Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 8 de Julio de 2013

Para resolver las denuncias efectuadas por la recurrente resulta pertinente examinar previamente los hechos acreditados por la Vindicta Pública, los cuales han sido extraídos, de las actas que conforman el expediente, como son las actas entrevista, así como las actuaciones investigativas, a saber:

1) Acta de entrevista, de fecha 9 de marzo de 2013, rendida por el (la) testigo N° 1, (los demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por el Despacho Policial, según lo establecido en la Ley de Protección de Victima, Testigos, y Demás Sujetos Procesales), por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

“(omisis) Resulta ser que el día de hoy 09-03-2013, me encontraba durmiendo en mi residencia, cuando de pronto llega a mi casa una persona de nombre BARBARA, avisándome que al ciudadano de nombre YORFAN RAFAEL le habían dado unos tiros en la entrada del sector S.B. y que un muchacho de nombre J.P., apodado “VAMPIRITO” lo habían trasladado al Hospital Doctor M.P.C., por lo que de inmediato me traslade a dicho Centro Asistencial, cuando llegue al pasar unos minutos los médicos me informaron que el ciudadano YORFRAN RAFAEL había fallecido. Es todo”. (folios 2 y 3 vto., del expediente original).

2) Acta de entrevista, de fecha 9 de marzo de 2012, rendida por el (la) testigo N° 2, (los demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por el Despacho Policial, según lo establecido en la Ley de Protección de Victima, Testigos, y Demás Sujetos Procesales), por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

(omisis) Resulta ser que el día de hoy 9/03/13 a las 3:30 horas de la mañana aproximadamente, cuando me dirigía en mi moto personal a mi residencia ubicada en el sector S.B. parte alta, me encontré en el camino a un grupo de compañeros y al detenerme observé a mi amigo YORFRAN tirado en el piso con tiros en su cuerpo, de inmediato mi compañero YOSE me dijo que lo trasladara a un hospital, enseguida lo montamos en mi moto y lo llevé hacia el Hospital Doctor M.P.C., al llegar allí de inmediato los doctores le prestaron atención médica, donde al cabo de un rato nos informaron que murió. Es todo

(folios 23 al 25 del expediente original).

3) Acta de entrevista, de fecha 9 de marzo de 2012, rendida por el (la) testigo N° 3, (los demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por el Despacho Policial, según lo establecido en la Ley de Protección de Victima, Testigos, y Demás Sujetos Procesales), por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

“(omisis) Resulta ser que el día viernes me encontraba en una fiesta compartiendo con varias personas entre ellos YORFRAN RAFAEL, y como a las 2:00 horas de la madrugada salimos en una moto a comprar licor hacia una bodega ubicada en la zona, antes de llegar al sitio donde compraríamos el licor fuimos abordados por dos sujetos quienes son conocidos como “MOSTAFA” portando arma de fuego y sin mediar palabras le efectuaron varios disparos a mi amigo YORFRAN RAFAEL, motivado a esto yo salí corriendo hacia la Calle S.B. y le avise a varias personas que se encontraban en la parte de arriba, posteriormente bajamos al sitio donde se encontraba mi amigo YORFRAN RAFAEL, y lo vimos tirado en el piso lleno de sangre, por lo que mi persona y otro muchacho llamado J.A.P. apodado “VAMPIRITO” trasladamos a mi amigo hasta el Hospital “Dr. M.P.C.”, donde ingreso sin signos vitales. Es todo” (folio 26 al 28 vto., del expediente original).

4) Acta de investigación penal, de fecha 29 de mayo de 2013, suscrita por el Funcionario Detective D.A., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

“(omisis) Encontrándome en labores operativos inherentes al servicio, plenamente identificado como funcionarios adscritos a este Despacho, por las adyacencias de la estación del metro Antimano, parroquia Antimano, Caracas, Distrito Capital, en compañía de los funcionarios Inspector TREJOS ENRIQUE, Detectives Jefes M.R. y M.J., Detective agregado B.F. Y Detective V.M., a bordo de la unidad marca Toyota, modelo Machito, identificada sin placa, fuimos abordados por una persona quien no quiso aportar sus datos por temor a futuras represalias en su contra y sus familiares, quien nos manifestó de manera discreta que en la salida de la estación del metro de Antimano, aproximadamente a unos 50 metros, se encontraba un sujeto con las siguientes características fisonómicas, piel negra, contextura regular, cabellos de color negros, largos y crespo, como de 1,75 metros de estatura, como de 33 años de edad y el mismo posee un impedimento al caminar así mismo porta como vestimenta una chaqueta de color negra con franjas rojas, una franela de color negra, jeans azul oscuro, zapatos deportivos color gris, y se encuentra a bordo de un vehículo clase moto, tipo paseo, color rojo, marca Keeway, modelo arsen II, placas AA2F63R, dicho sujeto se de alta peligrosidad conocido por el nombre de BONIFACIO, apodado “MOSTAFA”, quien es mala conducta y azote del barrio la Vega, por cuanto acostumbra a portar armas de fuego y se encuentra involucrado en varios hechos delictivos en dicha barriada tales como Homicidios y Lesiones, acotando que el mismo se encuentra incurso en un hecho violento, donde este sujeto en compañía de otro amigo de él le dan muerte a un ciudadano hecho ocurrido en el sector S.B., calle La Zulia, vía pública, parroquia La Vega, Caracas, Distrito Capital, el día 9-3 del presente año, así mismo agrego que dicho sujeto pudiera encontrarse armado, retirándose dicho ciudadano del lugar de manera inmediata. Una vez aportada dicha información, por lo que continuamos con nuestro recorrido logrando visualizar al ciudadano antes descrito, por lo que rápidamente descendimos de la unidad y plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo policial procedimos a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, opto por emprender veloz huida originándose una persecución a pie en el lugar, logrando darle alcance a pocos metros a dicho sujeto, el mismo manteniendo una actitud hostil manifestando palabras obscenas y denigrantes en contra de la comisión y agrediendo a los funcionarios que integraban la misma, manifestándole el funcionario detective Jefe M.J., que se calmara, donde dicho sujeto se le abalanzo al funcionario con la finalidad de despojarlo de su arma de reglamento, motivo por el cual se tuvo que utilizar el uso progresivo de la fuerza neutralizando su accionar, por lo que el funcionario Inspector TREJOS ENRIQUE, amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y el 117 ejusdem de las reglas de actuación policial, procedió a realizarle la respectiva revisión corporal de personas, no incautándole evidencia alguna de interés criminalística. En vista de encontrarnos en presencia de un delito de nuestra competencia y flagrante se le impuso de los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente la persona aprehendida fue impuesta de sus Derechos Constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y sus derechos como imputado establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Seguidamente nos retiramos del lugar hasta la sede de este Despacho, conjuntamente con el ciudadano aprehendido y el vehículo moto donde se encontraba, es de señalar que el sujeto aprehendido portaba una cédula de identidad laminada a nombre de NORIEGA B.J., de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 05-06-1981, de 32 años de edad, de estado civil soltero…, profesión u oficio indefinida y el vehículo clase moto, tipo paseo, color rojo marca Keeway, modelo arsen II, 150, placas AA2F63R, serial de motor KW162 FMJ-20570341, serial de carrocería 812K3UC16BM004426. Una vez en la sede de este Despacho procedí a realizar llamada radiofónica a la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de información, a fin de verificar por ante nuestro Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar el ciudadano NORIEGA B.J., nacido en fecha 05-06-1981…, y el vehículo arriba mencionado, siendo atendida la misma por la funcionaria G.E., credencial 33.686, a quien luego de imponerle el motivo de mi llamada y una breve espera, me informó que los datos suministrados corresponden correctamente a dicho ciudadano y que el mismo no presenta registros ni solicitudes, en relación al vehículo clase moto antes descrito, me informó que el mismo no registra en el sistema, posteriormente procedí a verificar por los libros de causas levados por esta oficina, si el ciudadano NORIEGA B.J., nacido en fecha 05-06-1981…, aparece mencionado como victimario en alguna de las actas procesales, donde pude constatar que efectivamente dicho ciudadano figura como investigado en las actas procesales número I-955.999, incoadas ‘por ante este despacho por uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), donde figura como victima RIVEREO O.Y.R., de 19 años de edad…, hecho ocurrido en fecha 09-03-2013, en el sector S.B., calle la Zulia, vía pública, parroquia La Vega, Caracas, Distrito Capital, así mismo pude constatar que para el momento que ocurren los hechos el ciudadano mencionado como victimario se encontraba en compañía de un sujeto de nombre LUIS apodado “EL NARIZ”, aún por identificar. En este mismo orden de ideas se le hizo del conocimiento a los Jefes naturales de este Despacho, Comisario C.E.D.A., Jefe de la oficina, Comisario G.C., quienes ordenaron que el precitado ciudadano fuese presentado el día de mañana jueves 30 de mayo de 2013, por ante la oficina de Flagrancia de igual forma amparado en el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal vigente se realizó llamada telefónica al Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada FERREIRA SUSAN, a quien luego de manifestarle el motivo de mi llamada se dio por notificada. Por lo antes expuesto se le dio inicio a las actas procesales signadas bajo la nomenclatura J-047.000 iniciando por uno de los delitos Contra la Cosa Pública (Resistencia a la Autoridad), asimismo consigno copia de los derechos del imputado del ciudadano aprehendido. Es todo” (folios 65 al 68 vto., del expediente original).

5) Acta de Inspección Técnica con fijación fotográfica, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por los funcionarios Detective J.M. Y LOS AGENTES M.V. Y KELLY, adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado en la Morgue del Hospital Doctor M.P.C., de la cual se extrae:

“(omisis) Tratase de un sitio cerrado de iluminación artificial de buena intensidad donde se puede apreciar paredes elaboradas en concreto revestidas de baldosas de color blanco, así mismo se aprecia un piso elaborado en granito, todo esto para el momento de inspeccionar sobre una camilla metálica tipo móvil el cadáver de una persona de sexo masculino decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, seguidamente se puede constatar que presenta las siguientes características fisonómicas; piel blanca, de un metro ochenta y tres centímetros de estatura, contextura delgada, cabellos de color castaño oscuro, corto de tipo liso, bigote y barba escaso, quien se encuentra en la segunda etapa de la vida y presenta 1.-Un tatuaje en la región anterior del antebrazo derecho donde se lee las inscripciones KENYER. Del EXAMEN EXTERNO REALIZADO AL CADAVER; se le palpa enfriamiento cadavérico y asimismo presentaba livideces y rigidez cadavérica presentando: 1.-una herida de forma irregular en la región malar del lado derecho, 2.-dos heridas de forma irregular en la región temporal del lado izquierdo, 3.-una herida de forma irregular en la región parietal del lado derecho, 4.-dos heridas de forma irregular en la región occipital del lado izquierdo, 5.-dos heridas de forma irregular en la región mastoidea izquierda todas estas heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego. IDENTIDAD DEL CADÁVER, el mismo quedo registrado mediante libro de control de ingreso de cadáveres de la referida morgue como RIVERO A.Y.R.d. 19 años de edad…, no obstante se le toman impresiones dactilares en una planilla de necrodactilia (R17), con la finalidad de verificar su identidad. Todos estos aspectos que presenta dicho cadáver para el momento de realizarla Inspección técnica, de igual manera se realiza fijación fotográfica de carácter general, identificativa y detalles, la cual consigno en la presente inspección. Seguidamente se colegía sangre del cadáver de una de sus heridas, en un (01) segmento de gasa, signado con la letra “A”, el cual será remitido al laboratorio correspondiente para su respectiva experticia de ley es todo”. (folios 4 y 5 del expediente original).

6) Acta de investigación penal, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por el Funcionario J.M., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

(omisis) Encontrándome en la Sede de este Despacho, se presentó de manera espontánea un ciudadano quien quedó identificado de la siguiente manera: RIVERO ORTIZ RAFAEL AUGUSTO…, informando que en Hospital Doctor M.P.C., se encuentra el cuerpo sin vida de su hijo quien en vida respondía al nombre de RIVERO A.Y.R., de 19 años de ed…, a consecuencia de heridas producidas presumiblement5e por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego hecho ocurrido en Calle Zulia, entrada del Sector S.B., vía pública, parroquia La Vega, Municipio Libertador, Distrito Capital, motivo por el cual en compañía de los funcionarios Detectives YEGUEZ R.L.J., Agente de Investigación V.M. y el Oficial de la Policía Nacional Bolivariana (P.N.B.) M.J., a bordo de la unidad P-30813, y la unidad furgoneta P-30956, portando el móvil 597, me trasladé hacia el nosocomio en cuestión con la finalidad de verificar la veracidad de tal información. Una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Detectivesco, sostuve entrevista con el Auxiliar de Autopsia CHAPARRO JOSÉ, quien nos condujo hasta el depósito de cadáveres, logrando observar sobre una camilla metálica tipo rodante el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en decúbito dorsal, por lo que procedimos a realizar la inspección técnica de rigor, apreciando que el hoy occiso se encontraba desprovisto de vestimenta, con las siguientes características fisonómicas del cadáver contextura regular, de 1,83 metros de estatura, piel de color blanca, cabellos cortos, de forma lisos, color castaños, en su segunda etapa de vida, en la inspección macroscópica realizada al cadáver se pudo palpar enfriamiento cadavérico, también se le pudo apreciar rigidez y livideces cadavérica, asimismo presentó las siguientes heridas: Una (1) escoriación en la región hipocondríaca izquierda, una (1) herida de forma irregular en la región malar del lado derecho, dos (2) heridas de forma irregular en la región temporal del lado izquierdo. Una (1) herida de forma irregular en la región parietal del lado derecho, dos (2) heridas de forma irregular en la región occipital del lado izquierdo, dos (2) heridas de forma irregular en la región mastoidea izquierda, todas estas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, seguidamente el funcionario agente de Investigación V.M. procedió a tomarle las impresiones dactilares en una planilla de Necrodactilia (R-17), de igual forma procedió a tomar una (1) muestra de sangre de una de las heridas del hoy fallecido, con la finalidad de enviarla a la División de Laboratorio Biológico a fin de que le sean practicados las experticias correspondiente. El hoy occiso quedó registrado en el libro de control de ingreso de cadáveres como RIVERO A.Y.R., de 19 años de edad…, acto seguido nos trasladamos hacia la Sala de Emergencias de dicho centro asistencial, ubicada en planta baja con la finalidad de verificar el ingreso de personas lesionadas presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, que guarden relación con el hecho investigado, logrando sostener entrevista con el galeno de guardia GRUPO DE CIRUGIA 1, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias a quien luego de explicarle el motivo de nuestra presencia, nos manifestó que no había ingresado personas lesionadas que guarden relación con el hecho investigado. Consecutivamente realizamos un breve recorrido por las adyacencias del referido hospital, a fin de ubicar alguna persona que tenga conocimiento del hecho que se investiga, siendo infructuosa dicha diligencia. Posteriormente los funcionarios detective L.J. y el Oficial de la Policía Nacional Bolivariana (P.N.B) M.J., a bordo de la unidad furgoneta P-30956, procedieron a trasladar el cadáver del hoy inerte hacia el Instituto nacional de Medicina y Ciencias Forenses, con el fin de que le sea practicada la necropsia de ley, motivo por el cual optamos por retirarnos del lugar, trasladándonos hasta la sede de este Despacho, donde se le informó a la superioridad las diligencias realizadas, dando inicio a las actas procesales signadas con la nomenclatura I-955.999, instruidas por la comisión de uno de los delitos contra las personas (HOMICIDIO). Es todo

. (folios 14 y 15 vto., del expediente original).

7) Acta de Inspección Técnica con fijación fotográfica, N° 0701, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por los funcionarios Detective J.M. y los Agentes M.V. Y K.M., adscritos a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae:

“(omisis) El lugar a inspeccionar se trata de un sitio de suceso abierto en su totalidad, donde se constata iluminación natural de buena intensidad y temperatura ambiental cálida, todo esto para el momento de realizar la respectiva inspección técnica, la cual corresponde a una arteria vial constituida con una calzada de cemento rustico color gris, la misma permite el libre tránsito peatonal y vehicular, según los puntos cardinales el mismo se encuentra orientado en sentido cardinal Norte-Sur y viceversa, de igual forma en ambos extremos se visualizan viviendas unifamiliares y multifamiliares de diferentes fachadas, asimismo se constata en sentido cardinal Nor-Este, un poste de alumbrado público color verde signado con los dígitos identificativos 89EK555, el cual es tomado como punto de referencia en la Inspección Técnica. En el mismo orden de ideas se realizó un rastreo con el fin de ubicar elementos físicos de convicción, donde se fija, colecta y embala lo siguiente: a una distancia de catorce metros y tres centímetros con respecto al poste en referencia, se observa sobre la calle una mancha de una sustancia de color pardo rojiza donde se procede a colectar una muestra en un (1) segmento de gasa quedando signado con la letra “B”, no logrando ubicar algún otro elemento de interés, de igual manera se realiza fijación fotográfica de carácter general, identificativa y en detalle. La evidencia antes indicada será enviada al Despacho Técnico correspondiente, a fin de que sea sometida a su respectiva experticia de Ley. Es todo lo que tenemos que informar de esta manera concluimos…” (folio 16 y vto., del expediente original).

Por otro lado, se aprecian además de las actas originales, los siguientes elementos de convicción acreditadas por el Ministerio Público, para acreditar la exigencia del numeral 2 ejusdem, es decir lo que presuntamente vincula al ciudadano B.J.N., con los hechos investigados, tales como:

1) Transcripción de Novedad, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por el Sub Inspector A.C., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2) Acta de entrevista, de fecha 9 de marzo de 2013, rendida por el testigo 01, (los demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por el Despacho Policial, según lo establecido en la Ley de Protección de victima, testigos, y demás sujetos procesales), por ante la Sub-Delegación S.R., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la cual se extrae, entre otras cosas:

“(omisis) DECIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de quienes fueron los autores del hecho que narra? CONTESTÓ: Por comentarios de los vecinos según fueron dos personas una de nombre LUIS apodado “NARIZ”, Y OTRO APODADO mostaza. DECIMA SÉPTIMA PREGUNTA. ¿Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación a LUIS apodado “NARIZ” y a “MOSTAFA”? CONTESTO: Conozco de vista a MOSTAFA, porque el tiene un puesto de películas en la redoma de la India por donde está la parada de Antimano, pero a LUIS apodado “NARIZ”, no lo conozco. DECIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento donde pueden ser ubicados LUIS apodado “NARIZ” y “MOSTAFA”? CONTESTO: Sólo sé que MOSTAFA vive por la Calle Zulia, sector S.B., desconozco la dirección exacta y LUIS apodado “NARIZ” no se donde vive. DECIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento de los datos filiatorios de LUIS apodado “NARIZ” y MOSTAFA? CONTESTO: Sólo sé que se llama LUIS apodado “NARIZ” y “MOSTAFA”. VIGESIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de las características fisonómicas de LUIS apodado “NARIZ” y a “MOSTAFA”? CONTESTO: “MOSTAFA” es color de piel moreno, contextura regular, como de 1,79 metros de estatura cabellos negros, largo, tipo crespo, usa clinejas, como de 30 años de edad aproximadamente, tiene tatuajes en los brazos, desconozco los dibujos y cojea de una pierna, no recuerdo de cual pierna y a LUIS apodado “NARIZ” no sé como es físicamente. VIGESIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento de las características del arma de fuego que portaba LUIS apodado “NARIZ” y “MOSTAFA” al momento de cometer el hecho narrado? CONTESTO Desconozco. VIGESIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que LUIS apodado “NARIZ” y “MOSTAFA” se trasladaban en algún vehículo? CONTESTO: POR LO QUE ME DIJERON LOS VECINOS ANDABAN EN UNA MOTO MARCA Empire, modelo Horse color Rojo. VIGESIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a que se dedican LUIS apodado “NARIZ” y “MOSTAFA” por el sector donde ocurrió el hecho narrado? CONTESTO Desconozco. VIGESIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento que LUIS apodado “NARIZ” y “MOSTAFA” pertenezcan a alguna banda delictiva por el sector donde ocurrió el hecho? CONTESTO: Que yo sepa no. VIGESIMA QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted donde puede ser ubicado el ciudadano J.P., apodado “VAMPIRITO”? CONTESTO: Sólo sé que vive en la Calle Zulia, sector S.B., desconozco el lugar exacto…” (folio 3 y vto., del expediente original).

3) Acta de Inspección Técnica con Fijación Fotográfica, signada bajo el N° 698, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por los funcionarios Detective J.M. y los Agentes M.V. Y K.M., adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios 4 y 5del expediente original)

4) Acta de Investigación Penal, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por el Funcionario J.M., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios 14 y 15 vto., del expediente original).

5) Inspección Técnica con fijación fotográfica, signada bajo el N° 0701, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por los funcionarios Detective J.M. y los Agentes M.V. y K.M., adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios 16 al 19 del expediente original).

6) Acta de Investigación Penal, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por el Funcionario J.M., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios al 21 del expediente original).

7) Acta de investigación penal, de fecha 9 de marzo de 2013, suscrita por el funcionario J.M., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios 22 y vto., del expediente original).

8) Acta de Entrevista de fecha 9 de marzo de 2013, rendida por la (el) ciudadana (o) testigo 2 (los demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por el Despacho Policial, según lo establecido en la Ley de Protección de victima, testigos, y demás sujetos procesales), por ante la Sub-Delegación S.R., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios 23 al 25 del expediente original).

9) Acta de Entrevista de fecha 9 de marzo de 2013, rendida por la (el) ciudadana (o) testigo 3 (los demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por el Despacho Policial, según lo establecido en la Ley de Protección de victima, testigos, y demás sujetos procesales), por ante la Sub-Delegación S.R., del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios 26 al 28 del expediente original).

10) Experticia Hematológica, de fecha 15 de abril de 2013, suscrita por la funcionaria detective Y.A., adscrita a la División de Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios 38 y vto., del expediente original).

11) Acta de Investigación Penal, de fecha 29 de mayo de 2013, suscrita por el Funcionario Detective D.A., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Nor Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (folios 62 y vto., del expediente original).

De lo anterior, tenemos que en esta primigenia etapa procesal, se encuentran suficientemente descritos los hechos, los cuales son concordantes con las normas pre-calificadas por el Ministerio Público, acogidas por el Juez de la recurrida, circunstancias estas que se extraen de los elementos aportados por la Representación Fiscal, y examinados por el Juez de la recurrida.

Asi las cosas, tenemos que, para configurar el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, del Código Penal. La conducta consiste en ocasionar la muerte a una persona humana, la cual puede asumir 2 formas básicas de comportamiento como lo son, actividad y pasividad, el resultado se verifica de la obtención por parte del agente de cumplir con un deber especifico de actuar, posición garante, en fin deben observarse primigeniamente de los elementos acreditados por la Vindicta Pública, los siguientes:

1. - La supresión de la vida, es decir; se infringe el bien jurídico “Vida”, de una persona.

2. - Debe estar acreditado el tipo subjetivo, ello es el dolo, intención de matar.

3. - El resultado debe ser el producto de la acción.

4. - Se puede apreciar, la intención, en la forma de comisión, ello es ubicación de las heridas cerca de los órganos vitales, reiteración de las heridas, manifestaciones del sujeto antes y después del hecho, el objeto con el cual lo cometió, etc.

Nos enseña Febres Cordero, citando a Maggiore, que representa el antecedente psíquico de la acción, la fuerza que pone en movimiento el querer y lo transforma en acto, ello en lo que respecta al homicidio intencional previsto en el artículo 405 de la norma sustantiva penal. En cuanto al homicidio mediante el empleo de alevosía, la conducta del sujeto activo se dirige a cometer el delito por medio de la alevosía, es decir cómo se expresa de la interpretación literal del artículo 77 numeral 1 del Código Penal “Ejecutarlo con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro”.

El legislador patrio, señala, que el concepto de alevosía, se identifica con la traición y/o a la comisión del delito sin riesgo para el agente que producirá el resultado deseado, es decir, la víctima no espera la acción cometida, circunstancia esta aprovechada por el autor para suprimir la vida. Como lo señala Febres Cordero, citando a Manzini, el autor demuestra mayor peligrosidad, al no compartir los sentimientos de solidaridad humana, sino que aprovecha circunstancias determinadas para ocasionarle la muerte a la víctima indefensa, análisis estos en lo que respecta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, calificantes estas, no señaladas por el juez de la recurrida, sin embargo el exámen se efectúa a los efectos de delimitar, de los descritos tipos penales, la que pudiera atribuirse en el presente caso, ya que el HOMICIDIO CALIFICADO contiene tres cardinales, el último de ellos con dos (2) literales, además de un parágrafo único, por lo que es indispensable establecer la calificante que en esta primera etapa engrana en el supuesto legal acogido por el recurrido.

Así tenemos que, de lo acreditado por el Ministerio Público y examinado por el Juez de la recurrida; el hecho concreto lo constituye que el ciudadano identificado como el TESTIGO 03 (los demás datos reposan en la planilla de identificación de testigo llevada por el Despacho Policial, según lo establecido en la Ley de Protección de victima, testigos, y demás sujetos procesales), se encontraba presuntamente en una fiesta con varias personas, entre ellos, el ciudadano YORFRAN RAFAEL, y como a las 2 horas de la mañana aproximadamente, salieron en una moto a comprar licor, en una bodega ubicada en la zona, cuando de pronto fueron presuntamente abordados por dos ciudadanos conocidos por los motes como, NARIZ, de nombre Luis y alias MOSTAFÁ, quienes portando armas de fuego y sin mediar palabras le efectuó varios disparos al hoy occiso. (Folio 49 del cuaderno de incidencias)

Las lesiones sufridas por la presunta víctima que conllevaron a su deceso consistieron en:

(omisis) 1.-Una herida de forma irregular en la región malar del lado derecho, 2.-dos heridas de forma irregular en la región temporal del lado izquierdo, 3.-una herida de forma irregular en la región parietal del lado derecho, 4.-dos heridas de forma irregular en la región occipital del lado izquierdo, 5.-dos heridas de forma irregular en la región mastoidea izquierda todas estas heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego

(folio vto 4 del expediente original)

Así las cosas, se extrae de los elementos acreditados por la Representación Fiscal, y que fueron verificados en el fallo, lo siguiente:

-El agente actúa presuntamente, a traición, sobre seguro, efectuando además múltiples detonaciones, ya que actúo estando la victima desarmada, con ello se perfecciona la alevosía.

-Por otro lado, se aprecia, que presuntamente disparó sin mediar palabras, sin haber sido atacado en su integridad física o moral, simplemente disparó ocasionando heridas graves en órganos vitales, por tal razón se puede calificar dicha circunstancia como fútil.

En conclusión examinados los hechos, y la doctrina, tenemos que el ciudadano B.J.N., presuntamente disparó sin mediar palabras, sin haber sido atacado por la víctima, produciendo heridas que suprimieron su vida, pues por la ubicación física donde se localizaron los disparos, se presume que la intención era matar, lo que se traduce una acción alevosa y fútil; por lo que en consecuencia el delito por el cual se debe investigar y continuar el proceso, es por el de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, excluyendo el artículo 405 ejusdem, pues no comprende este Órgano Colegiado, la razón por la cual tanto la Fiscalía como la recurrida aplican dos pretensiones sustantivas de las cuales la segunda excluye a la primera, dados los elementos tipo que califican el hecho por lo tanto la calificación jurídica de la recurrida es consona con la subsunción típica, incorporando el motivo fútil; ello en cuanto al Homicidio, lo cual se aprecia a los folios 15 y 16 del cuaderno de incidencias del cual se extrae:

(omisis) SEGUNDO: Se ADMITE la precalificación dada a los hechos por ser COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el 405 (sic) en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal venezolano, en relación con el artículo 83 en concordancia con el artículo 84 ejusdem , en perjuicio del ciudadano YORFRAN RAFAEL ROVERO AMAYA…, igualmente esta representación Fiscal (sic) imputa al ciudadano el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el 218 del Código Penal vigente. TERCERO: En relación a la medida de coerción personal cuya aplicación solicita (sic) el Ministerio Público, considera esta Juzgadora analizar si en el caso bajo estudio se encuentran llenos los extremos contendidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar medida de coerción personal en contra de los (sic) imputados (sic) de autos; en tal sentido, se observa que ciertamente hasta el presente estado procesal estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible como es el delito de COAUTOR en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, el cual establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión; el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el 218 del Código Penal Venezolano; el cual establece una pena de un (1) mes a dos (2) años de prisión, cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita…

Por lo tanto, los tipos penales por los cuales continuará el proceso, sin que ello signifique que pueda surgir alguna modificación es por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la falta de elementos descriptivos por parte de la recurrida, para relacionar a su defendido con los hechos acreditados por el Ministerio Público, considera la Sala que con el análisis del tipo penal y la subsunción de los hechos en el mismo, quedó suficientemente examinada la acreditación de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al inicio de la presente decisión, ello conforme a las actas de entrevistas y demás actuaciones de investigación en las que en este primera etapa del proceso, no sólo queda acreditado el hecho punible, sino la relación del ciudadano B.J.N., con los mismos. ASI SE DECIDE.

En lo que respecta al numeral 3 de la citada disposición adjetiva, tenemos que, opera el peligro de fuga, cuando se está en presencia de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término sea igual o superior a los diez años, lo cual no debe ser interpretado de manera aislada, pues debe considerarse los hechos concretos, partiendo de cada caso en particular, sobre criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que debe privar sobre los límites de la pena que pudiera ser impuesta de resultar presuntamente culpable el subjuidice, con ello no puede perderse de vista el principio de presunción de inocencia, considerando además que el proceso se realice con la presencia del imputado sin que el mismo tenga la posibilidad de sustraerse, por ello insistimos que el juez debe atender a cada caso en particular.

Sobre la base del razonamiento anterior, tenemos que, al ciudadano B.J.N., presumiblemente se encuentra incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de YORFRAN R.R.A., cuya pena máxima de resultar responsable en el hecho presuntamente incriminado, supera los diez años, límite máximo establecido en la excepción contenida en el parágrafo primero del artículo 237 de la ley adjetiva penal, por lo tanto consideran estos juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga. Adicionalmente, constata la Sala desde la perspectiva de análisis del caso en particular, que de igual forma se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, pues el imputado conoce y sabe dónde ubicar a las personas que pudieran fungir como testigos, para que actúen de manera reticente y de esta forma entorpecer, el fin último que persigue la justicia, como lo es alcanzar la verdad, y aplicar la justicia, por lo tanto no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a que su defendido responda al proceso incoado en su contra en libertad, por cuanto se encuentra acreditado en esta etapa del proceso, el peligro de fuga y de obstaculización. Y ASI SE DECIDE.

De lo anteriormente plasmado, si bien, se constata que el fallo recurrido, no es exhaustivo, lo señalado por la juez de la recurrida, resulta suficiente, para estudiar lo considerado por la Juzgadora, para decretar la medida privativa preventiva de libertad, no obstante, en el presente fallo, este Órgano Colegiado examinó suficientemente los elementos descritos en la decisión recurrida, acreditados por el Ministerio Publico y considerados por la juzgadora para dictar la decisión hoy apelada, dejando claro, que dicho análisis y estudio, se efectuó sobre los supuestos considerados por el juzgador, y no por elementos que no fueron descritos ni apreciados por quien tiene dicha labor, pues por el principio de inmediación, sólo corresponde al Juez de Control considerar o no, si resultan viables para decretar la medida restrictiva de libertad, y las Cortes examinar si se ajustan o no a derecho, conforme a lo plasmado en el fallo.

En virtud de los razonamientos y análisis precedentes, lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho A.K. A., Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano B.J.N., en contra de la decisión dictada en fecha 30 de mayo del 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual emite el siguiente pronunciamiento: “…DECRETA la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano B.J. NORIEGA…, de nacionalidad venezolana, natural de Guiria Estado Sucre, fecha de nacimiento 05/06/1981, de 32 años de edad de estado civil soltero de profesión u oficio moto taxi…”

-IV-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de junio de 2013, por la profesional del derecho A.K. A., Defensora Pública Octogésima (80°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano B.J.N., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de abril del 2013, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano B.J. NORIEGA…, de nacionalidad venezolana, natural de Guiria Estado Sucre, fecha de nacimiento 05/06/1981, de 32 años de edad de estado civil soltero de profesión u oficio moto taxi…”.

SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, acogido por la Juez Cuadragésima Novena de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando el mismo como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión y déjese copia autorizada en archivo. Remítase el cuaderno especial al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su debida oportunidad.

La Juez Presidente

Dra. S.A.

La Juez Ponente

Dra. Gloria Pinho

El Juez

Dr. Javier Toro

La Secretaria

Abg. Claudia Madariaga Sanz

En Esta Misma Fecha Se Dio Cumplimiento A Lo Ordenado

La Secretaria

Abg. Claudia Madariaga Sanz

SA/GP/JBU/JS/MR

Exp: 10Aa-3571-2013