Decisión nº 2011-137 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Junio de 2011

Fecha de Resolución29 de Junio de 2011
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMarveliys Sevilla Silva
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2011-1403

En fecha 06 de junio de 2011, el ciudadano KILDARE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 6.094.326, debidamente asistida por el abogado A.J.F.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.691, consignaron ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido con medida de suspensión de efectos contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en virtud del acto administrativo de fecha 21 de marzo de 2011, mediante el cual se le destituye del cargo de Registrador de Bienes y Materia III.

En fecha 07 de junio de 2011, se procedió al sorteo y distribución, correspondiendo su conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, quien le dio entrada el 08 del mismo mes y año.

Realizado el estudio de las actas procesales, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital emitir el pronunciamiento correspondiente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Señala la querellante, en el Capítulo intitulado “Los Hechos”, que el ciudadano Kildare Fernández, fue destituido por encontrarse incurso en las causales de despido, consagrada en el numeral sexto del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a través del acto administrativo de fecha 21 de marzo de 2011; acto que es extemporáneo, por la serie de violaciones en las cuales incurrió el ente querellado, para que el hoy querellante fuera destituido del cargo de Registrador de Bienes y Materias III, Código de Origen Nº 40001102, adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas, Departamento de Bienes Nacionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Expresa el querellante en su escrito libelar, en el Capítulo intitulado “De Las Nulidades”, que dicha destitución se produjo de forma extemporánea ya que el querellante se encontraba cumpliendo órdenes (telefónicas) de la ciudadana I.Á., para ese momento Directora del Hospital Doctor R.L.G.d.C.E.F., quien en todo memento negó las afirmaciones realizadas por el querellante; ahora bien, para que un funcionario practique una desincorporación de bienes (como en el presente caso), a orden debe y tiene que venir emanada de un funcionario de mayor jerarquía dentro de la Institución como lo era para ese momento la ciudadana I.A., como directora de dicha dependencia, lo que a todas luces constituye una franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa.

En consecuencia estima, que la actuación de la administración no esta sustentada en hechos comprobados ni debidamente expresados ni en el Acta del 10 de noviembre de 2008, ni en el cuerpo del presente acto administrativo que permitan valorar directamente la comisión de la falta del querellante que acarree la destitución del mismo; es por ello que solicita, le sean devueltos la totalidad de sus emolumentos hasta la finalización del contrato entre las partes además, de la orden de reincorporar al hoy querellante , dejando sin efecto el acto administrativo que es recurrido y declarada la nulidad total del mismo.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS

Reseñan el apoderado judicial de la parte actora en su escrito libelar, que se dio cumplimiento al mandato contenido en el acto administrativo de fecha 21 de marzo de 2011, por lo cual se verá afectado el patrimonio del hoy querellante, por cuanto se estaría coartando su derecho al trabajo, por cuanto no podrá laborar para otro organismo del estado, lo que evidentemente lesiona si patrimonio de forma irreparable; señala que la referida situación cumple con todos los extremos y que la jurisprudencia sobre la materia a dictaminado, tal y como se evidencia de la sentencia Nº 2001-251, del 8 de marzo de 2001.

La suspensión de los efectos es la única manera de evitar que la hoy querellante pueda sufrir los embates de la vida sin el sustento diario, además del perjuicio económico que supondría el que no le pagasen las sumas de dinero adeudadas por lo anormal de su destitución, lo que evidencia perjuicio patrimonial de difícil reparación puesto que sería prácticamente imposible lograr la recuperación de lo que eventualmente le ha sido negado por dicho concepto; igualmente dado los hechos antes señalados es indiscutible la apariencia del buen derecho, en los motivos que sirven de fundamento a la presente solicitud

En razón de ello, solicitan al Tribunal que actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, suspenda los efectos del acto administrativo impugnado, ya que en su criterio, se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

  1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

    Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

    Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

    En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y, visto que el referido ente descentralizado funcionalmente, tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar. Así se declara.

  2. Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y al respecto, observa que no resulta evidente la caducidad de la acción; que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis; que no hay cosa juzgada; que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos; y, que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

    En consecuencia, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordena citar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual deberá contestar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de quince (15) días hábiles posteriores a la constancia en autos del recibo de las notificaciones ordenadas, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 99 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

    Del mismo modo, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 96 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente admisión a la ciudadana Procuradora General de la República. A tal fin, la parte querellante deberá, proporcionar los fotostatos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificación ordenadas.

    Del mismo modo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del recurrente, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara. Líbrese oficio.

  3. Ello así, admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y por cuanto el mismo fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar, este Órgano Jurisdiccional con el fin de emitir pronunciamiento sobre la cautelar solicitada, considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

    Artículo 109. El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.(Destacado de este Tribunal)

    El artículo, antes transcrito, no es más que la manifestación del derecho constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva; pues, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto.

    En ese sentido, visto que las medidas cautelares en materia contencioso administrativa, por su naturaleza, son de carácter excepcional, para cuya procedencia, a criterio de quien decide, deben observarse ciertamente las circunstancias del caso en concreto, pero sólo aquellas circunstancias de hecho y de derecho capaces de desvirtuar el principio de ejecutividad y ejecutoriedad del cual está revestida la voluntad de la Administración en virtud de la presunción de legalidad, por lo que este Tribunal debe observar lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece lo siguiente:

    Artículo 111. En las materias no reguladas expresamente en este Título, se aplicará supletoriamente el procedimiento breve previsto en el Código de Procedimiento Civil, siempre que sus normas no resulten incompatibles con lo dispuesto en esta Ley.

    En ese sentido, visto que la norma especial que regula el recurso contencioso administrativo funcionarial, permite la posibilidad de aplicar de manera supletoria normas previstas en el Código de Procedimiento Civil, este Tribunal a los fines de determinar la procedencia de la presente solicitud cautelar atenderá a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

    Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

    En ese sentido, el artículo 588 eiusdem de la norma adjetiva ordinaria señala, que aquellas medidas destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio, son el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, las cuales, podrán ser dictadas en cualquier estado y grado de la causa; no obstante, en el Parágrafo Primero de la referida norma, establece que:

    Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

    De lo parcialmente transcrito se desprende que a los fines de determinar la procedencia de un embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, como medida cautelar típica o nominada, deben ser evaluados la presunción de buen derecho que se reclama y la presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora. Asimismo, en caso de una medida cautelar innominada será evaluado, además, la existencia de fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, el periculum in damni.

    En ese sentido, determinar si la solicitud cautelar de autos versa sobre una medida cautelar típica o innominada, resulta de vital importancia a juicio de quien decide, toda vez que de ello, dependerá los requisitos de han de ser evaluados para su procedencia.

    En tal razón, este Tribunal observa que la parte solicita en la presente cautela se dicte “(…) medida de protección y de seguridad pertinente que garantice la estabilidad e inamovilidad del derecho al trabajo y se ponga fin al hostigamiento de que es objeto (…)”, es decir, no se encuentra circunscrita en una de las medidas cautelar típicas y nominativas antes referidas, por lo que considera esta instancia judicial que se trata de una medida cautelar innominada, cuya procedencia estará determinada por la concurrencia de tres requisitos a saber, el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

    Al respecto, la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0125, de fecha 04 de junio de 1997, señaló lo siguiente:

    “(…) De la aplicación de ambas disposiciones legales (Art. 588 Parágrafo 1º y 585) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del Art. 585, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del derecho que se reclama – fumus boni iuris-; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar (…)”

    Ahora bien, según lo antes expuesto, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar solicita debe este Tribunal analizar en primer lugar, el requisito de fumus boni iuris, el cual ha sido definido por el autor A.C.G., en su obra “Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano”, como la “(...) indagación que hace el Juez sobre la probabilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final (...)”.

    En el presente caso, específicamente en cuanto al mencionado requisito se refiere, ésta Juzgadora aprecia que la parte solicitante de la medida cautelar, si bien no especificó de manera expresa los argumentos relativos a la sustentación del requisito bajo análisis, señaló que “(…) que se dio cumplimiento al mandato (de despido) contenido en el acto administrativo de fecha 21-03-2011, y tantas veces mencionado {su} representado se verá lesionada en su patrimonio, por cuanto se estaría coartando su derecho al trabajo, por cuanto no podrá laborar para otro organismo del estado, lo que evidentemente lesiona su patrimonio de forma irreparable (…)”.

    Del mismo modo, señaló que “(…) la suspensión de los efectos es la única manera de evitar que la querellante pueda sufrir los embates de la vida sin el sustento diario, además del perjuicio económico que supondría el que no le pagasen las sumas de dinero adeudadas por lo anormal de su destitución, lo que evidencia perjuicio patrimonial de difícil reparación puesto que sería prácticamente imposible lograr la recuperación de lo que eventualmente le ha sido negado por dicho concepto (…)”.

    En razón de ello, debe esta Sentenciadora resaltar que en los términos en que fue planteada la solicitud cautelar, aunado a la falta de sustento probatorio presente en la misma, resulta para quien decide, ardua la labor de determinar cómo situaciones aparentemente aisladas y no precisas, no solo desde el punto de vista existencial, es decir, si efectivamente ocurrieron o no, sino desde el punto de vista personal, es decir, quien encabeza tales actuaciones, que a decir de la parte amenazan su estabilidad en el trabajo.

    No obstante a ello, esta Juzgadora infiere que la parte solicitante de la presente cautelar, considera que la motivación del acto administrativo es gravemente contradictorio a la causa de destitución de la querellante violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente señala que la destitución se produjo de forma extemporánea; fundamento que implicaría entrar a evaluar la nulidad o no del acto administrativo impugnado, satisfaciendo de manera anticipada pretensiones principales contenidas en el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, se analizarían entonces, elementos de fondo de la presente controversia, lo cual sólo es posible, una vez realizado todo el proceso, y no en sede cautelar, en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, estima que no se encuentra satisfecho el requisito de presunción de buen derecho o fumus boni iuris. Así se declara.

    En cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, y la existencia de fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra, el periculum in damni; tal como se señaló supra, deben estar presente de forma concurrente junto al fumus boni iuris para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, con lo cual, determinada la ausencia del fumus boni iuris, como ha sido en la presente causa, resulta inoficioso entrar a a.l.r.d. periculum in mora y periculum in dami. Así se declara.

    En consecuencia, por las razones antes señaladas se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    1. COMPETENTE para conocer, sustanciar y pronunciarse en relación con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos, interpuesto ciudadano KILDARE FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 6.094.326, debidamente asistido por el abogado A.J.F.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 97.691, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en virtud del acto administrativo de fecha 21 de marzo de 2011, mediante el cual se le destituye del cargo de Registrador de Bienes y Materia III.

    2. ADMITE en cuanto a lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, conforme a lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

    3. DECLARA improcedente el amparo cautelar solicitado, ello con fundamento en las razones expuestas en la motiva de la presente decisión y en atención al criterio establecido por el M.T. de la República supra citado.

    4. SE ORDENA citar al Presidente Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conminándole a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso de quince (15) días de despacho de conformidad con el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, transcurridos como hayan sido quince (15) días hábiles contados a partir de la constancia en autos de haberse practicado las notificaciones ordenadas, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 99 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo se le deberá solicitar el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras.

    5. SE ORDENA notificar a la Procuradora General de la República de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

    LA JUEZA PROVISORIA,

    LA SECRETARIA,

    MARVELYS SEVILLA

    R.P.

    En esta misma fecha, siendo las se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº .-

    LA SECRETARIA

    R.P.

    Exp. Nº 2011-1403

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