Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Abril de 2014

Fecha de Resolución24 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEder Jesús Solarte
ProcedimientoCobro De Bolívares

Exp. Nº AP71-R-2014-000186.

Interlocutoria/Mercantil

Cobro de Bolívares/Incidente Cautelar/Recurso.

Sin Lugar Apelación/Confirma/”D”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

  1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

    PARTE ACTORA: KING INGENIERIA 1218, C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 46, Tomo 652 A Qto, en fecha 03 de mayo del 2002.

    APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.X.L. y M.N.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos, V- 9.063.491 y V- 9.969.704, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos, 64.345 y 51.341, respectivamente.

    PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de Julio de 2009, bajo el Nº 14, Tomo 102-A-Qto.

    APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SIN REPRESENTACIÓN JUDICIAL CONSTITUIDA EN AUTOS.

    MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES. (Incidente cautelar).

  2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

    Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de febrero de 2014, por la abogada C.L., quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.345, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión proferida el 28 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRICPIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES, incoada por la sociedad mercantil KING INGENIERÍA 1218, C.A., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A.

    Cumplida la distribución de Ley, correspondió el conocimiento de la causa en segunda instancia a este Tribunal, que por auto de fecha 20 de febrero de 2014, dio por recibida, la causa signada bajo la nomenclatura Nº U.R.D.D. AP71-R-2014-000186; fijándose en consecuencia, los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su sustanciación en segunda instancia.

    En fecha 12 de marzo de 2014, compareció la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de informe constante de nueve (9) folios útiles y anexos en ciento cuatro (104), folios útiles, con la finalidad de apuntalar su medio recursivo.

  3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.-

    Constan en autos original de la decisión del 28 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora; comprobante y diligencia del 03 de febrero de 2014, donde se evidencia que la abogada C.L., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, apeló de dicha decisión; providencia y oficio del 11 de febrero de 2014, mediante el cual fue oído en el sólo efecto devolutivo el recurso de apelación planteado y se ordeno la remisión del incidente cautelar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y; constancia de distribución del 14 de febrero de 2014, donde se asignó su conocimiento a esta alzada, que para resolver considera previamente:

  4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

    *

    Observa este jurisdicente que la parte actora en su escrito fechado 20 de enero de 2014, contentivo de la solicitud de medida cautelar innominada, alegó por ante la recurrida lo siguiente:

    …Tal como ha sido alegado en el libelo de la Demanda correspondiente a la Presente Causa, mi Representada fue sub-contratada por la Empresa CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A., Sociedad Mercantil debidamente identificada como Parte Demandada, inscrita en el Registro Mercantil IV del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 16 de julio de 2009, bajo el No. 14, Tomo 102-A-Cto, mediante contrato verbal de servicio, para la prestación de servicios de para verbal de servicio, para la prestación de servicios de para la fabricación y colocación de estructura metálica para la construcción del techo de la isla de diesel y colocación de láminas de cielo raso en la isla de gasolina de la estación de servicio: E/S Las Maravillas, para el apoyo de la obra denominada “adecuación y cambio de imagen a punto de expendio de gas natural en la estación de servicio (Montalbán y Las Maravillas) ubicadas en el Municipio Libertador del Distrito Capital” a requerimiento de Petróleos de Venezuela S.A., por Órgano de la filial PDVSA Auto-Gas, según contrato No. 4600047174 cuya fecha de inicio fue el 19/11/2012, cuya copia consigno en este acto y el cual fue celebrado entre dicha Empresa del Estado y la referida Empresa Sub-Contratante y Parte Demandada.

    Es el caso, que una vez culminada la labor de mí Representada con CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A., mediante la cual se cumplió con el trabajo contratado de manera satisfactoria, dicha Empresa suscribió dos (2) facturas, es decir, una con antelación al inicio de la obra y la otra con posterioridad al cumplimiento del servicio correspondiente, signadas con los Nos. 0762 y 0763 respectivamente de fecha 7 de noviembre de 2012 y 28 de noviembre de 2012, correlativamente, por las cantidades de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 435.568,00) y TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 383.264,00) respectivamente, que fueron debidamente firmadas en señal de aceptación para el pago respectivo por su Presidente P.S.O.D.C., Portugués, titular de la cédula de identidad No. E- 81.982.188, y cuyo original y duplicado de cada una con firma original mencionada también constan en autos como documentos fundamentales de la demanda. Es el caso, como es sabido, que hasta la presente fecha, la aludida Empresa Sub-contratante no ha cancelado a la Empresa por mí Representada el monto correspondiente especificado en las señaladas facturas, siendo infructuoso todo intento de diálogo para tal fin; lo cual nos llevó a la necesidad de interponer la correspondiente demanda por cobro de bolívares que diera lugar al Presente juicio.

    En este sentido, cabe aclarar, que el monto que le debe a Filial Petrolera a CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A., por la consecución de la aludida obra “adecuación y cambio de imagen a punto de expendio de gas natural en la estación de servicio (Montalbán y Las Maravillas) ubicadas en el Municipio Libertador del Distrito Capital”, aun no ha sido pagado y existe el fundado temor que una vez satisfecha la acreencia a favor de la parte Demandada ya identificada, la misma disponga de dicho monto líquido donde está incluida la cantidad demandada por mí Representada más los intereses y monto a ser indemnizado por concepto de daños y perjuicios y la indexación monetaria respectiva, y proceda de esta manera a insolventarse, lo cual crea el peligro subsiguiente de que el fallo definitivo resultante en este juicio a favor de mi poderdante, se torne inútil en cuanto a su ejecución, causándose un gravamen irreparable. De esta manera, sobre la base de la acreencia que CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A. mantiene con Petróleos de Venezuela S.A., por órgano de la filial de PDVSA Auto-Gas, como contratante, solicito respetuosamente en nombre de mí Representada, de conformidad con los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida innominada que consiste en oficiar a PDVSA Auto-Gas, filial de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. con el objeto de que se ordene la paralización de cualquier pago que se encuentre pendiente para con la Empresa CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A. por concepto de la ejecución del referido contrato No. 4600047174 cuya fecha de inicio como bien se ha especificado, fue el 19/11/2012, y se mantenga dicha paralización hasta tanto culmine la presente causa mediante sentencia firme y ejecutoriada.

    En este sentido, y de conformidad con todo lo anteriormente expuesto, considerando el fundado temor por nuestra Parte de que quede ilusoria la ejecución del fallo y considerando la existencia de las dos facturas en original y duplicado respectivo firmadas en señal de aceptación y del señalado contrato No. 4600047174 celebrado con la Empresa Petrolera, como instrumentos que demuestran el derecho reclamado y del cual se desprende el fundado temor y a las cuales se hicieron mención en este acto, solicito respetuosamente se decrete la medida solicitada con la mayor celeridad posible, para lo cual juro la urgencia del caso…

    .

    **

    La decisión que se recurre negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en razón que la misma no llenaba los extremos de Ley, con fundamento en lo siguiente:

    IV

    CONSIDERACIÓN PARA DECIDIR:

    Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, éste Juzgador para a resolver la solicitud que aquí ventila en los siguientes términos:

    El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos concurrentes de procedencia de manera general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas, a saber: 1) que exista la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) que exista la presunción grave quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

    Con base al criterio expuesto, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas efectuó las siguientes consideraciones:

    (…)

    Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Especial Agraria, de fecha 04 de junio de 2004, con Ponencia de la Conjuez Nora Vásquez de Escobar, señalo lo siguiente:

    (…)

    Así pues este Tribunal observa que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

    En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis, que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como la presunción grave del derecho que se demanda.

    Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Especial Agraria, en la sentencia de fecha 04 de junio de 2004 anteriormente citada en este capítulo, ha señalado lo siguiente:

    (…)

    De suerte que en el caso sometido al conocimiento de éste Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud.

    En este sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, se abstiene de decretar dicha medida atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en el ley.

    En virtud de lo anteriormente expuesto, éste Juzgador declara improcedente la medida innominada solicitada por la parte actora, que consistía en oficial a PDVSA Auto-Gas, filiar de la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. con el objeto que se ordene la paralización de cualquier pago que se encuentre pendiente para con la Empresa Constructora Zooropa, C.A, por concepto de la ejecución del referido contrato Nº 4600047174 cuya fecha de inicio como bien se ha especificado fue el 19 de noviembre del 2012, y se mantenga dicha paralización hasta tanto culmine la presente causa mediante sentencia firme y ejecutoriada, toda vez que tal solicitud en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.- (…)

    V

    DECISIÓN

    Como consecuencia de los elementos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada planteada por la parte actora en el escrito de la demanda, toda vez que tal solicitud en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.…”.

    ***

    Con la finalidad de enervar el fallo del a-quo, la parte actora presentó escrito de informes por ante esta alzada en fecha 12 de marzo de 2014, donde alegó lo siguiente:

    …De los Elementos de Prueba: En el Capítulo III de dicho Fallo, referente a los recaudos consignados junto a la demanda, se enuncian los siguientes recaudos:

    1) Copia simple del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil King Ingeniería 1218, C.A.

    2) Copias simples de las actas de asamblea de dicha Sociedad Mercantil King Ingeniería 1218, C.A. del 28 de mayo de 2008 y 10 de septiembre de 2012.

    3) Copias simples de acta constitutiva y última acta de asamblea de la Empresa Constructora Zooropa, C.A.

    4) Dos facturas originales y su duplicado firmadas en original en señal de aceptación signadas con los Nos. 0762 y 0763 respectivamente.

    Con relación a estos documentos destacados en el fallo recurrido, cabe destacar que los especificados en los numerales 1, 2 y 3 demuestran simplemente la identificación de las partes y la No. 4 que son las facturas consignadas que constan en los folios 58 al 61 ambos inclusive de la pieza principal del expediente cuya copia como bien se dijo se consigna en este acto, que demuestran la obligación contraída por la Parte Demandada en el pago del servicio subcontratado objeto de la presente causa y por ende, el acuerdo verbal celebrado para tal efecto.

    Con relación a esta última prueba destacada por el Juzgado A-quo, el mismo demuestra por si solo la apariencia de buen derecho por parte de mi Representada (fumus boni iuris) como uno de los elementos a considerar para los efectos de solicitar la medida innominada negada por la recurrida, ya que se trata de la acreencia exigible objeto de la acción interpuesta, de lo cual no debería haber dudas al respecto.

    Para los efectos de demostrar riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), cabe aclarar lo que sigue en el siguiente apartado.

    Silencio de Prueba: El vicio principal presente en la sentencia recurrida es el silencio de prueba, ya que el momento de solicitar el decreto de la medida innominada en cuestión, en fecha 20 de enero de 2014, según escrito que consta en los folios 63 al 66 ambos inclusive de la Pieza Principal del Expediente, se consignó copia del contrato No. 4600047174 cuyo objeto es la “adecuación y cambio de imagen a punto de expendio de gas natural vehicular en la estación de servicio (Montalbán y las Maravillas) ubicadas en el Municipio Libertador del Distrito Capital” celebrado entre CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A Y PDVSA PETROLEO, S.A. que consta en los folios 67 al 98 ambos inclusive de la Pieza Principal del referido expediente, cuya copia como bien dije, anexo en este acto junto al presente informe y puede verificarse. Sin embargo, el Tribunal para los efectos de negar la medida, y a sabiendas de la existencia en el expediente de dicho contrato, ya que a los largo del fallo lo nombra expresamente, no hizo alusión al mismo como medio de prueba, independientemente de su consideración al respecto para la procedencia o no de lo solicitado, de hecho, en el referido Capítulo III referentes a los recaudos consignados, no lo nombró, cuando al finalidad por la cual se consignó dicho contrato es para demostrar la acreencia que tiene la Parte Demandada con la Filial Petrolera Aludida, que de cobrarse, crea el riesgo de desviar el dinero efectivo a otros fines, pudiéndose la Empresa Demandada insolventarse y hacer inútil la ejecución del fallo definitivo. De esta manera, el Tribunal incurrió en el mencionado vicio de Silencio de Prueba que ha sido tratado por nuestra jurisprudencia nacional y en este sentido me permito reproducir un extracto cuyo contenido se alude a continuación:

    Sentencia Nº RCyH.00266 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 2009-590 de fecha 07/07/2010 (…)

    Atendiendo al criterio jurisprudencial transcrito con relación a la prueba silenciada, es indudable que el contrato consignado, demuestra la acreencia que tiene la Parte Actora con la Filial Petrolera por la ejecución de una obra para la cual subcontrató a su vez a mí Representada, siendo dicha acreencia la única garantía de solvencia por parte de Accionado que garantice a su vez, la eficaz ejecución del fallo a favor del Actor quien al mismo tiempo manifiesta su disposición de prestar la garantía correspondiente para los efectos del decreto de la medida solicitada. Por ende, la prueba silenciada es determinante para la procedencia de la medida ya que el referido contrato conjuntamente con las facturas consignadas y aceptadas por la Parte Demandada para el cobro de lo que se le debe a mí Patrocinada, demuestran en su conjunto los elementos o extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y apariencia del derecho que se reclama (fumus boni iuris) para que se decrete la medida preventiva en cuestión, de tal manera, que es forzoso concluir que el vicio de silencio de pruebas incurrido por la recurrida es procedente y así pido respetuosamente se declare.

    Procedencia de la Medida Innominada

    En virtud de lo hasta ahora expuesto, es totalmente procedente al medida innominada que consiste en oficiar a la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. con el objeto de que se ordene la paralización de cualquier pago que se encuentre pendiente para con la Empresa CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A., planamente identificada como Parte Demandada en la Causa Principal, por concepto de la ejecución del referido contrato No. 4600047174 cuya fecha de inicio como bien se ha especificado, fue el 19/11/2012, y se mantenga dicha paralización hasta tanto culmine la presente causa mediante sentencia firme y ejecutoriada.

    Esta conclusión se infiere si concatenamos el contenido del objeto de las facturas Nos. 0762 y 0763 respectivamente, de fecha 7 de noviembre de 2012 y 28 de noviembre de 2012 correlativamente, emitidas por mi Representadas, aceptadas por la Parte Accionada para su pago, y consignadas junto con la demanda como documentos fundamentales que prueban la acreencia de mi Representada en contra de la parte Demandada y constan como dijimos en los folios 58 al 61 ambos inclusive de la pieza principal del expediente; con el objeto del contrato celebrado entre CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A. Parte Demandada en este juicio C.A y PDVSA PETROLEO, S.A. que consta entre los folios 67 y 98 ambos inclusive del mismo expediente. De esta manera destacamos: (…)

    Como podrá observarse, los servicios ejecutados por mí Representada por requerimiento de la Empresa Demandada coincide con uno de los servicios requeridos por la Empresa Petrolera para lo cual contrató a la ya identificada CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A., es decir, adecuación de la Estación de Servicios Las Maravillas.

    De aquí se demuestra que los servicios requeridos y ejecutados por mí Cliente a favor de la Demandada va en ejecución directa con el contrato celebrado entre ésta última y la Empresa del Estado, siendo como ya hemos aludido, la acreencia debida de la Parte Demandada por PDVSA la única garantía de pago a favor de la Parte Actora.

    Asimismo, cabe citar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia por órgano de la Sala Social, específicamente de la Sala Especial Agraria, con ponencia de la Conjuez NORA VASQUEZ DE ESCOBAR, de fecha 4 de junio de 2004, la cual fue reproducida por la sentencia objeto de la presente apelación, y cuyo extracto parcial me permito reproducir en el presente acto: (…)

    Si relacionamos el extracto citado textualmente, con el caso que nos ocupa, específicamente con los elementos probatorios comentados, es decir, las dos (2) facturas y el contrato celebrado con la Empresa Petrolera, existe una apariencia de buen derecho ya que las facturas evidencian a simple vista una acreencia a favor de mí Representada por haber aceptación para el pago por parte del Representante Legal de la Empresa Demandada (fomus boni iuris) y existe un fundado temor de daño irreparable por la sentencia definitiva a favor del Demandante dado por el tiempo de tardanza de la Presente Causa y por la misma conducta de la Parte Demandada quien se niega a pagar y de recibir su acreencia respectiva antes que culmine el Presente Juicio hay el peligro de insolventarse (periculum in mora).

    De conformidad con todo lo antes expuesto, solicito respetuosamente se declare con lugar la presente apelación y por consiguiente, se decrete la medida innominada solicitada que consiste en oficiar a la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. con el objeto de que se ordene la paralización de cualquier pago que se encuentre pendiente para con la Empresa CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A., plenamente identificada como Parte Demandada en la Causa Principal, por concepto de la ejecución del referido contrato No. 46000047174 cuya fecha de inicio como bien se ha especificado, fue el 19/11/2012, y se mantenga dicha paralización hasta tanto culmine la presente causa mediante sentencia firme y ejecutoriada en los términos expuestos…

    ****

    Analizada la decisión recurrida y los argumentos de la parte recurrente vertidos en su contra, observa este tribunal que el a-quo cimentó su negativa a las solicitud de decreto cautelar en la falta de demostración en el caso concreto de los extremos dispuestos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; esto es, en la falta de cumplimiento en el caso concreto de los presupuestos procesales fomus boni iuris y periculum in mora. Por su parte la apelante señala en su escrito recursivo que el vicio principal de la sentencia recurrida, es el silencio de prueba, ya que al momento de solicitar el decreto de la medida innominada en cuestión, en fecha 20 de enero de 2014, según escrito que consta en los folios 89 al 92, ambos inclusive del presente incidente, se consignó copia del contrato No. 4600047174, cuyo objeto es la adecuación y cambio de imagen a punto de expendio de gas natural vehicular en la estación de servicio (Montalbán y las Maravillas) ubicadas en el Municipio Libertador del Distrito Capital, celebrado entre CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A y PDVSA PETROLEO, S.A., que riela de los folios 67 al 98, ambos inclusive de la Pieza Principal del referido expediente, cuya copia se anexo al escrito de informes.

    Al respecto puntualiza este jurisdicente que para la procedencia del decreto cautelar innominado, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

    …Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

    . (Negrita, Cursiva y Subrayado de este Tribunal).-

    Asimismo, establece el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; lo que configura los presupuestos procesales para ese tipo de medidas preventivas innominadas.

    De lo anterior se observa, que la emisión de la medida cautelar innominada, esta condicionada al cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos legalmente, esto es; que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, así como que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo y la posibilidad del daño temido. De allí que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales. En lo que respecta a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente. Por su parte el Periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Dicho extremo legal tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- y, Los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

    En este orden de ideas, tenemos que para la procedencia de las medidas innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, además de exigir que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 585 eiusdem, también requiere la prueba del fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (Periculum in damni). Con respecto a dicha exigencia, tenemos que la norma en referencia no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares innominadas o atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, luego de referirse a la presunción del buen derecho y al peligro en la mora. Expresa el artículo, que el tribunal tiene la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, “hacer cesar la continuidad de la lesión”; frase genérica muy vasta en su contenido semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menos, presumible. La idoneidad de la medida cautelar innominada propende a evitar excesos. La medida cautelar innominada es discrecional, pero esa discrecionalidad no es para conceder o negar la medida, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia.

    De lo expuesto hasta ahora, podemos afirmar, que la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:

    1. La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil al cual remite el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem.

    2. La previsión de la cautela en la medida típica o en los procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley. Por ello, la norma comentada, deja a salvo las tres medidas típicas, cuando señala que “...además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...”. Las medidas innominadas podrán decretarse cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo ésta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas determinadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica.

      Tampoco procede la medida innominada para cautelar un resultado que ya está garantizado en las formas específicas de ciertos procedimientos especiales, tales como, la devolución interina de lo despojado (art. 699), la delimitación de linderos entre vecinos (art. 723), asistencia o tutela del presunto capitidisminuido (art. 734), entrega provisional del bien expropiado (art. 51 de la Ley de Expropiación de Bienes por Utilidad Pública), etc. En estos casos, la fabricación de una medida cautelar ad hoc en lugar de la prevista por la Ley, significaría subvertir el orden procedimental especial.

    3. También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de la cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar innominada y la factibilidad de la pretensión, determina la necesaria homogeneidad de la medida.

      Advertido los extremos anteriores para el decreto cautelar, observa este jurisdicente que el a-quo negó la medida solicitada, con fundamento en el hecho que del análisis y valoración de los recaudos y elementos aportados por la actora con su escrito libelar, no se corroboraba la existencia de elementos suficientes que demostraran in limine litis, el peligro manifiesto que resulten ilusoria la ejecución del fallo. Sustento fáctico al que se opone el recurrente, denunciando en tal sentido ante esta alzada el vicio de silencio de pruebas para lo cual apuntala, que el cumplimiento de los extremos de Ley reposan en los diferentes anexos consignados, que rielan las actas procesales; entre estos, el contrato Nº 4600047174, celebrado entre Constructora Zooropa y PDVSA Petróleos, S.A., que se acompaño con la petición cautelar el cual no fue apreciado.

      Siendo el planteamiento de la incidencia, tal como quedó plasmado, corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido por la recurrida está ajustado a derecho o por el contrario debe prosperar la petición cautelar como lo aspira la parte actora recurrente, al verificarse según su escrito el cumplimiento de los extremos de ley exigidos para el decreto cautelar innominado de los elementos probatorios aportados a los autos.

      Para la verificación de lo señalado, advierte este sentenciador que se acompañó al escrito de informes presentado ante esta alzada por la recurrente, copias simples del libelo de la demanda; copia simple contentivo de acta constitutiva de la accionante; copia simple del poder otorgado por la parte demandante a los abogados C.X.L. y M.N.B.; copia simple del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad anónima “Constructora Zooropa C.A.; copia simple del auto de admisión de la demanda; copias simples de diligencias y autos, consignados y dictados, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; copia simple de diligencia suscrita por la representación judicial de la parte demandante, mediante la cual consigna facturas presuntamente aceptadas por la Constructora Zooropa, C.A.; copia simple de escrito presentado por la abogada C.X.L., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita medida cautelar innominada y copias simples del contrato de obra suscrito por PDVSA PETROLEO, S.A., y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A.; instrumentales que este tribunal aprecia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Empero, de estos no se colige el cumplimiento de los extremos de ley para el decreto cautelar pretendido por la parte actora recurrente; pues, sí bien se verifica la omisión en la valoración de uno de los indicados medios de prueba por la recurrida, de su justa apreciación y conjugación con el resto del acervo probatorio discriminado, no se evidencie en forma verosímil la posibilidad de daño temido; toda vez, que se colige la presunción del buen derecho, pero no la cierta posibilidad de daño a la parte actora por conducta de la demandada, que alude el periculum in mora en su causa motiva y el periculum in damni, establecidos en los artículos 585 y 588, cuyos extremos son concurrentes para el decreto cautelar. De acuerdo a lo expresado en esta decisión y cimentado este juzgador en la propia solicitud de la medida cautelar, de donde no se precisa en que consistía la posibilidad del daño, es decir, no deviene la viabilidad del daño que pudiese una de las partes causarle a la otra, contrario del material probatorio, se determina, tal como fue solicitado, la presunción del derecho que se reclama; pero no el requisito o presupuesto indispensable de posibilidad de daño temido; hace improcedente la medida solicitada por ser deficiente la prueba para materializar la finalidad de la cautela de protección de una futura decisión, en razón de ello, obliga a este jurisdicente a confirmar el fallo recurrido de fecha 28 de enero de 2014, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por no evidenciar el cumplimiento total de los extremos de Ley, a que se contrae el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no es procedente la medida innominada solicitada para impedir los pagos de Pdvsa Petróleo, S.A., a la demandada Constructora Zooropa, C.A., en razón de ello debe desestimarse la apelación del 03 de febrero de 2014, interpuesta por la abogada C.X.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64345, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora sociedad mercantil KING INGENIERIA 1218, C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2014, por el referido Juzgado. Así se establece.

      Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide.

  5. DISPOSITIVA.-

    En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 03 de febrero de 2014, por la abogada C.X.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64345, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil KING INGENIERIA 1218, C.A., en contra la decisión dictada en fecha 28 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Consecuente con lo decidido SE NIEGA, la medida cautelar innominada, peticionada por la abogada C.X.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64345, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil KING INGENIERIA 1218, C.A., en el juicio de Cobro de Bolívares, que sigue en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ZOOROPA, C.A.

TERCERO

SE CONFIRMA, la decisión dictada el 28 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CUARTO

Dada la naturaleza del presente incidente no hay imposición de costas procesales.

Líbrese oficio de participación al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2014, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (24) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

E.J.S.M.

LA SECRETARIA,

Abg. E.J. TORREALBA C.

Exp. Nº AP71-R-2014-000186.

Interlocutoria/Mercantil

Cobro de Bolívares/Incidente Cautelar/Recurso.

Sin lugar Apelación/Confirma/”D”

EJSM/EJTC/William.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 P.M.). Conste,

LA SECRETARIA,

Abg. E.J. TORREALBA C.

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