Sentencia nº 433 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 25 de Octubre de 2006

Fecha de Resolución:25 de Octubre de 2006
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:A06-0301
Ponente:Eladio Ramón Aponte Aponte
Procedimiento:Avocamiento

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

I

Los ciudadanos abogados Dizlery del C.C.L., D.A.D. y O.V., en su carácter de Fiscales Sexagésima Primera del Ministerio Público con Competencia Plena, Fiscal Auxiliar de la referida Fiscalía y Fiscal Octava de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron una solicitud de "Avocamiento", con motivo de la causa seguida a los ciudadanos J.W.B.B., K.H.R.M.D., R.R.C.R., ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo, tipificado en el artículo 411 del Código Penal (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos).

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, el 21 de junio de 2006 y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 21 de junio de 2006, la Sala admitió, mediante auto, la solicitud de avocamiento y acordó requerir el expediente, ordenando a su vez, la suspensión del proceso.

II

Los hechos objeto de la acusación del Ministerio Público, son los siguientes:

… hecho ocurrido en fecha 23-07-99 (sic), en la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos del Hospital de Clínicas Caracas, donde ingresó en fecha 06-07-99 (sic), procedente del Hospital J.M. de los Ríos, presentando S.D.R.A (Síndrome de Distress Respiratorio de Adulto), por emponzoñamiento escorpiónico e infección nosocomial. Es de resaltar que los prenombrados médicos de manera imprudente, conectaron a la víctima a una máquina denominada E.C.M.O (Oxigenador de Membrana Extracorpórea), la cual poseía unos oxigenadores que debían ser reemplazados aproximadamente cada 8 horas, produciéndose en ese ínterin en el paciente, hemorragias severas y paros cardíacos que requerían de reanimación, demorándose en oportunidades hasta 5 minutos en reanimar al paciente. No obstante ello, se evidenció que el mismo equipo de Oxigenador de Membrana Extracorpórea botaba sangre por sus cánulas, lo cual constituía una puerta abierta a bacterias que aunadas, a las condiciones del paciente, lo hacía proclive a una muerte segura, siendo la causa de su muerte, tal y como lo demostró el Protocolo de Autopsia que le fue practicado al niño VENTURA, donde se dejó constancia que la causa de la muerte fue: Coagulación Intravascular Diseminada (C.I.D) por Sepsis de punto de partida respiratorio, correspondiéndose igualmente con la aseveración realizada por el médico anatomopatólogo N.G., en su declaración rendida en la sede del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, en cuanto a que ‘la sepsis fue causada por una bacteria hospitalaria, todo lo cual consta tanto en la Historia Clínica, como en el Protocolo de Autopsia y demás actuaciones del presente expediente (…) Vale destacar, que la imputada R.R.C., por su parte, ofreció como tratamiento a ser aplicado al niño VENTURA, la utilización de un medicamento (gas) denominado Oxido Nítrico, con supuesta autorización del Ministerio de Salud, bajo el conocimiento del imputado J.B., quien se desempeñó en todo momento como médico tratante, refiriendo que la Clínica donde laboraban lo tenía por centro piloto para la aplicación de este producto, lo cual sirvió de base y esperanza para que los padres del hoy occiso, procedieran a su traslado para esa Clínica con miras a la recuperación del niño a través de ese medicamento, siendo que legalmente en nuestro país no estaba autorizado la utilización de este medicamento (gas) en pacientes para esa fecha. Por su parte el Dr. K.M., conjuntamente con la Dra. REVEL CHION y el Dr. J.B. una vez constatado que no surgía mejoría alguna en el niño y que su estado era sumamente crítico, y se realiza una nueva valoración, de acuerdo a sus convicciones acuerdan en fecha 17-7-99 (sic) aplicarle como solución para salvar la vida del niño, la utilización del ECMO (…), a sabiendas de las condiciones críticas e irreversibles que presentaba el niño M.V.. Es de resaltar que los prenombrados profesionales de la medicina, estaban en cuenta que la experiencia conocida en el mundo médico de la aplicación de dicho procedimiento, era en forma temporal para las cirugías cardíacas, mas no para ser utilizado en casos de distress respiratorio y menos con aplicación en forma prolongada como lo ameritaba este caso. Con ello, utilizaron una práctica en el niño M.V., de la cual no había experiencia previa, donde los riesgos eran superiores a los beneficios de vida, siendo esta circunstancia no informada a los padres del hoy occiso y no expresándose en el Consentimiento Informado que se les expidió para su firma y que cursa en la Historia Médica del niño…

.

III

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Los representantes del Ministerio Público, plantearon lo siguiente:

" ... En fecha 21-03-06, (sic) se interpuso ante la sede del Juzgado anteriormente señalado, Escrito (sic) contentivo de 'Libelo de Recusación', en la causa N° 9J-356-06 por cuanto la referida Juez incurrió en las causales previstas en los numerales 6°, 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada SIN LUGAR, en fecha 11-04-2006, por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto según a su parecer, no explicó la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, como si se tratara de una acusación conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, confundiendo la figura jurídica invocada, que es una Recusación conforme al artículo 86 ejusdem, la cual no exige tal explicación, sin embargo, dichos medios de pruebas, fueron utilizados por la sala para fundamentar su decisión, sin haberlos admitido, declarando sin lugar, la recusación interpuesta, por lo cual, tal decisión resulta ilógica y contradictoria (…) En fecha 05-05-2006, vistas las denuncias ejercidas en contra de la mencionada Juez, como hechos distintos, se procedió a consignar un SEGUNDO ESCRITO CONTENTIVO DE FORMAL RECUSACIÓN, ante la Sede del Juzgado 36° de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Homólogo Circuito (de guardia), por haber incurrido la supra mencionada Juez, en las causales previstas en el artículo 86, específicamente en el ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Además, se le solicitó formalmente, mediante diligencia y de viva voz, durante la realización del Juicio Oral, se INHIBIERA de conocer de la causa, conforme a la OBLIGACIÓN que tiene de hacerlo, de conformidad con el artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en los graves hechos denunciados en su contra, declarando inadmisible, la recusación en su contra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del Código Orgánico Procesal Penal. Y procedió a la Apertura (sic) el

debate Oral y Público, por 'no sentirse afectada en su fuero interno' para decidir la causa bajo su conocimiento, a sabiendas de que ya se encontraba viciado de nulidad, debido a sus propios sus actos (sic) (…) En fecha 30-05-2006, se consignó ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, Escrito (sic) contentivo de Acción de A.C.A., contra la OMISIÓN en la cual incurrió la Juez Novena (9°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que no practicó el debido trámite de elevar a la alzada, el Recurso de Apelación, interpuesto por el Ministerio Público, en fecha 10-05-06, contra el auto por ella proferido, mediante el cual declaró SIN LUGAR, la Recusación interpuesta en su contra (...) En fecha 02-03-06, se dio apertura al Juicio Oral y Público (...) se ofrecieron además nuevas pruebas, de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que éstas, no fueron recibidas por la Juez, quien manifestó, que no podía darles el resguardo adecuado, y que se pronunciaría con posterioridad a la intervención de la defensa, incurriendo así en la denegación de justicia prevista en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es claro al señalar: 'que los jueces no podrán abstenerse de decidir, ya que si lo hicieren incurrirán en denegación de justicia. Es por ello, que la referida juzgadora debió decidir en el acto, para no vulnerar los derechos de las partes; incumpliendo el contenido del citado artículo toda vez que no se pronunció jamás, obviando realizar el señalamiento antes indicado. Igualmente, los acusadores privados, ratificaron la querella interpuesta por las víctimas, y siendo el caso que la defensa interpuso las excepciones contempladas en el ordinal 5 del artículo 28 del texto Penal Adjetivo, relativa a la prescripción de la acción penal, quedo suspendida su continuación para el día 10-03-06 (...) En fecha 10-03-06, constituido el tribunal para la continuación del Juicio Oral y Público, la aludida Juez le concedió nuevamente la palabra a los Abogados Defensores, requiriéndoles expusieran nuevamente sus excepciones, con invocación de las pruebas, en las cuales sustentaban o fundamentaban dichas excepciones, ya que no lo hicieron en la oportunidad en que las opusieron, aprovechando éstos para solicitar el expediente a objeto de ubicar las pruebas solicitadas por el tribunal. Procediendo la Jueza a diferir su continuación, con la intención del favorecerlos, fijando la fecha para el día 13-03-06, es decir le concedió un plazo de tres (03) días, para la ubicación de las referidas pruebas (...) Ahora bien, en fecha 13 -03- 06, fijada la continuación del Juicio Oral y

Público, la defensa señaló todas las pruebas en las cuales basó sus alegatos, por lo que el Ministerio Público y los Querellantes, solicitaron un plazo prudencial a los fines de contestarlas, igual tratamiento aplicó, a los querellantes, a quienes al tratar de consignar escritos, les indicó que los recibiría en la Audiencia de Juicio, y una vez en ésta, les negaba tal derecho, en más de seis (6) ocasiones (...) Así las cosas, durante la celebración del juicio manifestó la Juez a viva voz, que no recibiría escrito alguno en Audiencia, pese haber aceptado en Audiencias anteriores, escrito presentados por la Defensa (...) Por otra parte, la Juez tramitó como incidencia la Ampliación de la Acusación, lo cual no está previsto en la Ley, declarando ésta sin lugar. Y lo más grave aún es que al ejercer esta Vindicta Pública, Recurso de Revocación dispuesto en el artículo 444 y 445, del Código Orgánico Procesal Penal, contra la referida decisión, ésta impidió enfáticamente al Ministerio Público, fundamentar dicho recurso, amenazando mediante órdenes impartidas al Alguacil, que callara a la Vindicta Pública, al esgrimir su fundamentación Jurídica (...) (...) Por todos los razonamientos antes expuestos, de hecho y de derecho, esta Representación el Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a esa Honorable Sala, se AVOQUE, al conociendo de la causa (...) vistas las flagrantes violaciones de derechos y Garantías Constitucionales, cometidas por dicha Juez y ratificadas por las Salas 1°, 9° Y 10° de las C. deA. de ese Circuito Judicial Penal y en consecuencia se suspenda de manera inmediata el Juicio Oral y Público ... ".

El 21 de julio de 2006, los ciudadanos abogados C.S.B. y G.R. deB., apoderados de los ciudadanos M.J.V. deO. y M. delR.P. de Ventura, consignaron un escrito ante la Sala de Casación Penal, exponiendo:

" (...) ante Uds., (sic) muy respetuosamente acudimos a exponer: En nuestro antedicho carácter nos adherimos a la solicitud de avocamiento presentada por el Ministerio Público, con base en las consideraciones que siguen: (…) De la simple lectura de las actas, se extrae claramente que el orden de recepción de las pruebas fue alterado de modo abrupto por el tribunal. En efecto el primer testigo, no experto, en rendir declaración fue el ciudadano E.J.F. quien fue ofrecido como testigo por la defensa. Hay que tener en cuenta que el Código Orgánico Procesal Penal no sólo ordena que se comience por los expertos, sino que ha de ser con los testigos ofrecidos por el Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 355 eiusdem (…) El tribunal a cargo de la Juez Milagros Morales no dejó constancia del número de días continuos transcurridos desde la última suspensión del debate oral y público hasta el 8 de junio de 2006, por lo cual la parte acusadora, reitero, dejó expresa constancia en el debate de lo que en lo sucesivo “adelantara” el debate, pues la causa había quedado interrumpida, por lo que su prosecución era írrita. (…) la juez Tibisay Pacheco, cuando estaba al frente del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, nuestros poderdantes introdujeron denuncia ante la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en estos términos: (…) han transcurrido 45 días continuos aproximadamente, y han declarado incluyendo a los acusados, dieciséis personas. (…) Sin embargo, sorpresivamente, este Tribunal decidió que el día miércoles 20 de julio, a las 9:30 continúe el desarrollo del debate oral y público, acordando la citación de treinta y seis personas (…) Al convocar treinta y seis personas a una sola audiencia se lesiona el derecho de defensa se priva a las partes, particularmente en este caso, a las víctimas acusadoras, de un control adecuado en la recepción de la prueba (…) En consecuencia, solicitamos se le dé el curso legal al presente recurso de apelación contra la decisión de este tribunal de fecha 13 de julio de 2005 (…) El tribunal le dio curso a dicha apelación, es decir, emplazó a las partes para que dieran contestación al mismo; sin embargo, mantuvo la convocatoria a la audiencia materia de la apelación. Al abrirla, mis apoderados solicitaron, conjuntamente con el Ministerio Público que se difiriera el acto, habida cuenta que su celebración era la materia misma de la apelación (…) No obstante, la Juez mantuvo su decisión de celebrar el acto, por lo cual, tanto mis apoderados, como el Ministerio Público ejercieron amparo verbal en el mismo acto (…) Como se desprende de los párrafos copiados, que lo ha sido in extenso, pues no consta en el expediente, esta causa también dio lugar a muy graves irregularidades procesales, respecto a las cuales se ejercieron en su oportunidad los respectivos recursos, pero que no por ello dejaron de afectar

sensiblemente la imagen del Poder Judicial (…) razón por la cual solicitamos a esta Sala, con la venia de estilo, decrete con lugar la solicitud…”.

IV

A juicio de la Sala, es oportuno hacer referencia a las incidencias de este proceso de la manera siguiente:

El 8 de febrero de 2006, el Tribunal Noveno en Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, acordó fijar para el 15 de febrero de 2006, a las 11 horas de la mañana el acto para que se llevara a cabo la apertura del juicio oral y público.

El 2 de marzo del 2006, en el acto de apertura del juicio oral y público los representantes del Ministerio Público ofrecieron nuevas pruebas, de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal. En esa misma fecha, la defensa interpuso las excepciones contempladas en el numeral 5 del artículo 28 del mencionado código, relativas a la prescripción de la acción penal.

El 10 de marzo de 2006, la juez acordó el diferimiento de la audiencia pública para el día 13 de marzo de 2006, para que la defensa presentara las pruebas en las cuales sustentaban las excepciones opuestas.

El 13 de marzo de 2006, la defensa ofreció tales pruebas solicitando el Ministerio Público y los Querellantes, un plazo a los fines de contestar las excepciones propuestas. La juez acordó el diferimiento de la audiencia pública para el día 14 de marzo de 2006.

El 16 de marzo de 2006, el Ministerio Público, consignó un escrito en el cual amplió la acusación: por los delitos de Estafa Agravada en grado de continuidad, Homicidio Intencional con Dolo Eventual y Agavillamiento, tipificados en el numeral 2 del artículo 464 en relación con el artículo 99, y en los artículos 407 y 217, todos del Código Penal respectivamente (con la circunstancia agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en virtud, de que no habían sido mencionadas las circunstancias que modifican la calificación jurídica del delito de Homicidio Culposo.

El 21 de marzo de 2006, los representantes del Ministerio Público recusaron a la Juez Novena de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sobre la base de los numerales 6, 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada sin lugar, por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

El 5 de mayo de 2006, los representantes del Ministerio Público consignaron un segundo escrito de recusación, fundamentado en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue declarado inadmisible por extemporáneo por la referida Juez Novena en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia del 8 de mayo de 2006.

El 10 de mayo de 2006, los representantes del Ministerio Público y las víctimas ejercieron recurso de apelación contra la referida decisión.

El 30 de mayo de 2006, los representantes del Ministerio Público consignaron acción de amparo constitucional, porque la Juez Novena de Juicio no realizó el trámite de elevar a la alzada, los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y las víctimas.

V

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en lo dispuesto en la sentencia N° 806 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 24 de abril de 2002, le corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los representantes del Ministerio Público y la adhesión interpuesta por los representantes de las víctimas.

VI

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento, es la facultad de un tribunal superior habilitado legalmente, para atraer una causa que está litigando en un tribunal inferior. Esta institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le confiere a este máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia.

Asimismo, la Sala que reciba el avocamiento, debe revisar que la materia sea de su competencia y además que las irregularidades que se alegan en la petición, hayan sido oportunamente reclamadas por las partes sin éxito en la instancia correspondiente, mediante los recursos pertinentes, debiendo el solicitante acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. (Sentencia N° 62 del 5 de abril del 2005, Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

La Sala, para decidir, observa:

En relación con las recusaciones ejercidas por los representantes del Ministerio Público, en contra de la Juez Novena en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Sala verificó que las mismas fueron propuestas extemporáneamente, toda vez que el juicio oral y público fue fijado para el 15 de febrero de 2006 y comenzó el 2 de marzo del mismo año, siendo que los escritos de recusación fueron presentados el 21 de marzo y el 5 de mayo de 2006 respectivamente, es decir cuando se estaba realizando el juicio oral y público.

La Sala Constitucional ha decidido:

“ …La figura de la recusación, está concebida como un mecanismo que tienen las partes, para lograr que aquel juez, que no ha dado cumplimiento a su deber de inhibirse, sea separado del conocimiento de determinado asunto. Su finalidad, es resolver la crisis subjetiva del proceso, en aras de asegurar la transparencia en las actuaciones de aquellas personas investidas de autoridad para administrar justicia ... La recusación y la inhibición persiguen el mismo efecto, de manera que, la garantía de ser enjuiciado por un juez imparcial, se mantiene intacta, indistintamente de que el expediente sea sustraído del conocimiento del juez del cual se duda, por inhibición o recusación…”. (Sentencia N° 3709 del 6 de diciembre de 2005. Ponente Magistrado Doctor J.E.C.R.).

Ahora bien, el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal es del tenor siguiente:

“…PROCEDIMIENTO. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate…”.

De la disposición transcrita se desprende con meridiana claridad, la extemporaneidad de las recusaciones interpuestas por los representantes del Ministerio Público, las cuales fueron resueltas por las C. deA.. No evidenciándose en consecuencia, trasgresión alguna al ordenamiento jurídico.

En relación con la acción de amparo constitucional, propuesta por el Ministerio Público, la Sala constató de las actas contentivas del expediente, que la Juez Novena en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, aún con retardo, tramitó los recursos de apelación propuestos por los representantes del Ministerio Público y las víctimas, tal como se evidencia en el oficio N° 298-06 del 25 de mayo de 2006, con el cual envió los respectivos recursos de apelación al Jefe de la Unidad de Registro, Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 6 de junio de 2006 la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declaró inadmisibles los recursos de apelación ejercidos, al concluir que la Juez Noveno en Función de Juicio, no debió asumir que estaba siendo recusada, cuando el representante del Ministerio Público le solicitó verbalmente en audiencia que se inhibiera, pues no existía realmente una solicitud formal de recusación en su contra.

Por otra parte el 8 de junio de 2006, la citada acción de amparo constitucional fue declarada inadmisible por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, al haber cesado el hecho calificado como agraviante por la parte accionante.

Las consideraciones expuestas, evidencian que no hubo ninguna violación grave al ordenamiento jurídico que ponga en peligro la imagen del Poder Judicial, relacionadas con la incidencia de la recusación. Así se decide.

Respecto al ofrecimiento de las nuevas pruebas, se evidencia del acta del juicio oral y público, del 2 de marzo de 2006 (folio 359 de la pieza N° 22 del expediente), que la ciudadana juez decidió lo siguiente: “… se deja constancia que la ciudadana juez le señala al Ministerio Público que las pruebas consignadas y ofrecidas como nuevas pruebas, en la presente audiencia, las debe mantener en su poder toda vez que las mismas en esta etapa no surtirían efecto y en virtud de la incidencia que aun no se ha cerrado".

Ahora bien, cuando el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal establece la excepcionalidad al Tribunal de Juicio de recibir nuevas pruebas lo condiciona restrictivamente al surgimiento de hechos y circunstancias novísimas que surjan en el curso de la audiencia. Es decir, en la etapa de la recepción de las pruebas, cuando en la dialéctica de la revisión del caudal probatorio surjan esos nuevos hechos o circunstancias que requieran su esclarecimiento. En el presente caso, el ofrecimiento de las nuevas pruebas por parte del Ministerio Público fue en la presentación de la acusación, razón por la cual la Juez Novena de Juicio no incurrió en la violación alegada por los solicitantes al no recibir las nuevas pruebas ofrecidas.

En relación con el lapso concedido a las partes, para presentar las pruebas relacionadas con las excepciones propuestas en la audiencia, la Sala al revisar el acta del juicio oral y público constata, que el tiempo otorgado por la ciudadana juez a las partes para consignar los medios probatorios, fue igual para la defensa, el Ministerio Público y las víctimas: desde el viernes 10 de marzo de 2006 al lunes 13 de marzo de 2006, para la defensa; desde el lunes 13 de marzo de 2006 al martes 14 de marzo de 2006, para el Ministerio Público y las víctimas, corroborándose que los dos días de diferencia, correspondían al sábado 11 y domingo 12 de marzo de 2006, no siendo estos días laborables para el referido Juzgado. Razón por la cual, la Juez Novena en Función de Juicio no infringió el derecho de igualdad entre las partes que debe garantizarse en todo proceso.

En cuanto a las excepciones relativas a la prescripción de la acción penal, la Juez Novena en la audiencia oral del 14 de marzo de 2006, se pronunció de la manera siguiente: “…la ciudadana Juez se dirige a las partes manifestando que debe referirse a que la excepción opuesta es la del numeral 2 literal b del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal conforme al artículo 346 de la mencionada norma adjetiva penal, decide resolver la solicitud de prescripción según convenga el orden del debate, en virtud de la magnitud de excepción (sic) opuesta y la consecuencia jurídica que los (sic) esta conlleva es necesario acreditar la existencia los (sic) hechos constitutivos de delito para poder determinar el lapso de prescripción de una acción penal pues no puede el juez en su despacho realizar esta actividad judicial (...) y para sobreseer la causa es necesario individualizar a las personas, que participaron o no en la comisión de aquellos hechos acreditados y establecido el delito, resuelto así podrá el tribunal determinar cuál es el lapso de prescripción que hasta ahora no se ha dicho ... ".

De la decisión transcrita se evidencia, que la Juez Novena en Función de Juicio decidió conforme al artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la ampliación de la acusación presentada por los representantes del Ministerio Público el 14 de marzo de 2006, la Sala deja constancia de que se evidencia del acta de debate del juicio oral y público (folios trescientos ochenta y uno (381) al trescientos ochenta y tres (383) de la pieza N° 22 del expediente), que la Juez Novena en Función de Juicio se pronunció con respecto a lo solicitado de la manera siguiente: "... Vista la exposición del Ministerio Público según la cual expone la ampliación de la acusación interpuesta contra los ciudadanos acusados (...) atribuyéndoles un hecho que encuadra en el artículo 464 numeral 2 referido a la Estafa Agravada, argumentando la gravedad de la víctima (...) como una circunstancia nueva, este tribunal declara inadmisible la acusación presentada en virtud de que no encuadra en el encabezamiento del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez verificadas las actas del expediente que el hecho referido por el Ministerio Público, consta desde el inicio de la investigación ... " .

Contra la referida decisión, el Ministerio Público ejerció recurso de revocación argumentando lo siguiente (folios trescientos ochenta y dos (382) de la pieza N° 22 del expediente): " ... ejerzo el recurso de Revocación, previsto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no ha sido la gravedad del niño la circunstancia, sino la conducta dolosa de los médicos que le propusieron a las víctimas aplicar el oxido nítrico, (...) el Ministerio Público le aplica este delito por cuanto le aplicó el tratamiento a sabiendas y le propone la aplicación del ECMO, aplicada por un tiempo al igual que le mandaron una persona para venderles el ECMO, ya el niño se encontraba en estado vegetal, las condiciones de vida eran pocas, le facturan quince oxigenadores y se le aplican cinco, es allí donde vemos una doble resolución criminal de experimentar con algo que no estaba autorizado en el país y procurar su pago, sin embargo la ampliación es imponerlo de los hechos y solicitar la suspensión (...) Acto seguido el Tribunal procede a emitir el siguiente pronunciamiento. Se declara Sin Lugar el Recurso de Revocación porque primero el ministerio público (sic) en su fundamentación refiere otros hechos distintos a los alegados por uno de sus representantes de la vindicta pública y porque además los hechos en los que fundamentó la ampliación de la acusación no son una circunstancia nueva que modifique la calificación jurídica ni la pena objeto del debate, pues se verificó, de la acusación y de diversas actuaciones que corren insertas en la causa que la presunta gravedad del niño Ventura era del supra conocimiento del Ministerio Público, tiene vías para la investigación de cada hecho delictivo que forma parte de esta causa ... ".

Se observa que el Tribunal resolvió la ampliación de la acusación presentada según el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente realizó el trámite correspondiente, respecto al recurso de revocación propuesto por el Ministerio Público.

VII

En lo referente al alegato de los apoderados judiciales de las víctimas, referido al orden de recepción de las pruebas, que según su criterio fue alterado por el Tribunal Noveno de Juicio, infringiendo presuntamente el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala constató del acta del juicio oral y público del 12 de junio de 2006 (folio 271 de la pieza 24) que dicho Juzgado al momento de la apertura de recepción de pruebas, verificó que los expertos, peritos y testigos promovidos por el Ministerio Público no se encontraban presentes, por el contrario se encontraban los ciudadanos F.E.C.S.S. y E.F.M., razón por la cual procedió a erecibir el testimonio de F.E.C.S.S., motivo suficiente para el Tribunal de Juicio para alterar el orden de recepción de las pruebas, previsto en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con lo planteado por los apoderados judiciales de las víctimas, referido a la supuesta falta de constancia en el acta del juicio oral y público del número de días continuos transcurridos desde la última suspensión del debate hasta el 8 de junio de 2006, fecha en que continuó el mismo, la Sala advierte al realizar el estudio de las actas, que las partes no ejercieron los recursos ordinarios establecidos en la ley contra la referida suspensión del juicio oral y público, para subsanar la situación antes referida y por consiguiente iniciar un nuevo juicio oral y público conforme el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto a la convocatoria de treinta y cuatro (34) testigos, efectuada por el Juzgado Vigésimo Quinto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se constató que contra el citado auto, los apoderados judiciales de las víctimas ejercieron recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar, por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

De lo expuesto se concluye en que no existen graves y escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que afecten la imagen del Poder Judicial, no constatándose igualmente, que la paz pública, la decencia y la institucionalidad democrática estén en peligro.

Por consiguiente, una vez realizadas todas las consideraciones anteriores, la Sala estima que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Sin Lugar las solicitudes de avocamiento interpuestas. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LAS SOLICITUDES DE AVOCAMIENTO propuestas por los ciudadanos abogados Dizlery del C.C.L., D.A.D. y O.V., Fiscales Sexagésima Primera del Ministerio Público con Competencia Plena, Fiscal Auxiliar de la referida Fiscalía y Fiscal Octava de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y los ciudadanos M.J.V. deO. y M. delR.P. de Ventura, en consecuencia se ordena remitir la ciudadano Fiscal General de la República copia certificada de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los 25 días del mes de OCTUBRE del año 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

Las Magistradas,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

D.N. BASTIDAS

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/aeec.

Exp. N°AA30-P-2006-301.