Decisión nº 1308 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 16 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

Caracas, 16 de Mayo de 2011

200° y 152°

RESOLUCIÓN Nº 1308

EXPEDIENTE Nº 1Aa 806-11

JUEZA PONENTE: WENDY DAYANA SALAZAR

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de marzo de 2011, por la ciudadana KELLYS PÉREZ, Defensora Pública Segunda (2º) de la Sección de Adolescentes, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del resultado de experticia de vaciado de contenido de mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 1287 de fecha 25 de abril de 2011, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

CAPÍTULO I

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Señaló la Abg. KELLYS PÉREZ, en su acción impugnatoria, lo siguiente;

“…Quien suscribe, y en la oportunidad fijada por el Juzgado Quinto de Control (5°) de esta Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; fijada en contra de mi representado por la comisión de los delitos de “DETENCION (sic) O POSECION (sic) DE ARTEFACTOS EXPLOSIVOS Y SUMINISTRADOR DE ARTEFACTOS EXPLOSIVOS”, ESTA DEFENSA CON FUNDAMENTO EN LOS ARTÍCULOS 48 Y 49 ORDINAL 1° DE LA constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentó lo siguiente:

Articulo (sic) 48. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.

Articulo (sic) 49. El debido Proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y en consecuencia:

…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”

En el mismo tenor, los artículos, 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal…,

Artículo 219. Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. “Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean estas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregara a las actuaciones…”

Articulo (sic) 220. Autorización. “En los casos señalados en el articulo (sic) anterior, el Ministerio publico (sic), solicitara (sic) razonadamente al Juez de control del lugar donde se realizara (sic) la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuara”…

Esta defensa solicitó en la señalada audiencia preliminar no se admitiera la prueba de experticia identificada como “Resultado de Experticia de Vaciado de contenido de Mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes”, por encontrarse viciada de nulidad absoluta, en virtud de que la misma fue incorporada al proceso, de manera irrita, contraviniendo con ello, lo previsto en el articulo (sic) 49 ordinal 1° de la norma constitucional; en concordancia con lo previsto en el articulo (sic) 197 de la ley adjetiva, pues, la prueba cuestionada pierde toda validez al ser obtenida contraviniendo, como el hecho ocurrió, garantías constitucionales.

La solicitud de la defensa, no solo, se limita a dejar en evidencia la manera en la que la prueba se obtuvo, peor aun (sic); es la manera en que la misma se pone a disposición de las partes, y que la prueba en cuestión fue ofrecida sin que las resultas constaran en el expediente, vulnerado con ello el derecho que constitucionalmente tiene la defensa y el imputado, de acceder a las pruebas ofrecidas en su contra.

Ahora bien, la representación fiscal esta obligada por ley, a solicitar la autorización al Juez de control para practicar la experticia de cuya nulidad hablamos, pues, tiene a su entera disposición no sólo la evidencia incautada, sino el tiempo necesario para hacerse de la misma; prueba de ello, es que la presente causa se inicio (sic) el día 06 de agosto de 2010, luego de la solicitud que hiciera esta defensa, de conformidad con lo contenido en el articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal, tiempo mas que suficiente para solicitar ante el juez de control la autorización que fuese necesaria.

Sin embargo, y aún cuando, el legislador tomó la previsión (por vía de excepción) de practicar las experticia con la premura que en el caso en particular requiera; no es menos cierto, que para que sea procedente es indispensable la autorización del juez de control, pues la excepción no va dirigida directamente a practica de la misma sino a la autorización del juez para practicarla.

Por lo que no queda a criterio del Ministerio Publico (sic), el cumplimiento o no, de las reglas básicas, sobre cumplimiento de los actos, y los actos mismos que estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y su validez, el incumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal de observancia, comportan la nulidad.

Por ultimo (sic), también fundamento la defensa su solicitud de nulidad absoluta en:

La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas…

Sometimiento a la Constitución y la ley

Articulo (sic) 5. “Los mensajes de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos de privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal”

El legislador ha sido cauteloso en garantizar se preserve en derecho a la intimidad de las comunicaciones por encima de cualquier circunstancia, evitando con ello procedimientos arbitrarios; lo cual quedó reforzado con la publicación de la ley de delitos informáticos, de fecha 30/10/01, en la cual se establece una pena de prisión de dos a seis años, a quien incurra en la violación de la privacidad de las comunicaciones, delito que consiste en acceder, capturar, interceptar, interferir, reproducir, modificar, desviar o eliminar, mediante el uso de tecnologías de información, cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajena…

En estos términos se pronunció el Tribunal:

vista la nulidad planteada por la Defensa, el tribunal considera que el Ministerio Publico (sic), esta facultado para investigar, indagar y recolectar las pruebas que a bien considere pertinentes y necesarias para ser debatidas en una audiencia preliminar o un Juicio Oral, toda vez que su investidura lo faculta para ello, es por lo que no estaría incurriendo en falta alguna, al hacer referencia LA (sic) representación fiscal a los artículos 219 y 220, del Código Orgánico Procesal Penal, estos son claros, pues se reseñan las llamadas telefónicas entrantes y salientes y lo que se esta buscando, son pruebas para el total esclarecimiento de un hecho punible, es por ello que este tribunal DECLARA SIN LUGAR la nulidad opuesta por la ciudadana Defensora Pública

.

La juez se limita a señalar y así lo entiende la defensa, que es potestativo del Ministerio Público, en atención a su investidura, ordenar la practica de cualquier prueba sin importar la forma en la que se obtenga.,… vulnere o no… el ordenamiento jurídico, la dignidad, la intimidad, la integridad personal, la libertad o el debido proceso…(por ejemplo),…basta que ésta tenga, como fin ultimo (sic), esclarecer los hechos investigados.

Considera esta defensa poco respetuoso profundizar, en relación a lo que considera que es una decisión no solo inmotivada, sino, un respetable esfuerzo de parte de la juzgadora por darle la razón al Ministerio Publico (sic), aún y cuando no existe asidero jurídico que lo sustente, por el contrario se evidencia un desapego a la formas y exigencias establecidas en la normativa vigente, requisitos estos que nos permiten saber si un acto esta cumpliendo con lo preceptuado, la cual nos permite saber a su vez, si estamos o no frente a un acto nulo.

La Inmotivación de una decisión en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, se traduce además en violación de la garantía fundamental del juicio educativo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic), que obliga a informar al sub-judice en forma clara y precisa del contenido y de las razones legales y ético sociales de las decisiones que se produzcan, a excepción de los autos de mera sustanciación…

En el mismo tenor el articulo (sic) 173 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

En síntesis, y luego de revisar la decisión dictada por la juez, ante la solicitud que hiciera esta defensa, se observa que la misma adolece de motivación, pues no se establecen las razones por las cuales el tribunal, a pesar de la nulidad planteada admitió la prueba de experticia cuestionada, pues la juez se limito a reproducir el dicho de la fiscal del Ministerio Publico (sic), argumentos que coincidencialmente hizo valer la defensa (Artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal).

En este sentido, estableció la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha diez (10) de Diciembre del año dos mil dos (2002), con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO:

“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Pro consiguiente tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución)…

En sentencia N° 432 de fecha 26-09-2002, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol de León, Expediente N° C01-0560, donde se expuso:

“…si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos legales debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar el siguiente razonamiento lógico:….

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva.

PETITORIO

Con base a los argumentos de hecho y derecho antes esgrimidos, la defensa solicita respetuosamente a la Corte Superior de Adolescente que:

Declara ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido dentro del lapso legal establecido en el artículo 453 de Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresas del articulo (sic) 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Declare CON LUGAR la apelación interpuesta por esta Defensora en contra la decisión dictada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, de fecha 22 de Marzo de los corrientes en la que se solicita sea declarada con lugar la NULIDAD ABSOLUTA incoada, la cual corresponde con lo contenido en el punto 5, capitulo (sic) VI de la acusación fiscal, y la cual esta identificada como “Resultado de Experticia de vaciado de contenido en mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes”, se anule la experticia impugnada y se dicte decisión propia sobre el punto controvertido, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico procesal Penal…”

Capítulo II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal Quinto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, sostuvo lo siguiente;

“…PUNTO PREVIO: vista la nulidad planteada por la Defensa, el Tribunal considera que el Ministerio Publico (sic), esta facultado para investigar, indagar y recolectar las pruebas que a bien considere pertinentes y necesarias para ser debatidas en una audiencia preliminar o un Juicio Oral, toda vez que su investidura lo faculta para ello; es por lo que no estaría incurriendo en falta alguna. Al hacer referencia LA representación fiscal a los artículos 219 y 220, del Código Orgánico Procesal Penal, estos son claros, pues se reseñan las llamadas telefónicas entrantes y salientes y lo que se esta buscando, son pruebas para el total esclarecimiento de un hecho punible, es por ello que este Tribunal DECLARA SIN LUGAR la nulidad opuesta por la ciudadana Defensora Pública. PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en contra del adolescente acusado (IDENTIDAD OMITIDA), plenamente identificado, visto que la misma cumple con los requisitos establecidos por nuestro ordenamiento jurídico. SEGUNDO: Se admite la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público por cuanto de acuerdo con el contenido de las actas procesales, la conducta desplegada por el joven se subsume dentro de los tipos penales antes señalados tal como DETENCIÓN O POSESIÓN DE ARTEFACTOS EXPLOSIVOS y SUMINISTRADOR DE ARTEFACTOS EXPLOSIVOS, previstos en los artículos 296 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, pues es evidente que el acusado (IDENTIDAD OMITIDA), se encuentra incurso en los hechos por los cuales hoy es acusado. TERCERO: Se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerar que las mismas son útiles, pertinentes y necesarias a los f.d.J.O. y Privado y guardan relación con la presente causa. CUARTO: Seguidamente la ciudadana Jueza solicita a la Secretaria imponga al acusado del precepto Constitucional inserto en los numerales 3 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y le informa sobre las formulas de solución anticipada establecidas en los artículos 564, 569 y 583 ibídem, asimismo, se la hace del conocimiento, que en el caso de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, el mismo deberá hacerlo en forma libre, espontánea y sin coacción de ninguna naturaleza, por lo que habiendo admitido la acusación presentada por el Ministerio Público, se le cede al derecho de palabra al joven (IDENTIDAD OMITIDA), quien al hacer uso del mismo expuso: “NO ADMITO LOS HECHOS, TAL COMO LOS SEÑALÓ EL FISCAL DE MINISTERIO PÚBLICO. Es todo.” QUINTO: OÍDA LA MANIFESTACIÓN VOLUNTARIA REALIZADA POR EL JOVEN ADULTO, DE NO ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ORDENA EL ENJUICIAMIENTO del joven acusado(IDENTIDAD OMITIDA), de 17 años de edad, nacionalidad venezolana, natural de caracas, Distrito Capital, titular de la cédula de identidad N° 22.906.521, manteniéndose la medida cautelar prevista en el literal “c” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes,. SEXTO: Se ordena la Separación de la Causa con relación al joven (IDENTIDAD OMITIDA), el cual en esta misma fecha se declara en Rebeldía de conformidad a lo establecido en el artículo 617 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se dictará la Resolución por auto separado. SÉPTIMO: El Tribunal se reserva el lapso legal para dictar el AUTO DE ENJUICIAMIENTO y una vez elaborado el mismo dentro del (sic) las cuarenta y ocho horas siguientes a la presente audiencia, se ordenará remitir las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los efectos que el expediente sea distribuido a un TRIBUNAL DE JUICIO de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas conformen a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

Capítulo III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Emplazada como quedara la titular de la acción penal, con ocasión a la interposición del Recurso de Apelación por parte de la Defensa Pública, se observa que el mismo no hizo uso de la facultad que le confiere el Texto Adjetivo Penal Venezolano, para dar contestación a los argumentos del recurso.-

Capítulo IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Básicamente, infiere la Sala, del análisis efectuado al recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho KELLYS PÉREZ, en su condición supra acreditada, que el motivo de su acción, lo constituye la negativa por parte del A-quo de declarar la solicitud de nulidad del “…resultado de la Experticia de Vaciado de contenido de Mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes practicada al teléfono celular marca Samsung, modelo SGH-C425, color negro, serial 358135/04302/15, propiedad de mi representado…”, que requirió en audiencia preliminar, al estimar, que el titular de la acción penal debió solicitar autorización al Tribunal para vaciar el contenido de los mismos.

De igual modo, observa la Alzada que, la profesional en referencia señaló, que al ser declarada sin lugar el pedimento de nulidad, el Tribunal de Instancia vulneró el derecho a la defensa, lo cual se configuró, a su entender, al no habérsele permitido a su representado acceder a la prueba ofrecida en su contra; y por cuanto “…la prueba en cuestión fue ofrecida sin que las resultas constaran en el expediente…”, considerando, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 48 y 49 Constitucionales, 219 y 220 del Texto Adjetivo Penal y 5 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que al no haber solicitado el titular de la acción penal, la autorización del Tribunal, a los fines de la realización de la experticia cuestionada, la misma no podía ser admitida por el A-quo, al no serle potestativo ordenar la práctica de cualquier prueba sin importar conforme refirió “…la forma en la que esta se obtenga… vulnere o no… la dignidad, la intimidad, la integridad personal…”

Asimismo, con fundamento a lo previsto en el artículo 173 del Texto Adjetivo Penal y 330 ejusdem, señaló la recurrente que la impugnada adolece de motivación, al no expresar las razones por las cuales admitió la prueba de experticia, pese de haber requerido conforme refirió, la nulidad de dicha prueba, agregando que: “…la juez se limitó a reproducir el dicho de la fiscal del Ministerio Público…”

Precisado lo anterior, es oportuno referir el contenido del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ad pedem literae, dispone:

…Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarden relación con el correspondiente proceso

.

A tal efecto, ha previsto nuestro Legislador Patrio, en el p.p., los presupuestos y formalidades bajo las cuales el derecho constitucional –intimidad- antes enunciado, puede ser limitado, bajo lo preceptuado en los dispositivos contenidos en los artículos 219 y 220 ejusdem, que disponen lo siguiente;

…ART. 219. Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entiende por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.

ART. 220. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.

La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo…

Del análisis efectuado a las actas procesales que integran el asunto, la Alzada debe precisar, que la razón le asiste a la defensa, al sostener, a la luz del contenido de las disposiciones constitucionales y legales precedentemente trascritas, que la “…Experticia de Vaciado de contenido de Mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes…” se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto, en su obtención se vulneró el derecho fundamental -intimidad- del cual gozaba el adolescente aún en su condición de imputado, dada la naturaleza del derecho vulnerado, que procura la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal, la cual debe quedar excluida del conocimiento e intromisiones, a excepción de la configuración de los presupuestos antes enunciados, que justifiquen el allanamiento de la intimidad de la persona.

Ello se establece así, en atención que en el caso de marras, no existe autorización previa a la formación de la prueba cuestionada, que haya sido expedida por el Tribunal de Instancia, así como tampoco motivos racionales que justifiquen una necesidad como única alternativa para la formación de la prueba bajo los supuestos en que fue realizada, huelga decir, de autos no se desprende una causa cierta que permita a la Sala, justificar el allanamiento de la intimidad del adolescente imputado sin la orden previa del Tribunal de Control, toda vez que, se reitera, no se efectuó bajo autorización expresa, y menos aún ante la concurrencia de un conjunto de circunstancias ciertas que acrediten la necesidad y urgencia que dispone el artículo 220 del Texto Adjetivo Penal Venezolano.

Respecto de la obtención ilegal de los medios probatorios, Caferrata Nores, en su obra La Prueba en el P.P., 3ª edición, señaló:

…La legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido.

(…)

La tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez…

A mayor abundamiento, en sentencia proferida en fecha 22FEB2002, la Sala de Casación Penal del M.T., en el fallo recaído en el Expediente signado con el N° 01-0650, estableció lo siguiente;

“…En la tercera denuncia el impugnante afirmó que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida valoró pruebas obtenidas mediante violación de derechos constitucionales y en tal sentido se refirió al acta del 3 de diciembre de 1999, en la que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ciudadano abogado H.J.R.M., dejó constancia de que en el momento de recibir las evidencias incautadas en el procedimiento en el cual resultó detenido el ciudadano imputado J.L.P.B., el teléfono celular del imputado sonó en varias oportunidades y al ser atendidas las llamadas, tanto por los funcionarios policiales como por la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, abogada ciudadana S.C.d.A., tales llamadas estaban relacionadas con el comercio ilícito de substancias estupefacientes.

Ello, en criterio del recurrente, violó la disposición contenida en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 48 de la Constitución de la República, expresa:

Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso

.

Por su parte, disponía el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora el modificado artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal) lo siguiente:

Interceptación o grabación telefónicas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación

. (No se copia el nuevo artículo 219 porque la reforma que contiene no altera el criterio aplicado al tema por la Sala).

Pues bien: una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación Penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias estupefacientes que él mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder interferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220).

Ahora bien: ya establecido que efectivamente la referida acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público) tuvo un origen inconstitucional, no debió haberse tomado en cuenta como un elemento probatorio de la comisión del delito.

Por tal motivo, es ajustado a Derecho declarar nula dicha prueba y con lugar la presente denuncia…”

Por tanto, de acuerdo a lo antes expuesto, la Sala debe precisar que estas actividades orientadas a la intromisión de la intimidad de una persona, deben estar subordinadas al control jurisdiccional, lo que nos lleva a concluir de manera forzosa que ante la ausencia de actividad judicial en el control o la formación de este tipo de elementos de pruebas, se debe concluir la ilicitud de la misma, al haber sido obtenida en contravención a lo dispuesto en los artículos 48 Constitucional y 219 y 220 de la Ley Adjetiva Penal, por lo cual la Alzada considera que la razón le asiste a la defensa, al estimar que la “…Experticia de Vaciado de contenido de Mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes…” es ilícita, en atención que la misma tuvo un origen inconstitucional, por lo que no debió tomarse en cuenta como un elemento probatorio, siendo lo procedente decretar la NULIDAD ABSOLUTA de dicha prueba.

No obstante lo anterior, este Órgano Colegiado, considerando que la nulidad de la citada prueba, no implica de suyo la nulidad del resto de los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar, se mantienen los efectos jurídicos de los mismos, a excepción de la prueba cuya nulidad aquí se advirtiera.- Y ASÍ SE DECIDE.-

Capítulo IV

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación, ejercido por el Abg. KELLYS PEREZ, en su carácter de Defensor Público Segunda (2º) del adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, contra la decisión referida al PUNTO PREVIO que declaró Sin Lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa. SEGUNDO Considerando que la nulidad decretada por la Sala, no implica de suyo la nulidad del resto de los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar, se mantienen los efectos jurídicos de los mismos, a excepción de la prueba cuya nulidad aquí se advirtiera, ofrecida en el escrito acusatorio, en el capítulo de VI denominado del ofrecimiento de los medios de pruebas, punto número 5.-

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

WENDY DAYANA SALAZAR

LA JUEZA;

ANA MILENA CHAVARRIA LA JUEZA;

BLANCA GALLARDO GUERRERO

LA SECRETARIA;

D.S.

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.-

LA SECRETARIA;

D.S.

Expediente Nº: 1Aa-806-11

WDS/AMC/BGG.-