Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

En fecha 20 de abril de 2007, el ciudadano K.R.T., venezolano, titular de la cédula de identidad N°. 6.300.055, asistido por el abogado en ejercicio QUIRO R.A.., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 29.265, introdujo recurso contencioso funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N°.008763 de fecha 24 de enero de 2007 dictada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.

Por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas actuó el abogado I.A.H., titular de la cédula de identidad número 5.259.858 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 25.551, en su carácter de apoderado especial del referido organismo.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, la parte querellante señaló los argumentos en los que fundamenta su pretensión, resumidos en los términos siguientes:

Que ingresó a prestar servicios como bombero en el año 1.988, y que luego de haberse formado académicamente y obtener el titulo de Licenciado en Administración, en 1999 fue ascendido a Sargento Ayudante, rango que ostenta actualmente.

Que desde el momento de su ascenso ha sido discriminado por el organismo querellado para optar a los ascensos de la carrera bomberil, lo cual la ha causado “graves daños, no solamente económicos, sino familiares y morales”, y que se le han violado sus derechos consagrados en la Constitución y en el Reglamento de Ascensos.

Que para el mes de agosto del año 2002 debió ascender al grado de Subteniente, para el mes de Agosto de 2004 al grado de Teniente y que para el mes de Agosto del año 2006 debió ascender al grado de Capitán de acuerdo a lo contemplado en el reglamento de Ascensos.

Que en fecha 24 de enero de 2006, la Alcaldía Mayor solicitó a la Comandancia del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos fuese ascendido a Subteniente por vía administrativa, y que la referida Comandancia hizo caso omiso de dicha solicitud.

Que cumple con todos los requisitos establecidos en el Reglamento del Cuerpo de Bomberos sobre Ascensos y que a pesar de ello y del criterio sostenido por la Procuraduría Metropolitana de Caracas respecto al reconocimiento de la jerarquía con todas sus consecuencias jurídicas, la Comandancia del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos se ha negado de forma reiterada a cumplir con el mismo, incurriendo en un abuso de poder.

Finalmente, solicitó que le sea otorgado el grado de Capitán de Bomberos, siendo este grado el que alega le corresponde.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad correspondiente, la representación de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas alegó, esencialmente, lo siguiente:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la querella interpuesta, por ser infundada y no estar ajustada a la normativa legal vigente.

Alega que “…al querellante le fueron realizados todos los ascensos correspondientes y no así aquellos que un fueron aprobados de acuerdo a los parámetros que deben ser considerados para su aprobación…” (sic), señalando las bases legales en que se fundamentó la actuación de la Administración y señalando que los requisitos contenidos en la normativa que regula los ascensos dentro de la Institución no fueron cumplidos por el querellante.

Que le fue otorgado al querellante un ascenso por vía administrativa, tomando como referencia el Reglamento sobre Asimilados, a la jerarquía de Sargento Ayudante con el fin de regular su ingreso al nivel educativo que ostenta, lo cual a su decir, demuestra que la Institución Bomberil respeta los derechos de sus funcionarios de acuerdo al desempeño laboral y al nivel académico de cada uno, y dicho ascenso contó con la conformidad del hoy querellante, por lo que señala que no puede pretender ser ascendido a una jerarquía mayor cuando no ha cumplido con los requisitos establecidos en la Ley.

Que el querellante solo participó en dos procesos de ascensos, y que desde el año 2002 no ha realizado los cursos obligatorios para poder optar a los ascensos dentro de la jerarquía de la Institución ni la evaluación física anual y, respecto a los ascensos reclamados por el querellante correspondientes a los años 2002 a 2006 y para los cuales alega haber cumplido con los requisitos, alegó que los cursos realizados por el querellante están dirigidos a mejoras profesionales propias que no redundan en sus labores como bombero, aunado a que no son estos los cursos exigidos por la Ley para poder optar a los ascensos reclamados y que no consta en el expediente administrativo justificativo alguno de la aprobación de los cursos exigidos a los fines de serle atribuido un ascenso.

Señaló que la Comandancia del Cuerpo de Bomberos no hizo caso omiso de la solicitud de ascenso al grado de Sub-Teniente formulada por la Alcaldía Mayor, y que por el contrario señaló en respuesta a dicha solicitud que no se procedería a realizar mas ascensos por vía administrativa en aras de garantizar el Principio a la Igualdad y no discriminación de los funcionarios que integran el cuerpo de bomberos.

Negó y rechazó el alegato del querellante referido al presunto daño culposo causado por la actuación de la Comandante General del Cuerpo de Bomberos, al no haber aprobado su ascenso, ya que dicha decisión se basó en el análisis de su expediente, en el cual se observa que no acredita el cumplimiento de los requisitos para los ascensos pretendidos.

Que la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública “…manifiestan que el derecho subjetivo al ascenso de los funcionarios estará consagrado en cada una de las leyes que así lo determinen para el momento vigente a su aplicación, correspondiéndole a la Administración implementar los mecanismos para el cumplimiento de los requisitos a los efectos de aprobar los ascensos en la carrera del funcionario, tal y como ha sido previsto en este particular y no como lo pretende hacer ver el querellante, que el ascenso debe otorgársele por su buena conducta y nivel profesional que en nada se vinculan a lo exigido para la aprobación de los distintos ascenso que lo pudiesen podido haber llevado hasta el cargo de capitán por el pretendido” (sic).

Señaló que el ascenso es un premio meritorio por el desempeño de las funciones ejecutadas por el funcionario tomando en consideración el tiempo de permanencia en la Institución, por lo cual no es un derecho ni una obligación de la administración y solicitó sea declarada sin lugar la querella interpuesta.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

La presente querella se contrae a la reclamación interpuesta por la parte querellante referida al otorgamiento de los ascensos en la jerarquía del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos, alegando para ello que ha cumplido con los requisitos de tiempo y preparación técnica y académica estipulados en la normativa, requisitos que no han sido considerados por la Administración al negarle, a su decir, la oportunidad de ascender, lo cual comporta una violación a sus derechos y en consecuencia la generó un daño moral y económico.

A los fines de la resolución de la controversia planteada, pasa este Juzgado a precisar lo siguiente:

Se observa que el querellante reingresó al Cuerpo de Bomberos el 17 de octubre de 1997, toda vez que había renunciado a la Institución en el año 1988 para continuar estudios universitarios. Luego de su reingreso a la Institución, el querellante pasó a prestar servicio bajo la modalidad de comisión de servicios en la Gobernación del Distrito Federal, y posteriormente en la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, tal como consta en la copia fotostática de la “Constancia” emanada del Área de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos y que riela al folio 133 del expediente judicial, en el cual se evidencia lo siguiente:

- que laboró en la Dirección de Informática desde el mes de Diciembre de 1999 hasta el mes de agosto del año 2000 (folio 134), y luego fue requerido en comisión de servicio por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor mediante Oficio N°. 5519 de fecha 09 de agosto de 2001 (folio 145)

- pasó luego a la Unidad de Programación y Estudio según comunicación N°. 0667 fechada el 04 de febrero de 2002, la cual fue renovada según comunicación N°. 6225 de fecha 08 de agosto de 2002 por el lapso de un año (folio 150) y con una nueva renovación según comunicación N°.6716 por otro año hasta el 13 de agosto de 2003 (folio 152) y nuevamente ampliada según comunicación N°.7370 hasta el mes de agosto de 2004,

- pasó luego en comisión de servicio a la Unidad de Nómina de la Dirección de Recursos Humanos desde el 08 de diciembre de 2004 al 02 de mayo de 2006 (folio 25), siendo ampliada dicha comisión de servicio según comunicación fechada el 12 de junio de 2006 dirigida al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas para el lapso comprendido entre el 16 de junio de 2006 y el 16 de junio de 2007 (folio 33).

Visto los servicios prestados en las dependencias de la extinta Gobernación del Distrito Federal y posteriormente en la Alcaldía del Distrito Metropolitano y el lapso de dicha prestación, se constata que el querellante ha permanecido en comisión de servicio cinco (5) años, seis (6) meses y veinticuatro (24) días desde su reingreso a la Institución, razón esta por la que el tiempo dedicado a las funciones que le son propias, esto es las funciones inherentes a la carrera de bombero, no ha tenido una solución de continuidad a los efectos de evaluar su desempeño con miras a optar para los ascensos de las jerarquías superiores en los términos planteados por el querellante.

Ahora bien, establecido lo anterior, pasa este Juzgado a analizar las condiciones de ascenso del querellante a partir de su reingreso a la Institución bomberil y al efecto se observa que a tenor de lo dispuesto en el Reglamento sobre Ascensos y Calificación de Servicios en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, publicado en la Gaceta Municipal N°.17.434 del 03 de agosto de 1984, las jerarquías de la carrera bomberil a cuyo ascenso aspira tienen un tiempo de permanencia determinado para cada jerarquía, siendo de dos (2) años para el ascenso a las jerarquías de Distinguido y Cabo Segundo, un (1) año para la jerarquía de Cabo Primero, dos (2) años para ascender a las jerarquías de Sargento Segundo y Sargento Primero, y finalmente, tres (3) años de servicio para ascender a la jerarquía de Sargento Ayudante, por lo que no reunía el tiempo mínimo de servicio para optar al ascenso de la jerarquía inmediatamente superior.

Sin embargo, desde la fecha de su reingreso a la Institución en el año 1997 hasta el otorgamiento de la jerarquía de Sargento Ayudante habían transcurrido un (1) año, tres (3) meses y veintidós (22) días de servicio y, a pesar de no reunir el tiempo de servicio requerido de doce (12) años para optar a la referida jerarquía teniendo en cuenta la escala jerárquica estipulada en los artículos 29 al 35 del referido Reglamento, le fue reconocido el ascenso al rango de Sargento Ayudante por vía administrativa, fundamentándose para ello en el Reglamento de Asimilados, según se desprende del folio 128 del expediente judicial, al cual riela punto de cuenta fechado el 02 de febrero de 1999, acto que fue corregido según señala la propia Administración mediante Orden General N°.04-2004 del 17 de mayo de 2004, reconociéndole plenamente la jerarquía otorgada con todos los efectos legales que de la misma derivan, con la finalidad de lograr un nivel económico y jerárquico con base en sus méritos académicos y en la sobresaliente labor ejecutada durante la comisión de servicios que llevó a cabo en la Alcaldía del Distrito Metropolitano, razón por la que el ascenso otorgado por la Administración reportó un beneficio al querellante al reconocer los méritos académicos obtenidos.

Ahora bien, establecido lo anterior y siendo que el querellante ostenta el referido rango desde el 02 de febrero de 1999, se aprecia que tenía dos (2) años y nueve (9) meses en dicha jerarquía, por lo que no contaba con el tiempo mínimo de tres (3) años requerido para optar a la escala jerárquica siguiente, esto es, la jerarquía de Subteniente, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento sobre Ascensos y Calificación de Servicios en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, dictada mediante Decreto 1.533 del 13 de noviembre de 2001 y publicado en la Gaceta Oficial N°. 5.554 Extraordinario de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N°. 5.561 Extraordinario del 28 de noviembre de 2001, se estableció la estructura, organización y funcionamiento de los cuerpos de bomberos a nivel nacional, incluyendo la cooperación de dichas dependencias, el marco de ejercicio de la profesión, la jerarquía y reglas de subordinación de los funcionarios que integran dichos cuerpos bomberiles, así como los derechos y deberes de estos funcionarios en el ejercicio de sus funciones.

Siendo ello así, observa este Juzgado que el artículo 61 del mencionado Decreto Ley, regula el tiempo mínimo necesario requerido por los funcionarios para optar a los grados inmediatos superiores que son los reclamados por el querellante, señalando:

Artículo 61. El ascenso a los grados inmediatos superiores requerirá un tiempo mínimo en la jerarquía en los siguientes términos:

(… Omississ…)

17. De Sargento Ayudante a Subteniente, 2 años.

18. De Subteniente a Teniente, 2 años.

19. De Teniente a Capitán, 2 años.

Vista la norma transcrita, se observa que el tiempo mínimo de servicio requerido para ascender a la jerarquía de Subteniente fue modificado, experimentando una reducción de un (1) año de permanencia en la jerarquía de Sargento Ayudante, razón por la que al amparo de esta norma entiende este Juzgado que el recurrente si reúne el requisito de tiempo para optar al cargo de Subteniente, dado que se evidencia de los autos que desde la fecha del otorgamiento de la jerarquía de Sargento Ayudante hasta la fecha de interposición de la querella en el mes de abril del presente año, han transcurrido ocho (8) años, dos (2) meses y dieciocho (18) días, de los cuales se constata que el querellante ha prestado servicios en funciones bomberiles propiamente dichas dos (2) años, siete (7) meses y veinticuatro (24) días, siendo este el tiempo de servicio a evaluar por la Institución con miras a los ascensos a los cuales habría de optar el querellante, por lo que reconocida la jerarquía de Sargento Ayudante por la Administración y cumplido el requerimiento de tiempo de servicio, pasa este Juzgado a a.s.e.q. cumple con el resto de los requisitos necesarios para optar a la jerarquía inmediatamente superior, y al efecto se observa:

Como ya se dijo, la entrada en vigencia de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, se modificó el tiempo de servicio en cada jerarquía para optar a los ascensos establecidos en dicha normativa, reduciendo el lapso que establecía el Reglamento sobre Ascensos y Calificación de Servicios en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal, pero sin referir o establecer absolutamente ningún requisito de índole técnica, académica ó física para la evaluación de los funcionarios que deseen optar a los ascensos en la escala jerárquica de la institución, por lo cual es en base a los requisitos para los ascensos establecidos en el mencionado Reglamento sobre Ascensos y Calificación de Servicios en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Federal que debe analizarse la reclamación planteada por el querellante.

En este sentido, alega el querellante que cumple con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los ascensos reclamados, alegato este que rechazó la parte querellada señalando que el querellante solo ha realizado tres (3) cursos desde su fecha de reingreso a la Institución, mostrando así una actitud poco participativa por cuanto en ningún momento se le ha negado el derecho a ascender en la jerarquía.

Ahora bien, observa este Juzgado que riela al folio 54 del expediente judicial el currículo vitae del querellante, en el cual se observan los cursos y talleres realizados y de los cuales diecisiete (17) corresponden a materia perteneciente a la carrera de bombero. Ciertamente este Juzgado considera que si bien el querellante cuenta con esta preparación para el ejercicio de las funciones bomberiles, el poco uso de las destrezas adquiridas durante los mismos desde su reingreso a la Institución, así como la falta de elementos que prueben que dichos conocimientos y han sido actualizados, constituye un elemento que no puede obviarse como parte de los requisitos de carácter técnico que debe considerar la Institución para considerar la capacidad e idoneidad de los aspirantes a optar por ascensos a jerarquías superiores dentro de la oficialidad del cuerpo de bomberos, dada la importancia y el riesgo de las actividades y funciones que ejecuta.

Sin embargo, igualmente se evidencia que el querellante vio limitada su participación en los cursos, talleres y seminarios impartidos por la Institución con miras al desarrollo y actualización de las herramientas y conocimientos bomberiles debido a las actividades administrativas que ejecutó durante el tiempo que prestó servicios bajo la modalidad de comisión de servicio, actividades por demás importantes para el funcionamiento y cooperación entre el Cuerpo de Bomberos y la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y cuya realización demandaba la asignación de un funcionario a tiempo completo, en razón de la complejidad de las labores encomendadas.

Asimismo, alegó el querellante que en el marco de la actividad de bomberos posee una serie de conocimientos que no han sido considerados por la parte querellada a los fines de evaluar con precisión sus capacidades y nivelar su situación dentro de la jerarquía de la institución, limitándose la parte querellada a señalar que los conocimientos adquiridos por el querellante son para su desarrollo personal, sin tomar en cuenta que por esa misma preparación académica, fue enviado por la Comandancia del Cuerpo de Bomberos en comisión de servicio por mas de cinco (5) años, y sin contradecir el alegato de la parte querellante referida a los conocimientos adquiridos en el área de bomberos que no se consideraron para su solicitud de ascenso.

Visto lo anterior, considera este Juzgado pertinente hacer una consideración referida a la institución de la comisión de servicio.

La Ley del Estatuto de la Función Pública regula la figura de la comisión de servicio en sus artículos 71 a 73, destacando de este instrumento legal la obligatoriedad de su aceptación por parte del funcionario y su límite temporal, establecido legalmente en un (1) año. Estas características obedecen a la necesidad existente dentro del órgano de mantener la operatividad de una unidad administrativa específica en caso de ausencia del funcionario titular de un cargo determinado, y siendo que el límite establecido legalmente es de un (1) año de duración, debe entenderse que esa temporalidad permitirá al órgano realizar las gestiones necesarias para proveer al cargo vacante, en virtud que la extensión del tiempo de la comisión de servicio puede eventualmente afectar el funcionamiento de la unidad de origen del funcionario comisionado.

En el presente caso, se observa que el querellante ejerció funciones administrativas bajo la figura de comisión de servicios en diferentes ocasiones, en diferentes unidades administrativas y con prórrogas de tiempo autorizadas por el organismo querellado, por lo que se entiende que la Administración durante ese tiempo omitió realizar las gestiones necesarias para ocupar las vacantes existentes, haciendo un uso inapropiado de la figura de la comisión de servicios, la cual, como ya se refirió, esta limitada legalmente a un año, por lo que efectivamente dicha actuación de la Administración infringió lo señalado en los artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido al límite de tiempo de la comisión de servicio y, en consecuencia, afectó el normal desarrollo de la carrera de bombero del querellante.

Ahora bien, aun cuando este Juzgado evidencia que la Administración con su actuación afectó las expectativas de ascenso del querellante, no puede subrogarse en las competencias que legalmente la han sido atribuidas para la evaluación y verificación de los requisitos necesarios para el otorgamiento de las jerarquías que la Ley señala, por cuanto es el organismo querellado el que, además de disponer de los pensum de estudios, instructivos y demás elementos técnicos, tiene a su disposición la infraestructura y equipos necesarios a los fines de determinar si los funcionarios aspirantes a ascender en la escala jerárquica reúnen los conocimientos y habilidades necesarias para el ascenso, por lo que mal podría este Juzgado otorgar jerarquía alguna en invasión de competencias que no le están atribuidas, razón por la que se niega el pedimento formulado por el querellante referido a que sea ordenado al organismo querellado el otorgamiento de los ascensos sucesivos hasta el grado de Capitán de Bomberos. Así se declara.

Sin embargo, probado como está que el querellante prestó servicios bajo la figura de comisión de servicios en otras dependencias, y que el tiempo de dichas prestaciones excedió el tiempo legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública con la anuencia de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos, aunado al hecho de que no desconoció ni impugnó la Administración los alegatos del querellante referidos a los conocimientos y cursos en materia bomberil que no fueron tomados en cuenta a los fines de su evaluación para optar al ascenso en la escala jerárquica de la oficialidad perteneciente a dicho Cuerpo, considera este Juzgado que, en aras de una tutela judicial efectiva, debe el órgano querellado otorgar prioritariamente al querellante la oportunidad de presentar las evaluaciones necesarias para los dos rangos siguientes en la escala jerárquica, tomando en cuenta los méritos de los servicios prestados por el querellante durante las comisiones de servicios ejecutadas y reservando al querellante las oportunidades de estudios, actualizaciones y seminarios necesarios para ascender en la escala jerárquica de la oficialidad, efectuando igualmente las equivalencias de los conocimientos adquiridos en materia bomberil fuera de la institución, evaluaciones que debe el querellante aprobar, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para optar a los ascensos. Así se decide.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano K.R.T. ya identificado, asistido por el abogado QUIRO R.A., también identificado, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En consecuencia: Primero: SE ORDENA a la Comandancia del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos proceder a otorgar las equivalencias de los cursos realizados por el ciudadano K.R.T. inherentes a la carrera de bombero en cuanto las mismas sean procedentes y considerarlas a los efectos de los requisitos técnicos necesarios para optar a la jerarquía superior siguiente a la que ostenta actualmente. Segundo: SE ORDENA a la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos la inclusión del ciudadano K.R.T. en todos los cursos obligatorios contemplados en el pensum de la Institución para optar a las dos (2) jerarquías siguientes a la que ostenta actualmente. Tercero: SE ORDENA a la Comandancia General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos la inclusión del ciudadano K.R.T. en los concursos para ascensos a la jerarquía inmediata superior a la que ostenta actualmente, una vez efectuada las equivalencias ordenadas en el punto primero de la presente decisión.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veintidós días del mes de marzo del año dos mil siete. Años

LA JUEZA PROVISORIA LA SECRETARIA

CARMEN AVENDAÑO GUERRERO YANIRA VELAZQUEZ

En esta misma fecha, 22 de marzo del 2007, siendo las doce y treinta minutos de la tarde, (12:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

YANIRA VELAZQUEZ

Exp. No. 005583

CAG/drp.-----