Decisión nº S2-185-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 21 de Noviembre de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 24 de septiembre de 2009, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, declaró sin lugar la cuestión previa propuesta y con lugar la demanda incoada, condenando en costas a los demandados; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

IV

SITUACIONES PREVIAS A LA DECISÓN

1.- DE LA SOLICITUD DE PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

(...Omissis...)

Al estudiar los lapsos procesales, se desprende que la admisión de la reforma de la demanda fue en fecha 04 de Diciembre de 2007, ordenándose en la misma restituir la posesión del inmueble.

En los juicios de interdictos restitutorios, es necesario que consten en autos las resultas de la restitución de la posesión para poder empezar a computar el lapso de la perención, ya que luego de ésta actuación jurídica es que puede darse la práctica de la citación, de conformidad con el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil; es decir, que no puede contarse a partir de la admisión de la demanda (o de la admisión de la reforma en éste caso) los treinta (30) días de despacho correspondientes a la perención mensual, en virtud de que el mismo procedimiento, por ser tan especialísimo como lo es, prevé que sólo una vez que conste en actas la restitución de la posesión, podrá gestionarse la citación de los querellados, ello en virtud de que si se gestionare la citación y los trámites relativos a ella, antes de la realización de la restitución, se le estaría quintando efectividad al principio de inaudita altera parte que caracteriza a los decretos y ejecuciones de las medidas cautelares, como lo es la restitución, en el caso de los interdictos.

Las resultas de la restitución de la posesión, constaron en autos en fecha 21 de Febrero de 2008, y los requisitos para la interrupción de la perención de la instancia, terminaron de ser consignados en fecha 21 de Enero de 2008, es decir, antes de que transcurrieran los treinta (30) días continuos siguientes a la constancia en actas de la restitución de la posesión del inmueble objeto de la presente querella, por lo que resulta IMPROCEDENTE la solicitud de declaración de la perención de la instancia. ASI SE DECIDE.-

(...Omissis...)

3.- DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA

(...Omissis...)

Ahora bien, al concatenar los dos conceptos, se desprende que una persona jurídica, siendo capaz de ejercer derechos y contraer y cumplir obligaciones, puede perfectamente ejercer la posesión sobre un inmueble, por sí misma, es decir, que en el presente caso, es válido indicar en el escrito libelar que la posesión del inmueble ubicado en la calle 68 de esta Ciudad de Maracaibo, es ejercida por el HOTEL KRISTOFF C.A, sin la necesidad de señalar la persona por medio de la cual ejerce esa posesión, en virtud de la susceptibilidad a la adquisición de esos derechos y deberes.

Así las cosas, a criterio de esta operadora de justicia, el libelo de la demanda presentado por la parte querellante, cumple con los requisitos de forma contemplados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, por lo que acuerdo a lo antes expuesto considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil invocada por la parte demandada, todo lo cual quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estimadas como han sido las pruebas aportadas en el presente proceso, procede esta jurisdicente a realizar una síntesis de los fundamentos jurídicos, jurisprudenciales, doctrinales y normativos aplicables en la presente causa, de la siguiente manera:

(...Omissis...)

Ahora bien, en el presente caso, la parte querellante cuenta con testimoniales congruentes y contestes entre sí, en las cuales se afirma que el inmueble en cuestión fue poseído pacíficamente y con ánimo de dueño por la Sociedad Mercantil HOTEL KRISTOFF C.A hasta el momento de la intervención forzosa en el mismo de los ciudadanos M.N.K.H., A.C.K.H. y M.M.H., e igualmente, al a.d.l. actas del presente expediente, en uso del citado principio de la comunidad de la prueba, se obtienen claros elementos que llevan a esta juzgadora a determinar que la Sociedad Mercantil HOTEL KRISTOFF C.A, venía poseyendo el inmueble de manera legítima, continua, no interrumpida, pacífica y con ánimo de dueño; además de que también existen evidencias en actas de la construcción del inmueble por parte de la querellante, lo cual también traduce graves indicios del ejercicio legítimo de la posesión por parte de la querellante.

(…Omissis…)

En cuanto a las afirmaciones de los otros dos codemandados, M.N.K.H. y A.C.K.H., se tiene que a pesar de haber alegado hechos y derechos, los mismos no fueron demostrados por ellos en la fase probatoria, ya que no aportaron ninguna prueba que desvirtuara las afirmaciones de la querellante, por lo que considera este Tribunal que no pueden apreciarse como fehacientes los alegatos realizados en la contestación de la demanda.

No obstante ello, es a la querellante a quien le corresponde, a través de las pruebas, llevar al conocimiento de esta jurisdicente de la procedencia de sus afirmaciones, ya que el silencio de los querellados no traduce su triunfo o el reconocimiento de su petitorio, y siendo que esta Sentenciadora, comparte el criterio del procesalista Ricardo Henríquez La Roche, explanado en su obra Teoría General de la Prueba, el cual señala que:

(...Omissis...)

Aplicando las reglas enunciadas en la anterior sentencia al presente caso, se tiene que a la parte querellante, tenía la carga de la prueba de demostrar que los hechos alegados son ciertos y verdaderos, y que la pretensión deducida tiene asidero legal y jurídico protegido por la normativa legal vigente, aplicable a la materia, lo cual logró demostrarse oportunamente mediante las herramientas procedimentales pertinentes, tal como se expresó anteriormente, por lo que considera esta Juzgadora que se encuentran lleno (sic) los extremos de ley y demostrados los elementos necesarios para que su acción interdictal proceda, como lo son la posesión ejercida en el inmueble objeto de la presente querella, así como la ocurrencia del despojo alegado por parte de los querellados; razón por la cual se determina la procedencia de la presente querella interdictal restitutoria, lo cual quedará expresado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado (…) DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, (…). SEGUNDO: CON LUGAR el juicio por Querella Interdictal de Restitución de la Posesión incoada (…).

Se condena al pago de las costas producidas por la presente causa, a la parte demandada, ciudadanos M.N.K.H., A.C.K. y M.M.H., anteriormente identificados por resultar vencida totalmente a tenor de lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

(...Omissis...)

TERCERO

DE LOS ANTECEDENTES

De las actas contenidas en el expediente remitido a esta Superioridad, se evidencia que se presentó la abogada HAIDELINA URDANETA HERRERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 22.866, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF C.A., a interponer querella interdictal restitutoria en contra de los ciudadanos M.N. y A.C.K.H., supra identificados, mediante la cual alega que su representada es propietaria de un inmueble ubicado en la calle 68 (antes Cumaná) de dos mil quinientos veinte metros cuadrados (2.520 km2), según documento protocolizado por ante el Registrador Subalterno Accidental del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de agosto de 1969, anotado bajo el No. 55 , protocolo 1°, tomo 9.

Alega que el día 7 de diciembre de 2006 los mencionados ciudadanos invadieron el inmueble y permanecen de manera ilegítima, y ante las infructuosas diligencias tendentes a que abandonaran el bien, ejerció la presente querella interdictal a fines que de que se le restituya la posesión a su mandante, que –según su decir- había venido poseyendo con ánimo de dueño, en forma continua e ininterrumpida, pacífica, pública y no equívoca, sin oposición de nadie, desempeñando actos de conservación y mantenimiento.

La anterior demanda fue recibida y se le dio entrada por el Tribunal a-quo el 13 de abril de 2007, y con posterioridad, por auto fechado 20 de abril de de 2007 se admitió la querella interdictal restitutoria, ordenando a la parte querellante otorgara la garantía prevista en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, así como también se ordenó la citación de la parte querellada. Posteriormente, los demandados M.N. y A.C.K.H., asistidos por el abogado R.R., por diligencia se dieron por citados el 24 de abril de 2007, y luego consignaron escrito donde oponen cuestión previa y se contesta a la demanda en fecha 27 de abril de 2007. Por su parte la apoderada judicial de la accionante ofreció como garantía la constitución de hipoteca de primer grado sobre inmueble conformado por una casa de habitación signada con el N° 8-96, con el nombre “Daysi”, ubicada en la calle 69 de la parroquia O.V. del municipios Maracaibo, y que dice ser propiedad de su representada según documento protocolizado el 20 de abril de 1955.

El 30 de abril de 2007 intervino la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOFF, asistida por la abogada R.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 52.094, a demandar por tercería adherente de los querellados, a la sociedad mercantil demandante para que reconozca su carácter de poseedora legítima el inmueble objeto de la causa, señalando que el mismo desde el año 1967 ha sido sede de su hogar y el día 27 de diciembre de 2006 regresando de un viaje de la República de Colombia con sus hijos M.N. y A.C.K.H. encontraron la casa en ruinas y con algunos objetos de valor perdidos.

En fecha 26 de junio de 2007, el Juzgado de Primera Instancia estableció que como la querellante había dado cumplimiento a la constitución de la garantía correspondiente, ordenaba la restitución de la posesión del bien sub litis, aclarando que una vez que constara en actas la ejecución de dicha restitución se emplazara a la parte querellada.

Posteriormente, el 3 de julio de 2007 el Juzgado Segundo Especial Ejecutor de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San F.M., Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, comisionado a objeto de practicar la restitución del inmueble objeto de la querella, resolvió suspender la misma ante la incertidumbre de la precisa determinación del bien objeto de la ejecución.

Por auto del 1 de noviembre de 2007 el órgano jurisdiccional a-quo estableció que por cuanto no se ha podido materializar la ejecución de la restitución acordada se ordenó la prosecución de la causa independientemente de que la parte actora siga canalizando la mencionada restitución de la posesión, en virtud de lo cual emplazaba a los querellados para que comparecieran al segundo día después de su notificación para presentar sus alegatos a la querella interpuesta en su contra.

El 12 de noviembre de 2007 la representación judicial de la parte querellante procedió a consignar escrito de reforma de demanda en virtud del ingreso de la ciudadana M.M.H. y los argumentos en relación a la determinación del inmueble sub litis, manifestando en derivación en esta oportunidad que su mandante era propietaria y poseedora de un inmueble conformado por una superficie de terreno de novecientos once con cuarenta y nueve metros cuadrados (911,49 m2), con los siguientes linderos: Norte: calle 68; Sur y Oeste: propiedad de la misma empresa Hotel Kristoff, C.A.; y Este: propiedad de J.A.; así como la casa sobre el mismo construida numerada 68-40, que forma parte de mayor extensión de inmueble ubicado en la calle 68 signado con el mismo número, con una superficie de dos mil quinientos veinte metros cuadrados (2.520 km2) y alinderado así: Norte: su frente con treinta y seis metros con veinticinco centímetros (36,25 mts.) y linda con calle 68; Sur: treinta y seis metros con cuarenta centímetros (36,40 mts.) y linda con propiedad que es o fue del ciudadano J.A.R.; Este: setenta metros con cincuenta centímetros (70,50 mts.) y linda con las propiedades que son o fueron de P.T.J.d.A. y Á.O.Q.L.; y Oeste: sesenta y siete metros con cincuenta centímetros (67,50 mts.) y linda con propiedad que fue de E.H.d.C.h.d.H. Kristoff, C.A.; ello según constaba de documento protocolizado por ante el Registrador Subalterno Accidental del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 29 de agosto de 1969, anotado bajo el N° 55, protocolo 1°, tomo 9.

Demandó en esta oportunidad tanto a los ciudadanos M.N. y A.C.K.H., como a la ciudadana M.M.H., estableciendo los mismos hechos atinentes a que el día 7 de diciembre de 2006 los ciudadanos M.N. y A.C.K.H. invadieron el inmueble y permanecen de manera ilegítima, así como también sobre la posesión legítima por su parte supuestamente ejercida, adicionando que como se evidenció de los actos de ejecución la ciudadana M.M.H. se encontraba igualmente invadiendo el inmueble diciéndose propietaria y poseedora sin haber acreditado título suficiente.

La supra singularizada reforma fue admitida definitivamente por el Tribunal a-quo el 4 de diciembre de 2007, ordenando la restitución de la posesión a la querellante sobre el bien identificado en esta oportunidad, y estableciendo además, que una vez que constara en actas la ejecución de la referida restitución se ordenaba la citación de los ciudadanos M.N. y A.C.K.H. y M.M.H..

En fecha 21 de enero de 2008, la apoderada judicial de la accionante solicitó los recaudos de citación de la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOFF, y en esa misma fecha el Alguacil del órgano jurisdiccional de primera instancia expuso haber recibido los emolumentos para cumplir con la citación. Luego, en auto fechado 22 de enero de 2008, el mencionado tribunal negó la referida solicitud por cuanto no constaba en actas la ejecución de la restitución de la posesión ordenada, posterior a lo cual es que se procederá a la citación de los demandados.

Por medio de escrito presentado el 12 de febrero de 2008 por los abogados R.C. y R.R., como mandatarios de los ciudadanos M.N. y A.C.K.H., alegaron la perención de la instancia de conformidad con el ordinal 2° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, bajo el fundamento que la querellante sólo había solicitado que se libraran los recaudos de la ciudadana M.M.H., sin requerir los de los otros querellados, y además de haber hecho ello –según su dicho- fuera del lapso de treinta (30) días de ley.

El 19 de febrero de 2008 se ejecutó definitivamente la restitución de la posesión del bien objeto de la presente querella interdictal acordada, y el día 25 de febrero de 2008, la parte querellada procedió a oponer el defecto de forma de la demanda por no cumplir el libelo con el requisito contenido en el ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la demandante no mencionaba a través de qué persona ha venido ejerciendo la posesión legítima cuando se trata de una persona jurídica, mucho menos desde cuando poseía; asimismo se contestó la demanda negando, rechazando y contradiciendo los hechos y el derecho expuesto en el libelo, manifestando que eran falsas las aseveraciones de que el bien fue invadido por ello pues el inmueble –según su decir- era propiedad del HOTEL KRISTOFF, C.A. cuyos accionistas eran cinco (5) hermanos llamados A.C., M.N., MARLENE, MARGARITA y K.D.K.H., y además –según sus afirmaciones- la ciudadana M.M.H. ha venido poseyendo desde hacía cuarenta (40) años el inmueble numerado 8A-03, no siendo cierto que éste haya tenido en otro momento nomenclatura distinta, menos la signada con el N° 68-40 que corresponde al HOTEL KRISTOFF, C.A.

En fecha 25 de febrero de 2008, por solicitud de la parte demandada realizada mediante diligencia del 21 de febrero de 2008 ante la denuncia de que la parte querellante había procedido de manera arbitraria a demoler el bien inmueble objeto de la causa, el Tribunal de Primera Instancia realizó una inspección sobre el mismo, dejando constancia que había sido destruido en su interior y que estaba lleno de escombros.

A continuación ambas partes procedieron a promover sus pruebas durante el decurso de la causa, e igualmente fijada la oportunidad para consignar las conclusiones, ambas partes presentaron sus escritos, en el caso de la parte querellante analizó la validez probatoria de los medios probatorios promovidos por los querellados, pidiendo su desestimación por no guardar –según su decir- relación con la materia objeto del litigio ni precisaron los hechos que pretendían probar, así como también hizo un resumen de sus propias pruebas concluyendo que de las mismas se guardaba pertinencia con los derechos postulados, estableciendo – a su criterio- que ha venido ejerciendo la posesión legítima del inmueble, y la des-posesión que sufrió; por su parte los querellados, transcribieron su escrito de solicitud de perención de la instancia presentados durante el proceso, adicionando que hubo un silencio al respecto del órgano jurisdiccional originando daños irreparables como la demolición de la casa de habitación de la familia que hizo la accionante, al igual que el inmueble que fue dado en garantía en la presente causa, procediendo finalmente a analizar la validez probatoria de las testimoniales promovidas por la demandante, así como sus propias pruebas.

En fecha 24 de septiembre de 2009, el Juzgado a-quo profirió la decisión sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación por el apoderado judicial de la parte querellada el día 20 de octubre de 2009, ordenándose oír en un sólo efecto definitivamente para el día 19 de febrero de 2010, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

CUARTO

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos en el siguiente sentido:

La abogada HAIDELINA URDANETA, en representación de la querellante, sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., se limitó a reiterar los mismos alegatos expuestos en la demanda y en su escrito de conclusiones del presente proceso, referido al análisis de la validez probatoria de sus propias pruebas y las de su contraparte, concluyendo que de las mismas se establecía sin dudas que ha venido ejerciendo la posesión legítima del inmueble y la des-posesión que sufrió, y que -a su criterio- se cumplieron los extremos previstos en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, solicitando pronunciamiento sobre la extinción de la garantía.

El abogado R.R., representando a todos los querellados, los ciudadanos M.N. y A.C.K.H. y M.M.H. viuda de KRISTOFF, haciendo un recuento general de los términos de la controversia, finalmente señaló que la parte querellante no determinó la ubicación exacta del inmueble sub litis, ni si se trataba de una casa, galpón o terreno, tampoco narra el hecho de la posesión, no identifica los representantes del hotel a través de los cuales ha ejercido la misma, ni da detalles de cómo ocurrieron los hechos de la invasión violenta que alega, y que de los justificativos de testigos evacuados –según su decir- en nada aclaraban tales omisiones.

Manifiesta en cuanto a los testigos evacuados por la parte actora, que el Tribunal de Primera Instancia ha incurrido en violación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al concluir que aquellos eran contestes pero sin a.l.d. dadas a las repreguntas formuladas por la parte querellada por ante el juzgado comisionado; y al efecto, se pasaron a revisar los dichos de los testigos frente a las repreguntas, considerando que de haberse valorado las mismas el resultado de la sentencia hubiese sido favorable a sus representados, adicionando que para la procedencia del interdicto de despojo debían demostrarse dos elementos como los son, la posesión y el acto de despojo, aseverando que tales testigos no pudieron determinar esos elementos y, tampoco que la posesión del bien era ejercida por la sociedad accionante.

Por otra parte, establece que de las pruebas de informes y constancias por su parte promovidas se constata que la residencia de los demandados era la casa numerada 8A-03 ubicada en la calle 68, entre avenidas 8A y 9 de la ciudad de Maracaibo, y que de las actas levantadas por los tribunales ejecutores que se abstuvieron de ejecutar por la falta de coincidencia del inmueble objeto de la querella con lo expresado en el libelo de demanda, en el justificativo de testigos y el decreto de ejecución, se evidenciaba -según su criterio- que la pretensión de la querellante era arrebatar la posesión de los querellados.

Finalmente, reitera sus argumentos de perención de la instancia, adicionando en cuanto al rechazo de tal petición hasta tanto constara la ejecución de la restitución posesoria, que el Juzgado a-quo desconocía la jurisprudencia que -a su decir- desaplicaba el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil dejando sentado que luego que constara la citación del querellado quedará emplazado para exponer sus alegatos, y en ningún caso se expresa que la causa se paraliza mientras se ejecuta la restitución posesoria, afirmando que además en el proceso se venía litigando para la fecha de la reforma desde el 20 de abril de 2007. Por todo lo anterior solicitó la revocatoria de la sentencia apelada, la declaratoria sin lugar de la querella conforme a lo previsto en el artículo 254 eiusdem, y en caso contrario peticionó que se declarara la perención de la instancia.

En la oportunidad para presentar observaciones a los informes ut supra singularizados, se evidencia que ambas partes igualmente trajeron escritos, sin embargo en el caso de la parte querellante en vez de establecer observaciones transcribió los mismos argumentos expuestos en su escrito de informes, mientras que por su parte los querellados sí establecieron sus observaciones manifestando que la parte accionante pretendía hacer ver al tribunal que el inmueble ubicado en la calle 68, número 8A-03, que ha sido -según su dicho- residencia de la ciudadana M.M.H. y de quien en vida fuera su esposo, el ciudadano A.K., y de sus hijos, desde hace más de cuarenta (40) años, que era el mismo donde funcionaba el HOTEL KRISTOFF, C.A. ubicado en la avenida 8, número 68-40, siendo dos direcciones y nomenclaturas diferentes.

Asimismo señaló en relación a la valoración que da la querellante a la prueba de informes del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), que pretendía descalificar la moral de los querellados atribuyéndoles que han dado información falsa al mencionado organismo, mientras que en cuanto a la perención de la instancia alega que el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil no establece excepción alguna para impulsar la citación que nada tenía que ver con la ejecución de la medida cautelar, además de la existencia del cambio del procedimiento que hizo la jurisprudencia.

QUINTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 24 de septiembre de 2009, mediante la cual, el Tribunal a-quo declaró sin lugar la cuestión previa propuesta y con lugar la demanda incoada, condenando en costas a los demandados, evidenciándose de los informes presentados, que la apelación incoada por la parte querellada deviene de su disconformidad respecto a la declaratoria con lugar de la demanda, cuando afirma que la querellante no demostró que ejercía la posesión del inmueble objeto de la querella ni tampoco el acto del despojo por parte de los demandados, pidiendo la declaratoria sin lugar de la demanda conforme al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y en caso contrario la perención de la instancia.

Queda así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador sólo en lo que respecta a la procedencia o no la demanda incoada y subsidiariamente sobre el alegato de la perención de la instancia, quedando excluidos los argumentos de la cuestión previa propuesta en aplicación de la máxima tantum apellatum quantum devolutum. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Sobre el alegato de perención de instancia, a pesar que la parte demandada solicitó su declaratoria en caso subsidiario si no se declaraba sin lugar la demanda, debe establecer este Sentenciador Superior que tratándose la perención de una figura de orden público igualmente debe emitir un pronunciamiento ab initio, y al respecto se constata que dicha parte manifiesta que según su criterio ha operado la perención breve de la instancia contenida en el ordinal 2° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, considerando que pasaron más de treinta (30) días desde el auto de admisión de reforma de la demanda en esta causa, siendo que -según su decir- la parte querellante sólo gestionó la citación de uno de los querellados.

Advierte este oficio jurisdiccional que en este caso, admitida la reforma de la demanda interpuesta por la parte accionante según auto de fecha 4 de diciembre de 2007, se estableció que la citación de los demandados se practicaría una vez que constara en actas la ejecución de la restitución posesoria acordada de acuerdo a lo previsto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, luego la demandante intentó gestionar la citación de uno de los querellados lo que fue negado por el mismo Tribunal a-quo según resolución del 22 de enero de 2008 por cuanto no se evidenciaba en actas la referida ejecución, la cual fue cumplida definitivamente el día 19 de febrero de 2008 procediendo la parte querellada voluntariamente a contestar la demanda para el día 25 del mismo mes y año.

En consecuencia estima este Juzgador de Alzada que la solicitud de perención de instancia realizada por la parte querellada no puede operar en este caso, siendo que se había ordenado y determinado por resoluciones del mismo órgano jurisdiccional que aún no se podía practicar la citación hasta tanto se cumpliera con la ejecución de la restitución posesoria acorada (todo lo cual, a pesar que fueron ejercidos y oídos recursos de apelación instándose a la parte a consignar las copias correspondientes, no se evidencia de actas que se haya hecho distribución ni remisión alguna a tribunal superior), por todo ello, no se podía hacer el cómputo que estableció la parte querellada desde el día 7 de marzo al 21 de enero de 2008, cuando el 22 de enero de ese mismo año el Juzgado a-quo negó la solicitud de recaudos de citación hecha por la actora. Aunadamente, dos (2) de los querellados que fueron los que peticionaron inicialmente en la causa la declaratoria de perención de la instancia, ya habían interactuado suficientemente en el expediente resultando innecesaria su citación, ello en aplicación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, y además, se tiene en cuanto a la jurisprudencia citada por la misma parte, sólo cambió el procedimiento en el sentido de otorgarle oportunidad a los querellados para dar contestación en protección del derecho a la defensa, como en efecto se cumplió en autos, siendo que el procedimiento interdictal no otorgaba esa actuación procesal, por ende no puede relacionarse tal jurisprudencia a los hechos específicos del presente caso referente a como debía hacerse la citación y sobre la perención de la instancia; por todas estas razones debe declararse IMPROCEDENTE el alegato de perención breve de la instancia formulado. Y ASÍ SE DECLARA.

Resuelto lo anterior, se procede pues al análisis correspondiente de los medios probatorios aportados al proceso, de la forma que seguidamente se singulariza:

Pruebas de la parte querellante

Junto al escrito libelar, escrito de ampliación de pruebas presentado después de recibido el referido libelo y antes de la admisión de la demanda, así como en la reforma de la demanda, se consignaron las siguientes documentales:

 Dos (2) justificativos de testigos evacuados por ante la Notaría Pública Segunda del municipio Maracaibo del estado Zulia en fechas 28 de marzo y 7 de noviembre de 2007, respecto de los ciudadanos NIREMBERG J.F.F., A.R.S.Q., F.D.R.G., O.A.V.G., C.L.L.L., J.E.V.G., E.C.R.V. y J.E.V.G., constatándose de actas que fue promovida la ratificación de los mismos mediante la prueba testimonial, por lo que este Sentenciador en la oportunidad de la valoración de dicha testimonial emitirá el pronunciamiento correspondiente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Documento de compra-venta del terreno identificado en el primer libelo de demanda con una superficie de dos mil quinientos veinte metros cuadrados (2.520 mts2), reconocido ante el anterior Juzgado del Distrito Mara de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por los ciudadanos ALOIS y G.K.F. y la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., posteriormente registrado el 29 de agosto de 1969, bajo el N° 55, protocolo 1°, tomo 9, constando en el Registro Inmobiliario (hoy Registro Público) del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. El mismo constituye un instrumento público autorizado por funcionario público competente y con las solemnidades legales, por tanto, al no haber sido tachado por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, se le otorga su valor probatorio sólo en cuanto la identificación y datos del terreno de mayor extensión donde la parte querellante manifiesta que se encuentra el bien objeto de la querella, ya que tratándose la presente causa de un interdicto de amparo restitutorio la adquisición o no del derecho de propiedad no constituye objeto de estudio o de controversia alguna. Y ASÍ SE ESTIMA.

 A) Veinticuatro (24) facturas de servicios de energía eléctrica y agua potable emitidos por C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN) y C.A. HIDROLÓGICA DEL LAGO DE MARACAIBO (HIDROLAGO), a nombre de la demandante, expedidos, en el caso de la primera empresa mencionada, entre los meses de noviembre y diciembre de 2006, y enero a marzo de 2007, y en el caso de la segunda empresa, entre los meses de octubre, noviembre y diciembre 2006, y enero a marzo de 2007; B) Copias fotostáticas de las primeras páginas de diversas facturas por servicio telefónico emitidas por COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) entre los meses de agosto y diciembre del año 2006, y enero y febrero de 2007, las cuales constituyen servicios privados emitidos por una empresa que actualmente es del Estado.

En relación a este medio de prueba, advierte este Juzgador Superior que las notas de consumo de energía eléctrica y agua, constituyen tarjas en virtud de lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00573 de fecha 26 de julio de 2007, expediente 06-940, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, las cuales no deben ser ratificadas para ser promovidas en juicio al ser valoraras como tarjas en seguimiento del artículo 1.383 del Código Civil, más sin embargo, del contenido de las mismas se desprende la identificación de la dirección y nomenclatura de distintos inmuebles de donde dimanan tales servicios, tales como: en el caso de las facturas de ENELVEN como dirección de suministro se indica la avenida 8 S.R., local 68-40, y como dirección de entrega avenida 8 S.R., local 68-40, local Hotel K 68-40, frente al edificio La Guacara; y en el caso de HIDROLAGO, se indica en la dirección de usuario lo siguiente: calle 68, número 8 y 8A-35; calle 69, número 8-80, y número 8-137. Asimismo en el caso de las facturas de CANTV, documentos emanados de una empresa pública, se constata la dirección donde se provee el servicio telefónico las siguientes: “HOTEL KRISTOFF C.A. S.R. AV S.R. ED ED.6 8-48” y “HOTEL KRISTOFF C.A. AV.8 STA RITA AV NRO 68-48 E D MARACAIBO ED” (citas).

En consecuencia evidencia este Jurisdicente Superior que a pesar que las facturas y tarjas están a nombre de la parte querellante, las mismas fueron emitidas con relación a la provisión de servicios públicos y de telefonía pero para bienes inmuebles diferentes al del objeto de la presente controversia, por lo que, la examinada prueba resulta impertinente para demostrar lo pretendido por la parte promovente, debiendo desestimarse la misma en sintonía con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Copia certificada de documento que consta protocolizado en el Registro Inmobiliario (hoy Registro Público) del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de agosto de 1969, bajo el N° 78, protocolo 1°, tomo 7, el cual consiste en justificativo de testigos evacuado el 30 de junio de 1969 en el anterior Juzgado del Distrito Mara de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y posteriormente presentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la misma circunscripción para que el juez lo declarara como título supletorio de propiedad de la casa-quinta sin número construida sobre el terreno de mayor extensión propiedad de la parte querellante según documento antes valorado, de conformidad con el artículo 798 (hoy 937) del Código de Procedimiento Civil, declarando efectivamente el mismo, pero con salvaguarda de los derechos de terceros, para el día 2 de julio de 1969.

En relación a esta prueba documental este operador de justicia debe establecer que si bien se trata de justificativo de p.m. que fue posteriormente declarado como título supletorio por la autoridad judicial competente, del mismo no se desprende la plena certitud para hacer conexión con el bien objeto de la presente querella, siendo que no se establece número que identifique la verdadera casa sub litis, pudiendo tratarse de otro inmueble construido en ese terreno de gran extensión, aunado a que tratándose la presente causa de un interdicto de amparo restitutorio, la adquisición o no del derecho de propiedad por documento no constituye objeto de estudio o de controversia alguna en este caso, debiendo en consecuencia desestimarse por no tener fuerza cierta probatoria alguna, en aplicación del dispositivo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

 Impresión electrónica de jurisprudencia no vinculante de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de septiembre de 2004, respecto al cual debe advertirse que la misma no constituye medio de prueba alguno, sino que se trata de una decisión judicial publicada en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia como “un medio auxiliar de divulgación de su actividad judicial” según lo ha dispuesto la Sala Constitucional en su decisión N° 982 del 6 de junio de 2001, por tanto, quien suscribe no le puede otorgar valor de prueba en sí mismo, sino que sólo podrá tomarse a modo ilustrativo. Y ASÍ SE DISPONE.

Ahora bien, en la etapa probatoria de esta causa la parte actora ratificó los instrumentos supra valorados y además los siguientes documentos:

 Actas levantadas en fechas 3 de julio de 2007 y 19 de febrero de 2008 respectivamente por los Juzgados Segundo y Cuarto Especial Ejecutor de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, referidos a las oportunidades que se trasladaron para ejecutar la restitución de la posesión decretada por el Tribunal de la causa.

Con relación a esta promoción constata este Tribunal de Alzada que fueron promovidas las mencionadas actas judiciales, que rielan en este expediente, con el objeto de probar que el inmueble objeto de la querella se encuentra en abandono e inhabitable según se desprendía de lo expuesto en las mismas en relación a que la jueza comisionada tuvo que retirarse a las instalaciones del hotel para usar el baño porque uno de los querellados le informó que en el inmueble ejecutado el baño no estaba apto para su uso, y sobre el hecho que la cocina tenía un mueble de madera desinstalado y deteriorado, y un lavamanos en el piso, considerando en derivación quien suscribe, que en virtud de que el objeto de la controversia sometida a su conocimiento es la querella por interdicto restitutorio del caso sub examine, el cual ampara la posesión frente a un despojo de la misma por parte de un tercero, no es menester demostrar o conocer el supuesto estado de abandono o no, máxime cuando esas apreciaciones las toma subjetivamente la parte promovente de una simple manifestación de que el baño no estaba apto para el uso y por estar un mueble de la cocina y un lavamanos desinstalado.

Por tanto, forzosamente se infiere que la comentada documental resulta impertinente por no guardar congruencia con el thema decidendum de esta causa y además es inconducente por no desprenderse de los mismos lo que subjetivamente pretende probar la actora, consecuencialmente se desestima en su valor probatorio siguiendo el contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Copia simple de documento poder expedido en la ciudad de Madrid, España, en fecha 6 de noviembre de 2006, otorgado por la ciudadana M.M.H.D.K., ante el Notario de dicha ciudad. Para la valoración de este instrumento como medio de prueba debe advertirse al promovente, que el país de España no es firmante de la Convención Interamericana sobre Régimen de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, por tanto para validar su autenticidad, inicialmente es determinante que el poder fuera consignado original y, además de estar certificado con la correspondiente apostilla (que efectivamente consta según se observa de la copia), debía estar legalizado por funcionario consular venezolano en aplicación del artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, para que así este operador de justicia pudiera entrar a considerar validamente la idoneidad del fin probatorio de la prueba foránea consignada, por lo que a falta de todo ello resulta forzosa su desestimación ante su imposibilidad certificación conforme al ordenamiento jurídico venezolano. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Copia simple de demanda aparentemente elaborada por el abogado R.R. por cobro de bolívares en contra de la hoy querellante, debiendo establecerse al respecto, que tal instrumento constituye un documento simple privado realizado o emanado de la esfera subjetiva de una persona y además ajena al presente proceso como lo es un abogado, que a pesar que representa a la parte querellada por mandato no es considerado parte en esta causa, por tanto, el referido documento no puede tener validez probatoria alguna para esta Superioridad y menos en este proceso siguiendo la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Informe del CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DEL MUNICIPIO MARACAIBO (CPU) de la ALCALDÍA DE MARACAIBO, que manifiesta la parte promovente se encontraba en los anteriores folios Nos. 347 al 354 del expediente, así como planos de mensura emanados del mismo organismo. Al respecto, constata este Juzgador de Alzada que a partir del folio N° 341 de la pieza N° 1 del expediente se encuentra un oficio emitido por el Director de Catastro del mencionado organismo, numerado DC-E-3984-2007 de fecha 10 de octubre de 2007, dirigido a la abogada HAIDELINA URDANETA, en respuesta a solicitud que se hiciera sobre la ubicación del inmueble N° 8A-03 situado en el sector Tierra Negra, en fecha 24 de septiembre de 2007, estableciendo que el bien se encontraba con registro de mensura N° 65-05-0116 a nombre del ciudadano ELIO SOTO VAN DER DIJS, con un área aproximada de novecientos once con cuarenta y nueve metros cuadrados (911,49 mts2), amparado según documento de fecha 10 de enero de 1958, registrado bajo el N° 3, protocolo 1, tomo 3 y que formaba parte de la unificación que hiciere el HOTEL KRISTOFF,C.A. de acuerdo a registro de mensura N° 2006-03-0169 por adquisición que hizo evidenciada de documento registrado el 29 de agosto de 1969, bajo el N° 55, protocolo 1, tomo 9, correspondiendo los siguientes linderos: Norte: calle 68; Sur y Oeste: propiedad del HOTEL KRISTOFF, C.A.; y Este: propiedad de J.A.. Asimismo se señaló en este oficio, que revisados los registros se observó que el N° 8A-03 fue asignado a un inmueble que se encuentra ubicado en la calle 68 entre avenidas 8A y 9, solicitado por la ciudadana M.M.H.d.K., con base al documento registrado en fecha 29 de septiembre de 1965, bajo el N° 80.

Por otra parte, se observa que el único plano de mensura avalado por el mismo organismo administrativo, y que se corresponde con el número de registro de mensura indicado arriba (N° 2006-03-0169), se encuentra rielante al folio N° 309 de la pieza N° 1 del expediente (ya que junto a éste se evidencia otro plano pero que no está firmado ni sellado por autoridad de la oficina de catastro de la Alcaldía de Maracaibo), y donde se identifica una superficie de terreno de diecisiete mil trescientos diecisiete con sesenta y tres metros cuadrados (17.317,63 mts2) según mensura realizada el mes de noviembre de 2005, y con ubicación en la avenida 8 S.R., entre calles 68 y 69, N° 68-40.

Para la valoración de los singularizados instrumentos, cabe destacarse que los mismos constituyen documentos administrativos por emanar de ente público administrativo, y como tales tienen presunción de veracidad pudiendo ser desvirtuados mediante cualquier medio probatorio, por lo que al no constar en actas que se hayan impugnados éstos con una contraprueba, quedarían firme en su veracidad, sin embargo de la revisión de los mismos se observa que en cuanto al plano de mensura se identifica un área de terreno de mayor proporción del bien inmueble objeto de la causa, por lo que de dicho plano no se puede hacer una conexión material probatoria del referido bien sub litis no teniendo validez alguna por impertinente, por ende se aprecia en todo su contenido probatorio ya establecido sólo el oficio emanado por el organismo administrativo ya descrito y se desecha el plano de mensura por impertinente, todo ello con base a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación analógica del artículo 429 eiusdem. Y ASÍ SE VALORA.

Ahora bien, se observa del escrito de promoción de pruebas de la querellante, que su representante judicial promovió lo siguiente: “Con el objeto de enervar los alegatos de la querellada M.H.D.K., de que el inmueble constituye su hogar o vivienda, ratificamos como prueba documental tres (3) recibos de pago que la citada querellada consignó en la oportunidad señalada en el aparte 4 de este escrito, de donde se evidencia, palmariamente, que a partir del mes de abril del año 2007, la querellada comienza a ejercer actos de administración sobre el inmueble;…” (cita vuelto folio N° 179 de la pieza N° 2 del expediente) (Resaltado de esta Superioridad), sin embargo de lo anterior cabe considerar este Tribunal de Alzada que la referida promoción resulta confusa, no comprendiendo quien suscribe a qué documentos de pago hace referencia la parte, pues de la revisión que se hizo del examinado escrito de pruebas no se desprende ningún aparte 4 donde se hable de alguna promoción de recibos de pago de la querellada sino por el contrario se habla de recibos de pago pero de la misma querellante-promovente, en consecuencia, resulta imposible para este Juzgador otorgar valor de prueba alguna a esta imprecisada promoción. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otro lado se promovió prueba de informes respecto del CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DEL MUNICIPIO MARACAIBO (CPU) de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, a fines de que ratificara la emisión del oficio ut supra analizado y si la nomenclatura la obtuvo uno de los querellados mediante documento del 29 de septiembre de 1965; así como también, respecto del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que informara si cursaba expediente N° 54.678 por cobro de bolívares intentado por la ciudadana M.M.H. contra el HOTEL KRISTOFF, C.A., y si en el mismo se encontraba consignado escrito por el abogado R.R. con fecha 16 de noviembre de 2006.

Se desprende de actas que la información fue remitida por el CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DEL MUNICIPIO MARACAIBO (CPU), según comunicación fechada 13 de marzo de 2008, recibida en el expediente el día 25 de marzo de 2008, y donde se citaron los mismos argumentos expuestos en el oficio N° DC-E-3984-2007 que se pretendía ratificar. Mientras que el órgano jurisdiccional requerido envió oficio N° 623-08 de fecha 31 de marzo de 2008, recibido en este expediente el 14 de mayo de 2008, por medio del cual se informa únicamente que existe juicio de cobro de bolívares incoado por la ciudadana M.M.H., conforme a demanda presentada el 16 de noviembre de 2006 por el abogado R.R..

En derivación debe establecer este operador de justicia que habiendo sido valorado positivamente con anterioridad el oficio emitido por el CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO DEL MUNICIPIO MARACAIBO (CPU), al tratarse de un organismo público administrativo, resulta innecesario valorar la presente ratificación con informes, y en cuanto a la ratificación que se pretende hacer de demanda presentada por abogado R.R. en otro juicio, anteriormente también se estableció que tal promoción era impertinente por incongruente e inconducente, por tratarse de un documento forjado o elaborado privadamente conforme a la esfera subjetiva de un tercero ajeno a este proceso, aunado a ello, el informe rendido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, no hizo referencia alguna sobre el texto o contenido de la referida demanda sino sólo de la existencia de juicio de cobro de bolívares y, que fue presentada la demanda del mismo en fecha 16 de noviembre de 2006, por lo tanto resulta impertinente el referido informe al no demostrar lo pretendido por la parte promovente en su escrito de pruebas.

Por todas las singularizadas razones se desestima la presente prueba de informes examinada por no tener valor probatorio alguno conforme a lo ya expuesto, ello en aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por último se tiene la evacuación de los testimonios de los ciudadanos NIREMBERG J.F.F., A.R.S.Q., F.D.R.G., O.A.V.G., C.L.L.L., J.E.V.G. y E.C.R.V., quienes rindieron declaración sobre los justificativos de testigos evacuados ante Notaría Pública en fechas 28 de marzo y 7 de noviembre de 2007, y promovidos por la parte demandante, los cuales atienden al siguiente interrogatorio:

Justificativo de testigos de fecha 28 de marzo de 2007:

1) “Dirán los testigos como es cierto y les consta que el inmueble situado en la calle 68 (antes Cumaná), que abarca una superficie de 2.520 m2 y comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: que es su frente treinta y seis metros con veinticinco centímetros 36,25 m2 (sic) y la calle 68 (antes Cumaná), Sur: treinta y seis metros con cuarenta centímetros 36,40 m2 (sic) y propiedad que es o fue de J.A.R., Este: setenta metros con cincuenta centímetros 70,50 m2 (sic) y propiedades que son o fueron de P.T.J.d.A. y Á.O.Q.L. y Oeste: sesenta y siete metros con cincuenta centímetros 67,50 m2 (sic) y propiedad que es o fue de Elena Henríquez de Cubillán; es propiedad del HOTEL KRISTOFF según consta en documento debidamente protocolizado por ante el Registrador Subalterno Accidental del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 29 de Agosto (sic) de 1969, anotado bajo el N° 55, del Protocolo (sic) 1, Tomo (sic) 9. Quien a través de su representantes (sic) ha venido poseyendo pública, pacífica, con animo (sic) de dueño y continuamente el identificado inmueble.”

2) “Dirían los testigos como es cierto y les consta que los primeros días del mes de Diciembre (sic) de 2006, específicamente el día siete (07) en adelante los ciudadanos M.N.K.H. y A.C.K. venezolana la primera y norteamericano el segundo, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 11.282.488 y pasaporte N° 062107468, respectivamente; irrumpieron e invadieron el inmueble anteriormente identificado irrumpieron en el terreno anteriormente identificado y permanecen de manera ilegítima ocupando el inmueble en cuestión.”

3) “Dirán los testigos como es cierto y les consta que el HOTEL KRISTOFF mantiene y realiza todos los actos de conservación del referido inmueble.”

4) “Dirán los testigos como es cierto y les consta que los referidos ciudadanos que ocupan ilegítimamente el inmueble propiedad de mi representada, infringiendo la Ley han hecho uso de maniobras ilegales a los fines de utilizar los servicios públicos de manera ilegal, para pernoctar en el inmueble propiedad de mi representada, que ha poseído pacíficamente hasta que intempestivamente irrumpieron los citados ciudadanos.” (cita)

Justificativo de testigos evacuado en fecha 7 de noviembre de 2007:

1) “Dirán los testigos si conocen la existencia de un inmueble situado en la calle 68 (antes Cumaná), signado con el No. 68-40, alinderado de la siguiente manera: NORTE: CALLE 68, SUR: PROPIEDAD DEL HOTEL KRISTOFF, ESTE: PROPIEDAD DE J.A. y OESTE: PROPIEDAD DEL HOTEL KRISTOFF.”

2) “Dirán los testigos como es cierto y les consta que el inmueble determinado en el numeral anterior forma parte de mayor extensión de un inmueble que abarca una superficie de dos mil quinientos veinte metros 2.520 m2, comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Norte: que es su frente treinta y seis metros con veinticinco centímetros 36,25 m2 (sic) y la calle 68 (antes Cumaná), Sur: treinta y seis metros con cuarenta centímetros 36,40 m2 (sic) y propiedad que es o fue de J.A.R., Este: setenta metros con cincuenta centímetros 70,50 m2 (sic) y propiedades que son o fueron de P.T.J.d.A. y Á.O.Q.L. y Oeste: sesenta y siete metros con cincuenta centímetros 67,50 m2 (sic) y propiedad que es o fue de Elena Henríquez de Cubillán.”

3) “Dirán los testigos como es cierto y les consta que el inmueble identificado en los apartes PRIMERO Y SEGUNDO es propiedad del HOTEL KRISTOFF según consta en documento debidamente protocolizado por ante el Registrador Subalterno Accidental del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia en fecha 29 de Agosto (sic) de 1969, anotado bajo el N° 55, del Protocolo (sic) 1, Tomo (sic) 9.

4) “Dirán los testigos como es cierto y les consta que el HOTEL KRISTOFF a través de sus representantes (sic) ha venido poseyendo pública, pacífica, con animo (sic) de dueño y continuamente el identificado inmueble y parte de mayor extensión ya especificada y mantiene y realiza todos los actos de conservación del referido inmueble.”

5) “Dirían los testigos como es cierto y les consta que los primeros días del mes de Diciembre (sic) de 2006, específicamente el día siete (07) en adelante los ciudadanos M.N.K.H. y A.C.K. Y LA CIUDADANA M.M. (sic) HERNAEZ venezolana la primera y norteamericano el segundo, y venezolana la última domiciliada en España, mayores de edad, titulares de la Cédula (sic) de identidad N° 11.282.488 y pasaporte N° 062107468, V- 3.647.169 respectivamente; irrumpieron e invadieron el inmueble anteriormente identificado, y permanecen de manera ilegítima ocupando el inmueble en cuestión.” (cita)

Sin embargo, se evidencia de actas que sólo comparecieron en la fecha y horas fijadas por el Tribunal Comisionado para llevar a efecto la evacuación de la prueba testimonial, los ciudadanos J.E.V.G., O.A.V.G., NIREMBERG J.F.F., A.R.S.Q. y C.L.L.L. (declarándose desierto el acto para el resto de los testigos), y a quienes se les presentó el contenido de los justificativos manifestando ello sólo que eran ciertos en su contenido y firma. Posterior a la referida ratificación de los justificativos, se constata que los abogados de la contraparte les formularon a cada testigo determinadas repreguntas, por lo que se pasan a valorar los testimonios rendidos tanto en los justificativos como en las respuestas dadas a dichas repreguntas así:

En el caso del testigo J.E.V.G., en cuanto al primer justificativo se le preguntó que cómo sabía que el inmueble ubicado en la calle 68 estaba signado con el N° 68-40, respondiendo que formaba parte del hotel según identificó de los planos que han estado en su sitio de trabajo; que dijera cómo los querellados invadieron el inmueble, manifestando que “Al otro día cuando llegamos nos dimos cuenta que estaba el personal allí y tuvimos que parar los trabajos de remodelación de un área de servicio que se estaba ejecutando” (cita); qué a través de cuales representantes la sociedad querellante ha ejercido la posesión, respondiendo sólo que “Desde el tiempo que tengo allí, tengo conocimiento de que esa parcela, forma gran parte de la gran manzana que es propiedad del Hotel Kristoff, al igual de otras casas que están en esa manzana y funcionan como depósito”. En cuando al segundo justificativo, que dijera qué maniobras ilegales a los fines de utilizar los servicios públicos ejercieron los querellados, limitándose a afirmar que los servicios pertenecían a la parcela del hotel.

Ahora del contenido de los justificativos de testigos promovidos, evidencia esta Superioridad que el ya mencionado testigo expresó a las preguntas ya citadas, que sabía que la casa era parte del hotel desde que trabajaba allí, estando “…pegada por una parte al hotel…” (cita); que era verdad que los querellados se metieron en la casa a la fuerza porque no era de ellos; en cuanto a cómo le constaba que la actora mantiene actos de conservación, señaló que era obrero al expresar: “…todos lo (sic) que somos obreros nos encargamos de esa casa…” (cita) y que junto a otros se encargaban de los trabajos de la casa. Luego en el otro justificativo manifestó que era trabajador contratado para las mejoras del hotel, y que le constaba que la casa es parte del hotel y el único propietario era el hotel.

De las anteriores declaraciones se desprende que el testigo in examine es un obrero o trabajador de la sociedad accionante encargándose de mejoras del hotel, por tanto no existen dudas que resulta inhábil para atestiguar en este tipo de causa teniendo un interés indirecto en las resultas del pleito a favor de su patrono, en consecuencia la presente testimonial debe ser desechada por este Tribunal de Alzada de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

A continuación el testigo O.A.V.G., en el primer justificativo también expresó que le constaba que la casa era parte del hotel, porque era del mismo dueño y tenía una entrada que daba al hotel, y luego, que él laboraba en el hotel y que él junto a otros empleados se encargaban de la limpieza y mantenimiento de la casa cuando afirmó que: “…se le hacen trabajos de arreglo y la limpieza, por los mismo (sic) obreros que trabajamos en el hotel” (cita) (Resaltado de esta Superioridad). Posteriormente manifestó en el segundo justificativo que laboraba dentro del hotel en la remodelación del mismo, reiterando los hechos que le constaba que la casa era parte del hotel.

Las repreguntas formuladas por los abogados de la contraparte, se dirigieron a los hechos de que dijera cómo y por dónde los querellados invadieron el inmueble, cómo sabe que el mismo está signado con el N° 68-40, en cuáles documentos aparecía reflejado ese número, y a través de cuáles representantes del hotel se ha ejercido la posesión, respondiendo a todo ello, que trabajaba en la casa haciendo remodelación y al día siguiente de la jornada laboral los querellados estaban impidiendo la entrada, que de los documentos de propiedad que tuvo a la mano el departamento de proyecto donde laboraba se reflejaba que la casa tenía asignado el N° 68-40, y por último, que el hotel tenía una junta directiva que desconocía porque son muchos hermanos.

Sobre esta testimonial valga la misma consideración antes esbozada atinente a que de las anteriores declaraciones se desprende que el testigo mencionado es un obrero o trabajador que se encarga de limpieza y mantenimiento en la sede de la sociedad accionante, por tanto no existen dudas que resulta inhábil para atestiguar en este tipo de causa teniendo un interés indirecto en las resultas del pleito a favor de su patrono de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, debiendo advertirse además que si hace labores de limpieza (lo cual no quedó claro porque después se contradice señalando que estaba encargado de remodelación) también establece la norma del artículo 479 eiusdem que el sirviente doméstico tampoco puede ser testigo a favor de quien le sirve, y por todas estas razones fácticas y jurídicas la presente testimonial debe ser desechada por este oficio jurisdiccional. Y ASÍ SE ESTIMA.

En cuanto a las declaraciones de NIREMBERG J.F.F., quién sólo participó en la evacuación del primer justificativo (de fecha 28 de marzo de 2007), es pertinente hacer mención a las respuestas que dio a las preguntas de dicho justificativo antes citado, manifestando que sabía que la casa era del hotel porque se comunicaba con éste por una entrada y estaban “pegados”, mientras que sobre el hecho preguntado atinente a la supuesta invasión, expresó que era cierto porque a principios de diciembre dos (2) personas que antes no había visto en la casa entraron a la fuerza y han estado viviendo allí, estableciendo para la última pregunta que como la casa está junto al hotel ellos usan los servicios que vienen del hotel.

Las repreguntas que se le formularon fueron referidas a que dijera dónde trabajaba y desde cuándo, cómo se invadió el inmueble, y a través de cuales representantes legales del hotel se ha ejercido la posesión, respondiendo el testigo que trabajaba en el hotel desde hacía dos (2) años, y que lo único que sabía en cuanto a la invasión era que la casa estaba sola y que “…la verdad no se yo no estoy pendiente de eso” (cita), y luego respondió a la última pregunta que: “Ese hotel tiene muchos dueños, yo no se quien esta (sic) a cargó (sic) de eso” (cita).

Del examen del justificativo de testigos y luego a las respuestas dadas a las ya referidas repreguntas, no deja lugar a dudas para este Sentenciador considerar que el testimonio dado por el testigo sobre los hechos expuestos por la actora en el justificativo no merecen confianza ni convicción, siendo que sobre lo atinente a la invasión dice con firmeza que era cierta porque ahora hay personas allí que antes no veía, y luego en las repreguntas expresó que la verdad no sabía porque no estaba pendiente de eso, adicionalmente respondió que tampoco sabía quién estaba a cargo de la posesión porque el hotel tenía muchos dueños, lo que se traduce en una incertidumbre testimonial que no puede ser valorada por el operador de justicia debiendo en derivación desecharse el examinado testimonio en aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Por último, se tienen las declaraciones de los ciudadanos A.R.S.Q. y C.L.L.L., quienes intervinieron sólo en la evacuación del primer justificativo (de fecha 28 marzo de 2007), respondiendo a las preguntas de tal instrumento que: el primero era trabajador del hotel y el segundo que trabajaba en la construcción, y como tales señalan que sabían y habían visto que la casa es del hotel porque estaba pegada al mismo y que tenía entrada directa al hotel, mientras que sobre la pregunta de la invasión manifestaron que sí era cierto porque desde hacía unos meses hay gente nueva viviendo allí que antes no estaba, luego, sobre los actos de conservación señalaron que eran ciertos porque los trabajadores del hotel le hacen arreglos y mantenimiento a la casa, y en cuanto a los servicios públicos el primero de los mencionados testigos expuso que se dieron cuenta que usaban el agua del mismo hotel cuando hubo un problema con la tubería, mientras que el segundo sólo respondió a la pregunta sobre el uso ilegal de tales servicios, que sí porque esa casa no era de ellos.

Ahora en cuanto a las repreguntas formuladas, el primer testigo se le preguntó dónde trabajaba y desde cuándo, cómo fue la invasión, y a través de cuáles representantes del hotel ha ejercido la posesión del inmueble, manifestando que trabajaba en el hotel desde hacía cuatro (4) años, sobre la invasión dijo que estaba trabajando en el mantenimiento de la casa y al otro día no pudo entrar porque habían unas personas dentro, y en cuanto a la posesión respondió que el hotel tiene una junta directiva y que son varios hermanos.

En relación al segundo testigo, se le preguntó dónde trabaja y dónde trabajaba para el día 7 de diciembre de 2006, respondiendo que en ese momento trabajaba para la compañía “MER” desde hacía dos (2) meses, en el área de soldadura, pero que para esa fecha trabajaba para el hotel como ayudante de soldadura, luego se le preguntó cómo le constaba que invadieron o irrumpieron el inmueble las personas señaladas en el justificativo y las horas, contestando que se estaban haciendo remodelaciones y se quedaba haciendo vigilancia cuando tumbaron la puerta, que con él se quedaba F.R., que ello ocurrió como a las doce de la madrugada (12:00 a.m.); y por último se le interrogó que a través de cuáles representantes el hotel ejercía la posesión, afirmando que a través de una junta directiva.

En derivación puede observarse que, en cuanto al testigo A.R.S.Q. según el mismo declaró era un trabajador de la sociedad accionante, por lo que igualmente surge su inhabilidad para atestiguar en este tipo de causa teniendo un interés indirecto en las resultas del pleito a favor de su patrono de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, debiendo desecharse su testimonial, mientras que en relación al testigo C.L.L.L., se constató que antes era trabajador del hotel pero para el momento del interrogatorio manifestó que trabajaba para una empresa que denomina “MER”, sin embargo sólo tenía dos (2) meses, lo que permite apreciar en consecuencia que al momento de evacuar el justificativo de testigos de fecha 28 de marzo de 2007, aún era empleado de la parte actora por tanto este Juzgador de Alzada se le imposibilita valorar la ratificación que hizo dicho testigo del mencionado justificativo para cuyo fin fue evacuado en la presente prueba testimonial, por incurrir en la misma inhabilidad del otro testigo ya mencionado, debiendo igualmente desecharse la misma. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En conclusión de las precedentes consideraciones, dada la desestimación de todas las testimoniales analizadas, surge para este Jurisdicente Superior la consecuencia forzosa de desechar la presente prueba testimonial promovida por la parte actora a los fines de ratificar los justificativos de testigos promovidos, tomando base en lo consagrado en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, originándose a su vez como resultado, la desestimación de los referidos justificativos de testigos evacuados en las fechas 28 de marzo y 7 de noviembre de 2007 por ante la Notaría Pública Segunda del municipio Maracaibo del estado Zulia, promovidos también por dicha parte en el proceso como prueba documental. Y ASÍ SE ESTIMA.

Pruebas de la parte querellada

En la oportunidad de la promoción de pruebas, los accionados promovieron los siguientes instrumentos:

 Justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Octava del municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 15 de febrero de 2007, respecto de los ciudadanos R.C.Q., M.L.C., M.A.V. y M.G.H.G., promoviéndose posteriormente la ratificación de los mismos mediante la prueba testimonial, más sin embargo se evidencia que fijada la oportunidad por el Tribunal Comisionado para la evacuación de dicha prueba, ninguno de los testigos comparecieron al acto declarándose desierto el mismo, por tanto, resulta imperioso para este suscrito jurisdiccional desestimar el medio probatorio in commento por no haber alcanzado el fin probatorio para el cual fue promovido no siendo ratificado por la prueba testimonial, todo ello en seguimiento de los artículos 431 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Dos (2) facturas de servicio de energía eléctrica emitidas por C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN), a nombre de la co-querellada M.M.H.d.K., expedidos en los meses de mayo y junio de 2007. En relación a este medio de prueba, advierte este Juzgador Superior que las notas de consumo de energía eléctrica constituyen tarjas en virtud de lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00573 de fecha 26 de julio de 2007, expediente 06-940, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, las cuales no deben ser ratificadas para ser promovidas en juicio, razones por las cuales se debe valorar la documental in examine siguiendo la aplicación del artículo 1.383 del Código Civil, y observándose que de las mismas se desprende como la identificación de la dirección de suministro y nomenclatura del inmueble, el sector S.R., calle 68, casa N° 8A-03, y como dirección de entrega se establece el mismo sector, calle y nomenclatura, adicionando la frase al lado del Hotel Kristoff. Y ASÍ SE VALORA.

 A) Original y copia respectivamente de instrumentos denominados: 1) “permiso gratuito de empotramiento”, identificado con el N° 19.850, expedido por la División de Ingeniería Sanitaria de Maracaibo, Dirección de Malariología y Saneamiento Ambiental del antes Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en fecha 22 de julio de 1966, a nombre del ciudadano A.K., donde se concede permiso para empotrar las aguas servidas del inmueble de su propiedad ubicado en la calle 68 entre avenidas 8 y 9; y 2) “permiso gratuito para construcción” identificado con el N° 13.024, emitido por el mismo organismo supra señalado en fecha 22 de julio de 1966, dirigido al ingeniero A.B. por solicitud del 20 de julio de 1966, donde se devuelven los planos, solicitud y permiso aprobados, respecto de la obra ubicada en la calle 68 entre avenidas 8 y 9, identificando como propietario a A.K.; B) Copias del Registro de Información Fiscal (RIF) de los querellados M.N. y A.C.K., expedidos los días 8 y 26 de marzo de 2002 por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), de donde se establece su dirección en la calle 68, entre avenidas S.R. y 9, sector Tierra Negra, casa N° 8A-03; C) Tres (3) constancias de residencias y una (1) en copia, de los querellados emitidas las tres (3) primeras por la Intendencia de Seguridad Parroquial O.V., Gobernación del Estado Zulia, y la última por la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, Gobernación del Estado Zulia, en fechas 24 de abril y 21 de marzo de 2007, donde se hace constar que tales ciudadanos tienen como residencia la ubicada en la calle 68, sector Tierra Negra, N° 8A-03.

Al respecto se evidencia de las actas procesales, que la parte demandada promovió posteriormente prueba de informes para que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) ratificara los Registros de Información Fiscal (RIF) supra descritos, y además se constata que la parte accionante impugnó mediante escrito presentado en fecha 10 de marzo de 2008, las referidas copias de RIF de los co-querellados y el “permiso gratuito para construcción” identificado con el N° 13.024, así como las constancias de residencias de los accionados, todo antes descrito, y para esto último promovió prueba de informes a las Intendencias correspondientes, por lo que a fin de valorar definitivamente la validez probatoria de estos instrumentos se establecen las siguientes consideraciones:

Debe advertir al respecto este Jurisdicente Superior, que los anteriores constituyen documentos administrativos por emanar de entes públicos administrativos y como tales tienen presunción de veracidad pudiendo ser desvirtuados mediante cualquier medio probatorio según lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 8 de marzo de 2005, que ha dicho“…que si bien el documento público y el documento administrativo gozan de autenticidad desde el mismo momento en que se forman, la cual emanan del funcionario público que interviene en el acto, los documentos administrativos no se asimilan completamente a los públicos, por cuanto gozan de presunción de certeza y veracidad, que puede ser desvirtuada por la parte mediante prueba o pruebas en contrario, que deben ser incorporados en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la Ley, con el propósito de que los no promoventes puedan ejercer sobre éstas un efectivo control y contradicción.” De lo expresado se puede concluir, que aunque los documentos administrativos no se asemejan por completo a los documentos públicos, de no ser destruida la presunción de veracidad, es procedente atribuir al documento administrativo algunos efectos plenos del documento público.

En el caso en específico de autos se constata que la parte accionante impugna el denominado “permiso gratuito para construcción” identificado con el N° 13.024, expedido por la División de Ingeniería Sanitaria de Maracaibo, Dirección de Malariología y Saneamiento Ambiental del antes Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en fecha 22 de julio de 1966 y las copias de los Registros de Información Fiscal emitidas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo se tiene que la parte demandada promovió prueba de informes respecto del mencionado organismo, siendo remitida y consignada en actas la información según oficio N° 2008/E/134 de fecha 26 de mayo, con el que se ratificó la información que dimana de dichos Registros de Información Fiscal (RIF) de los co-querellados M.N. y A.C.K., informes que no fueron impugnados por la contraparte debiendo valorarse en aplicación del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

En consecuencia se estima que la parte querellante no procuró desvirtuar la presunción de veracidad y certeza que poseen los instrumentos administrativos ut supra mencionados (RIF y permiso gratuito para construcción) no habiendo consignado o promovido prueba alguna en contrario, sino que sólo se base en la validez procesal del documento consignado en copia que ante su impugnación a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la parte promovente si lo quería hacer valer podía traer una copia certificada o cotejar la copia simple con su original, observándose que ésta actuación no fue cumplida por la parte querellada en relación sólo al denominado “permiso gratuito para construcción” expedido por un Ministerio, pues en cuanto al contenido de los Registros de Información Fiscal, fueron ratificados por medio de la prueba de informes antes señalada, en definitiva, éstos últimos quedan firmes en su veracidad apreciándose en todo su contenido probatorio ya establecido, con base a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación analógica del artículo 429 eiusdem, surgiendo el deber de declarar IMPROCEDENTE la impugnación planteada por la sociedad demandante al respecto, con excepción del permiso expedido por el anterior Ministerio de Sanidad y Asistencia Social el día 22 de julio de 1966, que al no haberse traído su original queda desechado del proceso a tenor de la misma normativa aplicada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora en cuanto a los otros instrumentos referidos a las constancias de residencias de los querellados emitidas por la Intendencia de Seguridad Parroquial O.V. y la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, ambas adscritas a la Gobernación del Estado Zulia, se evidenció que la parte accionante promovió prueba de informes respecto a dichos organismos, a fines de que dieran fe si en sus libros y archivos los querellados tienen su residencia en la calle 68, N° 8A-03.

La información fue recibida en actas los días 5 y 6 de junio de 2008: en el caso de la Intendencia de Maracaibo según oficio N° 000434 de fecha 3 de junio de 2008, donde se informa que efectivamente fue expedida la constancia de residencia de la co-querellada M.M.H.d.K., por solicitud de su parte, pero que el expediente administrativo ya había sido remitido al acervo histórico del Departamento de Taquilla de Atención Inmediata del mismo organismo, y le quedaba el derecho a la parte de solicitar copia; y en el caso de la Intendencia Parroquial de O.V., se remitió comunicación sin número de fecha 26 de mayo de 2008, explicando que para expedir las constancias de residencias la intendencia debe cumplir con una serie de requisitos, y en el caso de las constancias de residencias del resto de los querellados señala que fueron soportadas por documentos consignados por la parte interesada, para lo cual remitió copia de las constancias y los soportes referidos a cédulas de identidad, factura de “ENELVEN” del mes de abril de 2007, y el documento de propiedad de fecha 29 de septiembre de 1965. Tales resultas no fueron impugnadas por la contraparte debiendo valorarse su contenido conforme la aplicación del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Pues bien para concluir con relación a estas últimos documentos administrativos, ya se dejó sentado que gozan de una presunción de veracidad que sólo puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, y en este caso, observando el resultado de la prueba de informes supra analizada que al efecto promovió la parte demandante, sólo se desprende la ratificación de la expedición de las constancias de residencias, así como los soportes aportados para emitir las mismas, pero de ninguna forma aprecia este Juzgador de Alzada que los informes han desvirtuado la veracidad de tales constancias, ya que en el caso de los primeros informes no se pudo establecer la información cronológica de los archivos porque se había remitido el expediente administrativo, y en los segundos informes se consignaron soportes de donde se verifica la dirección de la casa N° 8A-03, como se constata de factura de “ENELVEN”, en consecuencia quien suscribe considera que resulta firme la veracidad de los examinados documentos administrativos no habiendo sido desvirtuados por prueba en contrario pues más bien fue ratificada la expedición de los mismos, por ende, se aprecian en todo su valor probatorio con base a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y en aplicación analógica del artículo 429 eiusdem, derivando así la declaratoria de IMPROCEDENTE de la impugnación formulada al respecto por la querellante. Y ASÍ SE APRECIA.

Por otro lado, dentro del mismo lapso probatorio, se promovió prueba de informes respecto de la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA (OMPU) de la ALCALDÍA DE MARACAIBO, así como de la C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN) (y del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT), prueba de informes ya valorada con anterioridad.), a fines de que informaran, el primero: si en la calle 68 entre avenidas 8A y 9 del municipio Maracaibo, ha existido o existe un inmueble con nomenclatura 68-40 y otro con el N° 8A-03, y el segundo: para que estableciera si en la avenida 8 S.R. entre calles 68 y 69, existía la nomenclatura 68-40 asignada al HOTEL KRISTOFF, C.A. en su facturación del servicio de energía eléctrica.

La referida información fue remitida y consignada en actas los días 19 de junio y 29 de abril de 2008 respectivamente así: 1) Oficio N° CPU-387-08 de fecha 5 de junio de 2008 de la “OMPU”, conforme al que expuso que luego de revisar sus archivos se constató que el inmueble N° 68-40 no corresponde a la nomenclatura asignada a la zona, es decir a las parcelas ubicadas en la calle 68 entre avenidas 8A y 9 del sector Tierra Negra de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo, mientras que la nomenclatura 8A-03 le fue asignada a un inmueble ubicado en la referida dirección por solicitud de la ciudadana M.M.H.d.K.. Asimismo señala que el inmueble con la referida nomenclatura 8A-03 se encuentra a nombre de ELIO SOTO VAN DER DIJS según documento del 10 de enero de 1958, y que forma parte de unificación realizada por el HOTEL KRISTOFF, C.A. por adquisición en fecha 29 de agosto de 1969; 2) Oficio N° 0092/08 del 2 de febrero de 2008 remitido por “ENELVEN”, donde informa que en su sistema efectivamente aparece la nomenclatura 68-40 a nombre del HOTEL KRISTOFF, C.A.

En consecuencia, cumplida con la remisión de los informes solicitados, supra singularizados, se observa que los mismos no fueron impugnados ni tachados de falso por la parte no promovente, por lo tanto, le merecen fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad, con fundamento en lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Asimismo, se promovió prueba de posiciones juradas de la sociedad querellante HOTEL KRISTOFF, C.A., en la persona de su presidente, el ciudadano K.D.K.H., comprometiéndose la parte promovente a absolverlas recíprocamente, más sin embargo, se verifica de la revisión del expediente que a pesar que se libró boleta de notificación del representante de la parte accionante para absolver las posiciones, no se encuentra exposición del Alguacil que permita determinar que se cumplió con tal notificación, mucho menos se constata auto de sustanciación alguno del Tribunal a-quo que permita verificar que efectivamente se celebró el acto, y frente a esto mucho menos se observa que la parte demandada-promovente haya demostrado perjuicio alguno por la inadvertencia de la evacuación de la prueba in commento.

En derivación habiéndose constatado que la evacuación de las posiciones juradas no fue completada en aplicación de los dispositivos normativos que regulan la referida prueba, este suscrito jurisdiccional, debe desestimar dicho medio probatorio por no haber alcanzado el fin probatorio para el cual fue promovido, imposibilitando su análisis en seguimiento de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

Conclusiones

A los fines de sustentar la decisión a ser proferida en la presente causa, cabe destacarse que los interdictos posesorios, como es de amplio conocimiento en el foro, se encuentran regulados por la normativa contenida tanto en el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil, y constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo o perturbarlo, según sea el caso, de su derecho a poseer.

Participa este Jurisdicente Superior del criterio reiterativamente aceptado por la doctrina más calificada, al señalar que la posesión es un hecho que genera consecuencias jurídicas, entre las que se encuentran precisamente, la protección de una situación que debe estar caracterizada por la tenencia de una cosa, o en su defecto por la tenencia de un derecho de modo reiterado y pacífico. En este sentido, es dable afirmar que la posesión es un hecho que confiere un derecho y que, dada las características de ser un instrumento para lograr la convivencia social, la paz social, se hace necesario protegerla, debido a la gran vinculación que existe entre la misma y la vida real.

La corriente doctrinaria moderna es conteste al considerar que, la posesión es un derecho que se puede amparar y que está basado en ciertos presupuestos particulares establecidos en la Ley sustantiva, y esta se encuentra concretamente definida en el artículo 771 del Código Civil.

En el caso de los interdictos restitutorios, se deben cumplir requisitos esenciales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, los cuales deben ser valorados a objeto de dar una efectiva respuesta jurisdiccional. En efecto los artículos 783 del Código Civil y 699 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, determinan una serie de presupuestos de carácter tanto procesal como sustancial, que van a incidir directamente sobre la procedencia de la acción y consecuencialmente, sobre la pretensión deducida, derivando requisitos que procuran la admisibilidad de la acción interdictal restitutoria.

En tal sentido, a fin de darle sustrato jurídico a lo anteriormente expuesto, se puntualiza lo establecido en las normas antes singularizadas:

Artículo 783 del Código Civil:

Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya la posesión.

Artículo 699 del Código Procedimiento Civil:

En el caso de artículo 783 de Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. (…).

Sobre estas normas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2004, caso M.Á.U.R. y otros en amparo, expediente Nº 02-0590, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., expresó:

(…Omissis…)

El articulado que rige el procedimiento aplicable a los interdictos (entendido éste como un medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo), exige que el Juez que conoce del procedimiento verifique la ocurrencia del despojo –en el caso del interdicto restitutorio- estando obligado a examinar la suficiencia de las pruebas presentadas, y a exigir del querellante la constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que pudiera causar si su solicitud fuese declarada sin lugar, en cuyo caso decretaría la restitución de la posesión, o el secuestro de la cosa o derecho objeto de posesión, si la parte querellante no constituyera la garantía exigida…

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

Dentro de esta perspectiva y en interpretación más específicamente del artículo 783 del Código Civil bajo análisis, se pueden identificar los siguientes elementos: a) Que la posesión se ejerce a través de actos fácticos o materiales, determinándose en consecuencia ello como requisito esencial para interponer un interdicto de restitución por despojo; b) Que el querellante sea el despojado. Es importante destacar que el legislador no exige de manera previa e inmediata, la comprobación de la posesión, sino del despojo, de los actos materiales que le conforman; lógicamente, se hará la alegación de la posesión y del despojo, y sobre éste la prueba inicial y eficaz como elemento determinante en el proceso interdictal; c) Protege todo tipo de posesión, ya que no se requiere que la misma sea legítima, y no importa si el poseedor sea mediato o inmediato, en primer o segundo grado, por lo que se incluye la mera tenencia o posesión precaria; d) Protege todo tipo de bien, mueble e inmueble; e) Debe intentarse la acción dentro del año del despojo, establecido este lapso como de caducidad; es decir, de no plantearse dentro del año siguiente al despojo caduca la misma y en consecuencia, se hace no reclamable por la vía interdictal; y por último, f) Puede intentarse aún contra el propietario.

Establecidos los precedentes fundamentos, circunscribiéndonos al caso de autos, se desprende que inicialmente la parte actora demanda por interdicto restitutorio en contra los ciudadanos M.N. y A.C.K.H., respecto de un bien inmueble que sólo identifica su ubicación en la calle 68 del municipio Maracaibo, su superficie de dos mil quinientos veinte metros cuadrados (2.520 km2), y linderos conformados así: Norte: su frente con treinta y seis metros con veinticinco centímetros (36,25 mts.) y linda con calle 68; Sur: treinta y seis metros con cuarenta centímetros (36,40 mts.) y linda con propiedad que es o fue del ciudadano J.A.R.; Este: setenta metros con cincuenta centímetros (70,50 mts.) y linda con las propiedades que son o fueron de P.T.J.d.A. y Á.O.Q.L.; y Oeste: sesenta y siete metros con cincuenta centímetros (67,50 mts.) y linda con propiedad que fue de E.H.d.C.h.d.H. Kristoff, C.A.; ello según constaba de documento protocolizado por ante el Registrador Subalterno Accidental del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 29 de agosto de 1969, anotado bajo el N° 55, protocolo 1°, tomo 9.

Posteriormente en su reforma de demanda, identifica el bien objeto de la querella como conformado por una superficie de terreno de novecientos once con cuarenta y nueve metros cuadrados (911,49 m2), con los siguientes linderos: Norte: calle 68; Sur y Oeste: propiedad de la misma empresa HOTEL KRISTOFF, C.A.; y Este: propiedad de J.A.; así como la casa sobre el mismo construida supuestamente numerada 68-40 determinando sus dependencias domésticas, y adiciona que dicho bien forma parte de mayor extensión del inmueble ubicado en la calle 68 signado con el mismo número identificado ut supra.

Por su parte, los querellados en el decurso de la causa han señalado e intentaron demostrar que el bien que ocupaban no era de nomenclatura 68-40 sino del Nº 8A-03 ubicado en la calle 68 entre avenidas 8 y 9 del municipio Maracaibo.

Como punto aparte debe aclararse con relación a la actuación como parte querellada de la ciudadana M.M.H. viuda de KRISTOFF, que la misma al principio actuó asistida de abogado, y sólo a partir del escrito de contestación de la demanda y de promoción de pruebas fue cuando los abogados de los otros querellados se adjudicaron el carácter de apoderados de la referida ciudadana sin evidenciarse en actas el poder correspondiente, más sin embargo en ningún momento ese hecho fue impugnado por la contraparte sino al momento de procurarse la notificación de la publicación de la sentencia definitiva proferida en primera instancia, en razón de lo cual se procedió a consignar al efecto poder otorgado en la ciudad de Madrid, España, rielante a los folios Nos. 231 al 235, que a pesar que no fue traído a juicio conforme a los lineamientos del artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, el mismo se encuentra protocolizado ante el Registro Inmobiliario (hoy Registro Público) del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 15 de noviembre de 2006, bajo el N° 17, protocolo 3°, tomo 2°, por lo que de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno, debiendo entenderse así como ratificadas las actuaciones procesales de la mencionada co-demandada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora retomando el punto de la identificación del inmueble sub litis, debe destacar este operador de justicia, que de la revisión que se hizo a todas las piezas que conforman el presente expediente, no existe lugar a dudas que ambas partes identificaban una casa-quinta que indistintamente de la nomenclatura se encuentra dentro de un terreno de mayor extensión que fue adquirido por el HOTEL KRISTOFF, C.A. según el documento supra señalado, siendo que se pudo observar que para solicitar la nomenclatura de la casa y para sustentar sus constancias de residencias, los querellados consignaron el documento de propiedad del terreno de dos mil quinientos veinte metros cuadrados (2.520 km2), del año 1965 donde el ciudadano ELIO SOTO VAN DER DIJS le vende a ALOIS y G.K., es decir previo al de adquisición por la parte accionante del año 1969 donde éstos últimos le venden a la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A., y ambos poseen las mismas características; y luego en la prueba de informes a la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA (OMPU) promovida por los accionados, se dejó constancia que efectivamente la nomenclatura de la casa era 8A-03 y no 68-40, que se encontraba a nombre de ELIO SOTO VAN DER DIJS según documento del 10 de enero de 1958, pero que formaba parte de unificación realizada por el HOTEL KRISTOFF, C.A. por adquisición en fecha 29 de agosto de 1969, luego en oficio del CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO (CPU) se desprendió que el inmueble numerado 8A-30 tenía los mismos linderos y medidas que los indicados en la reforma de la demanda para el bien que pretendía restituir la querellante.

En consecuencia, no existen dudas para analizar aquí que la posesión que se alegó despojada y que se intenta restituir, es sobre un bien conformado por la casa-quinta ya referida Nº 8A-03 que forma parte o está situado dentro del terreno de mayor extensión de dos mil quinientos veinte metros cuadrados (2.520 km2) que se manifiesta propiedad de la parte querellante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Sin embargo es pertinente aclarar, que en el presente juicio lo determinante no es la comprobación o no de la propiedad de las partes respecto a un bien inmueble, sino el hecho de la verdadera posesión ejercida sobre el bien objeto de la querella supra identificado, y el hecho del despojo que se busca subsanar o proteger, y al respecto se verifica del escrito libelar y de su reforma, que la querellante manifiesta que era ella quién ha ejercido la posesión sobre el bien sub litis, de forma continua, pacífica, pública y no equívoca, con ánimo de dueño, ejerciendo actos de conservación, y que el día 7 de diciembre de 2006 los mencionados ciudadanos invadieron el inmueble y permanecen de manera ilegítima y violenta. Por su parte, los querellados en su escrito de informes, requieren que la demanda sea declarada sin lugar porque la mencionada parte actora no pudo probar que ejercía la posesión, ni el acto de despojo.

Como ya quedó determinado con anterioridad, en la presente querella recae la carga de la prueba para el accionante de demostrar dos (2) aspectos esenciales: que se ha ejercido posesión y que ha habido un despojo, de conformidad con el artículo 783 del Código Civil, en consonancia con el 699 del Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, tomando base en las singularizadas normas que regulan la protección de la posesión por efecto de un despojo (siendo el interdicto de despojo una acción dirigida a obtener la restitución del bien del cual se ha privado el poseedor), cabe destacarse que alegado el despojo de la posesión sobre un bien inmueble ya identificado, los medios probatorios promovidos por la parte querellante para probar tal hecho fueron los justificativos de testigos evacuados en fecha 28 de marzo y 7 de noviembre de 2007, los cuales fueron desestimados por este Juzgador Superior al momento de su valoración al no quedar ratificadas tales documentales por haber resultado desechados los testigos J.E.V.G., O.A.V.G., NIREMBERG J.F.F., A.R.S.Q. y C.L.L.L., que fueron los únicos que se presentaron a declarar ante el Tribunal Comisionado, todo ello con base a la inhabilidades en que incurrieron y la falta de certitud de sus testimonios, conforme fue expresado en la parte correspondiente a la valoración de dichas pruebas. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Con relación al hecho de la posesión que dijo ejercer, cabe destacarse que la parte querellante se trata de una persona jurídica, lo cual constituye una ficción legal de persona, pero que igualmente adquiere sus propios derechos y obligaciones, responsabilizando a la propia compañía por sus actos, siendo distinta a las personas naturales y al patrimonio de los accionistas que la conforman, por lo tanto, para establecer el ejercicio de una posesión (que se trata de un hecho ejercido) por una sociedad mercantil sobre un bien, resulta determinante que demuestre actos de administración o conservación sobre el mismo, ya que no podemos hablar de una persona natural que se encuentre habitando físicamente el bien, más cuando el objeto de la querella se trata de una “casa”, la cual es un recinto doméstico que en nada se compara con aspectos de índole mercantil (a no ser que se haya convertido en local comercial, lo que no es el caso de autos como se desprendió de las dependencias domésticas que se establecieron en la reforma de la demanda y de la ejecución de la restitución posesoria), al menos que se haya encargado para su mantenimiento a un personero de la junta directiva u otro socio de la sociedad, porque en todo caso, la administración la ejercerá el administrador legal y estatutario de la empresa.

Así pues, como prueba para demostrar la posesión se constata que la parte accionante promovió varias facturas por servicios públicos de energía eléctrica y agua, además de servicio telefónico, más sin embargo tales documentos fueron desestimados por esta Superioridad ya que del contenido de los mismos se evidenció que el servicio era proveído para unos inmuebles distintos al del objeto de esta querella, derivando en impertinentes para comprobar tal hecho. En contraste por su parte los accionados sí consignaron dos (2) facturas de energía eléctrica donde se desprendía el nombre de una de las querelladas y la dirección del inmueble sub litis, con relación a lo cual la parte demandante intentó establecer que de las fechas de las mismas se desprendía desde qué oportunidad se procedió al despojo, siendo que ambas facturas eran del año 2007, sin embargo tal argumento queda desestimado por quien suscribe pues como se estableció con anterioridad la parte actora no logró demostrar el hecho del despojo, por el contrario inclusive de las pruebas de la demandada como los informes de la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA (OMPU), se observa que la ciudadana M.M.d.K. ya había tramitado la asignación de nomenclatura del bien con anterioridad. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Asimismo de los justificativos de testigos también se pretendió probar supuestos actos de conservación, empero, como ya se señaló, los mismos fueron desestimados por lo que no tienen valor probatorio alguno.

Por otro lado pretendió la parte actora demostrar el estado de abandono del inmueble con las actas de la ejecución judicial de la restitución posesoria acordada en la causa, sin embargo los mismos fueron desestimados por incongruentes con el thema decidendum ya que no constituye un hecho controvertido en una querella restitutoria. Asimismo cabe destacarse que el resto de las pruebas documentales e informes de la querellante, fueron igualmente desestimados por falta de certitud o convicción probatoria (documento declarado título supletorio de propiedad de una casa sin número), por no haber sido promovidas válidamente (documento poder extranjero), por no tener validez probatoria, o por ser impertinentes e incongruentes (demanda judicial de otro juicio, plano de mensura, y la prueba de informes al CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO y a Juzgado de Primera Instancia).

En consecuencia a todas estas apreciaciones, no existen dudas para establecerse que en efecto la parte querellante no logró demostrar ni hacer presumir la coexistencia de los extremos exigidos por la Ley para hacer procedente la protección de la posesión que se alega ha sido supuestamente despojada, es decir, los contenidos en el artículo 783 del Código Civil y el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, siendo que no se comprobaron los actos materiales que configurarían cualquier tipo de posesión sobre el inmueble objeto de la demanda, mucho menos se demostró la ocurrencia del hecho del despojo, que dicho sea de paso nunca se determinaron las características del mismo en los escritos de demanda y reforma de la accionante sino que sólo se hizo mención en las respuestas de los testigos que fueron desestimados, motivos por los cuales se le imposibilita a este Jurisdicente Superior ejercer la tutela correspondiente de restitución de posesión. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Por tanto, con fundamento en las anteriores consideraciones, a falta de comprobación de los presupuestos contenidos en las normas que regulan este tipo de querella, supra mencionadas, resulta irremediable la declaratoria SIN LUGAR de la presente querella interdictal restitutoria al no existir plena prueba de los hechos alegados en ella, en cumplimiento con lo previsto en el 254 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Y en definitiva, tomando base en los fundamentos legales, doctrinales y jurisprudenciales acogidos, en consonancia con el análisis cognoscitivo del caso facti especie, de los alegatos de las partes y de los medios de prueba aportados, y habiéndose estimado la declaratoria sin lugar de la presente querella interdictal derivado de la inexistencia de plena prueba de los hechos alegados en ella, se origina el deber de REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado a-quo, y por ende es pertinente para este Tribunal de Alzada declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la QUERELLA INTERDICTAL RESTITUTORIA seguida por la sociedad mercantil HOTEL KRISTOFF, C.A. contra los ciudadanos M.M.H. viuda de KRISTOFF, M.N. y A.C.K.H., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por los ciudadanos M.M.H. viuda de KRISTOFF, M.N. y A.C.K.H., por intermedio de su apoderado judicial R.R., contra sentencia definitiva de fecha 24 de septiembre de 2009, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la aludida decisión de fecha 24 de septiembre de 2009, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda incoada, todo ello conformidad con los términos expresados en la parte motiva del presente fallo, y en consecuencia:

SE ORDENA la reposición a la parte querellada ya identificada, del bien inmueble que fue objeto del decreto de restitución posesoria ejecutado en esta causa, conformado por una superficie de terreno de novecientos once con cuarenta y nueve metros cuadrados (911,49 m2), y la casa-quinta que se encuentra en el mismo numerada 8A-03, ubicado en la calle 68 entre avenidas 8 y 9 del municipio Maracaibo, y con los siguientes linderos: Norte: calle 68; Sur y Oeste: propiedad de la misma empresa HOTEL KRISTOFF, C.A.; y Este: propiedad de J.A., que se encuentra dentro de terreno de mayor extensión de dos mil quinientos veinte metros cuadrados (2.520 km2) y alindero: Norte: su frente con treinta y seis metros con veinticinco centímetros (36,25 mts.) y linda con calle 68; Sur: treinta y seis metros con cuarenta centímetros (36,40 mts.) y linda con propiedad que es o fue del ciudadano J.A.R.; Este: setenta metros con cincuenta centímetros (70,50 mts.) y linda con las propiedades que son o fueron de P.T.J.d.A. y Á.O.Q.L.; y Oeste: sesenta y siete metros con cincuenta centímetros (67,50 mts.) y linda con propiedad que fue de E.H.d.C.h.d.H. Kristoff, C.A., según documento protocolizado por ante el Registrador Subalterno Accidental del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 29 de agosto de 1969, anotado bajo el N° 55, protocolo 1°, tomo 9.

Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencida en la presente causa de acuerdo con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES DE J.G.G.

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una y cuarenta minutos de la tarde (1:40 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/mv