Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Agosto de 2007

Fecha de Resolución 6 de Agosto de 2007
EmisorJuzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMercedes Gutierrez
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICION)

DECISION INTERLOCUTORIA

EXPEDIENTE Nº 01143.

PARTE ACTORA: CORP BANCA, C.A. BANCO UNIERSAL; domiciliada en el Municipio Autónomo Chacao de Estado Miranda e Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 31 de agosto de 1954, bajo el No. 384, Tomo 2-B, cuyo cambio de denominación social a Corp Banca, C.A., antes Banco Consolidado, C.A., consta de asiento de Registro de Comercio inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de octubre de 1997, bajo el Nº 5, Tomo 274-A-pro; transformada en Banco Universal por fusión por absorción de sus filiales Corp Banco de Inversión, C.A., Corp Banco Hipotecario, C.A., Corp Fondo de Activos Líquidos, C.A., Corp Arrendadora Financiera Sociedad Anónima de Arrendamiento Financiero y Banco del Orinoco, S.A.C.A., Banco Universal, conforme consta de autorización emanada de la Junta de Emergencia Financiera, por Resolución Nº 009-0899, de fecha 30 de agosto de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en su edición Nº 36.778 el día 2 de septiembre de 1999, evidenciada de asiento de Registro de Comercio inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 59, Tomo 189-A-Pro, el 07 de septiembre de 1999 y autorizada su transformación a Banco Universal por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 261-99, del 06-09-99, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36784 del 06-09-99, inscrita en la citada Oficina de Registro Mercantil bajo el Nº 14, Tomo 196-A-Pro, el 15 de septiembre de 1999.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.D.J.S., E.L.M., B.G.M., DEUSA P.P., U.S.V., M.R. y J.R.R., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nºs 12.790, 8.661, 53.973, 71.083, 26.312, 65.846 y 65.632, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: M.K.G., N.K.L.D.K. y R.L.V., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nº s. 5.431.393, 6.847.184 y 6.847.171, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ASISTE AL CIUDADANO M.K.G.: J.R.M.M. , venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 1.564.329 , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 15.402.

( DE LOS CIUDADANOS: N.K.L.d.K. Y R.L.V.) J.A.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.216.305 , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 36.097.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

I

En fecha 03 de octubre de 2006, el apoderado judicial de la parte demandada abogado J.A.A., presentó escrito contentivo de puntos de previo pronunciamiento, de cuestiones previas, mediante el cual expuso como:

PUNTO DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Que considerando que el ordenar reabrir este juicio, constituye una lesión al derecho a la defensa de sus representados NANCY Y R.L., ya que, se está proveyendo contra la cosa juzgada, y que, como bien lo dejó establecido, el voto salvado de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, constituye un caso de reposición inútil, el que se haya repuesto la causa al estado de que se continuara con la pretendida "reapertura" de un caso concluido, previa intimación personal de sus representados arriba citados, por cuanto, siempre se arribaría a la misma conclusión, esto es, que en el presente caso, existe cosa juzgada, ya que, el codemandado M.K.G., realizó un modo de terminación del proceso en forma anticipada y ello fue homologada), alcanzando categoría de sentencia definitivamente firme y homologada que solo afecta y alcanza a quienes la suscribieron, tal como debe ser declarado en la definitiva y como pido se declare, quedando desestimada la causa "reabierta" contra N.L.D.K. y R.L.V..

Igualmente, y tal como lo establece el voto salvado de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia cursante en estos autos, que dejó en claro que estaban frente a una casación inútil, entre otros aspectos, de conformidad con el Articulo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegó la falta de cualidad de la parte actora para continuar el juicio contra mis defendidos N.L. Y R.L., pues CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, perdió toda legitimación procesal y para accionar contra sus representados al celebrarse el convenio (transacción) de autos con M.K.G., el cual, una vez homologado nadie lo apeló pasando en autoridad de cosa juzgada. La falta de cualidad es defensa oponible en este tipo de juicio, tal como ha sido resuelto en anteriores ocasiones por el Alto Tribunal y como lo refiere importante Doctrina, razón por la cual, pidió se desestime la demanda, al carecer el actor de cualidad para intentar-continuar la demanda contra sus defendidos.

Igualmente expuso en su CAPITULO PRIMERO

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

Sin perjuicio ni menoscabo de lo alegado en el punto anterior lo siguiente:

  1. - DE LA CUESTIÓN PREVIA DE ILEGITIMIDAD DE LAS PERSONAS QUE SE PRESENTAN COMO APODERADOS DE LA PARTE ACTORA CORP BANCA BANCO UNIVERSAL C.A, porque no tienen la representación que se atribuyen.

    Con fundamento en el Ordinal 3° del Articulo 346 del Código de

    Procedimiento Civil, en relación con el Articulo 664 ejusdem, opuso

    la cuestión previa de la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuya,"...

    En efecto:

    1.1) Con la sigla "A", los abogados que actúan en nombre de la parte actora en el presente juicio, en el libelo consignan el poder que dicen ostentar.

    1.2) Tal "poder" deviene de una sustitución que les hizo MARÍA

    R.F.D.P., abogada y titular de la Cédula de

    Identidad No. 3.540.217, a los colegas - abogados que actúan por la actora de un poder, que a su vez, le habría otorgado EL PRESIDENTE EJECUTIVO DE CORP BANCA C.A, BANCO UNIVERSAL, el Sr. L.A., titular de la Cédula de Identidad No. 82.249.356. El poder sustituido es trascrito íntegramente en el poder que aquí se ha invocado.

    QUE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER SUSTITUIDO y CONSIGNADO POR LOS ABOGADOS QUE SE PRESENTAN POR LA ACTORA EN LA DEMANDA, CONSISTE EN:

    1.3) Tanto en el poder otorgado por L.A. a la Dra. M.R.F.D.P. como en la sustitución que esta le hace a los colegas: A.D.J.S., E.L.M., B.S.V., M.R.O Y J.A. RONDÓN ROJAS, NO HAN SIDO OTORGADOS EN

    FORMA LEGAL, vale decir, la o el NOTARIO que los declaró autenticado

    DECLARO EN LA NOTA DE AUTENTICACIÓN HABER TENIDO A SU

    VISTA UNA EXTENSA CANTIDAD DE DOCUMENTOS QUE LE FUERON

    EXHIBIDOS, más sin embargo, y a pesar de haber dejado constancia de que los tuvo a su vista, no hizo mención, no hizo constar que los respectivos

    otorgantes, el inicial (Sr. L.A.) y la sustituyente (Dra. M.R.F.D.P.), tuviesen facultades para tales otorgamientos.

    1.4) Aparte de la razón arriba invocada, opuesta como primera causa de impugnación del poder que dicen ostentar los abogados que se presentan por la actora en el libelo y el documento consignado al efecto, como segunda causa de impugnación alegó, que la "apoderada sustituyente", no tenía, ni tiene facultades para sustituir el poder, que le habría presuntamente conferido el Sr. L.A. y que transcriben en el poder o sustitución del

    "poder" presuntamente hecho a los colegas aquí actuantes; ya que para ello su poder está limitado como se evidencia de la propia trascripción que se hace del mismo; y por ello la sustitución de poder invocada con la sigla como anexo del libelo ES INSUFICIENTE, porque dicha abogada, al tiempo no estaba dotada de las facultades de sustitución el poder en abogado o abogados de su confianza, la cual, tiene que ser expresa. Solicita se declare con lugar la impugnación del poder

    que se invoca como el anexo "A" de la demanda, y en consecuencia de ello las actuaciones hechas por lo abogados actores son nulas.

  2. - DEL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA (Y SU REFORMA)

    POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE

    INDICA EL ARTICULO 340 del Código de Procedimiento Civil.

    Con relación a esta cuestión previa, promovió o propuso por varias razones, las cuales son:

    2.1.- PRIMERA CUESTIÓN PREVIA DE DEFECTO DE FORMA: Con

    fundamento en el Ordinal 5° y 6° del Articulo 340 del Código de Procedimiento Civil, promovió la cuestión previa de defecto de forma del libelo de la demanda, en el sentido de que está desprovisto de una afirmación clara, expresa, positiva y precisa con relación al presunto incumplimiento que le increpa a sus representados, es decir, no se establece con precisión en que consiste el incumplimiento de sus representados… expone que en efecto, la parte actora confiesa espontáneamente (aunque en forma "deliberada" a fin de dejar indefensos a mis representados en este juicio), que le fueron abonados DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,ºº) o lo que es igual, las dos primeras cuotas semestrales del contrato de préstamo cuyo "cumplimiento demanda", pero no informa al TRIBUNAL de cómo, cuando, donde y con qué instrumentos le fueron hechos esos abonos… teniendo esto suma importancia pues, se señala una causa como supuesto incumplimiento (no lo es, pues la enajenación del inmueble fue consentida por el banco) y adicionalmente se establecen momentos contradictorios sobre tal supuesto incumplimiento, que hacen presumir que el objeto de la pretensión

    está destruido por una autoafirmación del libelo.

    Señaló que de la precisión que tenga la actora sobre el particular, seria mas claro y congruente para el proceso examinar la pretensión deducida y la defensa opuesta, ya que, se pretende con el cúmulo de contradicciones relacionadas con el imputado incumplimiento, que se adivine lo que quiso o no decir la actora en la demanda, ya que entre otras afirma un incumplimiento en un

    momento determinado y señala otro momento y evento al momento del

    petitorio, contradicción esta que no le estaría permitido al Juez desentrañar a motu proprio, por todas las malas consecuencias procesales que ello pudiera traer para el juicio… Consideró su representación que la parte actora debe precisar de manera clara en qué consiste el incumplimiento que pretende imputarles a sus representados, para que se tenga certeza de en qué consisten los

    hechos que se van a juzgar… que en abono a lo expresado, la demandante no tiene una CAUSA DE PEDIR, no tiene una pretensión cierta,

    ya que sus representados para el momento de la interposición

    de la demanda estaban solventes en el contrato de "préstamo demandado" y por ello la causal invocada no es procedente, ni esta justificada.

    2.2.- SEGUNDA CUESTIÓN PREVIA DE DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO DE LA DEMANDA Y SU REFORMA POR NO LLENAR LOS REQUISITOS FORMALES, a que se refiere el articulo 340 del Código del Código de Procedimiento Civil.

    Con fundamento en el Ordinal 7° del Artículo 340 del Código de

    Procedimiento Civil en relación con el Ordinal 6° del Articulo 346 ejusdem, promovió el defecto de forma del libelo expresando que carece del requisito de forma exigido en la citada disposición, pues no se señala con claridad la especificación de estos y sus causas.

    Que la parte actora reclama una indexación que muy aparte de que es improcedente, (DEBIÓ DESECHARSE LA DEMANDA AB INITIO AL MENOS EN LO QUE RESPECTA A ESE RUBRO NO CUBIERTO POR LA HIPOTECA, NI PACTADO EN EL CONTRATO DE PRÉSTAMO CUYO CUMPLIMIENTO A LA VEZ SE PIDE); es imprecisa… que el pedimento de indexación es fundamentado por la actora en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (AHORA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA), sabiendo que la Jurisprudencia no hace Ley… que el pedimento de Indexación (cuando procede) tiene un fundamento legal que la actora no invocó en su

    demanda, limitándose a decir, según Jurisprudencia reiterada. Esa

    Jurisprudencia reiterada a dicho claramente donde está el fundamento de la indexación, como se calcula, que se debe hacer para reclamarlo y probarlo, etc. (Todo cuando ésta, la inflación, es verdaderamente reclamable, no como en este caso que es falsa… que por otra parte pero en el mismo sentido relacionado con la indexación reclamada por la actora, el defecto de forma del libelo en

    cuestión consiste, además, en que la actora no precisa desde y hasta cuando reclamaría, su improcedente pedimento de indexación; así como desde ya, reclama del Juez una conducta que solo él puede asumir en la sentencia (cuando tiene dudas), como lo es, LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, con el agravante de que según lo dispone la Ley, las sumas admisibles de reclamo en la "ejecución de hipoteca" deben aparecerle evidenciadas al Juez como "líquidas", y lo que está por venir o suceder

    (cuando procede - aquí no) como la pretendida INDEXACIÓN no es SUMA

    LIQUIDA.

    Expuso el apoderado de la parte demandada:

    Dicho en otras palabras la parte actora da por un hecho que deba ordenarse una experticia complementaria del fallo, pues no está dispuesta a llevarle la convicción al Juez de que, lo que se afirma en el libelo proceda (en realidad no procede).

    3.- DE LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 6° ARTICULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, por INEPTA ACUMULACIÓN INICIAL DE PRETENSIONES.

    Con fundamento en el parágrafo único articulo 664 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el citado Ordinal 6º del artículo 346 y 78 ejusdem, opongo formalmente a la solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA FORMULADA POR LA PARTE ACTORA, la INEPTA ACUMULACIÓN INICIAL DE PRETENSIONES.

    En efecto: Dispone el Parágrafo Único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

    "Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del Articulo 657."

    Por su parte el Artículo 346, en su Ordinal 6° preceptúa:

    "Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de constarla promover las siguientes cuestiones previas:"...

    ..."6" El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el articulo 78."...

    Igualmente, el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, dispone: "No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre si. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o mas pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre si."

    El autor nacional O.P. A, en su Obra "DE LA EJECUCIÓN

    DE LA HIPOTECA" Caracas, 1988, páginas 35 y 36, al conceptualizar sobre la materia, dice:

    ..."Lo antes expuesto, nos permite concluir que la ejecución de hipoteca es el procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud ante el Tribunal competente a fin de que se proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúen el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden hipotecario.

    La solicitud deberá contener los requisitos contenidos en el Artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y está acompañada de los recaudos ahí requeridos, y si el Juez encuentra que están llenos los extremos que se exigen en la norma, decretará la prohibición de enajenar y gravar iniciándose el procedimiento."...

    En el presente caso la parte adora CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL libelo ha expresado como el objeto de la pretensión lo siguiente:

    ..."CAPITULO

    I OBJETO DE LA PRETENSIÓN

    El objeto de la pretensión contenida en el presente libelo de demanda es el cumplimiento de la obligación de pago derivada del contrato de préstamo celebrado entre CORP BANCA, C.A BANCO UNIVERSAL, y los ciudadanos M.K.G.N.K.L.D.K., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, y titulares de las Cédulas de

    Identidad Nos. 5.431.393 y 6.847.184, por un monto de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 600.000.000,ºº),

    …… el cual se anexa a la demanda marcado con la letra “B”.

    Explanó el apoderado de la parte demandada que, la parte actora conforme al artículo 660 del Código de procedimiento Civil y siguientes solicitó se intimara a sus representados apercibiéndoles de ejecución para pagaran "las cantidades presuntamente adeudadas", o en su defecto se procediera a la ejecución de inmueble hipotecado.

    Resulta obvio, en conformidad con las normas y Doctrina transcritas que la demandante CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, ACUMULO INDEBIDAMENTE DOS ACCIONES, una del supuesto cumplimiento y la otra de carácter resolutorio - ejecutivo. En efecto, nótese que "EL OBJETO DE LA PRETENSIÓN", (confesión espontánea) era cumplimiento de un contrato de préstamo, por lo que mal puede a la vez solicitarse la acción

    de ejecución de la hipoteca que por naturaleza y esencia jurídica, es

    RESOLUTORIA o EJECUTIVA. Es decir, al demandante en el juicio de

    Ejecución de Hipoteca, no le está permitido SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO

    DE LA PRESTACIÓN PRESUNTAMENTE GARANTIZADA CON HIPOTECA

    sino que lo que ha debido solicitar es DIRECTAMENTE LA EJECUCIÓN DE

    HIPOTECA (SI CONSIDERABA QUE ESA ES SU VERDADERA PRETENSIÓN),

    sin hacer reclamo de cumplimiento de la prestación que afirma fue

    incumplida, como en efecto así lo pretende.

    Tal inepta acumulación de acciones cobra mayor eco, cuando vemos que LA VÍA ELECTA por la parte actora fue EL JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA, mas sin embargo, el objeto de su pretensión, es el presunto cumplimiento de un contrato de préstamo; cuestiones ambas, que no solo riñen entre sí, sino que son tramitables por procedimientos distintos, uno la vía electa (ejecución de hipoteca) y el otro, el cumplimiento del contrato por el juicio ordinario.

    4.- DE LA CUESTIÓN PREVIA DE COSA JUZGADA

    Con fundamento en el Ordinal 9° del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el articulo 664 ejusdem, OPONGO FORMALMENTE A LA PARTE ACTORA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA.

    Tal cuestión previa tiene fundamento en los siguientes hechos y fundamento que de seguidas relato:

    4.1.- El presente proceso de inició por la demanda introducida por CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, contra mis representados M.K.G. y N.L.D.K. (EN CALIDAD DE PRESUNTOS DEUDORES), y a R.L. V, a quien si bien, le increpan haber adquirido el bien inmueble QUINTA MORICHAL ANTES LA JARDINERA (lo cual, es verdad, existe un documento público en autos que así lo revela), no le atribuyen ningún carácter, ninguna condición procesal para llamarlo a juicio (evidente defecto de forma del libelo). Es decir, habiendo señalado la parte actora en la demanda que el inmueble fue vendido a R.L.V., identificado en autos, ha debido llamarlo a juicio como TERCERO POSEEDOR - PROPIETARIO DE LA COSA HIPOTECADA.

    La causa de pedir, tampoco está bien precisada, pues se invoca como objeto de la pretensión el cumplimiento de un contrato, y se termina trabando ejecución de una hipoteca. Empero, de cualquier modo estos tres demandados fueron traídos a juicio, vale decir: N.K.L.D.K., R.L.V. y M.K.G..

    4.2.- En acta de fecha 26 de abril del año 2000, la parte actora CORP BANCA, C.A. BANCO UNIVERSAL y el co-demandado M.K.G., PONEN FIN AL JUICIO mediante ACTA que hacen llamar erradamente CONVENIMIENTO (TRANSACCION).

    [… que textualmente dice:

    “ACTA DEL "CONVENIMIENTO"

    "En horas de despacho del día de hoy, veinte y seis de Abril de 2000, comparecen por ante este Tribunal el ciudadano M.K.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.431.393, asistido por el Dr. J.R.M.M., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.564.329, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15402 y exponen: Convengo en la presente demanda en toda y cada una de sus partes y solicito el plazo de diez días hábiles para el cumplimiento voluntario de la sentencia. En este estado se hace presente el abogado A.D.J. S, identificado en autos, actuando en su carácter de apoderado de CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL quien expone: Visto el anterior convenimiento y de conformidad con el articulo 525 del Código de Procedimiento Civil, convengo en que al deudor se le conceda un plazo de diez (10) días hábiles para que de cumplimiento a la sentencia. Igualmente solicito del Tribunal se sirva suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente proceso y me sea entregado dicho oficio para la respectiva consignación ante el Registro Subalterno. Es todo. Terminó, se leyó y firman.-" El Deudor y su abogado Asistente. Fdos ilegibles. El Apoderado del Banco. Fdo. Ilegible. La Secretaria. Fdo. ilegible. La Juez. Fdo. ilegible.

    4.3.- DE LA HOMOLOGACIÓN:

    Tal "convenimiento" fue homologado por este Tribunal, según Auto de fecha 2 de Mayo del 2000, que cursa al folio 67 de la pieza principal.

    4.4.- “LO CORRECTO ES HABER DICHO TRANSACCIÓN Y NO CONVENIMIENTO:

    He dicho que "EL CONVENIMIENTO" citado, es mejor y correcto llamarlo transacción, pues hubo concesiones reciprocas - M.K.G. "CONVINO" PERO MODIFICO EL PETITORIO CUANDO SOLICITA UN PLAZO PARA PAGAR LO CONVENIDO y CUANDO PIDE QUE SE LEVANTE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE EL INMUEBLE OBJETO DEL JUICIO, EL CUAL, YA NO LE PERTENECÍA, Y LA PARTE ACEPTÓ OTORGÁRSELO VOLUNTARIAMENTE QUEDANDO VULNERADA LA AFIRMACIÓN DE LA DEMANDA DE QUE LAS OBLIGACIONES ERAN LIQUIDAS Y EXIGIBLES, MÁS NO DE PLAZO VENCIDO, POR VIRTUD DE DICHA CONCESIÓN, ASI COMO QUEDANDO EXCLUIDA DEL JUICIO TODA PRETENSIÓN CONTRA EL INMUEBLE DE AUTOS DENOMINADO QUINTA MORICHAL ANTES LA JARDINERA. (Todo según los que celebraron ese pacto).”

    4.5.- “FIRMEZA DEL AUTO HOMOLOGATORIO: Contra dicho auto de fecha 2 de Mayo del 2000, ninguna de las partes interpuso recurso alguno, quedando firme el mismo, y con autoridad de cosa juzgada; misma conforme a la cual, el apoderado actor aceptó se procediera en el texto del "convenimiento" (transacción) homologado, conforme al artículo 525 del Código de Procedimiento Civil, y se suspendiera la medida de prohibición de enajenar y gravar, que desde la admisión de la demanda había sido decretada por este Tribunal.”

    4.6.- “EJECUCIÓN FORZOSA DEL "CONVENIMIENTO:

    Posteriormente y no cumplido "el convenimiento" (transacción), la parte actora solicitó en 30 de Mayo del 2000, la ejecución forzosa (folio73); y por auto de 2 de Junio del 2000, (folio 74) este Tribunal ordenó la ejecución forzosa de "EL CONVENIMIENTO", y en consecuencia ordenó el embargo

    ejecutivo sobre bienes propiedad de la parte demandada-ejecutada, que "convino, es decir, léase SR. M.K.G..”

    Luego en fecha 11 de Julio del 2000, folio 75 la Dra. M.R. O, actuando por la parte actora CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, para satisfacer la forma incorrecta de actuar del BANCO DEMANDANTE, en forma deliberada consigna el oficio de suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar autorizado por la transacción (convenimiento) de autos -cosa juzgada, y solicita se libre nuevamente dicha medida; y paralela o coetáneamente solicita se libre mandamiento de ejecución con vista del incumplimiento de M.K.G. (En este sentido observo al Tribunal que el propietario del inmueble sujeto a dicha medida de prohibición de enajenar y gravar es mi representado ROBEETO LAPCO V, PERSONA EXCLUIDA DE DICHA TANTAS VECES MENCIONADA COSA JUZGADA).

    Explanó J.A.A. que por auto de fecha 26 de julio del 2000, el Tribunal negó tales pedimentos arguyendo acertadamente que el juicio no puede encontrarse en dos etapas diferentes, es decir, preventivas y en fase ejecutivas. E igualmente instó a la parte actora a cumplir con la ejecución de la liberación del inmueble QUINTA LA JARDINERA AHORA MORICHAL, remitiéndose el oficio Nº 425/2000, y que de manera deliberada y absurda fue consignado en autos para impedir el levantamiento de la medida con el agravante de alternamente solicitar UNA ILEGAL E IMPROCEDENTE MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, pues el juicio se terminó y el codemandado R.L. quedó excluido de él por la forma de autocomposición procesal electa en autos por la parte actora y uno de los demandados… que de lo anterior y ante la insistencia de la actora, el Tribunal (erradamente, en opinión de esta representación) por auto de fecha 2-8-00, ordenó intimar a R.L. ó intimar a R.L. y N.K.L., para proseguir con el juicio (ya terminado no se puede reabrir) y a su vez decretó también objetada medida de prohibición de enajenar y gravar.

    4.7.- Invocó los artículos 255, 263, 272 y 273, del Código de Procedimiento Civil.

    4.8.- Alegó que…“el presente proceso comenzó con un demandante y tres demandados, estos últimos considerados de acuerdo a la Ley, litis consortes necesarios. El demandante "convino" con uno de los demandados (actuación torpe de ambos actuantes ahí). Esta afirmación de torpeza de esos actuantes en el citado "convenimiento" está patentizada así:

    1. LA DE LA PARTE ACTORA: En resumen: Porque no se reservó la continuación del juicio contra los otros demandados (R.L. Y N.K.L.); por el contrario, evidenció su intención de no proseguir contra ellos cuando en el texto del "convenio" pidió se procediera conforme al articulo 525 del Código de Procedimiento Civil (que el juicio pasara a la etapa de ejecución) CONTRA EL CO-DEMANDADO M.K.; y porque en el texto del "convenio" solicita el levantamiento de la prohibición de enajenar y gravar que pesaba sobre el inmueble de R.L. V (QUINTA MORICHAL ANTES LA JARDINERA), esto es una señal y evidencia inequívoca de que la actora, no solo, NO QUISO CONTINUAR EL JUICIO CONTRA R.L. Y N.K.L., sino que, con tal conducta abdicó o renunció LA HIPOTECA (LA GARANTÍA), a favor del propietario. Tampoco se puede dejar pasar por alto la conducta seguida por la actora luego de homologado "el convenimiento", inicia trámites para ejecutar forzosamente el "convenio" o transacción con M.K.G., de lo que se infiere que en este proceso, no hay mas nada que juzgar. PARA EL CO-DEMANDADO M.K., fue una torpeza avenirse con la actora en los términos ahí señalados, porque la demanda tienes sus fallas, tiene una serie de afirmaciones falsas y contradictorias, etc., y que en este escrito quedan, a todo evento y en toda forma de ley expuestas, con el solo objeto de resguardar el derecho de defensa de mis representados, y en efecto oponerlas.

    PARA EL TRIBUNAL: La falla consiste en que luego de homologar (sentenciar o validar la sentencia que se dieron las partes), y poner fin al juicio, lo reabre, creando un estado de zozobra, no autorizado por la Ley, como ha quedado relatado arriba, pues se pondría en duda la autoridad de la cosa juzgada establecida en los términos y alcances de autos. En este sentido, es cierto que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, dictó sentencia considerando que la nulidad decretada por la Juez de Alzada, no debió ser acordada, pues esta había repuesto la causa al estado de continuar la ejecución contra M.K.G., y en consecuencia de ello dejado sin efecto el auto de reapertura del juicio contra mis defendidos; empero el voto salvado del Magistrado Dr. F.A., es claro cuando advierte que la casación dictada, es inútil, porque el resultado siempre seria el mismo, ya hay cosa juzgada, en efecto, dijo dice el mentado voto salvado, lo siguiente:

    ... "La mayoría sentenciadora sostiene que en el caso concreto el litis consorcio pasivo es necesario y, por tanto, el convenimienlo capaz de terminar el juicio requiere la participación de todos los co-demandados, lo que no fue cumplido, pues ese medio de autocomposición procesal fue celebrado por uno sólo de ellos, sin que los restantes hubiesen sido intimados ni estuviesen a derecho, por lo que su homologación no puede aprovecharlos ni perjudicarlos, y respecto de ellos debe continuar el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, cuya infracción declara de oficio.

    Asimismo, la mayoría sentenciadora expresa que en la sola hipótesis de que se hubiese cumplido el convenimiento, ese pago habría liberado a los otros litisconsortes, contra los cuales procedería la acción de regreso por la cuota parte de aquellos, lo que no ocurrió, y con base en que el convenimiento fue celebrado antes de que todos los codemandados fuesen intimados, establece que no es ajustado a derecho el pronunciamiento del juez de alzada respecto de que "...el consentimiento expresado por la demandante en el convenimiento suscrito, debe ser considerado como un desistimiento de la demanda, a favor de quien convino, haciéndolo extensivo a todos los demandados...".

    Con este fundamento, mis colegas consideran que se produjo una subversión del proceso, por lo que en garantía de los derechos de defensa y debido proceso, y de las garantías de imparcialidad, idoneidad y transparencia, casan de oficio la sentencia recurrida.

    Ahora bien, aun cuando comparto que los co-demandados en el juicio de ejecución de hipoteca conforman un litis consorcio pasivo necesario, estimo que, por esa misma razón, no es aplicable el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil, declarado de oficio como violado por la Sala, pues esta norma se refiere al litis consorcio facultativo, que es diferente del obligatorio.

    Por otra parle, consta del expediente que uno de los codemandados, en su condición de deudor solidario, ofreció el pago total de la deuda, para cuyo cumplimiento solicitó un plazo, lo que fue aceptado y concedido por el acreedor actor, quien por considerar satisfecho su derecho y, por tanto, terminado el juicio, solicitó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre un bien propiedad de otro de los codemandados.

    Este medio de auto composición procesal, que estimo es una transacción por contener recíprocas concesiones con el objeto de poner fin al litigio, fue homologado en auto de fecha 02 de mayo de 2000, el cual quedó definitivamente firme, por no ser ejercido el recurso de apelación. Asimismo, la medida preventiva fue suspendida, como fue solicitado por el acreedor demandante.

    Por consiguiente, considero que el actor no tiene cualidad ni interés en continuar el juicio respecto de los otros codemandados, pues aceptó que uno de los deudores solidarios le pagara el total de la deuda, mediante acto que hizo las veces de sentencia definitiva y firme en virtud de 10 cual la fase de cognición del proceso rindió su jornada y sólo quedó por llevar a cabo, en caso de no cumplimiento, todo lo relativo a la actio iudicati. Precisamente, por haber considerado satisfecho su derecho, estimó que el juicio había concluido y, por esa razón, solicitó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar.

    Mayor muestra de su desinterés en la continuación del proceso, es que no propuso apelación contra el auto homologatorio.

    Cabe advertir que la mayoría sentenciadora parte igualmente de la premisa de que el co-demandado al "convenir" ofreció la cancelación total de la deuda, pues deja sentado que sólo en caso de que éste hubiese cumplido el "convenimiento", los demás deudores solidarios habrían quedado liberados de la obligación de pagar, y procedería contra estos últimos la acción de regreso, pero como esto no ocurrió, establece que el actor tiene la opción de continuar el juicio respecto de los otros co¬demandados.

    No comparto este razonamiento, pues estimo que el juicio concluyó por sentencia definitivamente firme que las propias partes se dieron, y el actor sólo tiene derecho a solicitar el cumplimiento de ese medio de autocomposición procesal, y de obtener el pago por parte del codemandado que participó en ese acto, quien se obligó a cancelar la totalidad de la deuda.

    En todo caso, cabe advertir que si el medio de autocomposición procesal es celebrado por un solo co-demandante, a pesar de que han debido participar todos, ello sólo podría constituir un motivo de abstención de homologación, que de no ser acatado por el juez, podría ser alegado mediante la vía recursiva. Sin embargo, todas las partes se conformaron, incluso los restantes codemandados, pues es el actor, quien participó en la autocomposición del proceso y no apeló, el que pretende ahora la continuación del juicio.

    Por otra parte si, como ya se dijo el auto de homologación del acuerdo entre las partes quedó firme por defecto de recurso en su contra, pretender su continuación frente a los otros codemandados sería tanto como permitir que la causa se encuentra en fase de cognición para dos codemandados, con la posibilidad de que triunfe y fracase la pretensión y, paralelamente, en fase de ejecución con respecto al tercer accionado.

    Por estas razones, considero que la sentencia recurrida es ajustada a derecho y, en consecuencia, no procedía la casación de oficio. En estos términos salvo mi voto. Fecha ut supra". Las cursivas son nuestras.

    (cfr: sentencia cursante en autos de 24 de Marzo de 2003)

    Haciendo nuestros los argumentos expresados en el citado voto salvado, además de los razonamientos expuestos, es incuestionable el alegado de cosa juzgada que aquí se alega y que debe declararse procedente.

    Si el interés de la parte actora era proseguir el juicio contra N.K.L.D.K. y R.L. V, ha debido dejar expresa constancia en el texto del "convenio", y EL TRIBUNAL HA DEBIDO ABSTENERSE DE HOMOLOGAR (IMPIDIENDO CON ESA CONDUCTA PONER FIN AL JUICIO), pues nótese que AB-INITIO el juicio estaba constituido por un LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO, y sí se quería que así continuase (la verdad es que no se quería continuar contra estos codemandados aquí defendidos) se ha debido NEGAR LA HOMOLOGACIÓN Y DIFERIRLA PARA EL MOMENTO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, pues la misma (la sentencia) habría de resolver UNIFORMEMENTE, LA CONTROVERSIA, para poder dar cumplimiento, a la Ley, y evitar la producción de una sentencia (auto homologatorio) inutiliter data, carente de todo efecto práctico y reabrir el juicio para conducir a una sentencia que siempre será diferente al auto homologatorio y evidentemente carente de efectos prácticos, violatoria de la intangibilidad de la cosa juzgada, como así lo alego.

    De manera que están dados todos los elementos de la cosa juzgada. Se pretende juzgar a las mismas partes, por los mismos hechos, y el mismo objeto, cuando existe una sentencia homologatoria firme, que si bien es cierto, no se pronuncia de manera expresa sobre R.L. Y N.K.L., no menos cierto es, que fue proferida en este mismo juicio, donde de inicio fueron partes y quedaron implícita o tácitamente excluidos (NOVACIÓN DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y ABDICACIÓN O RENUNCIA DE LA HIPOTECA) por la conducta asumida en el "convenimiento" por LA MISMA PARTE ACTORA.

    De otra parte es cierto que el acuerdo de un litisconsorte, en principio, no beneficia y nunca perjudica a los demás, a menos que lo autoricen, pero esto sufre una excepción cuando de litis consorcio pasivo necesario se trata, en donde lo convenido por uno puede perfectamente beneficiar a los demás, como ocurrió en este caso. Sin embargo, la Ley establece la posibilidad de que si uno ellos que no haya participado en la autocomposición procesal, se ve perjudicado, tiene derecho a ejercer los recursos correspondientes. Mutatis Mutandi, y por interpretación a contrario, cuando le favorece también tiene derecho de alegar - como y en que sentido le favorece, como se ha hecho en este caso y en la forma narrada - máxime si con la exclusión del juicio en la forma alegada (BENEFICIO PARA R.L. V Y N.K.L.), mis representados estaban impedidos de apelar del auto homologatorio, pues el juicio se terminó, y ellos quedaron excluidos (COSA JUZGADA), porque en ese momento, ni siquiera estaban citados o intimados para ejercer su defensa.”

    4.9.- “JURISPRUDENCIA:

    Para robustecer lo antes alegado, se hace necesario traer a colación la sentencia de fecha 21 de junio de 1995, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.B., Nº 233, Expediente Nº 94-88, publicada por el Dr. O.P.T., páginas 245 y 246, Repertorio Mensual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tomo 6, 1995, que al respecto, estableció:

    ..."Los actos de autocomposición procesal una vez homologados por decisión definitivamente firme, ponen fin al proceso con valor de cosa juzgada, y cualquier proveimiento que los deje sin valor infringe por falta de aplicación el articulo 272 del Código de Procedimiento Civil, tal como sucedió en el caso bajo examen, violación que declara de oficio la Sala.

    Diferente es la situación de la orden de ejecución, pues el articulo 523 del Código de Procedimiento Civil, establece que la ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia, el cual, de acuerdo al artículo 524 ejusdem, cuando la sentencia haya quedado firme, a petición de parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución. "En dicho decreto el Tribunal fijará un lapso que no será menor de tres días ni mayor de diez, para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución forzada hasta que haya transcurrido íntegramente dicho lapso sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia."

    Las razones que obligan a otorgar dicho lapso, en cuyo observancia está interesado el orden público para el cumplimiento de la sentencia, son las mismas que obligan a aplicarlo en forma extensiva a "cualquier acto que tenga fuerza de tal", y la inclusión de otros actos en la primera de las disposiciones citadas, demuestra que no estaba en la voluntad del legislador referirse sólo a la sentencia propiamente dicha. Por ello, debió el Juez de la causa simplemente homologar el convenimiento, para que, una vez firme esa decisión, pudiese la parte victoriosa solicitar la ejecución del fallo, oportunidad en la cual se debe fijar el lapso para el cumplimiento voluntario. Sin embargo, ello constituye una cuestión diferente que no impide la firmezas del auto homologatorio, como vienen sosteniendo los ejecutados, incluso ante esta Corte."...

    Solicita se declare con lugar LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA, y se deseche la pretensión (la demanda contra sus representados R.L. V y N.K.L.D.K., con todos los pronunciamientos de Ley.

    5.- “DE LA CUESTION PREVIA DE PROHIBICION LEGAL DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA. POR TRES RAZONES DIFERENTES.

    5.1.- PRIMERA RAZON: opuso a la parte actora la cuestión previa de prohibición legal de admitir la acción propuesta, con fundamento en los artículos 78, ordinal 11° del artículo 346 y 664 del Código de Procedimiento Civil.

    5.2.- SEGUNDA RAZON – CUESTION PREVIA DE PROHIBICIÓN LEGAL DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA: Invocó su fundamento en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 661 (ordinal 2° y último aparte) y 664 (parágrafo único).

    El apoderado de la parte demandada indica que en el presente caso, la parte actora ha invocado como causa que origina el presunto incumplimiento del contrato de préstamo que reclama, el hecho de que los ciudadanos M.K.G. y N.K.L.D.K., en fecha 16 de junio de 1999, vendieron el bien cuya ejecución de hipoteca se demanda al ciudadano R.L. V (su otro representado), sin el consentimiento del BANCO DEMANDANTE (CORP BANCA C.A, AHORA BANCO UNIVERSAL). Y al respecto hizo las siguientes observaciones:

    5.2.1) “La Cláusula Décima Segunda del contrato de préstamo demandado (cumplimiento y ejecución), establece:

    ..."Asimismo, LOS PRESTATARIOS convienen expresamente que el inmueble afectado de hipoteca lo podrán enajenar y/o gravar nuevamente, pero que a tales efectos deberán haber obtenido previamente y en cada caso, la autorización por escrito de EL BANCO y que en el evento de que se ejecutase alguna de dichas operaciones sin haber obtenido la autorización de EL BANCO, podrá éste último declarar de plazo vencido y exigibles de inmediato las obligaciones contraídas por LOS PRESTATARIO, garantizadas por la Hipoteca aquí constituida, pudiendo EL BANCO proceder a la ejecución de la Hipoteca en los términos y condiciones previstos en el presente documento y de conformidad con la ley."... (VUELTO FOLIO 14 DEL EXPEDIENTE 1143).”

    5.2.2.- “Si bien la actora utiliza dicho evento de la venta del inmueble vendido en fecha 16 de Junio de 1999 (documento protocolizado cursante en autos -folios: 21 y 22 - recaudo "C" de la demanda), como fundamento del presunto incumplimiento que le increpa a mis representados, el cual, convierte en su causa de pedir, no menos cierto es que luego, CONFIESA EN FORMA CONTRADICTORIA CON LO ANTES DICHO, cuando en el petitorio dice:

    ..."contados desde el día veinte (20) de octubre de 1999, fecha en que se produjo el incumplimiento del contrato de préstamo,"...(Lo resaltado es mío).”

    A tal efecto la contradicción del libelo respecto de considerar o no de plazo vencido la obligación demandada a motu proprio, viene dada por el acontecimiento de un hecho objetivo, que es, que verdaderamente se ha a producido o no el citado incumplimiento… en el presente caso, aunado a lo antes dicho (manifiesta contradicción del libelo sobre el punto de partida del falso incumplimiento que alega la actora), adiciona lo siguiente:

    5.2.2.1) “De acuerdo al contrato de préstamo demandado, las cuotas del mismo (el préstamo) vencían semestralmente o lo que es lo mismo, cada 180 días calendarios, computadas a partir de la firma del contrato 25 de Septiembre de 1998 (protocolizado - recaudo "B" de la demanda).”

    5.2.2.2) “De acuerdo a lo antes expresado, la primera cuota semestral, venció el 25 de Marzo de 1999. Sucesivamente, la segunda cuota semestral del préstamo demandado, vencía aproximadamente el 25 septiembre de 1999, es decir, unos días después de protocolizada la citada venta, que hoy infundadamente, invoca la actora, como razón de incumplimiento (cuando no es así, pues la consintió tácitamente). Y la tercera cuota vencía el 25 de Marzo del 2000 (nótese que la actora demandó el 17 de febrero del 2000, antes de que venciera la cuota, impidiendo de esa manera el natural pago de la misma a su vencimiento, bien de M.K.G., N.L.K. y/o R.L. V, cerrándole a cualquiera de ellos dicha posibilidad, pues al demandarlo pretende todo y lo correcto era producir los pagos en la oportunidad respectiva todo sin perjuicio ni menoscabo del alegato de cosa juzgada aquí formulado, ni de la novación de la obligación y la extinción de la hipoteca por abdicación).”

    5.2.2.3) “Antes expresé que la actora consintió tácitamente la venta hecha a mi representado R.L. V, ya que ello se evidencia TÁCITAMENTE del mismo cuerpo del libelo tal aprobación. En efecto, la actora confiesa que se le ha cancelado la segunda cuota (vencida el 25 de septiembre de 1999), y aunque no expresa en forma clara el: cómo, cuándo, dónde y con qué instrumentos le pagaron esa segunda cuota, vencida 70 días después de protocolizada la citada venta (sabemos que lo ha omitido deliberadamente, ya que no se le quiere decir la verdad al Tribunal) LO VERDADERAMENTE CIERTO ES QUE cuando la actora confiese espontáneamente el pago de esa segunda cuota, está echando por tierra o mejor dicho, le está aportando a estos autos y a la Juzgadora LA PLENA CERTEZA DE QUE CONSINTIÓ LA CITADA VENTA AL TERCERO R.L. V., por ello la actora se inventó (motu proprio) come fecha de supuesto incumplimiento el 24-10-1999, cuando su presunta razón de demandar electa (venta consentida) ocurrió el 16 de Junio de 1999.”

    5.2.2.4) “A esto se suma el hecho de que mis representados M.K.G. y N.K.L.D.K., tenían paralela, colateral y sustitutivamente constituida una PRENDA sobre un CERTIFICADO DE DEPOSITO Nº 8905072, por QUINIENTOS MIL DOLARES DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (US $ 500,000,ºº) en CORP BANCA NEW YORK BRANCH, a favor de la aquí demandante para satisfacer el pago de dicho préstamo aquí demandado. Dicho certificado No8905072, fue abierto en CORP BANCA NEW YORK BRANCH, por US$ 500,000,ºº, e inmediatamente dado en garantía prendaria a la demandante, tanto su capital como sus intereses, últimos estos que serían acreditados en una

    cuenta MONEY MARKET mas adelante identificada. Tal CERTIFICADO fue

    embargado de la manera grosera evidenciada en el expediente Nº 1057, de la signatura de este Tribunal, conducta judicial ésta que tiene pendiente un reclamo incidental propuesto por esta representación, y que evidencia, el acaecimiento de un fraude procesal.”

    Al respecto consignó y expuso el tantas veces mencionado apoderado de la parte demandada: copia del citado documento de prenda, del acta de embargo, de la petición de revocatoria del embargo de la actora y del auto acordando (lo único que no aparece es el dinero embargado) así como del escrito presentado por esta representación sobre el particular.

    Explanó igualmente que dicho CERTIFICADO DE DEPOSITO A PLAZO FIJO y sus intereses, bien pudo haber pagado o satisfecho la tercera cuota (25-3-2000), la cuarta cuota (25-9-2000), y hasta quinta cuota (25-3-2001) del citado préstamo; y eso lo ha impedido es la misma actora, cuando en fecha 18-11-1999, en otro juicio infundado (basado en documentos desconocidos) embargó ese dinero (parte de él) predestinado al pago del préstamo aquí demandado (torpeza de la actora); luego entonces, sí la actora previamente hizo tal conducta, mal puede reclamar incumplimiento. (Del resto del dinero ahí mencionado no se conoce su destino, y solo ha estado en manos de tales BANCOS - CORP BANCA NEW YORK BRANCH Y CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, su manejo), nótese que el embargo fue por menos de los citados US$.500,000,ºº. Durante el juicio 1057 cursante en este mismo Tribunal, la parte actora CORP BANCA NUEVA YORK BRANCH filial de CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL (parte actora), respondió a la prueba de informes, confesando lo que su casa matriz de Venezuela, se encargaba de negar, es decir, que los dólares que dizque fueron embargados según la referida acta, en realidad habían sido liquidados por instrucciones de M.K.G., ello con el solo pretexto de desviar o de acallar la verdadera atención del tema, pues no tenía ningún sentido que en fecha 18-11-1999, fuese embargado ese dinero en el expediente Nº 1057, si la actora tenía instrucciones de liquidarlo para satisfacer obligaciones personales de M.K.G. y N.K.L.D.K.. En este último aspecto, las únicas obligaciones personales de M.K.G. y N.K.L.D.K., identificados en autos, son las referidas al préstamo de autos, por lo que, si tal como fue decidido en dicho expediente Nº 1057, el referido certificado era para satisfacer obligaciones personales y no de empresas relacionadas con M.K., como Creaciones Llanero C.A, entonces, la única obligación personal es la de estos autos, pero que debió reducirse antes que incrementarse artificialmente por el propio banco actor. En la referida sentencia del expediente Nº 1057, aunque nada se resolviera sobre lo contradictorio, desleal, inmoral, ilegal que fue el embargo de ese mismo dinero en dólares, por el que nadie quiere responder. De haber empleado la porción de dinero embargada en su función predestinada antes mencionada - satisfacer las obligaciones personales de M.K.G. y N.K.L.d.K. en el préstamo hipotecario de autos -, según la referida acta de embargo y su contraste con la prueba de informes trasladada, es obvio que el Banco actor hubiese logrado satisfacer, si no la totalidad casi toda la obligación asumida en el documento de préstamo de autos. Es más, en ocasión de la evacuación de la citada prueba de informes dirigida a Corp Banca New York Branch, éstos contestan como habrían aplicado parte de ese dinero, al presunto cobro de los presuntos pagares demandados en el juicio 1057, que fueron considerados inexistentes en virtud del desconocimiento de la firma de M.K.G. y su esposa N.L. en los mismos, mal pudieron aplicar parte de dicho certificado de depósitos por US $ 500.000,ºº a unas presuntas obligaciones ostensiblemente inexistentes, e incluso contrariar la presunta orden de liquidar (falsa por demás) dicho certificado dizque para cancelar o pagar presuntas y desconocidas obligaciones de CREACIONES LLANERO C.A, cuando por otro lado estaban embargando y con ello precancelando dicho certificado y el money market (cuenta de cheques). Finalmente, la presunta carta de fecha 18-11-1999, presuntamente dirigida al Dr. Alfredo D' Jesús, consignada por CORP BANCA NEW YORK BRANCH, es evidentemente falsa, ya que, contradice ostensiblemente el texto del acto de embargo de esa misma fecha y por una cantidad de dinero relacionada con ese mismo certificado Nº 8905072 y la cuenta No.107-691491-1., todo lo cual, resulta incongruente entre si”.

    Al efecto consignó por traslado de prueba, el resultado de la referida prueba de informes evacuada en el expediente Nº 1057, que evidencia el grotesco fraude procesal que ha fraguado CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL contra sus representados.

    5.2.2.5) explanó que sin que ello signifique reconocer procedencia, ni hechos falsamente afirmados en la demanda introducida por CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL contra sus aquí representados, en el TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, Expediente Nº 1361, cuya copia del libelo cursa de autos (SOLO A TITULO INFORMATIVO Y PARA DELATAR EN EL CONTEXTO AQUÍ DESCRITO LA CONDUCTA TEMERARIA DE LA ACTORA), POR UNA PRESUNTA SIMULACIÓN DE VENTA DEL INMUEBLE AQUÍ VINCULADO AL PRESENTE JUICIO (QUINTA MORICHAL ANTES LA JARDINERA). Resulta poco honesto y obviamente temerario que aquí se invoque como razón de incumplimiento que R.L. V, haya adquirido en propiedad el citado inmueble (lo cual es verdad, lo que no es verdad, es que eso haya dado derecho a la actora a demandar aquí con vista del alegato de CONSENTIMIENTO TÁCITO DE ESA VENTA), y a la vez, la misma actora en ese juicio (SUPUESTA Y FALSA DEMANDA DE SIMULACIÓN) le diga al otro TRIBUNAL HOMOLOGO DE ESTE (BANCARIO) que tal venta no es, no existe, cuando aquí sostiene lo contrario, eso es lo que se denomina fraude procesal, mismo que debe ser sancionado ejemplarmente y como pidió sea decretado.

    Apuntó así mismo, que R.L. V, es el único y exclusivo propietario del citado inmueble (QUINTA MORICHAL ANTES LA JARDINERA) de acuerdo con el documento de venta que cursa en autos, y pretender LA ACTORA en los dos TRIBUNALES BANCARIOS persuadir a sus magistrados de dos afirmaciones opuestas, es una conducta sancionable conforme al Articulo 170 y 171 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de otra señaladas en la Ley. Pidiendo se declare con lugar la cuestión previa con todos sus pronunciamientos.

    5.3) DE LA CUESTIÓN PREVIA DE PROHIBICIÓN LEGAL DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA: Invocó el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 661 ejusdem… igualmente expuso que de acuerdo con cierta doctrina que emergió en la esfera administrativa (interpretación, desaplicación e inconstitucionalidad del articulo 60 del Código Orgánico Tributario), la exigencia de los intereses a tasa Bancaria (cuando son procedentes) hace fenecer la pretensión por INDEXACION O CORRECCIÓN MONENTARIA; y que los conceptos legales son claros, estos serían términos que se excluyen mutuamente. De admitir que hay lugar a la demanda y los intereses, "la presunta obligación" estaría cumplida, pues el retraso en el pago ha sido sancionado con el castigo que la Ley le asigna al incumplimiento de las obligaciones, cual es la compensación por intereses, caso negado de que proceda la demanda… que en el otro sentido, de acordarse la indexación o corrección monetaria o actualizarse la moneda, entonces NO HAY NI INTERESES COMPENSATORIOS Y/O CONVENCIONALES - ya que, en esos casos estaría actualizada la obligación… luego expresó que la misma antigua corte y cierta doctrina M Orsini, han ido desarrollando la denominada teoría del daño mayor (mayor daño), y es ahí donde el actor tiene que ser cuidadoso, en saber qué va a exigir, que va a elegir, si los intereses compensatorios a tasa de mercado bancario o la indexación, más no ambas a la vez, por aquello de la uniformidad del fallo y de la exhaustividad del mismo, ya que de ser condicionado seria nulo; y por aquello de lo ilegal que resulta exigir dos sanciones diferentes por un mismo hecho o evento invocado (como en este caso), el presunto incumplimiento del contrato de préstamo… que si se aplicara este criterio de la Corte, la

    demandante tendría, caso negado de que prosperase (la demanda o mejor dicho el ilegal reinicio de un juicio concluido) tendría que REDUCIR SU PRETENSIÓN… que lo anterior cobra vigencia cuando se ve que las tasas de intereses compensatorios son por ejemplo del 40%, del 42%, del 50% del 75%, y en esos años o temporadas de inflación, menos dominada que en la actualidad, las tasas de interés bancario llegaron a pasar del 100/ anual.

    Por ello alega… [… “que los intereses BANCARIOS, son

    más altos que la INFLACIÓN, y si no hubiese inflación o fuere mas baje

    aun de lo que ya a estado bajando, los intereses serían menores; pues la altísima Tasa del 46% y 49% de "intereses convencionales" en buena medida obedece a la protección de que se hace la BANCA, en el sentido de que en los intereses que le paguen, no solo le devolverán el capital (debidamente ajustado por los niveles de inflación inferidos en la tasa de interés), sino que resarcirán el otro componente y fin del interés, y su negocio que es una ganancia por la intermediación financiera. Es así como vemos que en Venezuela en épocas pasadas de NO INFLACIÓN, los intereses eran del 12%. En países como ESTADOS UNIDOS DE AMERICA que la inflación no pasa del 2% anual, la tasa promedio activa conocida como PRIME, no pasa del 8% promedio anual.”

    Posteriormente A.A. indicó, que el pasado año 1998, el banco demandante según su confesión del libelo le exigía intereses a su representada del 75% (véase documento constitutivo de la hipoteca y el préstamo demandados), y la inflación de ese año no pasó del 30%, igualmente sucedió en 1999, donde la BANCA EN GENERAL venía cobrando el 34% hasta un 55% aproximadamente, y la

    inflación no pasó del 20%. Es decir, que, por mucho que lo pida la actora, la realidad es que su pretensión es injusta, porque de acordarla se le estaría imponiendo dos veces a sus representados, los efectos de la inflación, ya que, se la cobrarían bajo el disfraz de altas tasas de interés activas donde venían incorporadas a ellas, la dosis relativa a la inflación, y luego el Tribunal volvería de acordar la indexación al ordenarla (supuesto negado)… que ello sería una injusticia, no autorizada por el artículo 26 en relación con el 114, ambos de la novísima Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, ni por ninguna Ley, ni por el texto del préstamo demandado, el cual, no prevé dicho "rubro demandado", y por ello dicha pretensión debería ser desechada.

    En otro orden de ideas, pero relacionado con el rechazo a todo evento de la solicitud de corrección monetaria y/ o indexación… indicó el tantas veces renombrado apoderado de la parte demandada, que la actora invoca para su procedencia LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA… y que dicha jurisprudencia no es vinculante, ni es fundamento legal de pretensiones, además de que son muchas las doctrinas desarrolladas al respecto por el Alto Tribunal, alguna de las cuales podrían por el contrario perjudicar la acción, como en todo caso y a todo evento lo solicitó.

    Manifestó así mismo que “El concepto de indexación tiene su justificación y base legal, cuando procede, mismas que al no ser invocadas, hacen que la demanda esté desprovista de tal argumentación, que el Tribunal no le podrá suplir a la actora, y que con fundamento en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, debió ser inadmitida la demanda, al menos en lo que respecta a esa partida, como pido esta vez se declare, al proceder la cuestión previa opuesta de PROHIBICIÓN EXPRESA DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA.”

    En efecto, aparte de las consideraciones jurisprudenciales, y legales hechas se hace preciso alegar y evidenciar a este Tribunal, que dicho rubro de indexación o corrección monetaria debió negarse desde el mismo inicio del presente juicio, pues: a) Si damos una lectura al documento de préstamo demandado consignado como el recaudo "B" de la demanda, podemos llegar a la conclusión que dicha partida de INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA no debió ser admitida; incluso, mas allá este alegato debió ser expresamente desestimada al momento de admitirse la demanda, declarándose al menos inadmisible dicha partida.

    b) El citado documento de préstamo con garantía hipotecaria, expresamente respecto de lo que cubriría eventualmente la hipoteca vinculada a este procedimiento (documento "B" de la demanda, concretamente folio 17), dice: … “DECIMA SEGUNDA: GARANTIA HIPOTECARIA.- Yo, M.K.G., procediendo en mi propio nombre y por mis propios derechos y en mi carácter de APODERADO de mi cónyuge N.K.L.D.K., por el presente documento DECLARO: que para garantizarle a el BANCO el fiel y exacto cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de EL PRÉSTAMO A INTERÉS que nos otorgarse EL BANCO, en los términos y condiciones antes mencionados, el capital adeudado, así

    como los intereses convencionales a la tasa de interés

    anual variable fijada por EL BANCO y los intereses

    moratorios si fuese el caso, así como para garantizar el

    pago de los gastos de cobranza judicial o extrajudicial

    incluyendo honorarios de abogados, gastos estos que a

    los solos efectos de la determinación de la garantía que

    será constituida por el presente documento, han sido

    prudencialmente estimados en la cantidad de CIENTO

    OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES CON oo/100

    CÉNTIMOS (Bs. 180.000.000,ºº), constituimos a favor de

    CORP BANCA, C.A, antes identificado, Hipoteca

    Especial y Convencional de Primer Grado hasta por la

    cantidad de UN MIL DOSCIENTOS MILLONES DE

    BOLIVARES ( Bs 1.200.000.000,ºº).

    c) El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece: ... "El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará si están llenos los extremos siguientes:"...

    2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción."...

    d) De manera que el (la) Juez (a) en este caso se encontraba facultado, pero a la vez, obligado a negar la admisión de la demanda en lo que respecta al punto bajo análisis, es decir, LA PETICIÓN DE INDEXACION O CORRECCIÓN MONETARIA, pues la misma, además de las causas de improcedencia acotadas, es INADMISIBLE, ya que ni siquiera aparece dentro de los rubros cubiertos con la hipoteca (además hoy extinguida) como ha quedado demostrado con el mismo documento traído a los autos por la actora, y trascrito sobre el particular, y porque además, dicho rubro: d.a) NO ES LIQUIDO, no está precisado o establecido claramente en la demanda y sus recaudos; y d.b) NO ES EXIGIBLE NI DE PLAZO VENCIDO, porque no aparece pactado en la hipoteca vinculada a este juicio, por lo tanto ni se puede reclamar, ni hay plazo para hacerlo porque no existe. ES FALSO LO AFIRMADO AL RESPECTO POR LA PARTE ACTORA.

    Por todas las razones expuestas, pidió se declare CON LUGAR la cuestión previa opuesta en la presente defensa.

    II

    Para decidir el Tribunal observa:

    DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS:

    DE LA CUESTIÓN PREVIA DE ILEGITIMIDAD DE LAS PERSONAS QUE SE PRESENTAN COMO APODERADOS DE LA PARTE ACTORA IMPUGNACION DEL PODER QUE ACREDITA LA REPRESENTACION DE LA PARTE ACTORA:

    Porque no tienen la representación que se atribuyen. Con la sigla "A", los abogados que actúan en nombre de la parte actora en el presente juicio, en el libelo consignan el poder que dicen ostentar. Tal "poder" deviene de una sustitución que les hizo MARÍA

    R.P.D.P., abogada y titular de la Cédula de

    Identidad No. 3.540.217, a los colegas - abogados que actúan por la actora de un poder, que a su vez, le habría otorgado EL PRESIDENTE EJECUTIVO DE CORP BANCA C.A, BANCO UNIVERSAL, el Sr. L.A., titular de la Cédula de Identidad No. 82.249.356. El poder sustituido es trascrito íntegramente en el poder que aquí se ha invocado.

    QUE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER SUSTITUIDO y CONSIGNADO POR LOS ABOGADOS QUE SE PRESENTAN POR LA ACTORA EN LA DEMANDA, consiste en que tanto en el poder otorgado por L.A. a la Dra. M.R.F.D.P. como en la sustitución que esta le hace a los colegas: A.D.J.S., E.L.M., B.S.V., M.R.O Y J.A. RONDÓN ROJAS, NO HAN SIDO OTORGADOS EN

    FORMA LEGAL, vale decir, la o el NOTARIO que los declaró autenticado

    DECLARO EN LA NOTA DE AUTENTICACIÓN HABER TENIDO A SU

    VISTA UNA EXTENSA CANTIDAD DE DOCUMENTOS QUE LE FUERON

    EXHIBIDOS, más sin embargo, y a pesar de haber dejado constancia de que los tuvo a su vista, no hizo mención, no hizo constar que los respectivos

    otorgantes, el inicial (Sr. L.A.) y la sustituyente (Dra. M.R.F.D.P.), tuviesen facultades para tales otorgamientos.

    1.4) Aparte de la razón arriba invocada, opuesta como primera causa de impugnación del poder que dicen ostentar los abogados que se presentan por la actora en el libelo y el documento consignado al efecto, como segunda causa de impugnación alegó, que la "apoderada sustituyente", no tenía, ni tiene facultades para sustituir el poder, que le habría presuntamente conferido el Sr. L.A. y que transcriben en el poder o sustitución del

    "poder" presuntamente hecho a los colegas aquí actuantes; ya que para ello su poder está limitado como se evidencia de la propia trascripción que se hace del mismo; y por ello la sustitución de poder invocada con la sigla como anexo del libelo ES INSUFICIENTE, porque dicha abogada, al tiempo no estaba dotada de las facultades de sustitución el poder en abogado o abogados de su confianza, la cual, tiene que ser expresa. Solicitando se declare con lugar la impugnación del poder

    que se invoca como el anexo "A" de la demanda, y en consecuencia de ello las actuaciones hechas por lo abogados actores son nulas.

    Debe entenderse que nos encontramos en presencia de tal deficiencia de forma en un escrito de pretensión, cuando el representante judicial del sujeto actor o parte demandante, no reúne las exigencias contempladas en el articulo 166 del Código de Procedimiento Civil que estatuye: “Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de abogados” y el artículo 3 ibídem, que indica: “ Para comparecer por otro en juicio, evacuar consultas jurídicas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la abogacía , se requiere poseer el titulo de abogado”.

    En tal sentido, nuestro M.T. estableció en sentencia de fecha, 23/01/2003, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA lo siguiente:

    :“ … El ordinal 3ero del articulo 346 eisudem, relativo a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicios, se refiere a que para poder realizar actos dentro del proceso se requiere tener capacidad técnica para representar o asistir a las partes, esto es, solo pueden actuar en juicios quienes sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de abogados…”

    El segundo supuesto del ordinal 3ero del articulo 346 del Codigo de Procedimiento Civil, relativo a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, por no tener la representación que se atribuye , se refiere al caso en que se presente en juicio un abogado y pretenda ejercer la representación del accionante sin mandato o poder salvo las excepciones de representación legal o representaciones concedidas por la ley, como por ejemplo, contenidos en el articulo 168 del Código de procedimiento Civil, finalmente el 3ero de los supuestos del ordinal 3º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil; se refiere a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor porque el poder no está otorgado en forma legal o sea insuficiente.

    En relación con esto el articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, establece” Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos…”

    La sustitución del poder se encuentra consagrada en el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

    El apoderado que hubiere aceptado el mandato podrá sustituirlo en la persona que el poderdante le hubiese designado, o le designare y a falta de designación en abogado capaz y solvente, si en el poder se le hubiere facultado para sustituir. Si en el poder nada se hubiere dicho de sustitución el apoderado podrá sustituirlo también en abogado de reconocida aptitud y solvencia, cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciéndolo.

    Si en el poder se le hubiere prohibido sustituir, no podrá hacerlo, pero en caso de enfermedad, alejamiento forzado, envió de la causa a tribunal de otra localidad, o por cualquier otro motivo grave que le impidiere seguir ejerciéndolo, deberá avisarlo al poderdante inmediatamente, por el medio mas rápido para que provea lo conducente.

    Si la prohibición se hubiere hecho por instrucción o instrumento privado, el sustituyente será responsable del perjuicio que la sustitución causare.”

    Del contenido del dispositivo legal anteriormente trascrito se desprenden cuatro supuestos de sustitución del poder que son:

    1- Sustitución con indicación de la persona en la cual debe sustituirse el poder.

    2- Sin indicación de la persona, pero con la facultad expresa de sustituir.

    3- Con prohibición expresa para sustituir.

    4- Cuando el poder no acredite facultad expresa para sustituir, caso en el cual podrá hacerlo en persona apta y solvente.

    Ahora bien, en el último de los casos anteriormente mencionados, vale decir cuando el poder no acredite facultad expresa para sustituir, la referida norma sólo establece dos requisitos a saber:

    1- Que la sustitución se haga en abogado de reconocida aptitud y solvencia

    2- Que por cualquier causa el sustituyente no pudiere o no quisiere o no pudiere seguir ejerciéndolo.

    Aunado a lo anterior, el artículo 154 ejusdem estatuye que el poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley y de manera taxativa, indica cuales son los actos que deben estar insertos en el instrumento poder para que el apoderado pueda ejercerles: convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en arbitro, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, y la facultad para sustituir poder, no es de las facultades que el legislador se reservó para ser señaladas de manera expresa..

    Así mismo la jurisprudencia de manera reiterada ha establecido que, para que la sustitución no tenga validez, es necesario que se haga contra la prohibición expresa del mandante y que ésta conste en el mismo instrumento del mandato.

    En cuanto a la posibilidad de que se realice una sustitución sin facultad expresa para ello, la doctrina ha realizado las siguientes consideraciones:

    La sustitución de poder es el acto en virtud del cual el apoderado de la parte nombra a otro abogado para que le sustituya a él en ciertas actuaciones del proceso o, en general, en la representación de la parte que ejerce en el juicio. Si el apoderado se reserva el ejercicio del poder, la transferencia deja de ser sustitución y se convierte en una delegación o cesión, total o parcial, de las facultades del poder.

    Son clasificados los supuestos de la normativa correspondiente (art. 159) en los siguientes casos: 1) Que el mandante ha designado la persona del sustituto; en tal caso, al apoderado sólo le corresponde la facultad de hacer o no la sustitución, más si la hace no responde de las gestiones cumplidas por el sustituto, pues quien lo escogió fue el poderdante. 2) El mandante ha conferido, pero abstractamente, la facultad de sustituir, el sustituyente responde solidariamente, con base a una culpa in eligendo, por las gestiones cumplidas por el sustituto que él escogió. 3) El mandante nada dice sobre sustitución, el apoderado no incurre en acto ilícito al hacer la sustitución, si tenemos en cuenta la máxima is qui potest prohibere et non prohibet, consentire et mandare videtur (esto es, quien pudiendo prohibir no prohíbe, es evidente que consiente y manda)…

    (LA ROCHE, Ricardo Henríquez. “Instituciones de Derecho Procesal”. LIBER. 2005).

    De la revisión de las actas procesales se evidencia en los folios 8 al 14 de la primera pieza del expediente , específicamente al folio 11, que transcribe el texto del instrumento poder que le fuera conferido por CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL a la abogado M.R.F.d.P., puede leerse: “Igualmente podrá, reservándose su ejercicio, delegar sus facultades total o parcialmente en abogado u abogados de su confianza, mediante otorgamiento de poderes o sustitución total o parcial del poder que le ha sido conferido, pudiendo igualmente revocar las sustituciones que hiciere…( omissis).

    En consecuencia el instrumento poder inserto a las actas, no contiene prohibición del poderdante en cuanto a la sustitución del mandato, circunstancia que no se observa, sino por el contrario, la abogada M.R.F.d.P., ejerció una de las facultades conferidas expresamente por su poderdante.

    Ahora bien, del vuelto del folio 15 de la primera pieza del expediente, se constata que la ciudadana Notario Público Vigésimo Cuarto del Municipio Libertador del Distrito Libertador del Distrito Federal, al presenciar el otorgamiento del poder que confiriera Corp Banca C.A a la ciudadana M.R.F.D.P. hizo constar que le fueron exhibidos los estatutos sociales , las actas de Asamblea Nros. 2145 y 2169 de la Junta Directiva de CORP BANCA C.A de fechas 7-4-99 y 22-9-99 , el acta de asamblea Nº 2145 de la Junta Directiva de CORP BANCA C.A de fecha 7-4-99 que designa a la ciudadana M.R.F.d.P., como Representante Judicial de CORP BANCA C.A, y si bien la ciudadano notario no describe el contenido de las actas 2145 y 2169, del texto del instrumento poder se indica que el ciudadano L.A. actúa en su carácter de PRESIDENTE EJECUTIVO de CORP BANCA C.A en ejercicio de las facultades que le confieren los numerales 4º y 18º de los artículos 25 y 27 de los estatutos, y por las resoluciones tomadas en Junta Directiva de la compañía , en sus cesiones celebradas los días 12 y 14 de abril de 1999, que declaró tener a su vista – vuelto del folio 11-, por lo que se declara sin lugar la impugnación del poder de la parte actora propuesta por la representación judicial de la parte demandada y la cuestión previa opuesta. Así se decide.

    DEL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA (Y SU REFORMA)

    POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE

    INDICA EL ARTICULO 340 del Código de Procedimiento Civil.

    ORDINALES 5° Y 6° DEL ARTICULO 340 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL:

    Alega el apoderado judicial de los co-demandados que el libelo de demanda está desprovisto de una afirmación clara, expresa, positiva y precisa con relación al presunto incumplimiento que le increpa a sus representados, es decir, no se establece con precisión en que consiste el incumplimiento de sus representados… expone que en efecto, la parte actora confiesa espontáneamente (aunque en forma "deliberada" a fin de dejar indefensos a mis representados en este juicio), que le fueron abonados DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,ºº) o lo que es igual, las dos primeras cuotas semestrales del contrato de préstamo cuyo "cumplimiento demanda", pero no informa al TRIBUNAL de cómo, cuando, donde y con qué instrumentos le fueron hechos esos abonos… teniendo esto suma importancia pues, se señala una causa como supuesto incumplimiento (no lo es, pues la enajenación del inmueble fue consentida por el banco) y adicionalmente se establecen momentos contradictorios sobre tal supuesto incumplimiento, que hacen presumir que el objeto de la pretensión

    está destruido por una autoafirmación del libelo. Consideró su representación que la parte actora debe precisar de manera clara en qué consiste el incumplimiento que pretende imputarles a sus representados, para que se tenga certeza de en qué consisten los

    hechos que se van a juzgar… que en abono a lo expresado, la demandante no tiene una CAUSA DE PEDIR, no tiene una pretensión cierta,

    ya que sus representados para el momento de la interposición

    de la demanda estaban solventes en el contrato de "préstamo demandado" y por ello la causal invocada no es procedente, ni esta justificada.

    En tal sentido, indica el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil:

    El libelo de la demanda deberá expresar:

    …5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base su pretensión, con las pertinentes conclusiones.

    Al examinar el escrito de solicitud de ejecución hipotecaria se constata que al vuelto del folio 1, folio 2 , 3 y 4 con sus respectivos vueltos, el capítulo II denominado “de los hechos” explanado de donde nace la relación entre las partes; al vuelto del folio 3 y al folio 4, se constata que la parte actora redacta en su solicitud, bajo la denominación de capítulo III “del derecho” invoca el derecho en el que fundamenta la acción incoada, y las conclusiones, se observa en la parte final de la relación de los hechos (vuelto del folio 3) , complementado con el petitorio ( folio 4 y su vuelto) que describe en cuatro puntos lo que persigue con la demanda que incoa. En consecuencia, considera el juzgador que la solicitud de ejecución hipotecaria, cumple con los requisitos que el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil consagra por lo que declara sin lugar la cuestión previa opuesta en base al ordinal y artículos citados y así se decide.

    Por otra parte el ordinal 6º del artículo 340 ejusdem establece: “Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuáles deberán producirse con el libelo”

    La pretensión es el objeto del proceso y sobre ella versará la defensa del demandado, por lo que es lógico que además de los hechos y fundamentos de derecho en que se basa, se anexen a la demanda ,los instrumentos en que se la fundamente, para el debido conocimiento del demandado, y de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido en juicio, a los fines de que el demandado pueda preparar su adecuada defensa y referirse en la contestación a esos instrumentos que son esenciales para el examen de la pretensión. Por ello la ley procesal, en su artículo 434, establece la sanción aplicable cuando el demandante no hubiese acompañado su demanda con lo instrumentos en que la fundamenta.

    La norma indicada permite sean presentados los documentos fundamentales en oportunidad distinta, la presentación de los instrumentos fundamentales, siempre que se hubiera indicado en el libelo la oficina o lugar donde se encuentren, pues precisamente, tratándose de instrumentos fundamentales, el demandado debe tener derecho de conocerles para cuestionarlos, teniendo acceso a ellos garantizándose el cabal ejercicio del derecho a la defensa.

    Al revisar las actas que conforman el expediente se evidencia que siendo el juicio una ejecución de garantía hipotecaria, se consignaron junto al escrito libelar documento constitutivo de la garantía ( folios 15 al 20) documento del inmueble garantizado al ciudadano R.L.V. ( folios 21 al 23) y certificación de gravámenes ( folio 24), por lo que se han consignado los documentos fundamentales para éste tipo de acción, lo que hace improcedente la cuestión previa de defecto de forma del libelo de demanda, opuesta en base al ordinal 6º del artículo 340 y así se decide.

    CUESTIÓN PREVIA DE DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO DE LA DEMANDA Y SU REFORMA POR NO LLENAR LOS REQUISITOS FORMALES, a que se refiere el articulo 340 del Código del Código de Procedimiento Civil.

    Con fundamento en el Ordinal 7° del Artículo 340 del Código de

    Procedimiento Civil en relación con el Ordinal 6° del Articulo 346 ejusdem, promovió el defecto de forma del libelo expresando que carece del requisito de forma exigido en la citada disposición, pues no se señala con claridad la especificación de éstos y sus causas.

    Que la parte actora reclama una indexación que muy aparte de que es improcedente, (DEBIÓ DESECHARSE LA DEMANDA AB INITIO AL MENOS EN LO QUE RESPECTA A ESE RUBRO NO CUBIERTO POR LA HIPOTECA, NI PACTADO EN EL CONTRATO DE PRÉSTAMO CUYO CUMPLIMIENTO A LA VEZ SE PIDE); es imprecisa… que el pedimento de indexación es fundamentado por la actora en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (AHORA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA), sabiendo que la Jurisprudencia no hace Ley… que el pedimento de Indexación (cuando procede) tiene un fundamento legal que la actora no invocó en su

    demanda, limitándose a decir, según Jurisprudencia reiterada. Esa

    Jurisprudencia reiterada a dicho claramente donde está el fundamento de la indexación, como se calcula, que se debe hacer para reclamarlo y probarlo, etc. (Todo cuando esta, la inflación, es verdaderamente reclamable, no como en este caso que es falsa… que por otra parte pero en el mismo sentido relacionado con la Indexación reclamada por la actora, el defecto de forma del libelo en

    cuestión consiste, además, en que la actora no precisa desde y hasta cuando reclamaría, su improcedente pedimento de indexación; así como desde ya, reclama del Juez una conducta que solo él puede asumir en la sentencia (cuando tiene dudas), como lo es, LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, con el agravante de que según lo dispone la Ley, las sumas admisibles de reclamo en la "ejecución de hipoteca" deben aparecerle evidenciadas al Juez como "liquidas", y lo que está por venir o suceder

    (cuando procede - aquí no) como la pretendida INDEXACIÓN no es SUMA

    LIQUIDA.

    Expuso el apoderado de la parte demandada:

    Dicho en otras palabras la parte actora da por un hecho que deba ordenarse una experticia complementaria del fallo, pues no está dispuesta a llevarle la convicción al Juez de que, lo que se afirma en el libelo proceda (en realidad no procede).

    El artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 7º, dispone: “ El libelo de la demanda deberá expresar:…

    …7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas.

    Ha establecido nuestro M.T. acerca del requisito que debe contener el libelo de demanda lo siguiente: “…Para la sala la obligación contenida en el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, no está referida a una necesaria e indispensable cuantificación de los daños y perjuicios que puedan reclamarse, sino que debe entenderse como una narración de las situaciones fácticas que constituyen el fundamento para el resarcimiento demandado. En tal sentido, la especificación de los daños y sus causas, lo que exige es dar las explicaciones indispensables para que el demandado conozca la pretensión resarcitoria del actor en todos sus aspectos…” (www.tsj.gov.ve TSJ-SPA, Sent. 13-3-2001)

    Ahora bien, se evidencia de los autos que el asunto que nos ocupa versa sobre de una ejecución hipotecaria, que si bien se reclaman los intereses que son un accesorio del capital y que puede ser entendido como una indemnización, solicitándose además la corrección monetaria que es un mecanismo consistente en la aplicación de un ajuste en el monto de la prestación que el deudor debe cumplir en aras del restablecimiento del equilibrio económico del patrimonio del acreedor más no debe ser entendida como mecanismo para obtener un resarcimiento de los mayores daños causados al acreedor por retardo en el cumplimiento de la obligación dineraria, es por lo que no puede entenderse que en el caso de autos se pretenda la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no resulta procedente oponer la cuestión previa de defecto de forma sustentada en el ordinal 7º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por no ser aplicable el supuesto legal al asunto planteado, en consecuencia se declara sin lugar la cuestión previa opuesta y así se decide.

    DE LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 6° ARTICULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, POR INEPTA ACUMULACIÓN INICIAL DE PRETENSIONES.

    Explanó el apoderado de la parte demandada que, la parte actora conforme al artículo 660 del Código de procedimiento Civil y siguientes solicitó se intimara a sus representados apercibiéndoles de ejecución para pagaran "las cantidades presuntamente adeudadas", o en su defecto se procediera a la ejecución de inmueble hipotecado.

    Resulta obvio, en conformidad con las normas y doctrina transcritas que la demandante CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, ACUMULO INDEBIDAMENTE DOS ACCIONES, una del supuesto cumplimiento y la otra de carácter resolutorio - ejecutivo. En efecto, nótese que "ELOBJETO DE LA PRETENSIÓN", (confesión espontánea) era cumplimiento de un contrato de préstamo, por lo que mal puede a la vez solicitarse la acción

    de ejecución de la hipoteca que por naturaleza y esencia jurídica, es

    RESOLUTORIA o EJECUTIVA. Es decir, al demandante en el juicio de

    Ejecución de Hipoteca, no le está permitido SOLICITAR EL CUMPLIMIENTO

    DE LA PRESTACIÓN PRESUNTAMENTE GARANTIZADA CON HIPOTECA

    sino que lo que ha debido solicitar es DIRECTAMENTE LA EJECUCIÓN DE

    HIPOTECA (SI CONSIDERABA QUE ESA ES SU VERDADERA PRETENSIÓN),

    sin hacer reclamo de cumplimiento de la prestación que afirma fue

    incumplida, como en efecto así lo pretende.

    Tal inepta acumulación de acciones cobra mayor eco, cuando vemos que LA VÍA ELECTA por la parte actora fue EL JUICIO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA, mas sin embargo, el objeto de su pretensión, es el presunto cumplimiento de un contrato de préstamo; cuestiones ambas, que no solo riñen entre sí, sino que son tramitables por procedimientos distintos, uno la vía electa (ejecución de hipoteca) y el otro, el cumplimiento del contrato por el juicio ordinario.

    La inepta acumulación de pretensiones, con fundamento en el ordinal 6° del artículo 346 del CPC en concordancia con el artículo 78 ejusdem, debe decirse que el soporte de la parte proponente de la cuestión previa es que se han concentrado pretensiones de indebida acumulación por ser contrarias entre sí, aún cuando no excluyentes.

    Al tratar el tema de la clasificación de la demanda, señala De Santo (1981), que las demandas pueden ser complejas:

    En la demanda simple la cuestión que se somete a juicio es una sola; en la compleja, varias, y a su vez puede ser: 1) Acumulativa, cuando se acumulan distintas pretensiones, con el objeto de que todas ellas prosperen... 2) alternativa, cuando la acumulación se efectúa para que prospere una de las varias pretensiones y en defecto de ella la o las otras, en orden sucesivo... 3) subordinada, en la cual la acumulación se efectúa en una relación de dependencia tal que es necesario que una pretensión principal prospere para que abra el derecho a la pretensión subordinada

    (p. 95).

    El artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, por razones de economía procesal, faculta al demandante para que en una sola demanda acumule varias pretensiones, es decir, intente una demanda compleja.

    Sin embargo, el artículo 78 del mismo código, establece algunas limitaciones para efectuar dicha acumulación de pretensiones: (a) que no sean incompatibles, por resultar excluyentes o contrarias entre sí; (b) que la competencia por la materia, le permita conocer al mismo Tribunal de todas las pretensiones; (c) que los procedimientos no sean incompatibles; y, (d) que aún siendo incompatibles las pretensiones, se propongan una como subsidiaria de otra, siempre que el procedimiento sea compatible.

    En relación al defecto del escrito de ejecución hipotecaria, busca un pronunciamiento judicial tendente a la ejecución de la garantía, debiendo hacerse referencia de lo principal que le origina que es el contrato de préstamo y ante la falta de cumplimiento de éste se procede a solicitar lo que le es accesorio ( garantía hipotecaria), lo que puede ser revisado en el fondo por el órgano jurisdiccional, sin coartar así el acceso al órgano jurisdiccional.

    En todo caso, cualquier calificación inicial dada por la parte actora para fundamentar en derecho la pretensión pudiera ser objeto de modificación o adecuación por parte del juez, pues la incorrecta fundamentación jurídica podría ser corregida por el juzgador, siempre que los hechos constitutivos de la pretensión encajen en la norma que sustente la decisión.

    Es por lo que se declara SIN LUGAR LA CUESTION PREVIA OPUESTA CONTENIDA EN EL ORDINAL 6º DEL ARTÍCULO 346 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 78 EJUSDEM.

    DE LA COSA JUZGADA:

    Que considerando que el ordenar reabrir este juicio, constituye una lesión al derecho a la defensa de sus representados NANCY Y R.L., ya que, se está proveyendo contra la cosa juzgada, y que, como bien lo dejó establecido, el voto salvado de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, constituye un caso de reposición inútil, el que se haya repuesto la causa al estado de que se continuara con la pretendida "reapertura" de un caso concluido, previa intimación personal de sus representados arriba citados, por cuanto, siempre se arribaría a la misma conclusión, esto es, que en el presente caso, existe cosa juzgada, ya que, el codemandado M.K.G., realizó un modo de terminación del proceso en forma anticipada y ello fue homologada), alcanzando categoría de sentencia definitivamente firme y homologada que sólo afecta y alcanza a quienes la suscribieron, tal como debe ser declarado en la definitiva y como pido se declare, quedando desestimada la causa "reabierta" contra N.L.D.K. y R.L.V..

    Observa el Tribunal que el apoderado judicial de los co-demandados N.L.D.K. y R.L.V., pretende se violente la cosa juzgada que mediante decisión dictada por la SALA DE CASACION CIVIL de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, de fecha 24 de marzo de 2003, (que sólo cuenta con el Recurso Extraordinario de revisión - ya intentado y negado- ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) , que casó de oficio la sentencia dictada el 7 de agosto de 2001 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, por lo que ordenó a éste juzgado continuar el juicio y practicar la intimación de los co-demandados en el juicio de ejecución de hipoteca (N.L. DE KRAUSZ y R.L.V.), por lo que en acatamiento al fallo en comento se continuaron los trámites del proceso que nos ocupa. Que al apoderado de los ciudadanos N.L.D.K. y R.L.V., le parece que el criterio jurídico aplicable al caso que nos ocupa, es el expresado en el voto salvado? Ello resulta irrelevante, pues la mayoría sentenciadora no pensó igual y ordenó lo expresado, en consecuencia, con el acatamiento de la decisión no se viola la cosa jugada, y pretender detener el proceso, invocando la cosa juzgada del convenimiento expresado por el co-demandado M.K.G. queriendo excluír a sus patrocinados ciudadanos N.L.D.K. y R.L.V., es pretender que se revise el mismo punto tratado en Casación, por lo que se declara sin lugar el pedimento de violación de cosa juzgada, y así se decide.

    DEL FRAUDE PROCESAL:

    Mencionado por el representante judicial de los ciudadanos N.L.D.K. y R.L., que alega: que la actora consintió tácitamente la venta pues acepta el pago de la segunda cuota vencida el 25 de septiembre de 1999 y aunque no expresa como, cuando y donde fue pagada 70 días después de protocolizada la venta.

    A estos se suma el hecho que los ciudadanos M.K.G. y N.K.L.d.K. tenían paralela, colateral y sustitutivamente constituida una prenda sobre un certificado de depósito a plazo fijo Nº 890572 por QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ( US $ 500.000,ºº) en CORP BANCA NEW YORK BRANCH, tanto su capital como los intereses, que se acreditarían en la cuenta Money Market Nº 107-691491-1. Tal certificado fue embargado de la manera grosera evidenciada en el expediente Nº 1057 de la signatura de este Tribunal, conducta judicial esta que tiene pendiente un reclamo incidental propuesto por esta representación y que evidencia el acaecimiento de un fraude procesal.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero Nº 908, de fecha 04 de agosto de 2000, le definió como : “…las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero”.

    Por otra parte, la Sala de Casación Civil de Nuestro M.T., con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C., en sentencia Nº 699 del 28 de Octubre de 2005, señaló:

    Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.

    …cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible

    .

    En consecuencia, por cuanto el apoderado judicial de los co-demandados ciudadanos N.L.D.K. y R.L.V. alega la existencia del fraude en base a la actividad desplegada en varios procesos, resulta indispensables que se dilucide en juicio autónomo y no incidentalmente como se invocó en juicio, por lo que se declara inadmisible, y así se decide.

    DE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA:

    El procedimiento bajo estudio tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con la hipoteca. Sin embargo, el Legislador Patrio dispuso que a partir de la intimación al pago empiezan a correr lapsos diferentes pero paralelos a los fines de que los intimados, paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición a la ejecución hipotecaria, la cual se restringe severamente a los requisitos expresos y taxativamente expuestos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen los motivos por los que pudiera hacer la parte demandada oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, respaldo documental que provoca la conversión del juicio a ordinario.

    La importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causal escogida para ser invocada.

    En tal sentido, el artículo 663 ejusdem indica las causales de oposición, a saber: 1) falsedad de documento registrado presentado con solicitud de ejecución; 2) el pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición, prueba escrita de pago; 3) la compensación de la suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente; 4) la prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga; 5) por disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamenta; 6) cualquier otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

    Establece el artículo 1907 del Código Civil lo siguiente: “Las hipotecas se extinguen: 1) por la extinción de la obligación; 2) por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1865 (Indemnización por pérdida o deterioro del bien inmueble); 3) por renuncia del acreedor; 4) por el pago de la cosa hipotecada; 5) por la expiración del término a que se les haya limitado; 6) por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”.

    Por su parte el artículo 1908 del Código estatuye que: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor, pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribiría por veinte años”.

    DE LA COMPENSACION DE LA DEUDA:

    La representación judicial de los ciudadanos N.L.D.K. y R.L.V. se opone a la ejecución de la garantía hipotecaria con fundamento al ordinal 3º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo que opone la compensación de suma líquida y exigible. Existe una seria contradicción en el libelo de la demanda, pues se afirma que el hecho que da origen a la pretensión es que M.K.G. y N.K.L.d.K. vendieron el inmueble que estaba hipotecado ( ya no lo está) a R.L. V, hecho acontecido el 16-6-1999 según consta de documento público cursante de autos aportado por la misma parte actora, y que tiene efectos ERGA OMNES desde el mismo momento de la protocolización debido a la publicidad que lo reviste. Luego al solicitar intereses en el petitorio de la demanda, piden se computen a partir del presunto incumplimiento que confiesan fue el 24 de octubre de 1999 (70 días después de esa venta- tácitamente aceptada y autorizada pues cobraron el semestre vencido en fecha 25 de septiembre de 1999).

    Que del documento de prenda donde M.K.G. y N.K.L.d.K. concedieron a la demandante en calidad de prenda un certificado de depósito a plazo fijo Nº 890572 por QUINIENTOS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA ( US $ 500.000,ºº) más los intereses que generara y que se irían acreditando en la cuenta Money Market Nº 107-691491-1 ambos instrumentos abiertos en CORP BANCA NEW YORK BRANCH.

    Que sus defendidos abonaron dos de las seis cuotas semestrales. Si el saldo deudor para esa fecha era la suma de Bs 400.000.000,ºº y el certificado en dólares y la cuenta Money Market servían de garantía colateral o contingencia para los posibles incumplimientos , el préstamo debió seguir su curso natural…luego la conducta bancaria debió ser liquidar o cancelar dicho certificado a plazo conforme le facultaba el citado contrato de prenda y cobrarse la obligación hipotecaria, la cual era la única obligación personal de M.K.G. y N.K.L.d.K. para con el banco demandante. Para el 24 de octubre de 1999, se hubiesen obtenido Bs 335.819.890,95 que era suficiente para cancelar la cuota Nº 5 y una parte de la 6, restando el saldo de Bs 64.180.109,05 a lo que tenía el banco derecho de reclamar a sus representados, eso no fue así porque el certificado fue embargado en la ilegal forma establecida en el acta de embargo de fecha 18-11-99 cursante en el expediente 1057, que aunque fue revocado no se sabe ni conoce hoy su destino. Por lo expuesto, opone a la actora la COMPENSACION de DICHO CERTIFICADO DADO EN GARANTIA en la cuenta Money Market por US $ 531.781,30 quedando reducida a parte de la última y sexta cuota, que al momento de presentada la demanda no estaría vencida.

    La doctrina nacional ha señalado lo siguiente:

    ...La compensación es la extinción que se opera en las deudas de dos personas recíprocamente deudores cuando dichas deudas son homogéneas, líquidas y exigibles

    . Zacharias la define como la “extinción de dos obligaciones recíprocas que se pagan la una por la otra, hasta la concurrencia de sus cantidades respectivas, entre personas que son deudoras la una hacia la otra...” (Maduro Luyando, Eloy. Curso de Obligaciones, Universidad Católica A.B., Caracas, 1986, pág. 343).

    En función de ello debe establecerse, con fundamento al propio dicho de la actora en su libelo, que ella procede en su condición de “titular de los créditos demandados, así como de todos los pasivos bienes y derechos que integran el activo de CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL, resultando indispensable que el deudor hipotecario tenga acreencias en contra de la entidad bancaria demandante.

    Resulta de relevancia destacar los artículos 1.331, 1.332 y 1.333 del Código Civil, que regulan la compensación de la siguiente manera:

    Artículo 1.331: Cuando dos personas son recíprocamente deudoras, se verifica entre ellas una compensación que extingue las dos deudas, de modo y en los casos siguientes.

    Artículo 1.332: La compensación se efectúa de derecho en virtud de la Ley, y aun sin conocimiento de los deudores, en el momento mismo de la existencia simultánea de las dos deudas, que se extinguen recíprocamente por las cantidades concurrentes.

    Artículo 1.333: La compensación no se efectúa sino entre dos deudas que tienen igualmente por objeto una suma de dinero, o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, que pueden en los pagos sustituirse las unas a las otras, y que son igualmente líquidas y exigibles.

    Por lo tanto, no resulta necesario la identidad de títulos o aún de causas para que proceda la compensación, aún cuando si resulta indispensable que ellas se refieran a obligaciones líquidas y exigibles, esto es, que el quantum esté determinado o pueda serlo mediante una simple operación aritmética y, además que no éste sujeta a condición, plazo, o contraprestación alguna.

    La existencia del bono de prenda, por cuanto a su parecer la pertinencia de la excepción de derecho analizada se encuentra cifrada en la coincidencia de la causa originaria de las obligaciones generadoras de la compensación, lo que, evidentemente, resulta contrario a las normas de derecho común que sobre el particular se refieren, y hace improcedente la oposición a la ejecución hipotecaria. Por otra parte ante la ley, -artículo 660 del Código de Procedimiento Civil- resultaba indispensable demandar la ejecución de hipoteca con prioridad a la ejecución de prenda, por lo que sólo si ésta no alcanza para satisfacer la deuda, resulta procedente, de manera la ejecución de la prenda, y en todo caso, la actividad de pago debía hacerla el demandado, no la entidad bancaria, que, ante la inercia de los deudores, procede a ejecutar la garantía hipotecaria, por supuesto que al no cobrarse del dinero en dólares que servía para garantizar dicha obligación, debe estar resguardada y a disposición de sus propietarios, y en todo caso la pérdida o desvío de dicho dinero, acarrea las responsabilidades a que hubiere lugar, por lo que se declara inadmisible la oposición por compensación y así se decide.

    EXTINCION DE LA HIPOTECA:

    El artículo 1.907 del Código Civil estatuye que las hipotecas se extinguen: 1° Por la extinción de la obligación. 2° Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865 ejusdem. 3° Por la renuncia del acreedor. 4° Por el pago del precio de la cosa hipotecada. 5° Por la expiración del término a que se les haya limitado. 6° Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas.

    Por otra parte el artículo 1.908 ejusdem, indica: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor, pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años”.

    Ahora bien, el diccionario de la Real Academia Española ( 23 ava edición) define la palabra abdicar, utilizada de manera reiterada por el alegante en su escrito,como: “Renunciar a derechos, ventajas, opiniones, etc., o cederlos”. En nuestro derecho la figura idónea para representar la renuncia de derechos, es el desistimiento y éste debe ser expreso por imperativo legal. De manera que el hecho de permitir que uno de los tres demandados convenga, y se homologue dicho convenimiento, no implica el desistimiento o abdicación tácita de la hipoteca cuya ejecución se solicita, y al no haber acreditado en actas que se verificó alguno de los extremos consagrados por los artículos 1907 y 1908 del Código Civil, se declara inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria en base a tal argumento y así se decide.

    DISCONFORMIDAD DEL SALDO:

    El apoderado judicial de los co-demandados realizó formal oposición fundamentándose en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo del tenor siguiente: de acuerdo a lo narrado en las defensas anteriores el saldo del capital reclamado nunca debió ser el demandado. No obstante el rubro de intereses aparte de que se vería obviamente improcedente o reducido según prospere una de las defensas expresadas en el anterior alegado, lo cual aquí opongo formalmente y a todo evento . También el tema de la tasa de intereses es independiente , pero haría prosperar en todo caso la alegada disconformidad, pues no aparece evidenciado en forma clara, expresa y precisa cuando el mismo instrumento en que se funda dice que los intereses son variables mes a mes , y en el libelo de demanda está desprovisto de una prueba que establezca que la tasa que se quisiere probar es la que efectivamente estuvo o no vigente en los meses reclamados, todo sin perjuicio ni menoscabo de las defensas esgrimidas. Adicionalmente el préstamo hipotecario objeto de ejecución versa sobre una casa, y ésta aunque haya sido vendido, bajo nuestro sistema legal actual y la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia sobre tasas de interés en materia de vivienda, está regulada desde entonces por las publicaciones que haga el Banco Central de Venezuela, considerándose nula toda cláusula que las amplíe, altere o modifique en perjuicio del débil jurídico, el presunto deudor. Por lo expuesto en caso de condena contra mis representados , la tasa de interés tiene que ser la publicada por el Banco Central de Venezuela y la ejecución debe tener por tope máximo la cantidad de Bs. 1.200.000.000,ºº, incluídas las costas si las hubiere.

    Por las mismas razones invocadas en la defensa de prohibición legal de admitir la acción propuesta y defecto de forma del libelo en referencia al rubro de indexacción o corrección monetaria…tal cantidad no es objeto de intimación, no es líquida ni está sujeta a la hipoteca cuya ejecución , luego de haberse abdicado, solicita ”

    A los efectos, corresponde señalar a este Tribunal que tratándose el caso bajo examen de un procedimiento monitorio, la oposición a la ejecución hipotecaria prevista en el citado artículo 663 ejusdem, corresponde la oportunidad que tiene la parte demandada para contestar la pretensión del ejecutante, y formular las defensas al fondo del asunto debatido, por lo que la omisión de aquélla abre la fase ejecutiva del procedimiento y convierte el decreto intimatorio que lo admite en fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada.

    No se desprende de autos que la parte demandada haya acreditado prueba alguna demuestren los hechos alegados, sin embargo, de una revisión a la solicitud de ejecución hipotecaria, y de los recaudos consignados junto a éste, se evidencia que la parte accionante en el segundo particular del petitorio ( vuelto del folio cuatro de la primera pieza del expediente) establece: “SEGUNDO: La cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS ( Bs. 47.055.555,55) por concepto de intereses convencionales, calculados a la tasa del treinta y cinco por ciento (35%) anual contados desde el día veinte de octubre de 1999, fecha en que se produjo el incumplimiento del contrato de préstamo hasta el día quince de febrero de 2000, fecha que utilizamos como corte de cuenta a los efectos de la presente demanda, ambas fechas inclusive…”.

    Lo anterior refleja una discrepancia entre lo dispuesto en el contrato de préstamo contentivo a su vez de la garantía hipotecaria que se ejecuta, que establece en su texto la tasa de interés anual variable fijada por el banco cada treinta días, y no consta de actas las tasas de interés fijadas por el banco en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1999, enero y febrero de 2000, por cuanto el procedimiento que nos ocupa tiene un carácter ejecutivo, y en el decreto se precisan las sumas a ser pagadas por los demandados, al haber tal discrepancia carece éste de la certeza de cuál es la suma correcta a pagar por el rubro relativo a los intereses convencionales demandados, lo que hace procedente la oposición formulada en base al ordinal 5to del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad del saldo, enervándose con ello el decreto intimatorio, por lo que dichos aspectos deberán ser demostrados en la etapa procesal pertinente , y así se decide.

    Resultaba indispensable para la procedencia de la oposición por disconformidad del saldo, que el alegante demostrara que se había calculado intereses fuera del parámetro de la doctrina vinculante del Tribunal Supremo de Justicia sobre tasas de interés en materia de vivienda, pues su dicho no demuestra, ni de las actas se desprende la prueba de tal situación.

    En relación a la oposición a la ejecución hipotecaria en base a que se demanda la indexacción o corrección monetaria…tal cantidad no es objeto de intimación, no es líquida ni está sujeta a la hipoteca cuya ejecución , luego de haberse abdicado solicita, el Tribunal a.e.p.d.q.n. existe desistimiento tácito, en consecuencia no es procedente la oposición en base a tal argumento.

    El Tribunal se reserva la oportunidad legal pertinente para emitir el correspondiente pronunciamiento acerca de la falta de cualidad activa invocada por la representación judicial de los co-intimados ciudadanos N.L.D.K. y R.L.V.. En virtud de la procedencia de la oposición por la disconformidad del saldo se abre el juicio a pruebas y continuará bajo los trámites del juicio ordinario una vez que conste en autos la última de las notificaciones que se practique.

    III

    Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS ( EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo estatuído en los artículos 12, 242, y 243, 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, declara: SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA DE ILEGITIMIDAD DE LAS PERSONAS QUE SE PRESENTAN COMO APODERADOS DE LA PARTE ACTORA , SIN LUGAR LA IMPUGNACION DEL PODER QUE ACREDITA LA REPRESENTACION DE LA PARTE ACTORA; SIN LUGAR LA CUEST5ION PREVIA DE DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA (Y SU REFORMA)

    POR NO HABERSE LLENADO EN EL LIBELO LOS REQUISITOS QUE

    INDICA ORDINALES 5° , 6° Y 7º DEL ARTICULO 340 del Código de Procedimiento Civil; SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA POR INEPTA ACUMULACIÓN INICIAL DE PRETENSIONES ORDINAL 6° ARTICULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL; SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA COSA JUZGADA; INADMISIBLE EL PLANTEAMIENTO DEL FRAUDE PROCESAL INCIDENTAL; PARCIALMENTE ADMISIBLE LA OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA: INAMISIBLE LA OPOSICION LA EJECUCION HIPOTECARIA POR COMPENSACION DE CREDITOS; INAMISIBLE LA OPOSICION LA EJECUCION HIPOTECARIA POR EXTINCION DE LA HIPOTECA Y admisible la oposición a la ejecución hipotecaria por disconformidad del saldo FUNDAMENTADA EN EL ORDINAL 5° DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVI, planteada en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentó CORP BANCA C.A BANCO UNIVERSAL contra los ciudadanos M.K.G.N.L.D.K. y R.L.V., identificados en la primera parte de ésta decisión.

    En consecuencia queda sin efecto el decreto intimatorio Y SE ABRE EL PRESENTE JUICIO A PRUEBAS.

    Se deja constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio del Juez, quien voluntariamente y en la medida de sus posibilidades, suple la omisión del órgano llamado por la ley para dotar los medios necesarios para prestar el servicio de justicia. La anterior situación impide que las sentencias puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal pertinente.

    Regístrese, publíquese, y déjese copia.

    NOTIFIQUESE a la representación judicial de la intimante y a la de los co-intimados ciudadanos N.L.D.K. y R.L.V., por haber convenido en la demanda el ciudadano M.K.G., a quien se le excluyó de la tramitación del proceso, no así de la ejecución.

    No hay especial condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

    Dada, firmada y sellada en Caracas, a los SEIS (06) día del mes de AGOSTO del año dos mil siete. Años: 197º y 148º

    LA JUEZ,

    M.H.G..

    LA SECRETARIA,

    Y.R..

    En la misma fecha, siendo las DOS DE LA TARDE (2:00 p.m.), se publicó la anterior decisión en la Sala del Despachos de este Juzgado.

    LA SECRETARIA,

    Y.R..

    Exp. No.01143

    MHG/Yr/Lesbia.-

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