Decisión nº 152-14 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 12 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, 12 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-D-2014-000685

ASUNTO : VP02-R-2014-000779

DECISION N° 152-14

PONENCIA DEL JUEZ DE CORTE DE APELACIONES: DR. J.A.D.V..

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la ciudadana Abogada KINAJAO CUBILLÁN VIVAS, Defensora Pública Séptima para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); en contra de la Decisión N° 446-14, dictada en fecha 30-06-2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de audiencia de presentación de detenido, donde se declaró la detención en flagrancia del mencionado adolescente, en atención al artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.E.V.V. y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el desarme, Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y en consecuencia, se decretó la medida cautelar de prisión preventiva, conforme al artículo 581 de la citada Ley Especial, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento abreviado, así como el ingreso preventivo del adolescente, a la Entidad de Atención Sabaneta.

Recibida la causa en fecha 04 de agosto de 2014, por esta Sala constituida por la Jueza Presidenta DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, por la Jueza DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA y por el Juez DR. J.A.D.V., se le dio entrada y se designó como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, al Juez de Corte de Apelaciones DR. J.A.D.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Posteriormente, en fecha 05 de agosto de 2014, mediante decisión Nº 147-14, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el artículo 608 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, y por tal razón, pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana Abogada KINAJAO CUBILLÁN VIVAS, Defensora Pública Séptima para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

   Denunció la recurrente, que la decisión apelada causa un gravamen a su defendido, por vulnerar el contenido de los artículos 44 y 49 Constitucionales, relativos a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto en su opinión, la Jueza de Instancia, no se pronunció sobre todo lo alegado y solicitado por la defensa, incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar las decisiones, conllevando a la transgresión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, resultando en su opinión inmotivada la decisión. Al respecto, citó un extracto de sentencia dictada en fecha 12-08-05, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como, de Decisión dictada en fecha 21-06-10, por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativas ambas a la motivación de los fallos.

   Adujo además la apelante, que la Jurisdicente aseguró que el adolescente es el autor del delito imputado, no entendiendo la defensa, en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara en el presente proceso penal, por lo que, citó doctrina del autor E.J., en su obra “Derechos del Imputado”, referido al principio de presunción de inocencia.

   Sostuvo a su vez la defensa, que no existen elementos de convicción suficientes, para presumir la existencia del delito atribuido al imputado de autos, ya que solo se encuentra en las actas, el dicho de la víctima, sin haber testigos que avalen el mismo, refiriendo además, que por falta de pruebas para demostrar el ilícito penal, el Juez en funciones de Juicio, no podrá establecer la verdad de los hechos. En tal sentido, trajo a colación un extracto de la sentencia N° 714, dictada en fecha 13-12-07, por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, sobre el dicho de la víctima, para señalar, que resulta desproporcionado el decreto de la medida cautelar de prisión preventiva, por un delito que no llegó a consumarse, por no existir testigos que corroboraran lo alegado por la víctima.

   Adujo a la par la recurrente, que en el caso en concreto, no se encuentran cubiertos los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, insistiendo en señalar, que no hay suficientes elementos de convicción, para presumir que el imputado es autor o partícipe de los hechos atribuidos, preguntándose la apelante, si son suficientes los elementos de convicción contenidos en el acta policial y en la denuncia, para presumir que el adolescente sea el autor del delito que se le imputó, ya que no existen testigos de la comisión del hecho.

   Arguyó igualmente la defensa, que en el caso en análisis, no existe el peligro de fuga, por tener el adolescente un domicilio específico, demostrándose con ello, el arraigo que tiene en el estado, desvirtuándose el peligro de fuga, pudiendo cumplir con cualquier condición que se le exija, sustituyéndose la medida impuesta por otra menos gravosa, estimando que no puede decretarse una medida de coerción personal, mediante una decisión infundada; ya que, en su opinión, no se explicó en el fallo, el por qué no le asistió la razón a la defensa.

   PETITOTIO: Solicitó la apelante, que se declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión impugnada y se acuerde la libertad plena e inmediata del adolescente.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   Las ciudadanas Abogadas J.P.A. y B.Y.R.G., actuando en su carácter de Fiscala Trigésima Octava Principal y Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

   La Representación Fiscal inició su contestación, indicando que la tesis sostenida por la defensa carece de validez, al pretender que no se dicte la medida cautelar de prisión preventiva para asegurar la comparecencia del adolescente al juicio oral y reservado, conforme al artículo 581 de la citada Ley Especial, una vez decretado el procedimiento abreviado por flagrancia, transcribiendo en consecuencia, un extracto de la Sentencia N° 1381, dictada en fecha 30-10-2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, relativa a la protección del derecho del imputado a la libertad, estimando además, que resulta errado pensar, que por el hecho de presentar un domicilio, el cual en su opinión no fue certero, por no presentarse constancia de residencia, o por el hecho de trabajar presuntamente en albañilería, circunstancia que aduce, tampoco fue corroborada, no se le pueda acordar la medida cautelar que fue decretada judicialmente, citando al respecto, doctrina de la autora N.M., en la obra “VI Jornadas sobre la Lopna”, para señalar, que el gravamen irreparable alegado por la defensa, carece de validez, por ser una decisión revisable en el tiempo, pudiendo ser sustituida por otra menos gravosa, de las previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Continúo señalando quienes contestan, que en la decisión apelada, la Jurisdicente explicó los motivos por los cuales decretó la medida cautelar de prisión preventiva, de conformidad con el artículo 581 de la ley especial, analizando el fumus boni iuris, no sólo por el hecho de haber sido aprehendido por los funcionarios policiales, incautándosele el facsímil del arma de fuego, sino también con el señalamiento directo que la víctima hizo hacia el adolescente detenido, como autor del hecho, circunstancia que conllevó a la Jurisdicente, a dilucidar el por qué de la subsunción del hecho ocurrido, en la precalificación acordada por el Ministerio Público.

   Refirió igualmente la Vindicta Publica, que se explicó el periculum in mora, el cual está dado por el riesgo de que el adolescente evada el proceso, y por haber estado presente la víctima en el momento de la aprehensión del adolescente, siendo amenazada con un facsímil de arma de fuego.

   Asimismo, alegó que la proporcionalidad, la cual se da, por la precalificación otorgada por el Ministerio Público, se observa en el caso concreto, puesto que dicha precalificación Fiscal, se encuadra en el contenido del artículo 628, parágrafo segundo, literal “a” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estimándose en consecuencia, la existencia de los requisitos relativos al fumus bonis iuris y el periculum in mora, en cuanto a ello, transcribió un extracto de la sentencia N° 181, dictada en fecha 09-03-09, por la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

   PETITORIO: Solicitó la Representación Fiscal del Ministerio Publico, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de actas.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 446-14, dictada en fecha 30-06-2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de audiencia de presentación de detenido, donde se declaró la detención en flagrancia del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en atención al artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.E.V.V. y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el desarme, Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y en consecuencia, se decretó la medida cautelar de prisión preventiva, conforme al artículo 581 de la citada Ley Especial, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento abreviado, así como el ingreso preventivo del adolescente, a la Entidad de Atención Sabaneta.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Denunció la recurrente, que la decisión apelada causa un gravamen a su defendido, por vulnerar el contenido de los artículos 44 y 49 Constitucionales, relativos a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto en su opinión, la Jueza de Instancia, no se pronunció sobre todo lo alegado y solicitado por la defensa, incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar las decisiones, conllevando a la transgresión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, refiriendo además la apelante, que la Jurisdicente aseguró que el adolescente era el autor del delito imputado, no entendiendo la defensa, en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara en el presente proceso penal.

   Sostuvo a su vez quien recurre, que no existen elementos de convicción suficientes, para presumir la existencia del delito atribuido al imputado de autos, ya que solo se encuentra en las actas, el dicho de la víctima, sin haber testigos que avalen el mismo, refiriendo además, que por falta de pruebas para demostrar el ilícito penal, el Juez en funciones de Juicio, no podrá establecer la verdad de los hechos, por ello, estima que en el caso en concreto, no se encuentran cubiertos los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, se observa que la decisión apelada, deviene del acto de presentación de detenido, donde se decretó al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la medida cautelar de prisión preventiva, conforme al artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en tal sentido, esta Alzada estima pertinente recordar, que en el Sistema Penal de Responsabilidad Adolescencial, se prevé, dentro del catálogo de medidas a imponer a los Adolescentes incursos en un proceso penal, la prisión preventiva, la cual en su concepción se erige como una medida cautelar privativa de libertad, cuya autorización la realiza el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, al ordenar el enjuiciamiento del imputado, teniendo como finalidad garantizar su presencia en el juicio oral y reservado, así como las resultas del proceso, debiendo cumplirse la misma en centros de internamiento especializados; lo que conlleva a la separación del adolescente de su grupo familiar. Así mismo, es de acotar, que esta medida cautelar, también procede en su aplicación, al inicio del proceso, esto es, al finalizar la audiencia de presentación de imputado, cuando se ordena proseguir la causa por el procedimiento abreviado, al ser decretada la flagrancia, ya que se suprime la fase intermedia del proceso, ordenándose el pase directo de las actuaciones al Tribunal de Juicio, tal y como sucediera en el caso sub iudice.

   Ahora bien, para el decreto de la prisión preventiva, así como cualquiera otra medida restrictiva de libertad, por constituir la excepción al derecho constitucional y humano de la libertad personal, previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 44, deben cumplirse ciertos parámetros que avalen su legitimidad; por tanto el legislador preceptuó la prisión preventiva, en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo para su procedencia, que:

   Artículo 581. Prisión Preventiva Como Medida Cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez o Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:

   a) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;

   b) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;

   c) Peligro grave para la victima, el denunciante o el testigo.

   Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 de esta ley. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesadas deben estar separados o separadas de los ya sentenciados o sentenciada.

   Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar

   .

   De la norma transcrita ut supra, en criterio de esta Alzada, se determina que la prisión preventiva constituye una medida cautelar decretada por orden judicial, que procede sólo en los casos donde la calificación jurídica atribuida a los hechos, admite la privación de libertad como sanción, para lo cual, se observará el contenido del artículo 628, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que preceptúa los tipos penales que en el sistema especial, ameritan privación de libertad; examinándose igualmente en cada caso, que exista un riesgo razonable de que el o la adolescente pueda evadir el proceso seguido en su contra; un temor fundado de que el imputado o la imputada pueda destruir u obstaculizar los medios probatorios; así como la existencia de un peligro grave para la víctima, el o la denunciante o un testigo, estableciéndose una vigencia temporal, que no excederá de tres (03) meses de cumplimiento.

   Es necesario acotar, que en nuestra legislación interna, el decreto de cualquier medida privativa de libertad, en el caso en concreto la prisión preventiva, exige además, la observancia de una serie de presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en esta Jurisdicción por remisión del artículo 537 de la Ley que rige el Sistema Adolescencial, que si bien no aparecen expresamente establecidos en la mencionada ley especial, deben ser observados por el Juez especializado, señalando para ello la respectiva disposición legal, que:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   Así las cosas, se colige de la citada norma legal, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado o la imputada ha sido autor (a) o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Además de lo anterior, es necesario que la decisión donde se decreta una medida de coerción personal, debe estar correctamente motivada de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 Constitucional y artículos 157 y 240 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; lo que quiere decir, que debe ser una decisión fundada, que identifique plenamente al imputado, indicando el por qué, se le restringe de su derecho a la libertad personal, estableciendo argumentos de hecho y de derecho, donde no se vislumbre duda alguna al respecto, subsumiéndose entonces en cada caso particular, los presupuestos contenidos en el artículo 239 del Texto Adjetivo Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Ahora bien, en el caso bajo estudio, al revisar el contenido de la decisión impugnada, en cuanto al decreto de la prisión preventiva dictada al adolescente de actas, es menester para esta Sala acotar, como instancia revisora del Derecho, que la Jueza de Control en el fallo dictado, en su cuarto pronunciamiento señaló que:

   “…CUARTO: Se decreta como Medida Cautelar la PRISIÓN PREVENTIVA, contenida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en contra del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), ya que en primer lugar de conformidad con el artículo 628 de la Ley Especial que rige ésta materia, en su parágrafo segundo literal “a”, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal, que se le imputa merece como sanción la Privación de Libertad. Por otra parte, todo lo antes señalado debe concatenarse con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se estima cumplido el extremo contenido en el ordinal 1° de dicho artículo, al estar en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito por lo reciente de su acaecimiento, lo que es consecuencia de la declaratoria de la aprehensión en flagrancia del adolescente de autos, por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRSUTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 en concordancia con el artículo 80 todos del Código penal, en perjuicio del ciudadano J.E.V.V.; y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo (sic) 114 de la Ley Contra el Desarme, Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por lo que respecta al presupuesto contenido en el ordinal 2° del mismo artículo, referido a los fundados elementos de convicción que hagan pensar que el adolescente es coautor o participe de tal hecho, como consecuencia de la declaratoria de la aprehensión en flagrancia del mismo, comienzan a nacer fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es coautor del hecho imputado, todo lo cual consta en el Acta de Investigación Policial, Acta de Denuncia Verbal, Acta de Entrevista, Registro de Cadena de C.d.E.F., Acta de Inspección Técnica, así como el Informe Balístico, actas estas que corren inserta en el expediente. Finalmente, en cuanto al extremo legal contenido en el ordinal 3° referido al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, se tiene que de conformidad con el artículo 237 numerales 2 y 3 en criterio de esta Juzgadora existe peligro de fuga del adolescente por el tipo de sanción de la que es objeto el delito que se le imputa, como es la Privación de Libertad que pudiera llegar a imponerse al adolescente y por la magnitud del daño social causado por el delito que se le atribuye, razones que llevan a estimar a esta Juzgadora, que en este caso en particular existe peligro de fuga del adolescente, circunstancia que está en consonancia con lo establecido en el literal “A” del artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así mismo, se estima riesgo para las víctimas, así como riesgo de que se pueda acceder a las pruebas que hasta ahora han sido recabadas, poniendo en peligro los fines de este proceso, tal y como lo disponen los literales “B” y “C” del precitado artículo…” (Negrillas de la Jueza a quo), (folios 14 y 15 de la incidencia de apelación).

   De lo anterior, se colige que la Jueza a quo en el acto de presentación, estimó procedente como medida cautelar a imponer al adolescente la prisión preventiva, en atención a los fundamentos expuestos por las partes durante la audiencia oral, alegando que de acuerdo a lo previsto en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en el caso concreto se estaba en presencia de un hecho punible, que merecía pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, en virtud de su reciente comisión, ya que el adolescente fue aprehendido en flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.E.V.V. y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el desarme, Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano.

   Sobre el presupuesto referido a los fundados elementos de convicción, para estimar que el adolescente era coautor o partícipe del hecho imputado por la Vindicta Pública, señaló que éstos derivaban del acta de investigación policial, además del acta de denuncia verbal, así mismo del acta de entrevista, igualmente del registro de cadena de c.d.e.f., el acta de inspección técnica, y el informe balístico.

   Tales elementos fueron los que estimó la Jueza de Instancia, para decidir que existían suficientes elementos de convicción que ad initio, comprometen presuntamente la responsabilidad penal del adolescente, en la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, como lo son, los tipos penales de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, observando quienes aquí deciden, que éstos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta.

   Finalmente, en cuanto al extremo legal contenido en el ordinal 3° de la analizada norma legal, referido al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que la Jueza de Control, consideró la existencia del peligro de fuga del adolescente, por el tipo de sanción de la que era objeto el delito imputado, siendo ésta, la privación de libertad que pudiera llegar a imponerse al adolescente, además de la magnitud del daño social causado por el delito, considerando igualmente, que había un riesgo para las víctimas, y de poder acceder a las pruebas que hasta ese momento habían sido recabadas.

   Cabe destacar, que en los casos, donde el Juez Penal, decreta una medida cautelar privativa de libertad, como aquí sucedió, basándose entre otros presupuestos, en la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de una eventual sentencia condenatoria, para algunos pudiera constituir un adelanto de la pena; no obstante, tal circunstancia, en criterio de la doctrina calificada, existe por que“… la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso” (Martínez, Moira, citando al Dr. A.A.S.. “Sistema de Responsabilidad y Procedimiento Penal del Adolescente”. P: 210).

   Por lo cual, el haberse decretado la medida cautelar de prisión preventiva, entre otros aspectos, sobre la base de la sanción a imponer, no contraría el fin asegurativo del que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, y no necesariamente, por el hecho de presentar el acusado un domicilio específico, circunstancia con la cual, en criterio de la defensa, demuestra el arraigo que tiene en el estado, se desvirtúa la presunción del peligro de fuga, ya que este presupuesto, no solo lo constituye el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, sino también, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso concreto (como sucedió en el presente asunto penal); así como, por la magnitud del daño causado; además del comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; por la conducta predelictual del imputado o imputada.

   En consecuencia, se constata que de todo lo anterior, surgió para el Jurisdicente, la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora, para decretar la medida cautelar de prisión preventiva, determinando esta Alzada, que tal decreto judicial, no implica que el adolescente sea considerado culpable del hecho que actualmente se investiga, por ello, es propicio recordar, el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso penal, cuyo fin primordial es garantizar las resultas del proceso que se ventila, en aras de una sana y correcta administración de justicia, tal y como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido con respecto a la presunción de inocencia:

   El hecho de que los procesados sean amparados por el principio de presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar las resultas...

   (Sentencia N° 803, dictada en fecha 14-05-2008, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

   Por tanto, no es viable hablar de violación del principio de presunción de inocencia, como lo denunció la defensa de actas, por el hecho de haberse decretado una medida cautelar de naturaleza restrictiva, puesto que lo existente procesalmente hablando, es que en razón del devenir del proceso, esa presunción que acompaña al imputado se vea desvirtuada, y en consecuencia, se asuma a través del dictado de una sentencia condenatoria, que la responsabilidad penal del mismo, se encuentra comprometida en los hechos que son objeto de un litigio penal, lo cual no es el caso.

   Ahora bien, en virtud de haber denunciado la defensa de actas, la falta de motivación en la decisión recurrida, entre otros aspectos, por no pronunciarse sobre todas las solicitudes por ella efectuadas, es oportuno, en primer término, traer a colación el contenido del artículo 232 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la motivación del decreto de una medida de coerción personal, siendo del siguiente tenor:

   Artículo 246. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados...

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   La mencionada disposición legal, debe concatenarse con el artículo 157 del citado código adjetivo penal, el cual versa sobre las decisiones dictadas por un Tribunal de la República, que a la letra preceptúa:

   Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

   Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

   Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

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   Si bien la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en etapa primigenia, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

   En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

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   De todo lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de prisión preventiva, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposición que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado, destacándose que de los alegatos expuestos por la defensa, la misma solo peticionó el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, y en criterio de esta Alzada, al acordarse la medida de prisión preventiva, por argumento en contrario, se desechó el pedimento de la defensa, sobre la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Así las cosas, en el caso en concreto, para la procedencia de la medida de coerción personal impuesta al adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se evidencia el cumplimiento por parte de la Jueza de Instancia, de los presupuestos contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, destacándose que contrario a lo denunciado por la defensa, se observa de las actas y de lo explicado por la Jurisdicente, que existen elementos de convicción suficientes, para comprometer la responsabilidad penal del adolescente, evidenciando esta Alzada, que no solo existen los argumentos planteados por la víctima en su denuncia, si no además, lo alegado por los funcionarios policiales al momento de efectuar el procedimiento de aprehensión del adolescente.

   Por ello, no se observa transgresión alguna de principios y garantías constitucionales, que pudieran conllevar a la nulidad de la decisión dictada por la Jueza a quo, respecto a la referida medida cautelar, por tanto, en criterio de este Cuerpo Colegiado, no existe falta de motivación de la decisión impugnada, toda vez que la Jueza en funciones de Control, señaló los motivos que hicieron procedente el decreto de la medida de coerción personal, por lo que estima esta Sala, que el Juzgado de Instancia, cumplió con los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal, relativa a la motivación que corresponde en el presente caso.

   Cabe destacar además, que el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

   Sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nº 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:

   Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como

   gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

   De todo lo analizado, se establece, que en el caso sub examine en criterio de esta Alzada, no le asiste la razón a la apelante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.

   No obstante lo anterior, se desprende que la Jueza de Instancia, para el decreto de la medida cautelar de prisión preventiva, conforme al artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acreditó el cumplimiento de los supuestos previstos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es oportuno destacar, que en la presente causa, se observa que el Tribunal de Instancia, al momento del dictamen de la referida medida cautelar, señaló que la misma procedía por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.E.V.V., conforme lo había solicitado la Vindicta Pública, en su exposición rendida en el acto de audiencia de presentación de imputados.

   Ahora bien, al revisar el contenido del artículo 455 del Código Penal, se observa que el mismo prevé el tipo penal de Robo Propio, mientras que el artículo 458 del Texto Sustantivo Penal, tipifica el delito de Robo Agravado, ya que establece las circunstancias agravantes, por las cuales el delito tipo (Robo Propio), pasa a ser Agravado, esto es, que el delito de Robo Agravado, por el cual fue imputado el adolescente de autos, está previsto y sancionado solo en el artículo 458 del Código Penal, y no como lo imputó el Ministerio Público y acogió la Jurisdicente.

   Por eso, quienes aquí deciden, consideran que tal circunstancia, constituye un error material, en tal sentido, y en virtud de las atribuciones conferidas a esta Alzada, en el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la rectificación, y en consecuencia, corrige el error material, dejando establecido que la precalificación jurídica dada a los hechos objeto de la presente causa, lo es, la del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem.

   En consecuencia, lo procedente en derecho es declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abogada KINAJAO CUBILLÁN VIVAS, Defensora Pública Séptima para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del adolescente (SE OMITE IDENTIFICACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 545 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en consecuencia se Confirma en los términos aquí acordados, la decisión N° 446-14, dictada en fecha 30-06-2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa al acto de audiencia de presentación de detenido, donde se declaró la detención en flagrancia del mencionado adolescente, en atención al artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.E.V.V. y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el desarme, Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano y en consecuencia, se decretó la medida cautelar de prisión preventiva, conforme al artículo 581 de la citada Ley Especial, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento abreviado, así como el ingreso preventivo del adolescente, a la Entidad de Atención Sabaneta.

   Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literal "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: