Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGION CAPITAL

Exp. N° 005741

En fecha 28 de febrero de 2007, se recibió del Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano K.R.T.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.300.055, asistido por el abogado Quiro R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.265, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, en virtud de la solicitud de pago de la de la diferencia de sueldo generada entre el cargo de Sargento Ayudante del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos y el cargo de Asesor desempeñado en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, que cumplió como consecuencia de la comisión de servicios a la que fue enviado desde el 16 de junio de 2006 hasta el 16 de junio de 2007.

El 5 de junio de 2007, el Abogado I.A.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.551, actuando en su carácter de apoderado especial del Distrito Metropolitano de Caracas, presentó escrito de contestación a la querella.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Juzgado pasa a decidir, previo el análisis siguiente:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

En fecha 27 de febrero de 2007, la parte actora interpuso querella funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que se desempeñó como Sargento Ayudante del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos y desde el 3 de septiembre de 2001 fue enviado, en comisión de servicios, a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud de autorización Nº 1.073-2001, manteniéndose en ella hasta la actualidad.

Que al inicio de la comisión de servicios se desempeñó como “análisis de personal” (sic), luego, a partir del 2 de diciembre de 2004 fue designado encargado de la “Unidad II de Nómina”, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos y, finalmente en Oficio Nº 6581 de fecha 1 de junio de 2006, en el cual dicho órgano ratificó el deseo de seguir contando con sus servicios profesionales, se indicó que “(…) a partir del 03-05-06, [pasaría] a prestar servicios en calidad de Asesor de [esa] Dirección y bajo la supervisión directa del [Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano] (…)” (sic).

Que el salario que devenga actualmente como Sargento Ayudante es de un millón cuarenta y siete mil ochocientos sesenta y ocho bolívares mensuales (Bs. 1.047.868,00), mientras que el sueldo que le corresponde como Asesor de la Dirección de Recursos Humanos es de dos millones quinientos mil bolívares mensuales (2.500.000,00), “(…) en consecuencia hay una diferencia mensual a [su] favor de por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 1.452.132,00), que multiplicada por el período comprendido entre el día 16/05/2006 al día 31/01/2007 (sic), alcanza la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs. 12.343.122,00) (…)” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).

Asimismo, indicó que la “(…) diferencia por bono vacacional para el mismo período asciende a la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 1.936.176,00), mas la diferencia acumulada por la incidencia en el aguinaldo o bonificación de fin de año, que alcanza a la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 4.356.396,00) (…)” (Mayúsculas y negrillas del texto).

Adujo la violación de los artículos 23, 25 y 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto pese a haber realizado todas las gestiones necesarias para que se le otorgaran las diferencias supra señaladas, la Administración no dio respuesta a sus solicitudes, “(…) negándole en todo momento [sus] derechos legales y constitucionales (…) [consagrados en] los artículos 26 y 89 de [la] Carta Fundamental, los artículos 2, 3, 9, 10, 11, 15, 26 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.

Alegó que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder por cuanto actuó en desconocimiento de las reglas que el derecho le impone, ya que amparada por el poder supremo que le ha sido otorgado no ha procedido a pagar las diferencias aducidas.

Finalmente, solicitó se declare con lugar la querella interpuesta y, que en consecuencia, se ordene a la Alcaldía Mayor el pago de las diferencias de sueldos alegadas, las cuales ascienden a un total de dieciocho millones seiscientos treinta y cinco mil seiscientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 18.635.694,00).

II

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

En fecha 5 de junio de 2007, la representación del órgano querellado presentó su respectivo escrito de contestación a la querella, ejercido en los siguientes términos:

Como punto previo solicitó a este Juzgado Superior se declare inadmisible la querella funcionarial interpuesta, de acuerdo a lo establecido en los artículos 86 y 49, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que a su decir, tanto los hechos como la pretensión del querellante fueron expuestos de forma confusa, dudosa e imprecisa, esto es, “(…) no [señaló] con claridad el período que intenta sea tomado en consideración para la efectiva cancelación del pago solicitado por concepto de diferencia de bolívares por trabajos realizados durante la Comisión de Servicio (…)”.

Negó, rechazó y contradijo la existencia del “(…) oficio Nro. 1.073-2001 mencionado por el querellante, que autorice una Comisión de Servicio que se mantenga vigente para la fecha de la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial”.

Negó que a través del Oficio Nº 5681 se haya autorizado la Comisión de Servicio vigente para la fecha, ya que el mismo “(…) sólo [manifestó] ‘…el deseo de seguir contando con los servicios profesionales de [ese] funcionario…’ (…) dejando ver claramente, que sólo se [realizarían] las gestiones para hacer efectiva otra solicitud para un nuevo período de Comisión de Servicio (…)”, asimismo “(…) [indicó] además, el cese de la Encargaduría del Querellante y se [procedió] a notificar el reintegro de [ese] funcionario a su cargo de origen” (Negrillas del texto).

En lo que respecta a la desviación de poder alegada adujo que “(…) si bien es cierto que la Alcaldía Mayor, está obligada legalmente a pagarle la diferencia pretendida, no menos cierto es que si [ese] organismos no ha efectuado la cancelación del monto solicitado por el querellante, no ha sido por la desviación de poder que este [alegó], (…) sino por el proceso respectivo y por las distintas gestiones administrativas que el caso ameritan sean tomadas en consideración para hacer efectiva la pretensión del querellante no concretada en la interposición del presente Recurso Funcionarial (…)” (sic).

Adujo que pese al argumento del querellante que para el momento de la interposición de la presente querella funcionarial se encontraba en comisión de servicio, aprobada según expuso en sus recursos administrativos en fecha 16 de mayo de 2006, se aprecia cursante al expediente administrativo “(…) oficio Nro. 4505 de fecha 30 de abril de 2007, (…) a través del cual, se [notificó] el cese de la Comisión de Servicio del ciudadano K.T., de conformidad con el Punto de Cuenta Nro. 269 de fecha 30-04/2007 (sic)”, así como la Comunicación Nº 6581 del 1 de junio de 2006, en la que se hizo referencia al cese de la encargaduría del querellante y al reintegro a su cargo de origen y, el Oficio Nº 6870 de fecha 9 de junio de 2006 mediante el cual se informó al Comandante del Cuerpo de Bomberos la necesidad de la Dirección de Recursos Humanos de seguir contando con sus servicios.

Finalmente, solicitó a este Juzgado Superior se declare inadmisible la querella interpuesta, o en su defecto, sea declarada sin lugar la misma y, que en caso de ser declarada con lugar, se ordene la práctica de una experticia complementaria del fallo.

III

PUNTO PREVIO

Mediante acta de fecha 25 de junio de 2007, se dejó constancia de la presentación oral de los informes por parte de la representación del ciudadano Quiro R.A. y de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, dejando constancia que ambas partes ratificaron los argumentos y defensas expuestas en el libelo y en el escrito de contestación, respectivamente.

No obstante, en fecha 28 de junio de 2007, el querellante consignó “escrito de oposición” a las defensas expuestas por la representación del órgano querellado, á través del cual señaló lo siguiente:

Que en el libelo “(…) no [señaló] que HABÍA desviación de poder en la ALCALDÍA MAYOR, (…) eso [fue] una FELONIA del abogado defensor, sólo [señaló sus] derechos, que están consagrados en el ordenamiento legal vigente (…)”.

Que el apoderado judicial de la parte querellada “(…) sólo [buscó con esos] alegatos retardar y confundir a la juzgadora, en franca violación al Estado de Derecho, quedando así incurso en lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil vigente (…)”.

Que “(…) [ha] estado de comisión de servicio en la ALCALDÍA MAYOR DESDE EL AÑO 2.001 hasta el día 16 de Junio del año 2.007, vale decir, seis (6) años (…)”, haciendo alusión al cuadro demostrativo que acompañó al escrito en el que se plasmó el cálculo de las diferencias solicitadas, efectuado hasta el 8 de mayo de 2007.

Precisado lo anterior, este Tribunal advierte que los argumentos expuestos por el actor en el aludido “escrito de oposición”, contradicen los precisados en el libelo, en tanto que como bien se constata al vuelto del folio dos (2) del expediente judicial, en el Capítulo II, titulado “DESVIACIÓN DE PODER Y CONCLUSIONES” el querellante señaló que “[la] desviación de poder es el vicio que tacha a un acto por el que la Administración, en desconocimiento de [esas] reglas, ha perseguido un fin muy diferente del que el Derecho le impone. Por mandato legal, LA ALCALDÍA MAYOR, está en la obligación legal de [pagarle] las diferencias que [señaló en su] escrito (…)” (Negrillas del actor).

Asimismo, se adujo en el libelo que la diferencia adeudada correspondía al “(…) período comprendido entre el día 16-05-2006 al día 31-01-2007 (…)” (sic), mientras que en el “escrito de oposición” a la contestación, suficientemente referido, si bien no se especificó con claridad el momento en que se hizo titular del derecho, se señaló que el actor “(…) [ha] estado de comisión de servicio en la ALCALDÍA MAYOR DESDE EL AÑO 2.001 hasta el día 16 de Junio del año 2.007, vale decir, seis (6) años (…)” haciendo alusión a que lo cálculos consignados por él se habían efectuado hasta el “(…) 8 de mayo [de 2007] (…)”, de manera que aún cuando no se tiene clara cuál es la fecha que estima como tope para el pago de la diferencia solicitada, no cabe dudas acerca de la extensión de dicho período con relación al alegado en el libelo, esto es, al 31 de enero de 2007 (Mayúsculas del texto).

Visto lo anterior, considera este Juzgado que los argumentos expuestos en el “escrito de oposición” a la contestación constituyen una reformulación del libelo, por cuanto los mismos, le dan un vuelco considerable a los argumentos y pretensiones expuestas por el querellante en su libelo.

En tal sentido, se advierte que el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil prevé que “los actos procesales se realizarán en la forma prevista en [ese] Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”.

Del artículo precedentemente expuesto se desprende la obligación del Juez de velar porque se respeten las pautas fijadas por la ley para la consecución del proceso, lo que significa que no puede permitir alteraciones procesales -bien en los actos procesales o en la oportunidad para su ejecución-, como medio de garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de ambas partes.

Ello así, se observa que en el caso bajo estudio el procedimiento judicial a aplicar es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser éste el texto legal aplicable en los casos de querellas funcionariales; de manera que, tal como lo disponen los artículos 96 y 98 eiusdem, el querellante contó con una oportunidad para reformular sus argumentos, bien de forma voluntaria o a solicitud del Tribunal.

Sin embargo, se constata que en dicha Ley no se establece de forma clara la oportunidad para la reformulación voluntaria del libelo, motivo por el cual debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, ello por remisión expresa del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, se advierte que el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 343.- El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación

(Subrayado de este Juzgado).

De la norma transcrita se desprende claramente la única oportunidad que tiene el demandante -en este caso el querellante- de reformular su libelo, no pudiendo hacer uso de este derecho con posterioridad a la contestación de la querella, de modo tal, que una vez extinto el derecho, deben efectuarse el resto de los actos procesales previstos en la ley hasta la sentencia definitiva, debiendo el actor demostrar sus argumentos y desvirtuar las defensas del querellante únicamente a través de posteriores oportunidades procesales.

De esta forma, constata este Juzgado que a través del escrito presentado en fecha 28 de junio de 2007 el querellante no puede reformar las pretensiones expuestas en el libelo ante el vencimiento del lapso previsto para tal fin. Asimismo, el “escrito de oposición” a las defensas opuestas en la contestación de la querella, no está previsto en la ley especial que regula el procedimiento contemplado para las querellas funcionariales, ni mucho menos en el Código de Procedimiento Civil -aplicable por remisión expresa de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, de manera que el querellante para desvirtuar las defensas del órgano querellado sólo contaba con los actos procesales previstos en la ley para ello; esto es, el lapso de pruebas y la audiencia definitiva, dado que en la primera, se le otorga a ambas partes la oportunidad para consignar todas las pruebas que tenga a su alcance tendentes a demostrar sus argumentos, desvirtuando así las defensas opuestas por el querellado; mientras que a través de la aludida audiencia definitiva se le permite a las partes aclarar todos aquellos puntos en los que hubiere duda o confusión, a los fines de crear en el Juez la certeza de sus argumentos y con ello, la existencia de los derechos alegados, para determinar con precisión el objeto de la controversia.

En virtud de los argumentos expuestos, este Juzgado Superior declara que las pretensiones expuestas en el escrito presentado en fecha 28 de junio de 2007, no serán tomadas en consideración al momento de dictar el fallo por haber fenecido la oportunidad para efectuar las modificaciones expuestas en dicho escrito, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los antecedentes del caso, este Tribunal advierte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae únicamente a la solicitud de la parte actora que se le reconozca y cancele la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Sargento Ayudante del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos y el cargo de Asesor que desempeñó en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano desde el 16 de mayo de 2006, como consecuencia de la comisión de servicios de la que fuere objeto, además de las diferencias generadas en el pago de las vacaciones y bono de fin de año adquiridas durante el desempeño de dicha comisión de servicio.

Así, determinada la pretensión del actor, este Juzgado Superior como punto previo pasa a pronunciarse sobre la inadmisibilidad alegada por la representación de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en virtud de lo establecido en los artículos 86 y 49, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir, tanto los hechos como la pretensión del querellante fueron expuestos de forma confusa, dudosa e imprecisa, esto es, “(…) no [señaló] con claridad el período que intenta sea tomado en consideración para la efectiva cancelación del pago solicitado por concepto de diferencia de bolívares por trabajos realizados durante la Comisión de Servicio (…)”.

Ello así, se observa que en lo atinente a la violación de los artículos 86 y 49, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta impertinente tal argumento, ya que a través de los mismos se prevén los requisitos que deben contener las solicitudes hechas en vía administrativa, los cuales no pueden ser aplicados al procedimiento judicial, en tanto existe para ello normas específicas que contemplan los requisitos que deben contener los recursos interpuestos ante los órganos jurisdiccionales, y así se declara.

Por otra parte, en lo que respecta a la violación del artículo 95, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se observa que a través de dicha norma se establecen los parámetros dentro de los cuales deben ser formuladas las solicitudes pecuniarias en sede judicial, en los términos siguientes:

Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

(..Omissis…)

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

.

Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito de la querella todos aquellos derechos materiales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada.

Ello así, se observa que la norma transcrita permite al Juez fijar los parámetros para la estimación de la existencia o no del derecho reclamado, de manera que bajo ninguna circunstancia puede a través de dicha norma declararse la inadmisibilidad de la querella, cuyas causales han sido previstas en aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por el contrario, la imprecisión o ambigüedad de las pretensiones pecuniarias sólo puede dar pie a una desestimación o negativa de los montos pretendidos.

En tal sentido, revisadas las pretensiones del querellante se advierte que el querellante precisó con claridad el origen de las diferencias solicitadas, así como los sueldos correspondientes tanto al cargo de origen como al desempeñado durante la comisión de servicios en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, elementos estos suficientes para la determinación de la existencia o no de las diferencias solicitadas. En consecuencia, este Juzgado Superior desestima la solicitud formulada por la representación del Distrito Metropolitano de Caracas en ese sentido. Así se decide.

Revisado el punto previo relativo a la inadmisibilidad de la querella interpuesta, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el fondo del asunto y a tal efecto observa que:

En primer lugar, en lo que respecta al vicio de desviación de poder aducido por el actor, este Tribunal observa que este es un vicio de nulidad relativa que ha sido definido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la forma siguiente:

Por su parte, la desviación de poder alude a uno de los elementos sustanciales del acto administrativo constituido por el fin o la finalidad que persigue la Administración. De allí que el fin sea siempre un acto reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma.

Se configura así la desviación de poder, cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal

(Negrillas de este Tribunal) (Vid. SPA-TSJ sentencia Nº 1714 de fecha 7 de agosto de 2001).

Por otra parte, en sentencia Nº 1722 de fecha 20 de julio de 2000 la misma Sala había apuntado lo siguiente:

(…) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador

(Negrillas de este Tribunal).

De la transcripción anterior se desprende que el vicio de desviación de poder supone la competencia del funcionario, el uso de una potestad legalmente conferida, pero con una finalidad distinta de la que dimana de la norma atributiva de competencia.

Precisado lo anterior, se advierte que el vicio alegado no procede en los casos de omisiones por parte de la Administración, tal como ocurre en el caso de autos, en el que el órgano querellado a decir del actor, dejó de cancelar una diferencia de sueldo surgida como consecuencia de la comisión de servicio prestada en un cargo con un sueldo superior al cargo de carrera de origen.

Por el contrario, para que opere la desviación de poder se requiere la existencia de un acto administrativo dictado en contravención al fin previsto por el legislador en la norma atributiva de competencia.

Con base a los argumentos expuestos, este Tribunal desecha la existencia de vicio alegado por cuanto los argumentos expuestos por la parte actora no encuadran en los supuestos previstos para su configuración, y así se decide.

En segundo lugar, este Juzgado Superior pasa a conocer las diferencias de sueldo pretendidas por la parte recurrente, desde el 6 de mayo de 2006 hasta al hasta el 31 de enero de 2007, en virtud de la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Sargento Ayudante del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos y el cargo de Asesor que desempeñó en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, como consecuencia de la comisión de servicios a la que fuera asignado.

Dicho lo anterior, se advierte que el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que en los casos en que se encomiende al funcionario público el ejercicio de una comisión de servicio en un cargo que tuviere mayor remuneración -bien en un cargo diferente al que ejercía, o a uno de igual o superior nivel del que es titular-, el mismo “tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes”.

Ello así, una vez verificadas las actas cursantes al expediente este Tribunal pudo apreciar cursante al folio treinta y cuatro (34) del expediente administrativo, Punto de Cuenta Nº 183 de fecha 4 de mayo de 2006, a través de cual la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, aprobó el cese de la encargaduría del querellante en el cargo de Jefe de Unidad II, adscrito a la Unidad de Nómina de esa Dirección, ejercida desde el 8 de diciembre de 2004.

Asimismo, cursa al folio dieciséis (16) del expediente judicial Punto de Cuenta Nº 367 de fecha 20 de julio de 2006, a través del cual la Directora de Recursos Humanos antes aludida aprobó la comisión de servicio del actor en el cargo de Asesor adscrito a esa Dirección por el período comprendido entre el 16 de mayo de 2006 y el 16 de mayo de 2007

Ahora bien, se advierte cursante a los folio veintinueve y treinta (29 y 30) del expediente judicial Oficio Nº 791 de fecha 1 de junio de 2006, suscrito por el Comandante General del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos, a través del cual solicitó al Director General de Recursos del órgano querellado, información sobre la condición administrativa del querellante, y la remisión de la evaluación de desempeño prevista en el artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en caso que hubiere cesado en sus funciones; habiendo sido recibido en fecha 7 de junio de 2006.

En respuesta a la solicitud de información, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana en fecha 9 de junio de 2006, remitió al Comandante General del Cuerpo de Bomberos Oficio Nº 6870 de la misma fecha, a través del cual sometió a su consideración y aprobación la comisión de servicio aprobada por esa Dirección “a partir del 3 de mayo de 2006 por un lapso de un año” en el cargo de Asesor (ver folio 31 del expediente judicial); recibiendo respuesta del Comandante General del Cuerpo de Bomberos en fecha 22 de junio de 2006 a través de Oficio Nº 877 de fecha 12 de junio de 2006 en el que se informó la aprobación por parte de ese cuerpo, de la comisión de servicio del ciudadano K.T., pero haciendo la salvedad que será tramitada desde el 16 de junio de 2006 al 16 de junio de 2007 (ver folios 32 y 33 del mismo expediente).

De las actuaciones analizadas, se desprende la existencia de actos aprobatorios de la comisión de servicio del querellante en el cargo de Asesor adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, determinándose que su existencia alcanza el período comprendido entre el 16 de junio de 2006 y el 16 de junio de 2007, tal como se desprende de los folios treinta y dos y treinta y tres (32 y 33) -antes referidos-.

De esta forma, queda desvirtuado el argumento de la representación del órgano querellado en torno a la inexistencia de una autorización para el desempeño de la aludida comisión de servicio, ya que si bien es cierto que el Oficio Nº 6581 de fecha 1 de junio de 2006 –mencionado en el escrito de contestación- sólo hizo referencia a la intención de la Dirección de Recursos Humanos de tramitar la comisión; tal como se verificó precedentemente existen actuaciones de fechas posteriores que corroboran la certeza de los argumentos expuestos por el querellante.

No obstante, debe precisarse la inexactitud de los argumentos del querellante en torno al período dentro del cual debe calcularse la diferencia de sueldo producida durante la comisión de servicio, esto es, desde el 16 de mayo de 2006 y el 31 de enero de 2007, ya que como bien se refirió ut supra, la misma fue aprobada de forma definitiva entre el 16 de junio de 2006 y al 16 de junio de 2007, debiendo ser éste el término tomado para la determinación de las pretensiones pecuniarias solicitadas, y así se declara.

Ahora bien, determinada como fue la aprobación de la comisión de servicio para el desempeño del cargo de Asesor en el órgano querellado y, el lapso de duración de la misma, este Juzgado pasa a revisar la diferencia de sueldo alegada por el actor, observando lo siguiente:

El actor alegó en su libelo que el salario que devenga actualmente como Sargento Ayudante es de un millón cuarenta y siete mil ochocientos sesenta y ocho bolívares mensuales (Bs. 1.047.868,00), mientras que el sueldo que le corresponde como Asesor de la Dirección de Recursos Humanos es de dos millones quinientos mil bolívares mensuales (2.500.000,00), existiendo “(…) en consecuencia (…) una diferencia mensual a [su] favor de por la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 1.452.132,00), que multiplicada por el período comprendido entre el día 16/05/2006 al día 31/01/2007, alcanza la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTIDOS BOLÍVARES (Bs. 12.343.122,00) (…)” (Mayúsculas y negrillas del actor).

En tal sentido, se observa cursante a los folios diecisiete al diecinueve (17 al 19) comunicaciones de fecha 5 de septiembre y 8 de noviembre de 2006, dirigidas al Director General de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano, a través de las cuales el querellante solicitó a la Administración el pago de la diferencia de sueldo correspondiente al cargo de Asesor desempeñado en ese órgano, en cumplimiento de comisión de servicio.

Igualmente, cursa al folio veinte (20) del expediente judicial, copia de recibo de pago correspondiente al sueldo cancelado para el 15 de diciembre de 2006, esto es, dentro de la vigencia de la comisión de servicio, observándose dentro de la especificación de las asignaciones no se hace referencia al pago de la diferencia adeudada.

Ello así, se aprecia la omisión de la Administración de efectuar el pago de la diferencia de sueldo existente entre el cargo de Sargento Ayudante del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos y el de Asesor adscrito a la Dirección de Recursos Humanos del órgano querellado, la cual constituye una flagrante violación al artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tal circunstancia fue ratificada por la representación del órgano querellado cuando señaló en su escrito de contestación que “(…) si [ese] organismos (sic) no ha efectuado la cancelación del monto solicitado por el querellante, no ha sido por la desviación de poder que este [alegó], (…) sino por el proceso respectivo y por las distintas gestiones administrativas que el caso ameritan sean tomadas en consideración para hacer efectiva la pretensión del querellante (…)”, en otras palabras, la propia Administración admitió que la falta de pago de la diferencia solicitada se debía a la omisión de las gestiones administrativas pertinentes.

Precisada la falta de pago de la diferencia de sueldo pretendida por el actor, este Juzgado Superior ordena su cancelación desde el 16 de junio de 2006 al 16 de junio de 2007, con base al sueldo percibido por el querellante durante ese período, para cuya estimación se ordena practicar experticia complementaria del fallo, de conforidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Finalmente, en lo que respecta a la diferencia adeudada por concepto de bono vacacional y bono de fin de año cabe señalar que tales derechos han sido previstos en beneficio de los funcionarios públicos en los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 28 eiusdem, de los cuales se desprende el carácter irrenunciable que presentan todos los beneficios laborales atribuidos legalmente al trabajador, llámense estos vacaciones, bono vacacional o bono de fin de año, los cuales sólo podrán ser solicitados por el funcionario público una vez que éste ha prestado sus servicios de manera efectiva en la Administración Pública, ya que en caso contrario no podrá ser acreedor de ese derecho.

En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a través de sentencia N° 373 de fecha 2 de abril de 1997, caso: C.O. contra Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ratificada posteriormente en sentencia N° 111 de fecha 16 de marzo de 2000, caso: G.H.Q. contra la República Bolivariana de Venezuela (Ministerio de Finanzas), fijó el criterio a seguir con relación en la procedencia de las solicitudes de pago de los bonos de fin de año bajo los siguientes términos:

(…) Igual criterio debe aplicarse a la pretensión de la actora de que se le cancelen las bonificaciones de fin de año correspondientes a los lapsos antes indicados, pues en este caso es la prestación efectiva del servicio el requisito indispensable para su procedencia, de conformidad con el artículo 28 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa

(Negrillas de la Sala).

Igualmente, dicho órgano jurisdiccional se ha pronunciado en torno al derecho al disfrute de las vacaciones, señalando que las mismas “(…) constituyen el derecho de todo funcionario público al disfrute de unos días sin trabajar o prestar el servicio con el correspondiente pago, una vez cumplido un año de labores en el ejercicio del cargo en la Administración Pública”, es decir, una vez que el funcionario haya prestado efectivamente su servicio (Vid. CPCA sentencia Nº 2.012 de fecha 14 de agosto de 2001).

De las sentencias citadas precedentemente puede observarse, que ha sido criterio constante de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo -acogido por este Órgano Jurisdiccional- que para poder proceder al pago de las vacaciones y de la bonificación de fin de año el funcionario debe prestar sus servicios de manera efectiva.

Hechas las anteriores consideraciones, y determinado como fue ut supra el desempeño del querellante en el cargo de Asesor adscrito a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, desde el 16 de junio de 2006 hasta el 16 de junio de 2007, lo cual constituye prueba evidente de la prestación efectiva del servicio, así como la omisión del pago de las diferencias de sueldo existentes entre dicho cargo y su cargo de carrera de origen (Sargento Ayudante del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos), este Tribunal acuerda el pago de las diferencias generadas con respecto al monto percibido por concepto de vacaciones y el bono de fin de año por haber sido estos derechos adquiridos efectivamente por el actor, que deberán ser calculadas por experto contable designado por este Tribunal, con base al sueldo percibido durante el período comprendido entre el 16 de junio de 2006 y el 16 de junio de 2007, tal como se ha indicado suficientemente, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano K.R.T.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.300.055, asistido por el abogado Quiro R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.265, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. En consecuencia:

PRIMERO

ORDENA el pago de la diferencia de sueldo generada entre el cargo de Sargento Ayudante del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos y el cargo de Asesor desempeñado en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, que cumplió como consecuencia de la comisión de servicios a la que fue enviado desde el 16 de junio de 2006 hasta el 16 de junio de 2007, para cuyo cálculo deberá verificarse el monto del sueldo devengado durante dicho período, el cual deberá efectuarse mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un experto contable designado por este Juzgado Superior, sobre el mandato anteriormente especificado;

SEGUNDO

SE ACUERDA el pago de las diferencias generadas en el pago de vacaciones y bono de fin de año, en los términos expuestos en el presente fallo;

PUBLIQUESE y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil siete (2007 ). Años 197° y 148°.

EL JUEZ TEMPORAL,

C.M.R.

LA SECRETARIA

Y.V.

En la misma fecha, siendo las doce y cuarenta minutos de tarde (12:40 pm) se publicó y se registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Y.V.

Exp. No. 005741

CAMR/ia