en referencia al explicar que una vez que el adolescente de autos es presentado ante el órgano jurisdiccional, debidamente asistido por la defensa técnica, con garantía plena del ejercicio de sus derechos, cesaron las presuntas violaciones alegadas por la recurrente; igualmente que la incautación del bolso contentivo de un arma de fuego, no se efectuó a través de un allanamiento, por cuanto el progenitor del adolescente imputado, permitió el libre acceso a los funcionarios policiales, siendo lo procedente en derecho, declarar sin lugar la primera denuncia presentada por la apelante. Y así se decide.

    Segundo motivo

    Incumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar

    Con relación al segundo motivo argumentado por la recurrente, referido al incumplimiento de los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de las medidas cautelares, se resumen de seguidas:

    Que, “…Contrariando lo explanado por la recurrida; no se cumplen los supuestos contenidos en el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer al joven de una medida restrictiva de libertad…”.

    Corresponde a esta Corte Superior, luego del análisis de la pretensión de la recurrente, realizar el examen respectivo en lo atinente a las normas adjetivas procesales penales, que deben observarse para decretar una medida privativa de libertad o medida cautelar menos gravosa, a tal efecto se examina lo siguiente:

    Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

    Procedencia

    El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescripta.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    .

    Ahora bien, el Tribunal de Instancia acogió la precalificación dada a los hechos que fueron expuestos por el Ministerio Público con ocasión al acto de audiencia de presentación del imputado, en donde se dejó sentado que los hechos investigados pueden encuadrar dentro del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES y LESIONES PERSONALES, previstos en los artículo 406 numeral 1 y 413 ambos del Código Penal, respectivamente, ante lo cual nos encontramos con un hecho que merece sanción privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual quedó sentado en el acta de audiencia en los siguientes términos:

    …Todos estos elementos nos hacen presumir que en fecha 27 de Diciembre del año 2009, siendo aproximadamente las 5:30 horas de la tarde, el ciudadano hoy occiso J.I.E.C. se encontraba desplazándose en una moto tripulada por su persona, marca Empire, modelo YG150, color negro, placas GAM-938, y de parrillero se encontraba el ciudadano H.G.Y.J. apodado “Cachete”, donde venía como parrillero el ciudadano ESCALONA C.V.A., hermano del hoy occiso, y estos al pasar por el bloque 11 de Kennedy, los adelantaron tres motos abordadas por cinco sujetos tres de ellos aún por identificar, entre los cuales se encontraban un ciudadano a quien apodan “GORDO” y el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) quienes les solicitaron que se pararan, y estos no haciendo caso a la solicitud siguieron desplazándose, y es cuando presuntamente el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) desenfunda un arma de fuego sin mediar palabras dispara en contra de los ciudadanos J.E.E.C. y H.G.Y.J., quienes son alcanzados por los impactos de bala y caen en el pavimento, el primero de ellos herido mortalmente y el segundo de ellos lesionado por un impacto de bala en el brazo, huyendo del lugar los cinco sujetos en las tres motos, por lo que visto lo ocurrido los ciudadanos ESCALONA C.V.A. y M.M.H.A., observan que pasa por el lugar un ciudadano a bordo de una camioneta pick-up y le piden la colaboración para trasladar a los ciudadanos heridos al Hospital P.C., donde fallece el ciudadano ESCALONA C.J.I., y el ciudadano H.G.Y.J. presentó heridas en un brazo…”

    Con lo expuesto por el a quo, quedó establecido provisionalmente el injusto típico atribuido al imputado, motivo por el cual se encuentra acreditado la existencia del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    De seguidas, al examinar el presupuesto previsto en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, claramente se patentiza que el legislador estableció que deberían existir “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”, lo cual evidentemente acierta con la convicción razonada y motivada para la presunción de participación del imputado, fundados elementos que quedaron debidamente establecidos por el a quo, creándole convencimiento de lo acaecido, para decretarse la medida cautelar, siendo los siguientes:

    • de las actas que rielan en la presente causa surgen elementos de convicción… trascripción de novedad suscrito por los funcionarios adscritos a la Sub delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 27-12-2009, donde dejan constancia… se recibe llamada radiofónica de parte de la sala de trasmisiones de ese cuerpo policial informando que en el Hospital M.P.C., se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, a consecuencia de heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparados por arma de fuego, procedente de Kennedy, Parroquia Macario, Municipio Libertador, Distrito Capital… el cual respondía al nombre de ESCALONA C.J. ISRAEL…

    .

    • Inspección Técnica n° 1379, de fecha 27-11-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el depósito de cadáveres del Hospital M.P.C., al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de ESCALONA C.J.I., donde dejan constancia… que el mismo presentó cinco heridas en diferentes partes del cuerpo…

    • Inspección Técnica N° 1378, de fecha 27-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el lugar de los hechos… colectan tres (03) conchas; asimismo colectan un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojiza colectada en el sitio del suceso, y un segmento de gasa impregnado con una sustancia de color pardo rojiza colectada al occiso…”

    • Registro de Cadena de C.d.E. Físicas… a saber dos segmentos de gasa…

    • registro de Cadena de C.d.E. Físicas… a saber tres conchas 9mm…

    • Acta de Entrevista… al ciudadano J.A.C.… de fecha 27-12-2009, ante la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien… manifiesta: “…yo me encontraba en mi casa …me llamó mi hermana informándome que a mi hermano de nombre J.I.E., le había dado unos tiros y estaba en el Hospital M.P. Carreño… me trasladé hasta el Hospital…donde pude corroborar que efectivamente mi hermano había ingresado sin signos vitales, con heridas por armas de fuego…”.

    • Acta de Investigación de fecha 29-12-2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que se presentó el ciudadano C.J.A.… trayendo consigo el vehículo tipo moto marca Empire, modelo YG-150, color negro, placas GAM-938, la cual tripulaban los ciudadanos ESCALONA C.J.I. hoy occiso y el ciudadano H.G.Y.J., lesionado, quedando la moto en calidad de depósito...

    • Acta de entrevista… al ciudadano UGAS BRICEÑO ANDERFREN EFRÉN… de fecha 30-12-2009, quien… expone: “…El día 27 de Diciembre de este año me encontraba de vacaciones en Colombia y recibí una llamada telefónica…me decían que habían matado a mi primo de nombre I.E. quien se encontraba manejando mi vehículo tipo moto marca Empire, modelo YG-150, año 2007, de color negro, placas GAM-938…”. A preguntas formuladas por el funcionario receptor: Diga usted, tienen conocimiento quien fue la persona que le causó la muerta a su p.I.E.? CONTESTO: “Si, por los rumores de la gente dicen que fue un muchacho de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) , quien vive en la terraza cuatro del sector El Campo, de Kennedy, pero desconozco más detalles…”.

    • Inspección Técnica N° 1644, de fecha 04-01-2010, practicada por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el Estacionamiento de ese despacho, practicado al vehículo tipo moto, Marca Empire, modelo GY, de color negro, placas GAM-938, dejando constancia que se encontraba parcialmente desvalijado…

    • Acta de entrevista al ciudadano ESCALONA C.V.A.… de fecha 10-02-2010, quien manifestó… “…el día 27 de diciembre del año 2009, estuve todo el día con mi hermano hoy occiso de nombre I.E., dando vueltas en una moto perteneciente a un primo de nombre Anderfren, cuando eran como las 5:30 horas de la tarde, subimos para la terraza 9 de Kennedy, y nos conseguimos con un conocido de nombre YONATHAN apodado “Cochino”, y le dijo a mi hermano que le hiciera el favor de llevarlo hacia Las Adjuntas…mi hermano me dijo que me bajara y “Cochino” se montó y bajó con mi hermano en la moto, inmediatamente pasó un amigo de nombre HERNAN a quien le dicen “Cachete” y le dije que me llevara a acompañar a mi hermano que iba para Las Adjuntas con “Cochino”, en el momento que íbamos cerca del bloque 11 de Kennedy y ya tenía cerca de mi hermano quien iba en la moto delate de repente nos pasaron tres motos abordadas por cinco sujetos quienes nos dijeron que nos devolviéramos pero en realidad nos detuvimos como a veinte metro del bloque 11 de Kennedy y vimos cuando uno se los sujetos de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), de 17 años de edad, quien iba de parrillero en una de las motos, le disparó a mi hermano y al que iba con él logrando herirlos, fue entonces cuando los tumbaron y al que iba con él logrando herirlos, fue entonces cuando los tumbaron de la moto y cayeron al piso…”.

    • Experticia y avalúo de Vehículo, practicado por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas… al vehículo clase moto, marca Empire, modelo YG150, color negro, placas GAM-938, tipo paseo, donde concluyen que los seriales se encuentras originales...

    • Acta de Defunción del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.I.E.C., titular de la cédula de identidad n° 20.870.426, de 17 años de edad, quien falleció a causa de fractura de cráneo, herida por arma de fuego a la cabeza…

    • Acta de Investigación penal donde funcionarios hacen entrega de Boleta de Citación al ciudadano M.M.H. ARTURO…

    • Acta de entrevista… al ciudadano M.M.H. ARTURO… de fecha 23-03-2010, donde manifiesta: “…El día 27 de diciembre del año 2009, estuve en mi moto dando vueltas por el sector cuando aproximadamente a las 5:30 de la tarde me conseguí con un amigo de nombre V.E., y me pidió que lo llevara en mi moto para acompañar a su hermano de nombre I.E., hoy occiso quien iba manejando otra moto en compañía de un sujeto llamado Jonathan apodado “cara de Cochino”, cuando íbamos llegando al bloque 11 de Kennedy me pasaron tres motos tripuladas por cinco sujetos, uno de ellos me pidió que me detuviera y me frene de inmediato, cuando logro ver que el parrillero de la primera moto de nombre (IDENTIDAD OMITIDA) le efectuó varios disparos al hermano de mi amigo de nombre I.E. y a Yonathan apodado “cara de Cochino”, luego ellos se caen de la moto y los que estaban en las otras tres motos se fueron del lugar…”.

    • Acta de Investigación Policial de fecha 23-03-2010 donde los funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hacen entrega de la Boleta de Citación dirigida a (IDENTIDAD OMITIDA) a su padre ciudadano A.A.M.H., quien desconoce el paradero del mismo…

    • Acta de Investigación Penal de fecha 24-03-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde comparece previa citación el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de 17 años de edad, a quien le exponen el motivo de su citación ya que el mismo se encuentra señalado como autor del hecho que se investiga, por uno de los delitos contra las personas, (Homicidio), hecho ocurrido en Kennedy, frente al Bloque 11, vía pública, Parroquia Macarao, el día 27-12-2009, aproximadamente a las 6:00 horas de la tarde… asimismo manifestó su deseo por cooperar en la investigación y señaló específicamente en el tanque de agua del retrete que se encuentra en el baño de su casa, se encuentra un bolso tipo contentivo de una arma de fuego, por lo que los funcionarios se trasladan a Kennedy, Sector El Campo, casa de color amarrillo con rejas de color negra, donde queda una peluquería, Parroquia Macarao, donde hacen llamados en reiteradas oportunidades, siendo atendidos por un ciudadano a quien previa identificación como funcionarios policiales e indicándoles el motivo de su presencia manifestó ser y llamarse A.A.M.H., padre del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), permitiéndoles el libre acceso a la vivienda, procediendo los funcionarios a realizar la búsqueda de dos personas que valieran de testigos, obteniendo la colaboración de los ciudadanos C.E.P.T., titular de la cédula de identidad N° 17.269.332 y J.E.L.P., titular de la Cédula de identidad N° 10.525.211, procediendo a entrar en la vivienda en compañía de los ciudadanos antes mencionados… logrando encontrar en el baño, específicamente en el tanque del retrete un bolso tipo koala de color azul y negro contentivo en su interior de una arma de fuego tipo pistola, color plata, sin seriales visibles, calibre 9 mm, con un cargador contentivo de siete balas sin percutir calibre 9 mm, trasladando las evidencias y los testigos a la sede del despacho…

    • Acta de Entrevista… al ciudadano DE LIMA PIÑERO J.E.… de fecha 24-03-2010, donde entre otras cosas manifestó: Resulta que me encontraba en el sector Kennedy…se me acercaron unas personas a quien pude ver que se encontraban plenamente identificados a funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quienes me pidieron la colaboración de que sirviera como testigo en un procedimiento que iban a realizar dentro de una casa, ya que presuntamente se guardaba un arma de fuego que está involucrada en un homicidio, accediendo a su petición, ya dentro de la casa, los funcionarios comenzaron a buscar y en el baño que está al lado de la sala, específicamente en el tanque de una poceta pude observar un koala de color azul y gris y al ser revisado por los funcionarios se encontró un arma de fuego, es todo...

    • Acta de entrevista… al ciudadano C.E.P.T.… de fecha 24-02-2010, quien entre otras cosas manifestó: “Resulta que el día de hoy cuando me dirigía a mi lugar de trabajo, uno (sic) funcionarios de este Cuerpo policial, me solicitaron mi documentación y asimismo me informaron que sería testigo de una revisión que harían en una casa de un muchacho, debido a que estaba siendo investigado en un homicidio y supuestamente el muchacho había dicho que tenía el arma en su casa, yo acepté y pasamos al baño de la vivienda, los funcionarios revisaron y encontraron en el baño de la peluquería un bolso tipo koala y dentro del bolso una pistola, es todo”

    • Experticia de Reconocimiento Legal, de fecha 24-03-2010, practicada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a un bolso elaborado en material sintético de color negro y azul, concluyendo que el mismo se trata de un koala utilizado comúnmente para guardar y transportar de un lugar a otro objeto de menor tamaño…

    • Registro de Cadena de C.d.E.F., de la evidencia física colectada a saber un koala elaborado en material sintético de color negro y azul…

    • Registro de cadena de C.d.E.F. a saber de un arma de fuego tipo pistola, calibre 9 mm, de color plata, un cargador y siete balas sin percutir calibre 9mm.

    De forma que, a consideración de este Órgano Colegiado se desprende que la recurrida extrajo del contenido de las actas policiales, así como de las actas de entrevistas de los testigos presénciales y referenciales, los fundados elementos de convicción que fueron estimados para la procedencia de la medida cautelar impuesta, que hacen presumir su autoría o participación en la comisión de los presuntos hechos punibles atribuidos al imputado de autos.

    Siendo por demás, que a criterio de esta Alzada, se encuentran determinados la concurrencia de los supuestos de procedencia del artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyéndose como en efecto fue EL FUMUS BONIS IURIS.

    En cuanto al PERICULUM IN MORA, el cual nos indica el riesgo razonable que el proceso pueda retardarse en detrimento y perjuicio de la justicia, lo cual viene dado por cuanto el adolescente en comento, conoce a los testigos de la presente causa, son vecinos del sector y los mismos tienen miedo a declarar por temor a futuras represalias tal y como lo afirmaron los ciudadanos J.A.C. y ESCALONA C.V.A., quienes temen por su integridad física y la de sus familias, siendo esto advertido por el a quo, al momento de imponerle la medida, en forma ponderada, atendiendo a las circunstancias concretas que rodearon el hecho punible atribuido, haciendo uso de los poderes jurisdiccionales para su aplicación llenados como fueron los requisitos fácticos que las originaron, en consecuencia se declara sin lugar este segundo motivo del recurso. Y así se decide.

    V

    DISPOSITIVO

    Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por KELLYS PÉREZ, Defensora Pública Segunda de Adolescentes, por cuanto en el fallo impugnado se encuentra debidamente motivado conforme a derecho, encontrándose acreditado en actas, los presupuestos de procedencia para la imposición de la medida cautelar, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se confirma la decisión impugnada, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este mismo circuito Judicial Penal, acordó imponer al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), las medidas cautelares previstas en el artículo 582 literales “C y G” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese y remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad correspondiente. Cúmplase.

    El Juez Presidente,

    M.A.S..

    Las Juezas,

    A.M. CHAVARRÍA S.

    Ponente

    MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA

    La Secretaria,

    D.S.

    Seguidamente, se dio cumplimiento a lo ordenado, en esta misma fecha.

    La Secretaria,

    D.S.

    Exp. N° 1Aa-713-10

    MAS/AMCS/MEMZ/DS.

    Exp. N° 1Aa-713-10

    MAS/AMCS/MEMZ/DS.

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