Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 7 de Diciembre de 2007

I.1. Mediante demanda presentada en fecha veintiuno (21) de noviembre de 2006, el ciudadano KEMPIS A.S., fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de la Resolución N° 047-06, de fecha veintiocho (28) de junio de 2006, emanada del PRESIDENTE DE LA CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA, mediante el cual fue retirado de la Administración Pública por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.

I.2. Mediante auto dictado en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, se admitió el recurso interpuesto, emplazando al PRESIDENTE DE LA CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA y la notificación de la PROCURADORA GENERAL DE La REPÚBLICA, para la contestación de la demanda.

1.3. Mediante escrito presentado el veintidós (22) de mayo de 2007, la abogado K.G. en su condición de apoderada judicial de la Corporación Venezolana de Guayana se dio por citada y consignó los antecedentes administrativos.

I.4. Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de mayo de 2007, la representación judicial de la parte demandada contestó la pretensión incoada contra la actuación administrativa referida.

I.5. En fecha dos (02) de agosto de 2007, se celebró la audiencia preliminar, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, el abogado R.Q. y de la apoderada judicial de la Corporación Venezolana de Guayana abogado K.G., no habiendo conciliación la causa se abrió a pruebas.

1.6. Mediante escrito presentado en fecha siete (07) de agosto de 2007, la representación judicial de la parte recurrente, promovió pruebas documentales.

I.7. Mediante escrito presentado en fecha nueve (09) de agosto de 2007, la representación judicial de la parte recurrida promovió pruebas.

I.8. Mediante auto dictado el veinte (20) de septiembre de 2007, este Juzgado admitió las pruebas documentales promovidas por las partes e inadmitió la prueba de exhibición promovida por la parte recurrente.

1.9. En fecha trece (13) de noviembre de 2007, se celebró la audiencia definitiva, con la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrente, el abogado R.Q.L. y las abogadas Jeam del Valle Rojas Carvajal y Y. deL.B., oportunidad en que ratificaron todos y cada uno de los argumentos esgrimidos tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación.

I.10. En fecha veinte (20) de noviembre de 2007 se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso incoado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. La parte recurrente ciudadano Kempis A.S., recurrió contra la Resolución N° 047-06 de fecha 28 de junio de 2006, que lo retiró de la Administración Pública, por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias correspondientes alegando que la Resolución N° 028-06 de fecha 3 de marzo de 2006, emanada del Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana que lo removió del cargo de Coordinador de Formulación y Evaluación de Proyectos adscrito al Fondo Regional Guayana es nula por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, en razón que no es un funcionario de libre nombramiento y remoción sino un funcionario de carrera.

   Se citan los alegatos que en este sentido formuló la representación judicial de la parte recurrente:

   “Mi representado ingresó al Fondo Regional Guayana, según consta en nombramiento de fecha 06 de octubre de 2001, tal y como se desprende en comunicación N° 1141/360, emanada de la Gerencia de personal (sic) de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) de fecha 17 de octubre de 2001, anexo marcado “D” que a la letra señala…

   Para el momento de la supuesta remoción se desempeñaba como COORDINADOR DE FORMULACIÓN Y EVALUACIÓN DE PROYECTOS, adscrito al Fondo Regional Guayana de la CORPORACION VENEZOLANA DE GUAYANA (C.V.G.).

   Ahora bien, desde el 06 de octubre de 2001, hasta el 04 de septiembre de 2006, en que ilegítima e ilegalmente remueven del cargo a mi representado, con la ilegal consecuencia de retirarlo también de forma ilegal, transgrediéndosele su derecho a la estabilidad laboral en el desempeño de sus funciones de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece…

   De los hechos se demuestra que mi representado es un funcionario de carrera sujeto a la Ley del Estatuto de Función Pública, prevista en los artículos 1 y 3 de la misma, como consecuencia de su condición de “Funcionario de Carrera”, se establece las garantías y el derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios de carrera y demás derechos que constitucional y legalmente le amparan en tal condición…

   En tal circunstancia es indudable que mi representado goza plenamente de la garantía y del derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios de carrera, contemplado en los artículos 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y demás derechos que constitucional y legalmente lo protegen en tal condición y en los cuales se sustenta y fundamenta la solicitud de nulidad.

   Como quiera que el ciudadano Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) mediante su ilegal acto administrativo, decidió separar o retirar del cargo bajo la ilegal e improcedente figura de la “remoción” sin tener en consideración normativas específicas que le obligan en sus actuaciones, a tenor de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Resaltado de este Juzgado).

   La parte recurrida opuso la inadmisibilidad de la acción por haber caducado el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N° 028-06 de fecha 31 de marzo de 2006, que removió al recurrente del cargo de Coordinador de Formulación y Evaluación Proyectos, con los siguientes alegatos:

   Asimismo, en nombre de mi representada opongo igualmente la defensa previa la cual solicito sea verificada y decidida antes debatir (sic) el fondo de la presente causa, la caducidad de la acción con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 028-06 de fecha 31 de marzo de 2006, emanado del ciudadano V.Á.R.P. de la Corporación Venezolana de Guayana, mediante el cual se procedió a la remoción del cargo de Coordinador de Formulación y Evaluación de Proyectos adscrito al Fondo Regional Guayana del querellante ciudadano Kempis A.S., identificado en autos, el cual fue acompañado con el libelo de demanda marcado “C”.

   …

   Se desprende de la norma antes transcrita, que solo será admisible aquella pretensión invocada contra cualquier manifestación de autoridad administrativa que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público cuando tal pretensión se plantee dentro del lapso de tres (03) meses, el cual comenzará a cumplirse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionado tales derechos subjetivos o desde el día en que fue notificado el acto presumiblemente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Sentencia N° 2.006-872, de fecha 05-04-2006 N° 2006-1.290 de fecha 10 de mayo de 2006)...

   El ciudadano KEMPIS A.S., en fecha 03 de abril de 2006, mediante comunicación de fecha 03 de abril de 2006, suscrita por la Gerencia General de la Oficina Corporativa de Recursos Humanos de CVG, Abog. M. deL.B., fue notificado del acto administrativo de remoción del cargo de Coordinador de Formulación y Evaluación de Proyectos adscrito al Fondo Regional Guayana de CVG.

   De manera que, desde el día siguiente al 03 de abril de 2006, mediante la cual la Gerente General de la Oficina Corporativa de Recursos Humanos de CVG, notificó al ciudadano Kempis A.S. del acto administrativo contenido en la Resolución N° 028-06 de fecha 31 de marzo de 2006, a través de la cual mi representada procedía a la remoción del cargo de Coordinador de Formulación y Evaluación de Proyectos adscrito al Fondo Regional Guayana de CVG, hasta 21 de noviembre de 2006, fecha en la cual fue presentada la presente querella, transcurrió holgadamente el lapso de los tres (03) meses, de los que prevé el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Cabe señalar que, mi representada le participo al querellante en la propia comunicación de fecha 03 de abril de 2006, recibida en esa misma fecha, en su parte in fine, que disponía tres (03) meses siguientes a la notificación para considerar la interposición del respectivo recurso.

   Finalmente, tal como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia venezolana la naturaleza del término de caducidad es un lapso fatal, es decir, el cual tal como se explano anteriormente, además de no ser susceptible de interrupción, ni suspensión, debe computarse por días continuos por imperativo legal, por lo que indefectiblemente la acción interpuesta contra el acto administrativo de remoción se encuentra afectada por el termino legal de caducidad y por ende es inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así respetuosamente solicito sea declarado previamente por este Tribunal

   (Resaltado de este Juzgado).

   Observa este Juzgado Superior la Resolución N° 028-06 dictada el 31 de marzo de 2006, emanada del Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana, removió al recurrente del cargo de Coordinador de Formulación y Evaluación de Proyectos al considerar que este último era de libre nombramiento y remoción y cuyo resuelve se cita a continuación:

   “Resolución N° 028-06

   Fecha 31/03/06

   Primero: Remover al ciudadano Kempis A.S., titular de la cédula de identidad N° 8.955.053 del cargo de Coordinador de Formulación y Evaluación de Proyectos que empeña desde el día 06 de octubre de 2001, adscrito al Fondo Regional Guayana de la CVG Despacho del Presidente de la Comisión Administradora del Fondo Regional Guayana unidad que reporta a la Presidencia de la Corporación Venezolana de Guayana por ser un cargo de confianza se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción en virtud de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la N.I., Codificación 3.1, Áreas funcional de Desarrollo y Promoción Industrial (PI) del Manual del Sistema de Clasificación de Cargos y Remuneración de la CVG y las Empresas bajo su tutela, dictado por el Director de la Corporación Venezolana de Guayana, mediante Resolución 6453 de fecha 18 de diciembre de 1989, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto Presidencial Nro. 2718 de fecha 18 de enero de 1989 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nro. 34-139 de fecha 18 de enero de 1989 y de conformidad con el artículo 18 del entonces vigente Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, dictado mediante Decreto Ley Nro. 3-574, de fecha 21 de junio de 1985

   .

   A los fines de resolver la controversia surgida en el presente recurso en que el recurrente pretende cuestionar la legalidad del acto de remoción a través del cuestionamiento del acto de retiro se considera necesario destacar que los tales actos son totalmente distintos. Así pues el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo, pero no del organismo, y como consecuencia de ello el servidor público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. El acto de retiro en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el liquidar al funcionario mediante los pagos a los que haya lugar.

   Por otra parte, en los casos de remoción y de retiro los procedimientos administrativos son distintos. La remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción. En cambio, para que el retiro sea válido, debe haberse producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción, y en segundo deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.

   Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de reiterar, ya que esta depende de un hecho futuro o incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no deber ser decidida por el máximo jerarca del organismo.

   En el caso de autos observa este Juzgado Superior que la presente querella fue interpuesta el 21 de noviembre de 2006, esto es, bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 06 de septiembre de 2002, cuerpo normativo que prevé en su artículo 94, un lapso de caducidad, aplicable al querellante en razón de su condición de funcionario público, el cual dispone:

   Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

   .

   De la referida disposición se desprende que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (03) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fue notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2006-872, de fecha 05 de abril de 2006, Nº 2006-962, de fecha 18 de abril de 2006, sentencia Nº 2006-1290, de fecha 10 de mayo de 2006).

   En relación a la caducidad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 727, de fecha 08 de abril de 2003, dispuso que el lapso de caducidad transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión, que la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución, que tales lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados no son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica).

   Ello así, desde el 03 de abril de 2006, fecha en que se le notificó al recurrente el acto de remoción del cargo hasta el 21 de noviembre de 2006, fecha de presentación de la querella, transcurrió el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ejercicio de la acción contra el acto de remoción, por lo que resulta forzoso a este Juzgado declarar inadmisible los alegatos esgrimidos por el recurrente cuestionando la legalidad del acto de remoción el cual quedó firme por no haber sido impugnado dentro de los tres meses siguientes a su notificación. Así se decide.

   II.2. En este orden de ideas, insiste el recurrente en confundir el acto de remoción y del retiro, alega que el acto de remoción es nulo por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, se citan los alegatos del recurrente en este aspecto:

   La Resolución impugnada es nula de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia total del procedimiento establecido en la Ley. Dispone el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que los actos administrativos son absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Como señale anteriormente en fecha 04 de septiembre de 2006, se le entregó a mi representado una Resolución donde se le removía del cargo, pero se le notificó por Resolución N° 028-06 de fecha 03 de abril de 2006, emanada de la Presidencia de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G), que disponía del período de disponibilidad al señalar: “En virtud de la Resolución antes transcrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes, de la Sección Sexta del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, usted queda sujeto al período de disponibilidad previsto para los funcionarios de carrera”.

   Cómo se explica Ciudadana Juez que en el artículo primero de la Resolución N° 028-06 de fecha 31 de marzo de 2006, señala que mi representado Kempis A.S., no es un funcionario de carrera cuando señala… una contradicción a la hora de clasificarlo para la destitución, si no se trata de un funcionario de carrera como es que el acto administrativo de su nombramiento le da el carácter de funcionario de carrera y el acto ut-supra, como en la Resolución N° 047-06 de fecha 29 de Junio de 2006, se le da el tratamiento de funcionario de carrera, la disponibilidad regulada por la Ley para funcionarios de carrera y se le informa que no existe cargo de carrera vacante en la Corporación Venezolana de Guayana, lo que sin mucho esfuerzo se puede deducir que mi representado siempre se le ha dado el tratamiento de funcionario de carrera y en consecuencia tiene todas las prerrogativas a la cual están sujetos los funcionarios de una estabilidad y que solo podrán ser removidos por las causales reguladas por el Estatuto de la Función Pública, es indudable que el acto administrativo es nulo por inobservancia del procedimiento legalmente establecido.

   En ningún momento el Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) podía “removerme” del cargo por cuanto no soy funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que no me encuentro dentro de la categoría de funcionarios prevista en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuya consecuencia igualmente el acto debe considerarse nulo por indebida y errónea aplicación de la figura de la “remoción” a un funcionario que no ostenta tal condición susceptible de afectación en su cargo por esta figura, con lo cual se constituye el vicio de “falso supuesto”.

   Las circunstancias anteriores de violación al debido proceso, en desacato de lo señalado en el artículo 78 en su parte final, vician el acto de nulidad absoluta por “prescindencia del procedimiento”, conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por sustentarse en “falso supuesto” por la errónea calificación del cago y de la figura utilizada para el retiro de mi representado.

   En el caso que nos ocupa, el Ciudadano Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) omitió el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, previsto en el capítulo III del Título V, así como el artículo 3 de la misma Ley, debido a que el cargo del cual fue removido, mi representado nunca estuvo desocupado solo cobraba una diferencia de sueldo de conformidad con lo establecido en los artículos 71 y 72 de el Estatuto de la Función Pública y por ende no puede ser removido o retirado del servicio, sino en todo caso sólo por las razones taxativamente establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

   .

   Observa este Juzgado Superior que tal como se sentó precedentemente la Resolución N° 028-06 dictada el 31 de marzo de 2006, le fue notificada al recurrente el 3 abril de 2006, en consecuencia el recurrente disponía de tres meses contados a partir de la fecha de su notificación para el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el mismo en cuyo lapso no lo ejerció, por ende, el recurso funcionarial contra el acto de remoción caducó el 4 de julio de 2006. En este aspecto se observa que a pesar que el recurrente no manifiesta que ejerce recurso contencioso administrativo funcionarial contra dicha Resolución N° 028-06, al cuestionar su legalidad a lo largo del escrito de demanda y habiendo caducado el recurso, los alegatos que contra la remoción esgrimió resultan inadmisibles de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   II.3. Igualmente alega el recurrente que la Resolución N° 047-06 esta viciada de inmotivación, porque no define las circunstancias que autorizaban a la administración para su retiro.

   Se citan los alegatos esgrimidos en este sentido por los recurrentes:

   De conformidad con las previsiones del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo debe expresar los fundamentos legales pertinentes, además de la expresión sucinta de los hechos y de las razones alegadas. Ciudadana Jueza, en la resolución impugnada de fecha 28-06-06 no se expresa ni siquiera sucintamente los hechos, que a juicio del ciudadano Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), conforman la causa o motivo de su resolución, es decir no determina las circunstancias de hecho que en este caso lo autorizan a que el acto administrativo se dicte, por lo tanto la resolución N° 047-06, carece de una motivación de los hechos que originaron las razones por las cuales se toma dicha decisión, equivale a ausencia de alegatos y por ende de fundamentación legal pertinente.

   Siendo la motivación de los actos administrativos una exigencia establecida jurisprudencialmente, exigiéndose siempre la motivación respecto a los actos administrativos que lesionan en alguna forma la esfera jurídica de los particulares, lesionando gravemente el acto administrativo impugnado a mi representado sus intereses particulares, por cuanto al prescindirse de sus servicios sin fundamentos legales le perjudica económicamente al dejar de percibir remuneraciones salariales. Por cuanto la resolución expresa qué fue “removido del cargo, visto que fue imposible su reubicación”, pero no fundamenta expresamente en que consistió la destitución, las cuatro fases en que la misma debe efectuarse, con todas sus actuaciones, la fecha en la cual comenzó a estar en disponibilidad, así como el cargo al cual debía haber sido reubicado.

   Carente tanto de motivación fáctica como de motivación legal, como lo es y como ha quedado demostrado, la resolución N° 047-06, de fecha 28 de junio de 2006, emanada del Presidente para esa época de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), ciudadano V.Á., descrita en la primera parte de este escrito, debe necesariamente ser anulada, lo cual lo solicito formalmente

   .

   Sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, considera este Juzgado Superior necesario destacar que el mismo se tipifica en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.

   En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas en Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

   ...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

   Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

   En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos

   .

   Observa este Juzgado Superior que el acto recurrido motivó su decisión de retiro de la Administración por haber sido infructuosas las gestiones reubicatorias, citándose el referido acto:

   En virtud de haber resultado infructuosas, las gestiones para la reubicación del funcionario Kempis A.S., titular de la Cédula de Identidad N° V- 8.955.053, removido mediante Resolución 028-06 de fecha 31 de marzo de 2006, del cargo de Coordinador de Formulación y Evaluación de Proyectos, adscrito al Fondo Regional Guayana de la CVG, las cuales fueron realizadas por la Corporación Venezolana de Guayana y el Ministerio de Planificación y Desarrollo en cumplimiento de los artículos 86 y siguientes de la Sección Sexta de del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se acuerda el retiro de la CVG del prenombrado ciudadano por cuanto no existe cargo de carrera vacante en la Corporación Venezolana de Guayana

   .

   De la trascripción anterior del acto recurrido, considera este Juzgado Superior que la decisión administrativa que ordenó el retiro del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que retiró al recurrente de la Administración, por haber resultado infructuosas las gestiones para su reubicación de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Sección Sexta del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en este último, se expuso los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se sustentó la decisión de retirarlo de la Administración Pública. Así se decide.

   II.4. Alegó el recurrente el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por imperativo constitucional, citando textualmente los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Observa este Tribunal Superior que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil dispone que los jueces en sus decisiones deben atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados, aplicando tal premisa al caso de autos, en que el recurrente no esgrimió razón alguna que sustentara la violación de los artículos referidos, resulta imperioso a este Juzgado Superior declarar improcedente tales denuncias. Así se decide.

   II.5. Alegó el recurrente que el acto de remoción está viciado por desviación de poder porque no incurrió en las causales legales previstas para su remoción, con los siguientes alegatos.

   Si la autoridad se aparta del fin que el legislador, en este caso se propuso alcanzar, el acto adolece de desviación de poder, porque se puede afirmar que el funcionario se apartó del propósito legislativo. Lo que se evidencia que se emitió un acto desviado en su fin y apegado a pretensiones que si son personales lo vicia de nulidad absoluta, debido a que no hay correspondencia entre el fin de la norma jurídica, que es la estabilidad laboral, y el fin del acto administrativo, ya que en ningún momento se incurrió en las causales previstas en la ley respectiva para remover a mi representado, y por ende separarlo del cargo, por cuanto no se siguió el proceso

   .

   Observa este Juzgado Superior que el recurrente cuestiona nuevamente el acto de remoción cuya acción se encuentra caduca tal como lo ha afirmado este Juzgado Superior con anterioridad, en consecuencia improcedente la denuncia del vicio de desviación de poder contra un acto que quedó firme dada su falta de acción oportuna. Así se decide.

   II.6. Finalmente alegó el recurrente que la resolución que lo removió del cargo debió haber cumplido el procedimiento establecido para la reducción de personal. Se citan los alegatos que en este sentido esgrimió:

   “La Resolución impugnada establece que visto que no fue posible la reubicación, pasados los supuestos 30 días de la disponibilidad, determina un vicio de nulidad por cuanto la concesión o el otorgamiento obligatorio del “período de disponibilidad” para los “funcionarios de carrera”, deviene del supuesto establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señalado este última norma en la Resolución N° 028-06 de fecha 31 de marzo de 2006, procede esta “situación de disponibilidad” para aquellos funcionarios “de carrera” que se vieren afectados por una medida administrativa de “reducción de personal”, que es la situación en que se encuentra mi representado por así establecerlo la Resolución, es por ello que el Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) incumplió con el procedimiento legalmente establecido, circunstancias ésta que evidencia la inexistencia del procedimiento y que vicia el acto de nulidad absoluta por “prescindencia del procedimiento”, conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En efecto, el acto administrativo de separación del cargo de un funcionario de carrera por “reducción de personal” es uno de aquellos actos que se cumplen con actuaciones sucesivas y diferentes de la Administración que tienen un desenlace o culminan en un acto consecuencial o final, por ello la “reducción de personal” consta de varias fases en las que concurren obligatoriamente la voluntad administrativa o voluntad subjetiva del funcionario competente para decidirla y aplicarla, en este caso el Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) de manera imperativa en función de control y fiscalización la voluntad legal o voluntad objetiva del legislador.

   El procedimiento administrativo que debe cumplirse para que pueda darse legalmente el “retiro” o “separación del cargo” por la figura de la “reducción de personal”, ha sido reiteradamente establecido por la jurisprudencia como un acto complejo, donde interviene el Poder Ejecutivo como competente y el Poder de fiscalizar la legalidad del procedimiento y de la procedencia de la restricción al derecho de estabilidad de los “funcionarios públicos de carrera”, a tal efecto este procedimiento tiene varias fases, propias y necesarias de cumplimiento obligatorio, a saber…

   Ahora bien, ya explique que la autorización por el Presidente de la República en C. deM. no se dio nunca fue cumplida y que para la emisión del Acto Administrativo recurrido, no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 78 numeral 5, respecto a la necesaria autorización establecido expresamente como parte del procedimiento en dicha norma, y por ende el acto administrativo contenido en la Resolución recurrida se encuentra viciado de nulidad por ilegalidad devenida de la contravención a la norma citada y por prescindencia del procedimiento legalmente establecido en el referido artículo 78, de conformidad con lo propuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Observa este Juzgado Superior que el recurrente confundió el acto de remoción con el acto de retiro los cuales son dos actos autónomos e independientes, por ende al cuestionar la remoción del cargo que detentaba por no haberse cumplido el procedimiento legalmente previsto para la reducción de personal, insiste en desconocer la caducidad en que incurrió el recurso de nulidad contra la Resolución N° 028-06 de fecha 31 de marzo de 2006 que lo removió del cargo, recalcándose que el recurrente no fue removido por un proceso de reducción de personal sino porque el cargo que desempeñaba es considerado por la Corporación Venezolana de Guayana como de libre nombramiento y Remoción, acto que por lo demás quedó firme al no haber sido impugnado dentro del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ha sido reiteradamente determinado por este Juzgado Superior, en consecuencia no le queda otro camino al Juzgador que declarar sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado teniendo en cuenta que a pesar que el recurrente manifiesta recurrir contra el acto que lo retiró de la Administración Pública por haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, en realidad lo que cuestionó fue el acto que lo removió del cargo, el cual había quedado firme por la falta de ejercicio oportuno del recurso correspondiente. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano KEMPIS A.S. en contra de la Resolución N° 047-06, de fecha veintiocho (28) de junio de 2006, emanado del Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana, que acordó su retiro de la mencionada Corporación, en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, siete (07) de diciembre de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZA

   BETTI OVALLES LOBO

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Publicada en el día de hoy, siete (07) de diciembre de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Expediente Nro. 11.492