Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Miranda, de 6 de Marzo de 2015

En fecha 02 de abril de 2014, fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques la presente causa por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano K.A.D.R., contra “PIE CENTER QUIROPEDIA”, firma personal, propiedad de la ciudadana E.A.D.O., titular de la cedula de identidad N° 3.627.119, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, quien mediante auto de fecha 04 de abril de 2014, admitió la demanda. Al inicio de la Audiencia Preliminar, acto que se llevo a efecto en fecha 30 de abril de 2014, se dejo constancia de la comparecencia del ciudadano K.A.D.R., titular de la cedula de identidad N°. V-20.411.280, en su carácter de parte actora y de su apoderada judicial abogada M.T.B., inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 201.160. Igualmente se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana E.A.D.O., titular de la cedula de identidad N° 3.627.119, actuando en representación de la demandada firma personal “PIE CENTER QUIROPEDIA”, asistida por su abogado M.L.M., inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 33.120; seguidamente ambas partes promovieron pruebas y elementos probatorios que estimaron convenientes para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho. En la continuación de la audiencia de fecha 27 de mayo de 2014, el Tribunal solicita a la parte actora aclare a quien está demandando, si a (QUIROIPEDIA PIE CENTER) como personal jurídica o a la ciudadana E.A.D.O. como persona natural, esto en el ejercicio de la tutela judicial efectiva, por cuanto, si el Juez de Juicio no tiene certeza de quien es la personal natural o jurídica a quien debe condenar, jamás podrá dicho Tribunal dictar una decisión conforme a derecho, indicando la parte actora que en virtud de no existir registro jurídico de “PIE CENTER QUIROPEDIA”, demanda a la ciudadana E.A.D.O., consecuencia el señalado Tribunal, conforme al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, que establece: En caso de no existir el terminó para fijar alguna Providencia, el Juez debe hacerlo dentro de los tres (3) días siguientes al que se haya hecho la correspondiente solicitud, dicta auto de fecha 02 de junio de 2014, donde repone la causa al estado de admitir la demanda, por observar una irregularidad en relación a la persona demandada que pudiera perjudicar a las partes al afectar el derecho al debido proceso; vista la aclaratoria de fecha 27 de mayo de 2014, admite la demanda contra la ciudadana E.A.D.O. y fija el día 26 de junio de 2014, para tenga lugar el inicio de la Audiencia Preliminar, y en atención al principio de la celeridad, no se ordena notificar a las partes por cuanto se encuentra a derecho al haber acudido a la audiencia preliminar convalidándose su presencia. Mediante diligencia de fecha 03 de junio de 2014, el apoderado judicial de la ciudadana E.A.D.O. y la firma personal REPRESENTACIONES E.A.D.O., apela de la decisión de fecha 02 de junio de 2014, dictada por el precitado Tribunal. Por auto de fecha 10 de junio de 2014, se oye la apelación en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y Sede. En fecha 13 de junio de 2014, el supra señalado Tribunal Superior, dio por recibido el expediente, fijando para el día jueves 19 de junio de 2014, la audiencia de apelación, siendo reprogramada su celebración para el día miércoles 25 de junio de 2014. En la citada fecha el Tribunal Primero Superior celebró la audiencia de apelación y declaró Con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 02 de junio de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, reponiendo la causa al estado que se libre un despacho saneador y proceda a notificar a quien se demanda plenamente. Por auto de fecha 11 de junio de 2014, el precitado Juzgado Superior ordenó la remisión del expediente a su Tribunal de origen, a los fines de que se continué con la prosecución de la causa. Por auto de fecha 16 de junio de 2014, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada al expediente bajo el N° 14-3741, quien mediante auto motivado de fecha 17 de junio de 2014, ordenó al demandante corregir el libelo de la demanda y una vez efectuada dicha corrección, admitió la demanda en fecha 13 de agosto de 2014. Al inicio de la audiencia preliminar, acto que se llevo a efecto en fecha 15 de octubre de 2014, donde las partes promovieron pruebas y elementos probatorios que estimaron conveniente para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho y una vez concluida la misma, sin que los sujetos procesales que conforman la litis lograran dar término al juicio, mediante uno cualesquiera de los medios alternativos de solución de conflictos, dándose por concluida la audiencia preliminar en fecha 06 de noviembre de 2014, remitiendo el expediente a Juicio previa incorporación de las pruebas promovidas así como la contestación de la demanda en la oportunidad legal.-

Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2014, este Tribunal dio por recibido el expediente. Posteriormente, en fecha 26 de noviembre de 2014, procede a pronunciarse respecto a la admisión de las pruebas promovidas por las actoras y por auto separado de la misma fecha (26-11-2014), fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio Oral, Publica y Contradictoria, para el día 16 de enero de 2015, a las 02:00 p.m., fecha ésta en la que se celebró la respectiva Audiencia de Juicio Oral y Pública, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano K.A.D.R., titular de la cedula de identidad N° V-20.411.280, en su carácter de parte actora y de su apoderada judicial M.T.B., inscrita en el Inpre-abogado bajo el N° 201.160. Igualmente se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana E.A.D.O., titular de la cedula de identidad N°. V-3.627.119, actuando como parte demandada y de su apoderado judicial M.L.M., inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nº 33.120. Asimismo se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 162 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Una vez oídos los alegatos de las partes se procedió a la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas en su oportunidad y a los fines de evacuar la pruebas de informes y realizar la declaración de partes de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se prolongó la audiencia para el día viernes 27 de febrero de 2015, a las 10:00 a.m., fecha ésta en la que se dio continuación a la audiencia oral y pública, dejándose constancia que los informes requeridos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales,(IVSS) y a las empresas Sodexho y Cesta Ticket Accord Services, no cursan a los autos, por lo que la parte promovente de la misma desistió de dichas pruebas; seguidamente se procedió a efectuar la declaración de partes, dándose por concluido el debate probatorio y a tenor de lo dispuesto el articulo 158 eiusdem, se procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoara el ciudadano K.A.D.R. contra la ciudadana E.A.D.O., titular de la cédula de identidad N° V- 3.627.119 (PIE CENTER QUIROPEDIA). En consecuencia siendo la oportunidad para reproducir el fallo completo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 eiusdem, este Juzgador pasa a hacerlo bajo las consideraciones siguientes:

- II -

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Señalan en el instrumento libelar las abogadas M.T.B. y L.C.P., actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano K.A.D.R., que su representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados y remunerados para la demandada E.A.D.O., (PIE CENTER QUIROPEDIA), en fecha 17 de marzo de 2009 hasta el 24 de marzo de 2014, el cual equivale a cinco (5) años y siete (7) días laborados, en el cargo de quiropedista, siguen señalando que su jornada de trabajo estaba comprendida de lunes a sábados, desglosado de la siguiente manera: lunes a viernes, en un horario de 09:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., sin hora de almuerzo y solo a partir de marzo de 2012 el trabajador tenía una hora para almorzar, así pues, los días sábados laboraba de 09:00 a.m. hasta las 04:00 p.m., corrido hasta el 21 de febrero de 2014, ya que a partir de esa fecha ya no laboró más los sábados, devengando un salario de Bs. 9.200,00 mensuales, alegan que de esa manera fueron demostrados los elementos de la relación laboral, es decir, la ajenidad la dependencia, la subordinación y el salario. A decir, de dicha representación, entre las funciones de su representado, se tiene la limpieza y exploración de las uñas de los pies, cuidando el corte adecuado de cada uña para revisar la existencia de uñeros o uñas encarnadas. Además realizar la eliminación de callos y asperezas, aplica crema hidratante con un breve masaje en los pies, masaje vibratorio para activar la circulación, exfoliación para eliminar las durezas y células muertas, desintoxicación natural y finalmente la hidratación profunda, entre otras cosas. Siguen afirmado las referidas apoderadas, que su poderdante realizaba dichas funciones dentro la entidad laboral PIE CENTER QUIROPEDIA, bajo las normas y condiciones de la misma, que en cuanto a las presunciones de ganancias y pérdidas, nuestro mandante realizaba las actividades encomendadas por la accionada, conforme a lo pautado por ella y los clientes le pagaban directamente a la accionada, por lo cual los riesgos los asumía la hoy accionada. En ese mismo orden, aducen dichas apoderadas que su poderdante percibía pagos de la accionada conforme a las actividades; que sus prestaciones sociales no le fueron canceladas, y no fueron liquidadas nunca sus utilidades, vacaciones, bono vacacional, el bono alimentario, fideicomiso y jamás fue afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Afirman que la demanda es por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, motivado por Retiro Justificado de su mandante, artículos 80, literales c y g de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadores, es decir por vías de hecho y por falta grave patronal a las obligaciones que le impone la relación de trabajo. Razón por la cual proceden a demandar a la ciudadana E.A.D.O., titular de la cédula de identidad N° V- 3.627.119 (PIE CENTER QUIROPEDIA), por los conceptos laborales y las cantidades siguientes:

1. La cantidad de Bs. 44.996,28 por concepto de Horas Extras trabajadas y nunca canceladas.-

2. La Suma de Bs. 23.955,30 por concepto de días Sábados trabajados y nunca cancelados.-

3. La cantidad de Bs. 135.589,91 por concepto de Prestación de Antigüedad.-

4. La suma de Bs. 23.241,28 por concepto de Interés sobre Prestación de Antigüedad.-

5. La cantidad de 76.603,80 por concepto de Bono de Alimentación.-

6. La suma de Bs. 26.069,50 por concepto de Vacaciones.-

7. La cantidad de Bs. 26.069,80 por concepto de Bono Vacacional.-

8. La suma de Bs. 105.025,75 por concepto de Utilidades.-

   1. La cantidad de Bs. 158.831,19 por concepto de Indemnización por Retiro Justificado.-

10. La suma de Bs. 158.831,19 por concepto de Indemnización por Daños y Perjuicios.-

    Los referidos conceptos laborales ascienden a la cantidad de Bs. 779.231,70.-

    Por último demanda y solicita la corrección monetaria de los montos condenados a pagar y la cancelación de los intereses moratorios.-

    ALEGATOS DE LA DEMANDADA:

    Por su parte el abogado M.A.L.M., en su carácter de apoderado judicial de la demandada ciudadana E.A.D.O. propietaria de la firma personal denominada “REPRESENTACIONES E.A. DE OCHOA” llegada la oportunidad para contestar la demanda, lo hizo de la siguiente manera: Niega y rechaza en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta en contra de su representada por el ciudadano K.A.D.R., por ser falsos los hechos alegados en su temeraria demanda y por ende infundada en cuanto a derecho se refiere; negó y rechazo, por ser falsa, que el accionante haya sido trabajador de mi representada en algún lapso de tiempo, que haya prestado algún servicio a su representada bajo relación de dependencia, cumpliendo un horario preestablecido y percibiendo un salario. Asimismo niega, rechaza y contradice, que su representada deba cancelar cantidad alguna de dinero por concepto de prestaciones sociales a favor del demandante. Niega y rechaza que su representada tenga obligación de cancelarle utilidades, vacaciones, bono vacacional, bono alimentario, fideicomiso y horas extras, pues el actor jamás laboró bajo dependencia de su representada, cumpliendo horario y percibiendo contraprestación salarial de manos de su representada. De igual manera niega y rechaza que su representada deba cancelarle al actor la cantidad de Bs. 779.213,70 resultados de acumulación de cuadros de cálculos presentados por el accionante. Por otra parte, alega el apoderado judicial de la demandada, que el actor fue logrando a través del tiempo hacer de una clientela en la zona de los Altos Mirandinos, específicamente en la Zona Comercial de la Urbanización Los Castores, San Antonio de los Altos - Estado Miranda, dentro de un local de 40 metros cuadrados, dividido en dos cubículos y una recepción, arrendado por mi representada para ofrecer servicios de cuidado de la salud, tales como masajes, medicina alternativa y naturista y la quiropedia; todos estos servicios prestados en forma directa por los especialista a los clientes, quienes acudían al local previa cita acordada con el prestador del servicio y la disponibilidad de éste y a quien le cancelaban directamente la tarifa de su servicio. Entre los especialistas y profesionales, tales como Masajes, Médicos, Naturistas, Terapeutas Y Quiropedias y mi representada, existía una relación comercial de hecho, en la cual estos dejaban en forma diaria al local, el equivalente a sesenta por ciento (60%) del monto de lo cobrado en ese día por el servicio de uso del espacio físico, mobiliario adecuado, tales como camillas o sillas de quiropedia, según el caso, limpieza e higiene del local, pago de recepción y secretaria para el control de citas, ya sean por vías de atención telefónica o en atención personalizada y todos los demás gastos inherentes al local comercial. Sigue aduciendo dicha representación judicial, que los especialistas tales como masajistas, médicos, naturistas, terapeutas y quiropedistas, trabajaban con sus propios instrumentos de trabajo y mi representaba tan solo realizaba la limpieza e higiene del espacio utilizado, colocando al alcance de estos, el material necesario como desinfectantes, alcohol y similares; que es por ello y así se entiende que el demandante permaneció ejerciendo su profesión y cobrando por ello en forma diaria a sus clientes, a las horas por él indicadas y notificaba a estos cuando se tomaría unas largas temporadas de vacaciones o estaba imposibilitado de prestar el servicio. Que lo cierto es que el actor tomaba en forma diaria y siempre en efectivo, ya que así cancelaban sus clientes, el cuarenta por cierto (40%) de la recaudación diaria, monto que se autoliquidaba de la caja o gaveta en donde se depositaba, tras la revisión del control llevado por mi representada. Por último solicitó que la demanda se declare improcedente, por cuanto no existen los elementos objetivos para la conformación de una relación laboral, como ajenidad, dependencia, subordinación y salario.-

    - III -

    LIMITES DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA

    Ahora bien, para este Juzgador decidir la presente controversia es pertinente señalar que en materia laboral el régimen de distribución de la carga de la prueba ha de fijarse de acuerdo a como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso sub examine, vistos los términos en que la parte demandada dio contestación a la presente demanda, conforme a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas, es preciso determinar a tenor de lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la defensa fundamental de la demandada se circunscribe, por lo que constituye el thema decidendum en la presente controversia, a determinar: 1) Si la relación que unió a las partes fue de naturaleza laboral o mercantil; 2) La procedencia o no de las prestaciones sociales y las indemnizaciones por retiro justificado reclamadas. En este sentido le corresponde a la demandada ciudadana E.A.D.O. propietaria de la firma personal denominada “REPRESENTACIONES E.A. DE OCHOA” la carga de probar la existencia de dichos hechos para desvirtuar las pretensiones de la parte actora, todo ello de conformidad con lo establecido en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALONZO RAFAEL VALBUENA CORDERO, el cual estableció el siguiente criterio jurisprudencial:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras).

    Pues bien, determinados y precisados los límites de la controversia, este Juzgador acto seguido pasa a examinar los medios probatorios aportados por las partes a los fines de establecer si las partes dieron cumplimiento a la carga que le fuera impuesta.

    - IV -

    DE LAS PRUEBAS Y SU APRECIACION

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

    DOCUMENTALES:

    Promovió marcada “A” original de constancia de trabajo de fecha 21 de marzo de 2013, emitida por la demandada E.A.d.O. a nombre del actor (Folio 79 del expediente), no siendo desconocida en su contenido y firma por el apoderado judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio a la referida documental, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que el actor prestaba sus servicios profesionales en el área de quiropedia, percibiendo un ingreso promedio mensual de Bs. 8.000,00. Así se establece.-

    Promovió marcada “B” copia simple de registro de información fiscal (RIF) N° 03627119-8, de la demandada ciudadana E.A.d.O., expedida por el servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Folio 80 del expediente), por tratarse de una documental administrativa y no ser impugnado en la audiencia oral de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del cual se desprende que la demandada se inscribió en dicho organismo en fecha 15 de marzo de 2001, y se refleja su fecha de expedición 20 de julio de 2010 y vencimiento 20 de julio de 2013. Así se establece.-

    Promovió marcada “C” original de constancia de trabajo de fecha 03 de febrero de 2014, emitida por la demandada E.A.d.O. a nombre del actor (Folio 81 del expediente), no siendo desconocida en su contenido y firma por el apoderado judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio a la referida documental, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el actor ofrecía sus funciones como quiropedista, en las instalaciones de la demandada desde el año 2009. Y también se deja constancia que los honorarios profesionales que percibe ascienden a un promedio mensual de Bs. 9.200,00. Así se establece.-

    Promovió marcadas “D” copia fotostática ficha técnica de chequeo de la demandada, de fecha 05 de octubre de 2011, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Folio 82 del expediente), por tratarse de una documental administrativa y no fue impugnada en la audiencia oral de juicio por la accionada, este Sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ella se desprende datos personales de la demandada, tales como: nombre, numero de Rif, teléfonos y actividad. Así se establece.-

    Promovió marcada “E” original de denuncia N° 28-2014, de fecha 10 de marzo de 2014, presentada por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), (Folio 83 del expediente), a pesar de no ser impugnada en la audiencia oral de juicio por la demandada, este Juzgador la desecha del procedimiento, por no aportar nada a la solución de la presente controversia. Así se establece.-

    Promovió marcada “F” copia simple de sentencia, de fecha 21 de octubre de 2008, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (Folios 84 y 85 del expediente), no siendo impugnado en la audiencia oral de juicio, se aprecia por ser un hecho notorio judicial. Así se establece.-

    Promovió marcada “G” copia simple de Certificado otorgado por la demandada como Directora de Pie Center Quiropedia y el Dr. Yomari Fajardo Tovar, en el que se le otorga el certificado de Quiropedista al actor (Folio 86 del expediente), no siendo impugnada por el apoderado judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio a la referida documental, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el actor recibió instrucciones teórico practicas de quiropedia en las instalaciones de Quiropedia Pie Center durante el periodo 2008 - 2009. Así se establece.-

    Promovió marcada “H” comunicación de fecha 24 de marzo de 2013, dirigida a Pie Center Quiropedia por el accionante (Folio 87 del expediente), a pesar de no ser impugnada en la audiencia oral de juicio por la parte accionada, este Juzgador la desecha del procedimiento, por no emanar de la parte a quien se le opone. Así se establece.-

    EXHIBICIÓN:

    Promovió prueba de exhibición de los originales de documentos contentivos de: 1) Los recibos de pagos a nombre del actor desde el 17 de marzo de 2009 al 24 de marzo de 2014; 2) Libro de horas extras llevado por la demandada; 3) Permisos firmados por el Inspector de Trabajo, para ejecutar horas extras en la entidad de trabajo desde el 17 de marzo de 2008 hasta el 24 de marzo de 2014; 4) Del historial de capta huella de asistencia o en su defecto libro de control de entrada y salida llevado por la demandada; 5) Los recibos de pago de prestación de antigüedad, fideicomiso, vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el 17 de marzo de 2008 al 24 de marzo de 2014; 6) De la solvencia laboral actual de la entidad de trabajo; 7) Ficha técnica de chequeo N° 2170 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 05 de octubre de 2011; 8) Ficha técnica de chequeo, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 24 de marzo de 2014; 9) Afiliación del actor al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; 10) afiliación original ante la empresa que tramita los cupones de alimentación; 11) Se exhiba registro mercantil de la entidad laboral; 12) La afiliación al sistema de seguridad social del actor; 13) Ejemplar de carta de renuncia de la parte actora de fecha 24 de marzo de 2014; 14) Recibos de pago del bono de alimentación; y 15) Afiliación a las empresas que tramitan los cupones de alimentación en particular sobre la afiliación del demandante; en la audiencia oral de juicio, la parte demandada manifestó: “Que no hubo relación laboral y mal puede exhibir todas esas cantidades de documentales que el actor solicita, y no tenía más nada que decir”. Con relación al punto “1”: A pesar de no ser exhibidos los recibos de pagos de salarios desde 17 de marzo de 2009 al 24 de marzo de 2014, se tiene como exacto su contenido, vale decir, salarios mensuales indicados por el actor en el libelo, en virtud de que la Ley obliga a llevar dichas documentales a la demandada. Con respecto al punto “2”: Al no ser exhibidos se le aplica las consecuencias del artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, el no pago de horas extraordinarias laboradas. En cuanto a los puntos “3”, ”6” al “12”, “14” y “15”, respectivamente, a pesar de su no exhibición por la demandada, a las mismas no se le puede aplicar las consecuencias del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la Ley no obliga a llevar dichas documentales a la demandada, aunado a que no se especificó de manera particularizada los datos contenidos en los documentos cuya exhibición solicitó; y acerca del punto “4” y “5”: al no ser exhibidos se tiene como exacto su contenido, vale decir, el control de entrada y salida llevado por la demandada que corresponde al horario de trabajo, la no cancelación de los días sábados de descanso trabajados, y la no cancelación de las vacaciones y sus respectivos disfrute, también las utilidades periodos 2008-2014, conforme al artículo 82 eiusdem, no así con relación al reclamo de prestaciones sociales y fideicomiso; En lo atinente al punto “13”: Al no ser exhibida dicha documental, debería aplicársele las consecuencias del artículo 82 eiusdem, sin embargo, este Juzgador le otorgó valor probatorio ut supra. Así se decide.-

    INFORMES:

    Promovió prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cuyas resultas al momento de ser evacuadas en la audiencia oral de juicio, no cursaban en el expediente, desistiendo de las mismas su promovente, por lo que este Juzgador no tiene materia objeto de análisis. Así se establece.-

    Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil Cativen, C.A., cuyas resultas rielan al folio 124 del expediente, no siendo impugnada por la parte accionada en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo informa que: la empresa Cativen, fue adquirida por el estado venezolano en el año 2010, constituyéndose como RED DE ABASTO BICENTENARIO, S.A. “RABSA”, y pudimos constar que la empresa hace aproximadamente 5 años, no presta el servicio de Ticket de Alimentación o Cupones a ninguna empresa, y que el método que se acordaba por Cativen, era suministrar una cantidad de ticket por un monto previamente acordado a las empresas que disfrutaban de este servicio y eran esas empresas que lo distribuirán entre sus empleados, por lo que se nos hace imposible determinar si el ciudadano K.A.D.R. era beneficiario de este servicio, ya que no consta en nuestros archivos. Así se establece.-

    Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil Valeven, C.A., cuyas resultas rielan al folio 125 del expediente, no siendo impugnada por la parte accionada en la audiencia oral de juicio, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde el mencionado organismo informa que: de acuerdo a lo arrojado a través de la revisión del sistema y de nuestros archivos la entidad laboral PIE CENTER QUIROPEDIA, no se encuentra registrada en nuestra base de datos lo que en consecuencia imposibilita emitir algún tipo de respuesta generada en la presente solicitud. Así se establece.-

    Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil Sodexho, C.A., cuyas resultas al momento de ser evacuadas en la audiencia oral de juicio, no cursaban en el expediente, desistiendo de las mismas su promovente, por lo que este Juzgador no tiene materia objeto de análisis. Así se establece.-

    Promovió prueba de informes a la sociedad mercantil Cestaticket Accord Services, C.A., cuyas resultas al momento de ser evacuadas en la audiencia oral de juicio, no cursaban en el expediente, desistiendo de las mismas su promovente, por lo que este Juzgador no tiene materia objeto de análisis. Así se establece.-

    TESTIMONIALES:

    Promovió la testimonial del ciudadano: N.J.L.B.. Al respecto se constató la incomparecencia del mencionado ciudadano, por lo que este Juzgador no tiene materia que a.A.s.e..-

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

    DOCUMENTALES:

    Promovió copias simple de Registro de Comercio de representaciones E.A.d.O., inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Tercero, en fecha 06 de marzo de 2001, bajo el N° 56 tomo B-Tro, (Folios 92 al 95 del expediente), la cual fue reconocida en la audiencia oral de juicio, por lo que este Juzgador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que la precitada ciudadana funge como propietaria de la firma personal, que tiene un capital de Bs. 100.000, 00 y tiene por objeto todo lo referente a la quiropedia en general, incluyendo masajes, gimnasia pasiva y venta-distribución de productos de belleza, naturistas y bisutería entre otros. Así se establece.-

    TESTIMONIALES:

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos: T.J.A.G., A.V.G.R., R.J.A.G., W.B.R., M.C.M.d.E., Y.D.C., L.E.F., E.C.L., L.J.G. de García, L.B.O.G., I.M.L., M.S.L.F. y M.C.d.P..

    En cuanto a la declaración del ciudadano T.J.A.G., el mismo se desecha, por cuanto el testigo tiene interés en las resultas del juicio y ser contradictorio ya que a las preguntas y repreguntas formuladas, el testigo en estudio, manifestó: Que no conocía al actor y por la otra, que cobra directamente a sus clientes por prestar sus servicios como quiropedista, que cobra el 50% por cada servicio y le entrega el otro 50% a la Sra. E.A., pues fue lo que acordaron por el uso de las instalaciones. Así se establece.-

    En lo que respecta a la declaración del ciudadano A.V.G.R., su declaración tiene valor, por cuanto el testigo es hábil y conteste; desprendiéndose de su deposición que él es terapeuta y prestas sus servicios profesionales en un Local Comercial, ubicado en el Centro Comercial Los Castores, que cobra por sus servicios y paga mensualmente Bs. 10.000,00 que va dos (2) veces a la semana a y ocho (8) veces al mes a prestar sus servicios al local, que veía al actor, cuando él estaba allí, que el actor arreglaba pie. Que no sabía qué relación tenía el actor con la Sra. E.A.. Así se establece.-

    En relación a la declaración del ciudadano R.J.A.G.; la testigo se desecha, sus dichos no merecen fe, ya que es un testigo referencial, aunado al hecho de que no tiene relación con el hecho aquí controvertido ya que al dar respuestas a las preguntas y repreguntas señaló, que no trabaja en la quiropedia ubicado en el Local Comercial, ubicado en el Centro Comercial Los Cantores. Así se establece.-

    En lo atinente a la declaración del ciudadano W.B.R., este Juzgador la desecha por manifestar Que él conoce al actor y la dueña de la quiropedia. Que va con cierta regularidad al negocio, porque conoce al esposo de la dueña y tenía relación de amistad con el mismo y consecuencialmente tener interés en las resultas del juicio. Así se establece.-

    En lo que concierne a la declaración de la ciudadana M.C.M.d.E., al dar respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas manifestó; que conocía al actor y a la dueña de la empresa, que en la empresa hay diversas especialidades; que ella es clienta y usa la quiropedia y masajes; que pedía citas y la atendía el actor; que no sabía si el actor cumplía horario. Que ella no le cancelaba directamente el servicio de quiropedia al actor, sino a las personas que daban las citas; por no mostrarse ambigua, ni contradictoria, este Sentenciador le otorga valor probatorio. Así se establece.-

    En cuanto a la declaración de la ciudadana Y.D.C., dicha testimonial, tiene valor y sus dichos merecen fe, ya que al dar respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas, indicó que conoce a la ciudadana E.A.d.O. y al accionante, que ella es cliente del local comercial; que el actor le prestó servicios como quiropedista, que ella cancelaba en efectivo y le daba propina al actor, y se enteró que la Sra. Elizabeth le pagaba sus servicios al actor. Que ella le cancelaba a la persona de la secretaria. Así se establece.-

    Respecto a la declaración del ciudadano L.E.F., la misma tiene valor, por cuanto el testigo es hábil y conteste; desprendiéndose de su deposición que conoce a el actor y a la dueña de la empresa, que no es cliente asiduo, que en una oportunidad lo atendió el actor muy bien y le pagaba a la persona que atendía la oficina, no al accionante. Así se establece.-

    En lo que se refiere a la declaración de la ciudadana E.C.L., al dar respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas manifestó; que conoce a la dueña y al actor; que es terapeuta en la quiropedia y atiende por citas, cobra su comisión y se va. Que él cobraba su día y le dejaba en caja su parte a la dueña. Que cobra comisión por su trabajo y la dueña se quedaba con su parte; Que ella cuidaba la caja algunas veces y era de confianza. Que todos los días el actor cobraba su comisión que no recuerda cuanto era; al afirmar que era de confianza de la dueña, este Juzgador la desecha, por tener interés en las resultas del juicio. Así se establece.-

    En cuanto a la declaración de la ciudadana L.J.G. de García, la misma tiene valor, por cuanto el testigo es hábil y conteste; desprendiéndose de su deposición que conoce a la Sra. E.A. desde el negocio y al actor, porque se atendía con él. Que si explota un local comercial donde prestan servicios de estética, quiropedia y cosmetología. Que ella pagaba una tarifa, porque tenía una publicada. Que tenía que hacer citas. Que ella pocas veces se atendía con el actor, pero que él le caía muy bien. Que le daba al actor una propina y el servicio se lo cancelaba a otra persona en el local. Así se establece.-

    Con relación a la declaración del ciudadano L.B.O.G., la misma tiene valor, por cuanto el testigo es hábil y conteste; y a las preguntas y repreguntas formuladas respondió, que el actor si le había hecho servicio de quiropedia y que iba previa citas. Que llamaba por teléfono o iba a la quiropedia. Que el servicio se lo cancelaba a la Sra. Elizabeth. Que él se ajustaba a las tarifas. Así se establece.-

    En lo que concierne a la declaración de la ciudadana I.M.L., al dar respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas manifestó; que conocía al actor y a la Sra. Elizabeth; que ella era clienta frecuente de la estética. Que cancelaba los servicios del actor a la Sra. Elizabeth y ella le daba lo que le correspondía al actor; que todos los meses usa el servicio de quiropedia del actor. Por no mostrarse ambigua, ni contradictoria, este Sentenciador le otorga valor probatorio. Así se establece.-

    En lo que se refiere a la declaración de la ciudadana M.S.L.F., a dicha testimonial, no se le otorga valor probatorio, ya que al dar respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas, se evidencia que la misma es referencial, al señalar que es clienta del local de la Sra. Elizabeth, pero no es clienta del actor, que ella pudo ver cuando la Sra. Elizabeth le pagaba a cada uno de sus empleados y que ella imagina que la Sra. Elizabeth le pagaba su día. Así se establece.-

    Con respecto a la declaración de la ciudadana M.C.d.P., a dicha testimonial, no se le otorga valor probatorio, ya que al dar respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas, se evidencia que la misma no tiene conocimiento directo de los hechos objetos de la presente controversia, al señalar que desconoce los detalles de la relación que hay entre al actor y la Sra. Elizabeth. Así se establece.-

    PRUEBAS DE OFICIO DEL TRIBUNAL:

    DECLARACIÓN DE PARTES:

    Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes:

    En primer lugar fue interrogada el actor ciudadano K.A.D.R., quien en respuestas al interrogatorio respondió que comenzó a trabajar para Pie Center Quiropedia en marzo de 2009, como quiropedista, y que se trata de sacar uñas encarnadas, callosidades, verrugas en los pies, mantenimiento de los pies. Que su horario era de lunes a viernes de 9:00 de la mañana a 6:00 de la tarde y los sábados de 9:00 de la mañana a 4:00 de la tarde. Que cobraba por porcentaje y no tenia sueldo. Que el porcentaje era de 40%, es decir, que el monto del trabajo que hacia recibía el 40% y lo recibía al final de la tarde. Que no tenía ningún otro beneficio, ni cesta tikects, seguros, vacaciones, prestaciones sociales.-

    Por su parte la empresa demandada rindió su declaración de parte a través de su Propietaria ciudadana E.A.D.O..-

    Quien en respuesta al interrogatorio expresó que Pie Center Quiropedia era un nombre comercial y en el local lo tenía en anuncio comercial. Que está ubicada en el Centro Comercial Los Castores, Local 3B. Que el actor estuvo como otros quiropedistas contratado y trabajaba como profesional independiente. Que atendía a sus clientes cuando venían, cuando no habían, no se quedaba cumpliendo horario. Que atendía solo a los clientes que requerían de sus servicios, si llegaba a las 12 m, lo atendía y después se iba. Que las herramientas de trabajo que utilizaba eran del actor pero que el mobiliario era de Quiropedia, si él no estaba podía venir otro quiropedista a ejercer su labor igual. Que era la receptora de los servicios prestados por el actor y al final de la tarde le deba su porcentaje que era un 50% del pago de los servicios prestados. Que la constancia de trabajo que le dio al actor era para una tarjeta de crédito y en otra oportunidad le dio otra constancia de trabajo para comprar una moto. Que uno no puede ayudar a nadie porque la utiliza para otros fines.-

    - V -

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Como quiera que la Sociedad Mercantil demandada en la contestación a la demanda, reconoce la existencia de una prestación personal de servicio, niega el carácter laboral de la misma y señala que es de carácter comercial, en tal razón, correspondía a dicha parte desvirtuar que la prestación personal de servicio discutida, no se efectúo bajo dependencia o subordinación. En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido sosteniendo en reiterada decisiones, que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, el cual resulta categórico y concluyente en la determinación de una relación de carácter laboral, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono, por lo que le corresponde a la parte demandada la carga de probar el hecho relativo a la existencia de una relación comercial entre ella y la parte actora, en virtud de haber admitido la prestación de un servicio personal aun y cuando no la calificó como laboral, operando con ello la presunción iuris tantum establecida en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.-

    Ahora bien, debe dejar claro este juzgador que el instrumento por excelencia para demostrar la naturaleza real de una relación de carácter mercantil, es el contrato que suscribieron las partes para realizar entre ellas una actividad comercial en la cual regulan sus condiciones y bajo las cuales quedan sometidas, además de estar suscrito por personas jurídicas debidamente legalizadas y reguladas por el Código de Comercio, que además deben cumplir con sus obligaciones tributarias impuestas por el Estado; Sin ello debe aplicarse lo establecido anteriormente con respecto a la presunción favorable al trabajador, para lo cual cito textualmente un extracto de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, en el caso conocido Distribuidora de Pescado la P.E., C.A., con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero:

    omisis…

    En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

    Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

    Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    ‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

    Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

    ‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’

    ‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (…).’

    ‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.’

    Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

    De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

    Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

    En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

    ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

    Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (…)

    (…) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’

    Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

    La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

    Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

    Una vez que la parte patronal reconoce la prestación del servicio, como se dijo, tiene la carga de la prueba para demostrar la relación comercial o mercantil entre ellas.

    Igualmente a.c.f.l. probanzas aportadas por la demandada este sentenciador considera que la demandada no logro mediante la carga probatoria que le correspondía a fin de desvirtuar la presunción de laboralidad que opera a favor del actor, ya que fundamento el carácter comercial del vinculo existente entre las partes, por ser un trabajador independiente, medio de prueba que a la luz de la teoría de contrato realidad, resulta inapropiado para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por tanto y visto que no fue desvirtuada la referida presunción, y que por el contrario, de las probanzas se desprenden indicios que evidencian la prestación de un servicio por cuanto ajena, bajo dependencia y a cambio de una percepción salarial, este sentenciador concluye, que el vinculo que unió al actor con la demandada es de carácter laboral. Así se decide.-

    Como quiera que, quien decide, llegó a la conclusión de que una vez comprobada la relación laboral entre las partes aquí en conflicto, aplicando el criterio de la prestación personal del servicio y el principio de la primacía de la realidad, tomando en consideración que la prestación del servicio del actor K.A.D.R., debe ser establecida desde el 17 de marzo de 2.009 hasta el 24 de marzo de 2.014, para un tiempo de servicio de cinco (05) años y siete (07) días. Así se decide.-

    En cuanto a la base salarial observa este sentenciador que la demandada no aporto probanza alguna sobre los pagos salariales del actor, por lo que los derechos se calcularan sobre la base del salario de Bs. 9.200,00 de la constancia de trabajo otorga por la demandada al actor de fecha 03 de febrero de 2014 (folio 81 del expediente) a la que se le otorgo pleno valor probatorio. Así se decide.-

    En cuanto a la cancelación de la Antigüedad establecida en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se cancelaran 30 días de salario integral por cada año de servicios prestados mas dos (2) adicionales por cada año de servicio prestados.

    En lo que referente a las vacaciones, bono vacacional y utilidades se han de cancelar todas las del tiempo que duro la relación laboral en base a la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras en base al salario normal (LOTTT); en cuanto a la vacaciones las misma se calcularan en base al salario devengado por el actor al momento de la terminación de la relación laboral de conformidad con la sentencia de fecha 12 de julio de 2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que en aquellos casos en que el trabajador no haya disfrutado de algunas Vacaciones, éstas deben ser canceladas al salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, la cual establece:

    Esta Sala de Casación Social ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “…El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún periodo vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma, este debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral…” (…). (Sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002).

    Visto lo anterior, considera esta Sala acertado el criterio de la Alzada, al ordenar el pago de las vacaciones del trabajador reclamante, conforme al último salario básico devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, toda vez que no se evidencia de autos, que las mismas hayan sido pagadas en su oportunidad, todo esto en acatamiento de la doctrina reinante en esta Sala de Casación Social…

    En lo que respecta el bono de alimentación se aplicara la del momento de la terminación de la relación laboral de conformidad con el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

    En lo atinente a la hora extraordinaria diurna diaria demandas por el actor por haberlas trabajado, este sentenciador observa que motivado a que la demandada no exhibió el libro de horas extras llevado por la demandada por lo que se le aplica la consecuencia y en tal sentido procede el pago de las horas extraordinarias demandadas por el actor de conformidad con el articulo 118 y 183 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, por tal motivo la hora extraordinaria se cancelara en base a una hora ordinaria con el recargo del 50%, es decir, en base a 1,50 del salario hora trabajada desde el inicio de la relación laboral (17-03-2009) hasta la terminación de la misma (24-03-2014), en consecuencia se declara procedente dicho concepto laboral en los términos señalados. Así se decide.-

    Referente al pago de los días sábados demandados por el actor por haberlos trabajados, este sentenciador observa que el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (19-06-1997) estableció un (1) día de descanso semanal remunerado y la vigente Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (07-05-2012), en su artículo 173 establece dos (2) días de descanso semanal remunerado, como quiera que el actor tenía el día domingo como descanso semanal reclama el pago del día sábado como día de descanso semanal; pues bien, visto que la demandada no exhibió el control de entrada y salida llevado por la demandada que corresponde al horario de trabajo, el reclamo por dicho concepto procede, pero contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadora (07-05-2012), y por cuanto no fue cancelado debidamente, sino como día trabajado, debiendo cancelarse de conformidad con lo establecido en el artículo 120 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras y liquidarse en base a un día y medio (1.50) adicional, por razón del trabajo realizado calculado con un recargo del 50%, desde la entrada en vigencia de dicha Ley Orgánica (07-05-2012) hasta la terminación de la relación laboral (24-03-2014), en consecuencia se declara procedente dicho concepto laboral en los términos señalados. Así se decide.-

    Con relación al retiro justificado alegado por actor lo fundamentado en las causales c y g del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, a quien le corresponde probar dicho retiro para dar por terminado la relación laboral, se observa que el actor no aporto elemento de convicción alguno al proceso, por lo que resulta improcedente pago algún por retiro justificado. Así se decide.-

    Finalmente con respecto a la indemnización por daños y perjuicios demandado por el actor de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.271 del Código Civil, corresponde probar al actor la procedencia del mismo, y como quiera que el actor no aporto probanza alguna resulta forzoso para este sentenciador declarar improcedente dicho concepto. Así se decide.-

    En consideración a lo señalado este sentenciador pasa a establecer los conceptos y cantidades que en derecho correspondan a las accionantes, en los términos siguientes:

    1) ANTIGUEDAD (Art. 142 de Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras). Como quiera que la antigüedad total a cancelar al actor ciudadano K.A.D.R., es en base al tiempo de servicios es de cinco (05) años y siete (07) días, de conformidad con el numeral c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabaja doras, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Al respecto el último salario normal mensual devengado por la actora de Bs. 17.767,50 y diario Bs. 306,67 y el salario integral mensual de Bs. 19.019,72 y diario de Bs. 633,99 calculado en los términos que a continuación se especifica en el cuadro siguiente:

    mes de terminación de la relación laboral ultimo salario normal mensual ultimo salario normal diario alícuota de bono vacacional alícuota de utilidades salario real integral mensual salario real integral diario

    Mar. 2014 17.767,50 306,67 485,56 766,67 19.019,72 633,99

    En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde el pago de 30 días por cada año de servicios prestado, por lo que su tiempo de servicio es de cinco años, de servicios prestados, lo que genera la cantidad de 150 (05 x 30 = 150) días, mas los dos (2) días adicionales por cada año de servicio prestado genera la cantidad de 56 (2 + 4 + 6 + 8 = 20) lo que representa un monto de 170 (150 + 20 = 170) días que han de corresponderle a la actora por concepto de antigüedad y que multiplicada por el último salario real integral diario de Bs. 633,99 genera un monto de Bs. 107.778,30 (170 x 633,99 = 107.778,30), cantidad este que se condena a cancelarles la demanda al actor. Así se decide.-

    2) VACACIONES ANUALES NO CANCELADAS: Debido a que la demandada no le cancelo al actor Las Vacaciones correspondiente a todos los periodos de la relación laboral, este sentenciador pasa a efectuar el cálculo, de conformidad con la transcrita sentencia de fecha 12 de julio de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que en aquellos casos en que el trabajador no haya disfrutado de algunas Vacaciones, éstas deben ser canceladas al salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, por cuanto no consta la cancelación de las misma, este sentenciador pasa a efectuar el cálculo en base al salario devengado al momento de terminación de la relación laboral, que se efectuara en los términos siguientes:

    Periodo salario básico mensual monto de horas extraordinarias trabajadas al mes monto de sábados trabajados al mes salario normal mensual salario normal diario días a cancelar por vacaciones monto a cancelar

    Abr. 2010 9.200,00 1.207,50 7.360,00 17.767,50 592,25 15 8.883,75

    Abr. 2011 9.200,00 1.207,50 7.360,00 17.767,50 592,25 16 9.476,00

    Abr. 2012 9.200,00 1.207,50 7.360,00 17.767,50 592,25 17 10.068,25

    Abr. 2013 9.200,00 1.207,50 7.360,00 17.767,50 592,25 18 10.660,50

    Mar. 2014 9.200,00 1.207,50 7.360,00 17.767,50 592,25 19 11.252,75

    85 días Bs. 50.341,25

    En consideración a lo señalado le corresponde un total de 85 días de Vacaciones Anuales, lo que genera la cantidad de Bs. 50.341,25 monto este que se condena a cancelarle la demandada al actor. Así se decide.-

    3) BONO VACACIONAL ANUAL NO CANCELADO: Motivado a que la demandada no le cancelo al actor el Bono Vacacional correspondiente a todos los periodos de la relación laboral, este sentenciador pasa a efectuar el cálculo, en base al salario devengado al momento de ser exigido dicho derecho, el cual deberá efectuar en los términos siguientes:

    Periodo salario básico mensual monto de horas extraordinarias trabajadas al mes monto de sábados trabajados al mes salario normal mensual salario normal diario días a cancelar por bono vacacional monto a cancelar

    Abr. 2010 9.200,00 1.322,50 10.522,50 306,67 15 4.600,00

    Abr. 2011 9.200,00 1.322,50 10.522,50 306,67 16 4.906,67

    Abr. 2012 9.200,00 1.265,00 10.465,00 306,67 17 5.213,33

    Abr. 2013 9.200,00 1.437,50 7.360,00 17.997,50 306,67 18 5.520,00

    Mar. 2014 9.200,00 1.207,50 7.360,00 17.767,50 306,67 19 5.826,67

    85 días Bs. 26.066,67

    En consideración a lo señalado le corresponde un total de 85 días de Bono Vacacional Anual, lo que genera la cantidad de Bs. 26.066,67 monto este que se condena a cancelarle la demandada al actor. Así se decide.-

    4) UTILIDADES ANUALES NO CANCELADAS: Por cuanto la demandada no le cancelo al actor las Utilidades correspondiente a todos los periodos de la relación laboral, este sentenciador pasa a efectuar el cálculo, en base al salario devengado al momento de ser exigido dicho derecho, el cual deberá efectuar en los términos siguientes:

    Periodo salario básico mensual monto de horas extraordinarias trabajadas al mes monto de sábados trabajados al mes salario normal mensual salario normal diario días a cancelar por utilidades monto a cancelar

    Dic. 2009 9.200,00 1.495,00 10.695,00 306,67 30 9.200,00

    Dic. 2010 9.200,00 1.495,00 10.695,00 306,67 30 9.200,00

    Dic. 2011 9.200,00 1.495,00 10.695,00 306,67 30 9.200,00

    Dic. 2012 9.200,00 1.380,00 11.500,00 22.080,00 306,67 30 9.200,00

    Dic. 2013 9.200,00 1.322,50 7.360,00 17.882,50 306,67 30 9.200,00

    Mar. 2014 9.200,00 1.207,50 7.360,00 17.767,50 306,67 7,5 2.300,00

    157,50 días s Bs. 48.300,00

    En consideración a lo señalado le corresponde un total de 157,50 días de Utilidades Anuales, lo que genera la cantidad de Bs. 48.300,00 monto este que se condena a cancelarle la demandada al actor. Así se decide.-

    5) BONO DE ALIMENTACION: En lo referente al pago del beneficio de alimentación se observa que la demandada no le cancelo al actor dicho beneficio durante el tiempo que duro la relación laboral por lo que de conformidad con el ultimo aparte del artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadores, se aplicara la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique su cumplimiento, es decir, la vigente para el momento de dictarse el presente fallo, cuya unidad tributaria actualmente es de Bs. 127,00 siendo el 0,50% la cantidad de Bs. 63,50 monto este que ha de multiplicarse desde el inicio de la relación laboral (17-03-2009) hasta la terminación de la misma (14-03-2014). Seguidamente se procede a detallar dicho beneficio pormenorizadamente en el cuadro siguiente:

    mes y año días trabajados mes y año días trabajados

    Mar. 2009 22 Nov. 2011 22

    Abr. 2009 20 Dic. 2011 22

    May. 2009 22 Ene. 2012 22

    Jun. 2009 21 Feb. 2012 19

    Jul. 2009 22 Mar. 2012 22

    Ago. 2009 21 Abr. 2012 18

    Sep. 2009 22 May. 2012 22

    Oct. 2009 21 Jun. 2012 21

    Nov. 2009 21 Jul. 2012 20

    Dic. 2009 22 Ago. 2012 23

    Ene. 2010 22 Sep. 2012 20

    Feb. 2010 18 Oct. 2012 22

    Mar. 2010 23 Nov. 2012 22

    Abr. 2010 19 Dic. 2012 19

    May. 2010 21 Ene. 2013 22

    Jul. 2010 21 Feb. 2013 18

    Ago. 2010 21 Mar. 2013 18

    Sep. 2010 22 Abr. 2013 21

    Oct. 2010 22 May. 2013 22

    Nov. 2010 20 Jun. 2013 19

    Dic. 2010 22 Jul. 2013 21

    Ene. 2011 22 Ago. 2013 22

    Feb. 2011 21 Sep. 2013 21

    Mar. 2011 18 Oct. 2013 13

    Abr. 2011 18 Nov. 2013 21

    May. 2011 22 Dic. 2014 19

    Jun. 2011 21 Ene. 2014 22

    Jul. 2011 20 Feb. 2014 20

    Ago. 2011 23 Mar. 2014 19

    Sep. 2011 22 Total 1.244 días

    Oct. 2011 20

    Al actor le corresponde por concepto de beneficio de alimentación 1.244 días que multiplicado por el 50% la unidad tributaria vigente al momento de la terminación de la relación laboral genera un monto de Bs. 78.994,00 (127 x 50% = 63,50 x 1.244 = 78.994,00) cantidad esta que se condena a la demandada a cancelarle al actora. Así se decide.-

    6) HORA EXTRAORDINARIA DIARIA TRABAJADA: Como quiera que el actor laboró una hora extraordinaria diurna diaria por lo que deberá ser cancelada con un recargo del 50%, es decir, en base a una hora y media (1.50) de conformidad con el artículo 118 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el inicio de la relación laboral (17-03-2009) hasta la terminación de la relación laboral (24-03-2014), el cual deberá efectuar en los términos siguientes:

    Periodo salario básico mensual salario básico diario valor hora ordinaria diaria 50% hora ordinaria diaria total valor hora ordinaria diaria con el 50% de recargo (hora extraordinaria art. 118 LOTTT) total de horas extraordinarias trabajadas en el mes respectivo total a cancelar en el mes por horas extraordinarias trabajadas

    Mar. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 13 747,50

    Abr. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 24 1.380,00

    May. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Jun. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Jul. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Ago. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Sep. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Oct. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Nov. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Dic. 2009 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Ene. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Feb. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 24 1.380,00

    Mar. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 27 1.552,50

    Abr. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 23 1.322,50

    May. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Jun. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Jul. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Ago. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Sep. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Oct. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Nov. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Dic. 2010 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Ene. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Feb. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 24 1.380,00

    Mar. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 23 1.322,50

    Abr. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 23 1.322,50

    May. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Jun. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Jul. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Ago. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 27 1.552,50

    Sep. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Oct. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Nov. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Dic. 2011 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Ene. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Feb. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Mar. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 27 1.552,50

    Abr. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 22 1.265,00

    May. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Jun. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Jul. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 24 1.380,00

    Ago. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 27 1.552,50

    Sep. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Oct. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Nov. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Dic. 2012 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 24 1.380,00

    Ene. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Feb. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 22 1.265,00

    Mar. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 24 1.380,00

    Abr. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    May. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Jun. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 24 1.380,00

    Jul. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Ago. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 27 1.552,50

    Sep. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 25 1.437,50

    Oct. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Nov. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Dic. 2013 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 23 1.322,50

    Ene. 2014 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 26 1.495,00

    Feb. 2014 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 24 1.380,00

    Mar. 2014 9.200,00 306,67 38,33 19,17 57,50 21 1.207,50

    1.520 días Bs. 87.400,00

    Por tal motivo al actor le corresponde la cantidad de Bs. 1.520 horas extraordinarias diurnas diarias trabajadas, lo que genera la cantidad de Bs. 87.400,00 monto este que se condena a cancelarle la demandada al actor. Así se decide.-

    7) PAGO DE DIAS SABADO DE DESCANSO TRABAJADOS: Vista la pertinencia del pago de los días sábados de descanso trabajados por el accionante, se procede a cuantificar los mismos tomando en cuenta el salario diario devengado para el momento de la prestación de servicio; En consecuencia, el día sábado de descanso trabajado por el actor deberá cancelarse en base a un días y medio (1.50), desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (07-05-2012) hasta la terminación de la relación laboral (24-03-2014), la cual ha de efectuarse en los términos siguientes:

    Periodo salario básico mensual salario básico diario valor del 50% del salario básico diario Valor de cada día sábados trabajado (1.50 - Art. 120 LOTTT) días sábados del mes respectivo trabajado Total días sábados del mes trabajado total a cancelar por los sábados trabajados en el mes

    May. 2012 9.200,00 306,67 153,33 460,00 12 - 19 – 26 3 1.380,00

    Jun. 2012 9.200,00 306,67 153,33 460,00 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 2.300,00

    Jul. 2012 9.200,00 306,67 153,33 460,00 7 - 14 - 21 – 28 4 1.840,00

    Ago. 2012 9.200,00 306,67 153,33 460,00 4 - 11 - 18 – 25 4 1.840,00

    Sep. 2012 9.200,00 306,67 153,33 460,00 1 - 8 - 15 - 22 – 29 5 2.300,00

    Oct. 2012 9.200,00 306,67 153,33 460,00 6 - 13 - 20 - 27 4 1.840,00

    Nov. 2012 9.200,00 306,67 153,33 460,00 3 - 10 - 17 - 24 4 1.840,00

    Dic. 2012 9.200,00 306,67 153,33 460,00 1 - 8 - 15 - 22 – 29 5 2.300,00

    Ene. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 5 - 12 - 19 – 26 4 1.840,00

    Feb. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 2 - 9 - 16 – 23 4 1.840,00

    Mar. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 2.300,00

    Abr. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 5 - 13 - 20 – 27 4 1.840,00

    May. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 4 - 11 - 18 – 25 4 1.840,00

    Jun. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 1 - 8 - 15 - 22 – 29 5 2.300,00

    Jul. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 6 - 13 - 20 - 27 4 1.840,00

    Ago. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 3 - 10 - 17 - 24 – 31 5 2.300,00

    Sep. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 7 - 14 - 21 – 28 4 1.840,00

    Oct. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 5 - 12 - 19 – 26 4 1.840,00

    Nov. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 2 - 9 - 16 - 23 - 30 5 2.300,00

    Dic. 2013 9.200,00 306,67 153,33 460,00 7 - 14 - 21 – 28 4 1.840,00

    Ene. 2014 9.200,00 306,67 153,33 460,00 4 - 11 - 18 – 25 4 1.840,00

    Feb. 2014 9.200,00 306,67 153,33 460,00 1 - 8 - 15 – 22 4 1.840,00

    Mar. 2014 9.200,00 306,67 153,33 460,00 1 - 8 - 15 – 22 4 1.840,00

    98 45.080,00

    Por tanto, los días sábados de descanso trabajados por el actor ascienden a 98 días, que calculados en base al salario correspondiente al periodo trabajado el monto de los mismos ascienden a Bs. 45.080,00 cantidad esta que se condena a la demandada a cancelarle al actor. Así se decide.-

    Los referidos conceptos laborales ascienden a la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 443.960,22), cantidad esta que se condena a la demandada ciudadana E.A.D.O., titular de la cedula de identidad Nº V-3.627.119 (PIE CENTER QUIRTOPEDIA), a cancelarle al actor ciudadano K.A.D.R., monto sobre el cual se aplicará los intereses sobre prestaciones y de mora, así como la corrección monetaria la cual será calculada por el experto contable designado para tal fin. Así se decide.-

    - VI -

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Teques, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: