Decisión nº 082-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 27 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución27 de Marzo de 2009
EmisorCorte de Apelaciones 5
PonenteRodolfo Romero
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 05

Caracas, 27 de Marzo de 2009

198º y 149º

Nº 082-09

JUEZ PONENTE

POR REASIGNACION: DR. R.R.Z.

CAUSA N° S5-09-2431.-

Compete a esta Sala conocer los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 02/03/2009 y 03/03/2009, respectivamente, por la Abogada A.K., Defensora Octogésima Penal, en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., titular de la Cédula de Identidad Número 18.648.740 y por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.D.L.N.L., de fecha 20/02/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó a los referidos imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala en fecha 25 de marzo del presente año, mediante acta dejó acordó la reasignación de la ponencia correspondiente a la presente causa, seguida en contra de los ciudadanos Y.K.Z. y HAIDER KADHIM ORAIBI, en virtud de no haberse aprobado por la mayoría de los Jueces integrantes de esta Sala la ponencia presentada por la discusión por la Dra. C.C., asignándole la ponencia al Dr. R.R.Z., todo de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Para decidir esta Sala a los fines de decidir los Recursos de Apelación, observa:

I

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 20 de Febrero de 2009, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. M.D.L.N.L., dictó decisión en la causa llevada en dicho Despacho bajo el Número 13623-09, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír a los Imputados Y.K.Z., HAIDER KADHIM ORAIBI, J.A.E.P. y YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO, mediante la cual textualmente se señaló lo siguiente:

“... Caracas, en el día de hoy, viernes 20 de febrero de 2009 siendo las 02:30 horas de la tarde, siendo la oportunidad fijada por este Despacho para llevarse a cabo Audiencia Oral para Oír al Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Constituido como se encuentra el Tribunal en su sede ubicado en la Sala de Audiencia, por el Juez Temporal M.D.L.N.L., la Secretaria ANGIE CARFI y el alguacil correspondiente. Acto seguido el Juez solicitó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente el Representante de la Fiscalía Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DR. G.G., los imputados Y.K.Z., HAIDER KADHAIM, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P., manifestando el ciudadano HAIDER KADHAIM tener abogado de confianza, designado a los abogados J.F.N., M.M.P. Y F.G., siendo Abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 11742, 38163 y 71407, respectivamente, quien estando presentes aceptaron el cargo de Defensor recaída en su persona y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo para la cual fuimos designado. Informando el domicilio procesal el cual es el siguiente: Avenida Libertador, entre calles J.F.S., y E.E.N.C., Piso 10, oficina 10-C, teléfono: 0414.237.36.36, 0212.740.01.31, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P., quienes manifestaron tener abogado de confianza, designado al abogado M.D., siendo Abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 82600, respectivamente, quien estando presentes aceptaron el cargo de Defensor recaída en su persona y juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo para la cual fuimos designado. Informando el domicilio procesal el cual es el siguiente: Pasaje Zingg (sic), Piso 2, Oficina 215, El centro, Teléfono: 0424.221.30.70 y 0212.889.52.22, la Ciudadana Y.K.Z., manifestó no tener abogado de confianza, razón por la cual se realizo llamada telefónica a la Coordinación de Defensores Públicos designado para los efectos a al Defensora Publica Nº 80, quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo para la cual fue designado. Acto seguido el Juez informó a las partes del motivo de la presente audiencia. De seguidas, le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Público, quien expuso lo siguiente: “El Ministerio Público, presenta en este acto al ciudadano Y.K.Z., HAIDER KADHAIM, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P. quien fuera aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que constan en el acta policial de aprehensión de esta misma fecha. Precalificó los hechos en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 el Código Penal. Solicitó que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, se acuerde a favor de los imputados la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2,3, parágrafo primero y 252 numeral 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ultimo informo que la presente causa será distribuida a una Fiscalía Especializada en la materia. Dejo constancia que las actuaciones originales se encuentran en mí poder y por un error en la distribución las que fueron distribuidas son las correspondientes a las actuaciones fiscales, por lo que pongo a disposición de las partes el resto de las actuaciones que entre otras cosas continúen los derecho de los imputados, las cuales consigno una vez observadas por la partes, las pongo a disposición de las partes y del tribunal consignándolas en este mismos acto, por ultimo solicito copia simple de la presente acta, es Todo, ” Todo lo cual fundamentó en forma oral. Seguidamente el Juez impone a los imputados del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a que no están obligados a rendir declaración, ni reconocer culpabilidad contra sí mismos ni en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentir en rendir declaración, lo harán sin juramento y las mismas constituirán un medio para su defensa, igualmente les impuso del contenido de los artículos 125 y 134, ambos del Código Orgánico Procesal, advirtiéndole que los hechos que se le atribuyen con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, y de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son el Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento Especial Por Admisión de Los hechos, previsto en el artículo 376 eiusdem, así como del objeto de la presente audiencia y de los hechos por los cuales está siendo presentado ante el Tribunal. Acto seguido, el Juez se dirigió a los imputados y les pregunta si desean rendir declaración, respondiendo únicamente positivamente los ciudadanos YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P.. Motivo por el cual el Juez dando cumplimiento al contenido del articulo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena el desalojo de los imputados para oír el testimonio por separado, ordena retirar de la Sala de Audiencias al ciudadano HAIDER KADHAIM, concediéndole el derecho de palabra al imputado Y.K.Z., QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO, de nacionalidad venezolana, natural del estado zulia, (sic) donde nació en fecha 12-07-1980 de 28 años de estado civil Soltera, de profesión u oficio Comerciante, Residenciada Sabana Grande, Edificio Belloral, pIso 13, apto 133, calle Houmbolt (sic) Teléfono 0414.018.6562, hijo de C.Z. (V) y de padre desconocido (V) y titular de la cédula de identidad Nº V-18.648.740, quien expone: “No deseo declarar” SEGUIDAMENTE SE HACE PASAR A LA SALA AL CIUDADANO YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO, QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 08-02-1989, de 20 años de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, Residenciado en Residenciado en Sarria, calle la Ceiba, casa nº 14, Avenida andres bello, (sic) cerca del Ortopedico (sic)Infantil, Teléfono 0212.572.64.71, hijo de P.M. (V) y J.E. (V) y titular de la cédula de identidad Nº V-19.371.038, quien expone: “yo estaba en mi cuarto durmiendo, y lo que sentí fue que me tumbaron la puerta de mi cuarto, los funcionarios me maltrataron física y verbalmente, me pusieron una chaqueta en la cara y me llevaron, no tengo nada que ver con lo que se me esta imputando, es todo. Seguidamente y de conformidad con lo establecido en el Articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a los fines de que realizara pregunta: 1.- Usted es Consumidor: R.- NO, es todo. Seguidamente y de conformidad con lo establecido en el Articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se le concede el derecho de palabra al ciudadano defensor a los fines de que realizar preguntas y a las mismas contestó: 1.- Señale Usted si trabaja: R.- Si yo soy obrero. 2.- Señale usted donde reside: En los chaguaramos, vivo con mi papa, 3.- Conoce usted a las personas también presentadas: R.- son amigos de mi papá, es todo. SEGUIDAMENTE SE HACE PASAR A LA SALA AL CIUDADANO J.A.E.P., QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 07-05-1959, de 51 años de estado civil Soltero, de profesión u oficio TECNICO DE Reparaciones de Equipo Electrodoméstico (particular), Residenciado Calle la Ceiba, Nº 14, Los Cortijos de Sarria, Parroquia La candelaria, hijo de D.P. (f) y L.E. (f) y titular de la cédula de identidad Nº V-5.425.948, quien expone: “estaba en mi casa como a las cuatro de la mañana, unos policías entraron, tumbaron la puerta nos pusieron una capucha y después no supe nada mas, sobre lo que incautaron nunca vi nada en mi casa y tampoco había testigos, no se como ellos pretenden decir que habían testigos si cuando llegaron a la casa eran las cuatro de la mañana , a mi hermano lo agredieron en mi casa, y lo sacaron de la casa, Seguidamente y de conformidad con lo establecido en el Articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público a los fines de que realizara pregunta: : 1.- Usted es Consumidor: R.- Si consumo Crack, 2.- Señale usted si en otro momento ha tenido problemas con funcionarios policiales: R.- Ellos siempre se la pasan amenazando, ellos quieren que nos mudemos, y que desocupemos el lugar. .-3.- Conoce usted a las personas también presentadas: R.- si, estábamos preparándonos algo de santería, es todo SEGUIDAMENTE SE HACE PASAR A LA SALA AL CIUDADANO HAIDER KADHAIM, QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO, de nacionalidad venezolano, natural de Bagdag, donde nació en fecha 20-02-1967, de 42 años de estado civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, Residenciado en Concresa, Edificio parque Humbolth (sic), Torre Cuvi, Piso 20 apartamento 205, Municipio Baruta Teléfono 0414.292.92.30, 0212.979.20.48, hijo de SAHAIRA DABOOD (V) y KADHAIM ORRAIPI (V) y titular de la cédula de identidad Nº V-19.086.256, quien expone: “No deseo declarar, es todo”. Acto seguido se le concedió la palabra al abogado A.K. Defensa del ciudadano Y.K.Z., quien señaló: “Esta defensa una vez revisadas las actuaciones cursantes en el expediente observa que se desprende que los funcionarios hacen mención de que se introduce en un casa amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Pena, haciendo mención de los dos ordinales, y si nos vamos a la normas jurídicas los motivos para aplicarla deben ser detallados y se deben determinar así en el acta policial el porque se introducen en la vivienda y en este caso, el motivo no se deja plasmado en acta por lo que mal podría los funcionarios hacer mención de las referidas excepciones, así las cosas, no existía orden de allanamiento para introducirse a la residencia, también tenemos la declaración de dos testigos que son contesten, tuvimos la declaración de dos de los imputados quienes hacen mención que no hubo testigos algunos en el momento de la aprehensión, en la entrevista previa con mi representada la misma indico que en esta residencia no se encontraba ninguna de estas dos personas señaladas como testigos presénciales de lo supuestamente incautado, por estas razones y en virtud de que a mi representada no se le incauto elemento alguno de interés criminalístico solcito al nulidad de la aprehensión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del código orgánico procesal penal, por violarse el articulo 49 ordinal 1º de la Constitución Nacional, razón por la cual solicito la l.s.r. de mi representada y se continúe por la vía el procedimiento ordinario, es todo. Acto seguido se le concedió la palabra al abogado M.D. Defensa de los ciudadanos YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P., quien señaló: “ esta defensa difiere del precalificativo dado por el Ministerio Público en vista de que no hay elementos de convicción suficientes tal como lo expresa el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal, no están acreditados los supuestos, ya que ellos residen en una zona ubicable, no tiene conductas pre-delictuales y en virtud del contenido de las actuaciones solicito la nulidad absoluta por existir una contradicción del estado físico de la expediente, pues mis representados manifiestan que fue en la madrugada cuando irrumpieron en su residencia y el acta señala que fue a las 4:30 horas de la tarde, existiendo una flagrante violación de la residencia de mi representado, atropellando la puerta principal violentado así, el contenido del articulo 49 ordinal 1º de la Constitución Nacional, en consecuencia solicito la l.s.r. o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los testigos los mismo son hábiles y contesten las actas son similares, voy a consignar a efectos videndi una solicitud emanada de fecha 20-02-2008 por la fiscalía 26 del ministerio público, a razón de que el mismo identificase a ciertos funcionarios, en virtud de una denuncia realizad por éste, por ser victima de múltiples atropellos policiales, mi defendido es un enfermo y existe un problema de carácter personal con los funcionarios policiales, el hijo lo interpone ante el problema, es todo. Acto seguido se le concedió la palabra al abogado M.M.P. Defensa del ciudadano HAIDER KADHAIM, quien señaló: “ esta defensa se adhiere a la petición realizad por los colegas en cuanto a la nulidad del procedimiento del allanamiento por haberse realizado sin una orden judicial el cual contraviene el articulo 49 ordinal 1º Constitucional y el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el procedimiento del allanamiento, en este caso se pretende hacer aplicar una excepción legal solo con la enunciación de los numerales, es decir, no obstante debe expresarse los motivos que llevaron la los funcionarios a la aplicación de esa excepción, si no se estaría convalidado el vicio, razón por la cual solicito la nulidad de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este vicio no puede ser convalidado por ninguna de las partes y tampoco puede ser saneado; en cuanto a la precalificación realizad por el Ministerio Público, no se especifica la participación de cada uno de los aprehendidos, y en particular no reespecifica la participación de mi representado, en el caso expuesto por el Ministerio Público de futuras imputaciones, el acto como tal no puede ser pospuesto, nosotros como defensa y bajo los argumentos fiscales no estamos controlando los medios de prueba, y las partes debe ejercer el control de lo incautado para que en un eventual juicio se puedan controlar, razón por la cual considera esta defensa existe una violación al Derecho a la Defensa, y el Debido Proceso y siendo que no se presento los elementos incautado y no hay una experticia botánica o química que determine que es una sustancia prohibida por la ley, mal podríamos señalar que estamos en presencia de un hecho ilícito, y solicitamos al tribunal se aparte de esa petición fiscal, se debe señalar respecto a nuestro patrocinado que el mismo es consumidos compulsivo, el ha estado recluido en diferentes instituciones por consumo de múltiples drogas, el consume entre diez y quince gramos de cocaína, de marihuana y de lo que encuentra, al día, tiene muchos años en el consumo, el se ha desprovisto de sus negocio, ya que es un empresario y eso lo produce la droga, de hechos es un técnico Superior, políglota y la familia ya no haya que hacer para su recuperación y acude a ese sitio para ayudas espirituales, bajo términos religiosos de santería, lo que a el le ha resultado, en virtud de lo antes explanado consigno constancia emitida por la Fundación Hogares Claret, donde consta que el estuvo siete meses recluido en el centro, posteriormente consignaremos otras constancias y solicito la practica de los exámenes a los fines de establecer unas medidas de seguridad conforme al articulo 105 de la Ley especial, para imponerle una medida para su recuperación, debo señalar que ley especial en el articulo 64 señala que no es punible ninguna persona que se considere fármaco dependiente porque lo mismo equivale a un enfermo mental, crea desvalores y lo invoco a favor del mismo, en consecuencia solicito se declare sin lugar toda la petición fiscal , la l.p. sin restricciones ya que existe severas violaciones constitucionales y se prosiga una investigación sobre los funcionarios por su proceder, es todo” Todo lo cual fundamentó en forma oral. Seguidamente el Juez antes de emitir pronunciamiento advirtió a las partes a titulo de información de las Fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, contenidas en los artículos 37 (principio de oportunidad), 40 ( Acuerdos Reparatorios), 42 (Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Advirtiéndole asimismo a las partes que no podrán ser uso de ningunas de las instituciones antes mencionadas por cuanto nos encontramos en fase de investigación. Seguidamente el Juez expuso lo siguiente: Seguidamente el Juez expuso lo siguiente: “ Oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia este Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud de Nulidad interpuesta en este acto por la Defensa de los imputados Y.K.Z., HAIDER KADHAIM, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P. quien arguye violación del debido proceso en el presente caso, conforme a lo establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios policialesrealizaron (sic) ingresaron a la vivienda de sus defendidos y practicaron la aprehensión de los mismos sin orden de allanamiento expedida por el órgano jurisdiccional, invocando asimismo, el contenido de los artículos 190, 191, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que tal como lo ha referido la Representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, si bien es cierto que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para practicarse el registro de una morada o establecimiento comercial se requiere orden escrita de un Juez y la misma debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 211 eiusdem, no es menor cierto que el artículo 210 antes mencionado exceptúa a los órganos de policías de investigaciones penales de requerir dicha orden, en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito y 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, supuesto este último que se configura en el presente caso, toda vez que conforme se desprende del acta policial de aprehensión de fecha 19 de los corrientes, cursante a los folios 03 y 04 del expediente, suscrito por los funcionarios CABO PRIMERO (PM) NARE JOSE, DISTINGUIDO (PM) R.P., AGENTE (PM) M.M., AGENTE (PM) V.W., Y AGENTE (PM) C.E., todos adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana (Zona 7 “Francisco de Miranda”), dejan constancia que cuando se encontraban de servicio realizando un dispositivo en los alrededores de los cortijos de Sarria, con esquina de la Ceiba, Parroquia El recreo, del Municipio libertar, siendo las cinco de la mañana avistaron a un ciudadano el cual se encontraba parado al lado de un vehiculo (sic) marca Ford, Modelo f-150, manipulando lo que parecía ser una arma de fuego, y en una de su manos tenía sostenido una bolsa de color marrón y con las precauciones del caso, se acercaron dándole la voz de alto, y el mismo haciendo caso omiso lanza la bolsa dentro de la camioneta y emprende la huida en veloz carrera y se introduce en una casa de dos plantas que se encontraba adyacente a la zona donde se encontraba el ciudadano, lo que los impulsa a realizar la persecución del mismo, y al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano notaron que dejó la puerta abierta y procedieron a localizar a dos ciudadanos testigos para iniciar la revisión del vehiculo (sic), amparados en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez identificado los testigos, y en presencia de los mismos se revisó el vehiculo (sic) localizando Una Bolsa de color marrón, con inscripciones que se lee “RORI”, y en el interior del mismo un envoltorio tipo panela de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo envoltorio de color beige, contentivo en su interior de restos de origen vegetal de presunta droga Marihuana, vista la situación se hicieron acompañar de los testigos e iniciaron la visita domiciliaria amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1 y 2º y se procedió a entrar en la vivienda en compañía de los testigos, localizando a una ciudadana en la Sala a la cual identificaron como Y.K.Z., Titular de la Cedula de Identidad Nº 18.648.740 y amparados por el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal la Distinguido (PM) R.P., le realizo la inspección sin incautar ningún elemento de interés criminalístico, informando el motivo de u presencia facilito el acceso y la inspección de la vivienda numero 14, constituida esta dedos plantas de una sala, una habitación, una cocina, un baño, de frente de color blanca con lajas de color gris, y las rejas de color negro, y la segunda planta sin frisar, y una vez en el inmueble en presencia de los testigos y la ciudadana antes mencionada se procedió a inspeccionar la vivienda, encontrándose en su interior el primer cuarto que finge como deposito donde se localizo un bolso elaborado en material sintético de color negro y dorado y en le interior del mismo once envoltorio de regular tamaño, descrito e la siguiente manera: siete envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo de color beige, y cuatro envoltorios confeccionados inmaterial sintéticos, de color rojo, seguido de un envoltorio de color negro, seguido de uno color beige, todos contentivos de restos de semilla, y vegetales de presunta droga del tipo marihuana, y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipos alusivos a la reserva, a un lado del bolso se localiza una bomba lacrimógena trifásica, 515-Cs, y dos Bombas lacrimógenas Monoblock, 552-Cs, se localizo una bolsa de color blanco con una inscripción que se l.T., y dentro de estas ciento cuarenta y un cartuchos 7.62 mm, dirigiéndose a la parte superior del inmueble que esta conformada por tres habitaciones donde se localizaron a tres ciudadano escondidos y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Agente M.m., le realizó la inspección no incautando nada de interés criminalístico, quedando identificados como HAIDER KADHAIM, Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.086.256, J.A.E.P., Titular de la Cedula de Identidad Nº 5.425.948 Y YOSUELA G.E.M., Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.371.038, ene. Ultimo cuarto del pasillo debajo del colchón, de la cama se localizo un arma de fuego tipo revolver marca Taurus, calibre 38 mm, seriales desvastados y bajo la cama un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265, cuatro cartuchos calibre 12 sin percutir y dos teléfonos celulares, vista la evidencia se procedió a la aprehensión de los cuidadnos y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 ordinal 5º de al Constitución nacional, en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se incautó un vehículo (sic) maraca Ford, Modelo F-150, cabina y media color amarillo, placa 30X-MAS, carrocería 8YTRX08L418A249; en razón de lo antes expuesto, este Tribunal estima que en el presente caso de ningún modo se ha violentado el principio del debido proceso alegado por la Defensa de los imputados toda vez que los funcionarios policiales actuaron conforme la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y efectuaron de conformidad con lo establecido en el artículo 205 eiusdem, la inspección corporal y el registro de la vivienda acompañado de dos testigo instrumentales, quienes presenciaron todo el procedimiento policial, aunado a que en el presente caso, los funcionarios policiales actuaron bajo el amparo del articulo 248 ibidem, toda vez que estábamos en presencia de un delito flagrante, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la Defensa. SEGUNDO: Acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, tal como lo ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público. TERCERO: Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por la Representante de la Fiscalía del Ministerio Público, vale decir, TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 el Código Penal, la cual pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación. CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso, procede este Juzgador a verificar si están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 250, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, tenemos que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, siendo el mismo TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 el Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el hecho ocurrió en fecha 19 de los corrientes, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados pudieran ser autores o partícipes en la comisión de dicho hecho punible, constituidos estos por: 1.- ACTA POLICIAL DE APREHENSION de fecha 19-02-2009, suscrito por los funcionarios CABO PRIMERO (PM) NARE JOSE, DISTINGUIDO (PM) R.P., AGENTE (PM) M.M., AGENTE (PM) V.W., Y AGENTE (PM) C.E., todos adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana (Zona 7 “Francisco de Miranda”), quienes dejaron constancia que cuando se encontraban de servicio realizando un dispositivo en los alrededores de los cortijos de Sarria, con esquina de la Ceiba, Parroquia El recreo, del Municipio libertar, siendo las cinco de la mañana avistaron a un ciudadano el cual se encontraba parado al lado de un vehiculo (sic) marca Ford, Modelo f-150, manipulando lo que parecía ser una arma de fuego, y en una de su manos tenía sostenido una bolsa de color marrón y con las precauciones del caso, se acercaron dándole la voz de alto, y el mismo haciendo caso omiso lanza la bolsa dentro de la camioneta y emprende la huida en veloz carrera y se introduce en una casa de dos plantas que se encontraba adyacente a la zona donde se encontraba el ciudadano, lo que los impulsa a realizar la persecución del mismo, y al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano notaron que dejó la puerta abierta y procedieron a localizar a dos ciudadanos testigos para iniciar la revisión del vehiculo (sic) amparados en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez identificado los testigos, y en presencia de los mismos se revisó el vehiculo (sic) localizando Una Bolsa de color marrón, con inscripciones que se lee “RORI”, y en el interior del mismo un envoltorio tipo panela de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo envoltorio de color beige, contentivo en su interior de restos de origen vegetal de presunta droga Marihuana, vista la situación se hicieron acompañar de los testigos e iniciaron la visita domiciliaria amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1 y 2º y se procedió a entrar en la vivienda en compañía de los testigos, localizando a una ciudadana en la Sala a la cual identificaron como Y.K.Z., Titular de la Cedula de Identidad Nº 18.648.740 y amparados por el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal la Distinguido (PM) R.P., le realizo la inspección sin incautar ningún elemento de interés criminalístico, informando el motivo de u presencia facilito el acceso y la inspección de la vivienda numero 14, constituida esta dedos plantas de una sala, una habitación, una cocina, un baño, de frente de color blanca con lajas de color gris, y las rejas de color negro, y la segunda planta sin frisar, y una vez en el inmueble en presencia de los testigos y la ciudadana antes mencionada se procedió a inspeccionar la vivienda, encontrándose en su interior el primer cuarto que finge como deposito donde se localizo un bolso elaborado en material sintético de color negro y dorado y en le interior del mismo once envoltorio de regular tamaño, descrito e la siguiente manera: siete envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo de color beige, y cuatro envoltorios confeccionados inmaterial sintéticos, de color rojo, seguido de un envoltorio de color negro, seguido de uno color beige, todos contentivos de restos de semilla, y vegetales de presunta droga del tipo marihuana, y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipos alusivos a la reserva, a un lado del bolso se localiza una bomba lacrimógena trifásica, 515-Cs, y dos Bombas lacrimógenas Monoblock, 552-Cs, se localizo una bolsa de color blanco con una inscripción que se l.T., y dentro de estas ciento cuarenta y un cartuchos 7.62 mm, dirigiéndose a la parte superior del inmueble que esta conformada por tres habitaciones donde se localizaron a tres ciudadano escondidos y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Agente M.m., le realizó la inspección no incautando nada de interés criminalístico, quedando identificados como HAIDER KADHAIM, Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.086.256, J.A.E.P., Titular de la Cedula de Identidad Nº 5.425.948 Y YOSUELA G.E.M., Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.371.038, ene. Ultimo cuarto del pasillo debajo del colchón, de la cama se localizo un arma de fuego tipo revolver marca Taurus, calibre 38 mm, seriales desvastados y bajo la cama un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265, cuatro cartuchos calibre 12 sin percutir y dos teléfonos celulares, vista la evidencia se procedió a la aprehensión de los cuidadnos y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 ordinal 5º de al Constitución nacional, en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se incautó un vehiculo maraca (sic) Ford, Modelo F-150, cabina y media color amarillo, placa 30X-MAS, carrocería 8YTRX08L418A249; 2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 19-02-2009, por el ciudadano J.J.A.T., testigo instrumental de dicho procedimiento, quien señaló que le pidieron la colaboración unos funcionarios de la Policía Metropolitana para ser testigo cerca de su casa, le tomaron sus datos, .3- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 19-02-2009, por el ciudadano ROJAS ARAUJO V.M., testigo instrumental de dicho procedimiento, quien señaló que le pidieron la colaboración unos funcionarios de la Policía Metropolitana para ser testigo y le tomaron sus datos, 4.- EVIDENCIAS incautadas en el procedimiento, constituidas por: Una Bolsa de color marrón, con inscripciones que se lee “RORI”, y en el interior del mismo un envoltorio tipo panela de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo envoltorio de color beige, contentivo en su interior de restos de origen vegetal de presunta droga Marihuana. Un bolso elaborado en material sintético de color negro y dorado y en le interior del mismo once envoltorio de regular tamaño, descrito e la siguiente manera: siete envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo de color beige, y cuatro envoltorios confeccionados inmaterial sintéticos, de color rojo, seguido de un envoltorio de color negro, seguido de uno color beige, todos contentivos de restos de semilla, y vegetales de presunta droga del tipo marihuana, y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipos alusivos a la reserva, a un lado del bolso se localiza una bomba lacrimógena trifásica, 515-Cs, y dos Bombas lacrimógenas Monoblock, 552-Cs, se localizo una bolsa de color blanco con una inscripción que se l.T., y dentro de estas ciento cuarenta y un cartuchos 7.62 mm. Un arma de fuego tipo revolver marca Taurus, calibre 38 mm, seriales desvastados. Un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265, cuatro cartuchos calibre 12 sin percutir y dos teléfonos celulares. Un vehiculo maraca (sic) Ford, Modelo F-150, cabina y media color amarillo, placa 30X-MAS, carrocería 8YTRX08L418A249;, los cuales serán objeto de experticia de ley por funcionarios designados a tales efectos. Igualmente se encuentra acreditada la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, en relación con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que la pena de dicho hecho punible excede de diez años en su limite máximo, así como el numeral 3, por la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante un delito que los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son delitos considerados por nuestro M.T. como de lesa humanidad, pluriofensivos de grave implicaciones sociales y de gran alarma social porque constituyen un problema de salud pública; igualmente se da la circunstancia establecida en el numeral 2 del artículo 252 ibidem, ya que se tiene la grave sospecha que los imputados podrían influir en el testigo o expertos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal como lo estatuye e artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.L.C.Y.K.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-18.648.740, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.371.038, J.A.E.P., titular de la cédula de identidad Nº V-5.425.948, y HAIDER KADHAIM, titular de la cédula de identidad Nº V-19.086.256, ampliamente identificados y se designa como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso “La Planta”, y en el caso de la ciudadana Y.K.Z., se designa el Instituto nacional de Orientación femenina (Inof), lugar donde permanecerán recluidos a la orden de este Despacho. Líbrese oficio al órgano aprehensor, así como las correspondientes boletas de encarcelación a nombre de los imputados. Al término de la presente audiencia el Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda expedir copias simples de la presente audiencia a las partes. Se deja constancia que el abogado J.F.N., no pudo estar presente hasta el final de la audiencia, no obstante quedó debidamente nombrado por el imputado de autos. Con la lectura y firma de la presente acta las partes quedan notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Texto Adjetivo Penal. Es todo. Concluyó el acto siendo las 3:00 horas de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman....”. (Según consta a los folios 49 al 68 de la incidencia y los folios 11 al 30 del expediente original).

En la misma fecha 20/02/2009, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada a los ciudadanos Y.K.Z., HAIDER KADHIM ORAIBI, J.A.E.P. y YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO, interponiendo Recurso de Apelación en contra de dicha Decisión sólo los dos primeros, en el que textualmente señaló lo siguiente:

... Corresponde a este Juzgador (sic) emitir el auto al cual se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo del DECRETO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictado en esta misma fecha en contra de los imputados Y.K.Z., venezolana, natural del estado zulia (sic), donde nació en fecha 12-07-1980 de 28 años de estado civil Soltera, de profesión u oficio Comerciante, Residenciada Sabana Grande, Edificio Belloral, pIso (sic) 13, apto 133, calle Houmbolt (sic) Teléfono 0414.018.6562, hijo de C.Z. (V) y de padre desconocido (V) y titular de la cédula de identidad Nº V-18.648.740, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 08-02-1989, de 20 años de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, Residenciado en Residenciado en Sarria, calle la Ceiba, casa nº 14, Avenida Andrés bello, cerca del Ortopédico Infantil, Teléfono 0212.572.64.71, hijo de P.M. (V) y J.E. (V) y titular de la cédula de identidad Nº V-19.371.038, J.A.E.P., venezolano, natural de Caracas, donde nació en fecha 07-05-1959, de 51 años de estado civil Soltero, de profesión u oficio TECNICO DE Reparaciones de Equipo Electrodoméstico (particular), Residenciado Calle la Ceiba, Nº 14, Los Cortijos de Sarria, Parroquia La candelaria, hijo de D.P. (f) y L.E. (f) y titular de la cédula de identidad Nº V-5.425.948, HAIDER KADHAIM, venezolano, natural de Bagdag, donde nació en fecha 20-02-1967, de 42 años de estado civil Soltero, de profesión u oficio Comerciante, Residenciado en Concresa, Edificio parque Humbolth (sic), Torre Cuvi, Piso 20 apartamento 205, Municipio Baruta Teléfono 0414.292.92.30, 0212.979.20.48, hijo de SAHAIRA DABOOD (V) y KADHAIM ORRAIPI (V) y titular de la cédula de identidad Nº V-19.086.256, en virtud de la solicitud hecha por la Dra. (sic) G.G., en su carácter de Fiscal Vigésima (sic) Tercero (23°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a tal efecto es de observar

ENUNCIACIÓN SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS

La (sic) Representante del Ministerio Público Dra. (sic) G.G., en su carácter de Fiscal Vigésima (sic) Tercero (23°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante este Órgano Jurisdiccional, en esta misma fecha, a los ciudadanos Y.K.Z., HAIDER KADHAIM, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P., por considerarlos incurso (sic) en la comisión del hecho ilícito ocurrido en fecha 19-02-2009, narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrió (sic) los hechos, señalando que conforme al acta policial de aprehensión de igual fecha, suscrito (sic) por los funcionarios CABO PRIMERO (PM) NARE JOSE, DISTINGUIDO (PM) R.P., AGENTE (PM) M.M., AGENTE (PM) V.W., Y AGENTE (PM) C.E., todos adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana (Zona 7 “Francisco de Miranda”), dejaron constancia que cuando se encontraban de servicio realizando un dispositivo en los alrededores de los cortijos de Sarria, con esquina de la Ceiba, Parroquia El recreo, del Municipio libertar (sic), siendo las cinco de la mañana avistaron a un ciudadano el cual se encontraba parado al lado de un vehiculo (sic) marca Ford, Modelo f-150, manipulando lo que parecía ser una arma de fuego, y en una de su manos tenía sostenido una bolsa de color marrón y con las precauciones del caso, se acercaron dándole la voz de alto, y el mismo haciendo caso omiso lanza la bolsa dentro de la camioneta y emprende la huida en veloz carrera y se introduce en una casa de dos plantas que se encontraba adyacente a la zona donde se encontraba el ciudadano, lo que los impulsa a realizar la persecución del mismo, y al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano notaron que dejó la puerta abierta y procedieron a localizar a dos ciudadanos testigos para iniciar la revisión del vehículo, amparados en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez identificado los testigos, y en presencia de los mismos se revisó el vehiculo (sic) localizando Una Bolsa de color marrón, con inscripciones que se lee “RORI”, y en el interior del mismo un envoltorio tipo panela de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo (sic) envoltorio de color beige, contentivo en su interior de restos de origen vegetal de presunta droga Marihuana, vista la situación se hicieron acompañar de los testigos e iniciaron la visita domiciliaria amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1 y 2º y se procedió a entrar en la vivienda en compañía de los testigos, localizando a una ciudadana en la Sala a la cual identificaron como Y.K.Z., Titular de la Cedula de Identidad Nº 18.648.740 y amparados por el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal la Distinguido (PM) R.P., le realizo la inspección sin incautar ningún elemento de interés criminalístico, informando el motivo de u presencia facilito el acceso y la inspección de la vivienda numero 14, constituida esta de dos plantas de una sala, una habitación, una cocina, un baño, de frente de color blanca con lajas de color gris, y las rejas de color negro, y la segunda planta sin frisar, y una vez en el inmueble en presencia de los testigos y la ciudadana antes mencionada se procedió a inspeccionar la vivienda, encontrándose en su interior el primer cuarto que finge como deposito donde se localizo un bolso elaborado en material sintético de color negro y dorado y en le (sic) interior del mismo once envoltorio (sic) de regular tamaño, descrito e (sic) la siguiente manera: siete envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo (sic) de color beige, y cuatro envoltorios confeccionados inmaterial (sic) sintéticos, de color rojo, seguido de un envoltorio de color negro, seguido de uno color beige, todos contentivos de restos de semilla, y vegetales de presunta droga del tipo marihuana, y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipos alusivos a la reserva, a un lado del bolso se localiza una bomba lacrimógena trifásica, 515-Cs, y dos Bombas lacrimógenas Monoblock, 552-Cs, se localizo una bolsa de color blanco con una inscripción que se l.T., y dentro de estas ciento cuarenta y un cartuchos 7.62 mm, dirigiéndose a la parte superior del inmueble que esta conformada por tres habitaciones donde se localizaron a tres ciudadano (sic) escondidos y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Agente M.m., le realizó la inspección no incautando nada de interés criminalístico, quedando identificados como HAIDER KADHAIM, Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.086.256, J.A.E.P., Titular de la Cedula de Identidad Nº 5.425.948 Y YOSUELA G.E.M., Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.371.038, ene.(sic) Ultimo cuarto del pasillo debajo del colchón, de la cama se localizo un arma de fuego tipo revolver marca Taurus, calibre 38 mm, seriales desvastados y bajo la cama un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265, cuatro cartuchos calibre 12 sin percutir y dos teléfonos celulares, vista la evidencia se procedió a la aprehensión de los cuidadnos (sic) y se le (sic) impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo (sic) 49 ordinal 5º de al (sic) Constitución nacional (sic), en concordancia con el articulo (sic) 125 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se incautó un vehiculo (sic) maraca (sic) Ford, Modelo F-150, cabina y media color amarillo, placa 30X-MAS, carrocería 8YTRX08L418A249.

El Ministerio Público precalificó el hecho como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 el Código Penal solicitó se continúe la investigación por la vía ordinaria, conforme a lo que se establece en el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y finalmente solicito se decrete en contra de los imputados Y.K.Z., HAIDER KADHAIM, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P., la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrase llenos los extremos legales del artículo 250 en sus tres numerales, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Entre las razones por las cuales esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS B.I.”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 el Código Penal, que tiene una pena de prisión que oscila de ocho (8) a diez (10) años, para el primero de los señalados y una pena de tres (3) a cinco (05) años, para el segundo, los cuales merecen pena corporal y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 19-02-2009, siendo aproximadamente las 05:00 horas de la mañana.

2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipe en la comisión de dicho hecho punible, constituidos por:

ACTA POLICIAL DE APREHENSION de fecha 19-02-2009, suscrito por los funcionarios CABO PRIMERO (PM) NARE JOSE, DISTINGUIDO (PM) R.P., AGENTE (PM) M.M., AGENTE (PM) V.W., Y AGENTE (PM) C.E., todos adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana (Zona 7 “Francisco de Miranda”), dejaron constancia que cuando se encontraban de servicio realizando un dispositivo en los alrededores de los cortijos de Sarria, con esquina de la Ceiba, Parroquia El recreo, del Municipio libertar, siendo las cinco de la mañana avistaron a un ciudadano el cual se encontraba parado al lado de un vehiculo (sic) marca Ford, Modelo f-150, manipulando lo que parecía ser una arma de fuego, y en una de su manos tenía sostenido una bolsa de color marrón y con las precauciones del caso, se acercaron dándole la voz de alto, y el mismo haciendo caso omiso lanza la bolsa dentro de la camioneta y emprende la huida en veloz carrera y se introduce en una casa de dos plantas que se encontraba adyacente a la zona donde se encontraba el ciudadano, lo que los impulsa a realizar la persecución del mismo, y al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano notaron que dejó la puerta abierta y procedieron a localizar a dos ciudadanos testigos para iniciar la revisión del vehiculo, (sic) amparados en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez identificado los testigos, y en presencia de los mismos se revisó el vehiculo (sic) localizando Una Bolsa de color marrón, con inscripciones que se lee “RORI”, y en el interior del mismo un envoltorio tipo panela de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo envoltorio de color beige, contentivo en su interior de restos de origen vegetal de presunta droga Marihuana, vista la situación se hicieron acompañar de los testigos e iniciaron la visita domiciliaria amparados en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 1 y 2º y se procedió a entrar en la vivienda en compañía de los testigos, localizando a una ciudadana en la Sala a la cual identificaron como Y.K.Z., Titular de la Cedula de Identidad Nº 18.648.740 y amparados por el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal la Distinguido (PM) R.P., le realizo la inspección sin incautar ningún elemento de interés criminalístico, informando el motivo de u presencia facilito el acceso y la inspección de la vivienda numero 14, constituida esta dedos plantas de una sala, una habitación, una cocina, un baño, de frente de color blanca con lajas de color gris, y las rejas de color negro, y la segunda planta sin frisar, y una vez en el inmueble en presencia de los testigos y la ciudadana antes mencionada se procedió a inspeccionar la vivienda, encontrándose en su interior el primer cuarto que finge como deposito donde se localizo un bolso elaborado en material sintético de color negro y dorado y en le interior del mismo once envoltorio de regular tamaño, descrito e la siguiente manera: siete envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo de color beige, y cuatro envoltorios confeccionados inmaterial sintéticos, de color rojo, seguido de un envoltorio de color negro, seguido de uno color beige, todos contentivos de restos de semilla, y vegetales de presunta droga del tipo marihuana, y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipos alusivos a la reserva, a un lado del bolso se localiza una bomba lacrimógena trifásica, 515-Cs, y dos Bombas lacrimógenas Monoblock, 552-Cs, se localizo una bolsa de color blanco con una inscripción que se l.T., y dentro de estas ciento cuarenta y un cartuchos 7.62 mm, dirigiéndose a la parte superior del inmueble que esta conformada por tres habitaciones donde se localizaron a tres ciudadano escondidos y amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el Agente M.m., le realizó la inspección no incautando nada de interés criminalístico, quedando identificados como HAIDER KADHAIM, Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.086.256, J.A.E.P., Titular de la Cedula de Identidad Nº 5.425.948 Y YOSUELA G.E.M., Titular de la Cedula de Identidad Nº 19.371.038, ene. Ultimo cuarto del pasillo debajo del colchón, de la cama se localizo un arma de fuego tipo revolver marca Taurus, calibre 38 mm, seriales desvastados y bajo la cama un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265, cuatro cartuchos calibre 12 sin percutir y dos teléfonos celulares, vista la evidencia se procedió a la aprehensión de los cuidadnos y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 ordinal 5º de al Constitución nacional, en concordancia con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma se incautó un vehiculo maraca (sic) Ford, Modelo F-150, cabina y media color amarillo, placa 30X-MAS, carrocería 8YTRX08L418A249, donde se evidencia la circunstancias de modo, tiempo y lugar como se llevó a cabo el procedimiento de aprehensión e incautación de la presunta sustancia colectada ( Folios 03 al 04 y vto).

ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 19-02-2009, por el ciudadano J.J.A., testigo instrumental de dicho procedimiento, quien señaló que le pidieron la colaboración unos funcionarios de la Policía Metropolitana para ser testigo cerca de su casa, le tomaron sus datos y el mismo señaló: “…Yo estaba saliendo de mi casa con mi moto para ir a trabajar cuando se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil de al Policía Metropolitana y me dicen que van a revisar una casa que si los podía acompañar para servir como testigo y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a tres hombres y una mujer dentro de al casa y en uno de los cuartos de abajo encontraron varios paquetes cuadrados que por sus comentarios me entere que era droga marihuana y en el mismo cuarto encontraron dos uniformes de los que usan los militares y debajo de la cama encontraron 03 bombas lacrimógenas y dos cargadores de fal y una bolsa llenas de balas, y subimos a la parte de arriba de la casa y encontraron en el ultimo cuarto del pasillo debajo del colcho (sic) de la cama un revolver, y bajo la cama una escopeta ”.

ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 19-02-2009, por el ciudadano ROJAS ARAUJO V.M., testigo instrumental de dicho procedimiento, quien señaló que le pidieron la colaboración unos funcionarios de la Policía Metropolitana para ser testigo, le tomaron sus datos y el mismo señaló: “…Hoy cuando iba llegando de mi trabajo se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil con chaquetas negras de la policía Metropolitana y me piden la colaboración para ser testigo en la revisión una casa y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar y en uno de los cuartos encontraron dos uniformes, y debajo de la cama encontraron 03 bombas lacrimógenas y dos cargadores de fal y una bolsa de balas con balas, después subimos a la parte de arriba de la casa y encontraron en el ultimo cuarto abajo del colchón un revolver y debajo de la cama una escopeta…”.

EVIDENCIAS incautadas en el procedimiento, constituidas por: Una Bolsa de color marrón, con inscripciones que se lee “RORI”, y en el interior del mismo un envoltorio tipo panela de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo envoltorio de color beige, contentivo en su interior de restos de origen vegetal de presunta droga Marihuana. Un bolso elaborado en material sintético de color negro y dorado y en le interior del mismo once envoltorio de regular tamaño, descrito e la siguiente manera: siete envoltorios confeccionados en material sintético de color azul, seguido de un envoltorio de color negro y un ultimo de color beige, y cuatro envoltorios confeccionados inmaterial sintéticos, de color rojo, seguido de un envoltorio de color negro, seguido de uno color beige, todos contentivos de restos de semilla, y vegetales de presunta droga del tipo marihuana, y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipos alusivos a la reserva, a un lado del bolso se localiza una bomba lacrimógena trifásica, 515-Cs, y dos Bombas lacrimógenas Monoblock, 552-Cs, se localizo una bolsa de color blanco con una inscripción que se l.T., y dentro de estas ciento cuarenta y un cartuchos 7.62 mm. Un arma de fuego tipo revolver marca Taurus, calibre 38 mm, seriales desvastados. Un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265, cuatro cartuchos calibre 12 sin percutir y dos teléfonos celulares. Un vehiculo maraca (sic)Ford, Modelo F-150, cabina y media color amarillo, placa 30X-MAS, carrocería 8YTRX08L418A249;, los cuales serán objeto de experticia de ley por funcionarios designados a tales efectos.

Tales elementos constituyen a criterio de esta Juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de dicho hecho punible, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS B.I., pues esta Juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta que nos encontramos ante un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 el Código Penal, asimismo de que los imputados Y.K.Z., HAIDER KADHAIM, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P. han sido autores en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2, y parágrafo primero, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que la pena de dicho hecho punible excede de diez años en su limite máximo, así como el numeral 3, por la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante un delito contemplados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el Código Penal los cuales son considerados por nuestro M.T. como de lesa humanidad, pluriofensivos de grave implicaciones sociales y de gran alarma social porque constituyen un problema de salud pública, en cuanto al tipificado en la ley especial.

Aunado a ello, es evidente el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252, numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, ya que se tiene la grave sospecha que los imputados pudieran influir en testigo y expertos de la presente causa para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros para que realicen tales comportamientos, haciendo nugatoria la acción de la justicia y la búsqueda de la verdad de los hechos conforme lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de todo lo expuesto considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente el contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.- Y ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.d.l.c.Y.K.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-18.648.740, YOZZULO GIUSEPE titular de la cédula de identidad Nº V-19.371.038, J.A.E.P., titular de la cédula de identidad Nº V-5.425.948, HAIDER KADHAIM, titular de la cédula de identidad Nº V-19.086.256, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 277 el Código Penal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense Oficio anexo a la correspondiente Boleta de Encarcelación. Se designa como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso “La Planta”, y el Instituto Nacional de Orientación femenina (INOF), donde permanecerá recluido a la orden de este Despacho...”. (Según consta a los folios 97 al 110 de la incidencia y los folios 57 al 70 del expediente original).

II

DE LOS RECURSOS DE APELACION

Cursa a los folios 2 al 19 de la incidencia y los folios 78 al 95 del expediente original, escrito de Apelación interpuesto en fecha 27/02/2009, por la Abogada A.K. A., Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., en el que textualmente señaló lo siguiente:

“…Quien suscribe, A.K. A., Defensora Pública Octogésima (80°) Penal, actuando en mi carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., titular de la cédula de identidad n° 18.648.740, a quien se le sigue la Causa signada con el No. 13623-09, estando dentro del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 20 de Febrero del presente año, por la Juez Vigésima Segunda (22°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos siguientes:

PRIMERO

Es el caso que en fecha 20-02-09, mi Asistida fue presentada en el acto de audiencia oral para oír al imputado, a solicitud de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, ocasión en la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:

… Se procedió a entrar en la vivienda en compañía de los testigos, localizando a una ciudadana en la Sala a la cual identificaron como Y.K.Z., Titular de la cédula de Identidad Nª 18.648.740 y amparados por el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal la Distinguido (PM) R.P., le realizo la inspección sin incautar ningún elemento de interés criminalístico…una vez en el inmueble en presencia de los testigos y la ciudadana antes mencionada se procedió a inspeccionar la vivienda, encontrándose en su interior el primer cuarto que funge como deposito donde se localizo un bolso… contentivos de restos de semillas y vegetales de presunta droga y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar… y dos bombas lacrimógenas Monblock…a la parte superior del inmueble…en el último cuarto del pasillo debajo del colchón de la cama se localizo un arma de fuego tipo revolver…cuatro cartuchos calibre 12 sin percutir y dos teléfonos celulares…se encuentra acreditada la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización , en relación con el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 del código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que la pena de dicho hecho punible excede de diez años en su límite máximo, así como el numeral 3, por la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontramos ante un delito …contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son delitos considerados por nuestro M.T. como de lesa humanidad pluriofensivos de grave implicaciones sociales y de gran alarma social porque constituyen un problema de salud pública; igualmente se da la circunstancia establecida en el numeral 2 del artículo 252 ididem, ya que se tiene la grave sospecha que los imputados podrían influir en el testigo o expertos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia y como lo estatuye el artículo 13del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.L.C.Y.K. ZAPATA…

La transcripción ut supra demuestra una falta inaceptable, insostenible, indefendible, irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control, la cual se traduce y debe conducir a su nulidad, por violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta defensa considera que la detención policial, la privación judicial de la libertad y consecuencialmente la medida cautelar sustitutiva de privación judicial de la libertad de la imputada, es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la l.p. sin ningún tipo de limitaciones de la imputada por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, no se individualizo la conducta desplegada por cada uno de los Imputados en la presente Causa. Por otra parte los funcionarios actuantes, vulneraron la norma establecida en sus dos numerales del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a pesar, de que si se dejo plasmado tal artículo, no se dejo constancia de los motivos detallados del por que se introducen a la vivienda en que se encontraba la ciudadana Y.K.Z. acompañando a su actual pareja, HAIDER KADHAIM, quien se realizaría trabajos espirituales en esa residencia. La juzgadora se extralimita en su función al establecer una medida que le restringe la libertad permitiendo además que un acto irrito como lo fue la aprehensión de la imputada, de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se, ilícito penal alguno cometido por mi Defendida, lo que si evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 1° del artículo 44, ordinal 1° del artículo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

La norma constitucional prevista en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana, es taxativa cuando señala de manera expresa que las personas no pueden ser arrestadas o detenidas sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

El Juzgado de Control aún cuando esta consciente de que los funcionarios policiales actuaron en contravención a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1ª del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de la libertad sin elementos de certeza que puedan determinar la comisión o participación de la hoy imputada en un hecho ilícito, cuando debió decretar la l.p. y sin restricciones y la nulidad de la actuación policial por irrita e ilegal.

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad , a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable , por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , respecto de un acto concreto de la investigación.”

En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos , antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por la imputada, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Del estudio de la diligencia policial de la aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, se observa que se fijan los hechos de la manera siguiente: “….avistamos a un ciudadano el cual se encontraba parado a un lado de un Vehículo Marca Ford Modelo 150 manipulando lo que parecía ser una arma de fuego y en una de sus manos tenía sosteniendo una bolsa color marrón…dándole la voz de alto… y se introduce en una casa de dos plantas…al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano…dejo la puerta principal abierta…”

En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho de que una persona se encuentre en la vía pública y manipulando lo que parecía ser una arma de fuego - como narra la comisión aprehensora- no constituye per se la comisión de hecho punible, ya que este debe ser previo y anterior a la detención y no con ocasión a ella, ya que se estarían forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal. .

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:“ TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE” Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta , al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.

Igualmente dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de formalidades y garantías para la Inspección de Personas, en los siguientes términos: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición” (Subrayado, negrillas de la defensa )

En síntesis, deben existir tres supuestos fácticos cuales son a saber: “MOTIVO SUFICIENTE”, “EL APERCIBIMIENTO DE LA SOSPECHA” y la “ LA PREVIA SOLCITUD DE LA EXHIBICION DE LO BUSCADO”

Resulta así meridiamente claro que tales formas y condiciones previstas legal y constitucionalmente fueron inadvertidas por los aprehensores y ello surge de las exposiciones de los “testigos” de los hechos cuando exponen: “… me dicen para revisar una casa que si los podía acompañar para servir como testigo y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar…” no mencionando ni la previa identificación como autoridad, ni solicitud de exhibición de lo detentado presuntamente.-

Es evidente que adolece dicha actuación policial el cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es evidente su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal. Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las parte sin por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le dá (sic) una connotación amplia al concepto “P.P.”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, la Juzgadora del auto recurrido decidió tomando en consideración “… 2.- DE ENTREVISTA, rendida en fecha 19-02-2009, por el ciudadano J.J.A.T., testigo instrumental de dicho procedimiento, quien señalo que le pidieron la colaboración unos funcionarios de la Policía Metropolitana para ser testigo de un casa, le tomaron sus datos, 3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida en fecha 19-02-2009, por el ciudadano ROJAS ARAUJO V.M. testigo instrumental de dicho procedimiento…”

Y al efectuar el necesario contraste y comparación con los dichos vertidos ante el órgano de policía de investigación a los fines del examen de la concordancia entre los hechos narrados en la diligencia de aprehensión, la forma en que se desarrolló la actuación policial, así como el hecho de la presencia de los testigos en el acto de requisa o inspección corporal, esto manifestaron respectivamente y entre otras cosas lo siguiente:

… se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil de la policía metropolitana y me dicen para revisar una casa que si los podía acompañar para servir como testigo y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar…

…se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil con chaquetas negras de la policía metropolitana y me piden colaboración para ser testigo en la revisión una casa y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar…

De estos elementos surge claramente evidenciado los siguientes aspectos: Los declarantes que se aprecian como “testigos”, no vieron ningún tipo de persecución a pie ni intento de evasión. Una vez que se produce la presunta incautación o decomiso que se llama a los “testigos” y se les solicita la colaboración que para que atestiguasen, afirmándose como un hecho cierto que ya se la había incautado la evidencia.-

En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por la propia imputada en entrevista sostenida previamente con la Defensa y de la cual fueron contestes los dos Co Imputados, también de la presente Causa, de nombres J.A.E.P. Y YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO “…que no se encontraba ninguna de estas dos personas señaladas como testigos presenciales de lo supuestamente incautado…”

Tales aseveraciones que emanan el dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como lo hizo la juzgadora como un elemento para deducir el peligro de obstaculización de un acto concreto de la investigación, cuando los imputados señalan que los supuestos testigos no se encontraban presentes, pues podrá el Ministerio Público en el decurso de la investigación, examinarlos ponderadamente para escudriñar las reales circunstancias que rodearon los hechos que motivaron a la detención.-

Igualmente es de hacer notar que tanto el acta policial de aprehensión, así como las entrevistas rendidas por los declarantes, no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

En este sentido, connotados autores opinan: “Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal … Tales diligencias reinvestigación, no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria” (Subrayado, negrillas de la defensa (ESTAMPRES; M. Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene. P.P., J.M; Bosch, Editor, pags. 93.95).

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó la juzgadora de instancia para considerar que mi asistida sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de liberad.

Por otra parte es de vital importancia destacar por la Defensa, que mi Representada Y.K.Z., no reside en la casa donde ocurrieron los hechos, por lo que mal podría, en caso de ser cierto, lo supuesto incautado por los funcionarios actuantes, imputarle algún delito, puesto que la misma no tenía porque tener conocimiento de lo que se encontraba en esa residencia. Ese día y esa madrugada, la misma, estaba acompañando al ciudadano HAIDER KADHAIM, su actual pareja, a objeto de recibir ayudas espirituales, por parte de los habitantes de esa residencia tal y como lo manifestó la Abogada, que lo asiste en su Defensa.

Es necesario acotar que el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática- como pretende el Ministerio Público- quien por lo demás no motivo suficientemente en audiencia en que consistía el peligro de fuga y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, ya que ello equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal e igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a al defensa.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 y 251,ordinal 2° y 252, numeral 2° todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no es está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral | de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona.-

Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante que la Juzgadora, consideró acreditado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO

Respecto a tales imputaciones, la defensa observa que según el criterio conforme se narran los hechos en la citada actuación policial y de las afirmaciones de los declarantes en actas de entrevista, no puede adecuarse la presunta conducta desplegada por la ciudadana Y.K.Z. dentro de ninguno de los tipos penales descritos en el artículo 34 de la Ley Orgánica rectora en la materia de estupefacientes, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incursa en el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo cual no puede jurídicamente equipararse la presunta descrita a mi asistida con una relación de subordinación a las redes que manejan la industria transnacional ilícita de psicotrópicos.

En cuanto a la norma del artículo 34 de esta Ley, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: “El DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY ORGANICA SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, CONFORMA UN TIPO ALTERNATIVO QUE DESCRIBE UNA PLURALIDAD DE ACTOS QUE, SI BIEN SON INDEPENDIENTES ENTRE SI (TRAFICO , DISTRIBUCIÓN, OCULTAMIENTO, ETC) PRESENTAN, PARA SU CONFORMACION NATURAL, EL DOLO QUE EL HECHO PUNIBLE REQUIERE. VALE DECIR, TODAS LAS CONDUCTA SOBJETIVAS DESCRITAS (ACTOS EXTERNOS) DEBEN ESTAR INSERTADOS EN EL CONOICMIENTO Y VOLUNTAD QUE EL HECHO TIPICO REQUERE. DICHO FACTOR DOLOSO, AUNQUE DE DIFICIL DEMOSTRACION, TIENE NECESARIAMENTE QUE ACREDITARSE, CUANDO MENOS, POR UNA PLURALIDAD INDICIARIA QUE PERMITA LA CONVICCIÓN JUDICIAL) (sentencia N° 179 de fecha 13 de Mayo de 2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Por lo cual al no acreditase con ningún elemento de convicción que mi asistida sea traficante, distribuidora, transportista , ocultadora de sustancias de ilícito comercio , lo procedente y así se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que en su de la facultad judicial amparada en el principio IURI NOVIT CURIA, REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y le sea concedida la L.S.R., al no poder ajustarse la presunta conducta del imputado dentro del tipo especial del citado artículo 34 de la Ley Antidrogas-

Por otra parte y en cuanto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, también imputado a mi Representada, ratifica la Defensa que la ciudadana Y.K.Z., no reside en esa habitación y no tenia porque tener conocimiento de que en la misma se pudiera hallar la supuesta arma de fuego. El Ministerio Público en este Acto Oral no individualizo cual fue la participación de cada uno de los Imputados, sino que de una forma general les imputo a todos, los mismos hechos, sin tomar en cuenta, que la responsabilidad penal es individual y cada particular responde por sus propios actos.

Cabe señalar, que el Representante del Ministerio Público, al momento de llevarse a cabo la Audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la Audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta sustancia y si se encontraba distribuida y presentaba las características descritas en el acta policial de aprehensión, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa de la ciudadana Y.K.Z..

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones...

(subrayado y negrillas de la defensa)

Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra de la ciudadana Y.K.Z., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Vigésima Segunda (22°) en funciones de Control, en fecha 20/02/2009 en contra de la ciudadana Y.K.Z. y le sea concedida LA L.S.R. a la referida ciudadana.”

Asimismo, cursa a los folios 20 al 39 de la incidencia y los folios 98 al 117 del expediente original, escrito recursivo incoado en fecha 03/03/2009, por los Abogados J.F.N., M.M.P.R. Y F.G.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, en el que textualmente señaló lo siguiente:

“...Nosotros, J.F.N., M.M.P.R. Y F.G.C., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, procediendo en nuestro carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, titular de la cédula de identidad N° V-19.086.256 y encontrándonos dentro del lapso legalmente establecido, ante Usted, interponemos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 447 ejusdem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado a su cargo, en Audiencia de Presentación de Imputado, celebrada en fecha 20 de febrero de 2009, en la causa signada bajo el N° 22C-13.623-09, en la cual, dictó entre algunos de sus pronunciamientos: la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales (Allanamiento e inspección de vehículo automotor), presentada por la Defensa en audiencia; DECRETÓ MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de nuestro patrocinado y de otros co-imputados, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal y ordenó la prosecución de la investigación por la vía del procedimiento ordinario.

Recurso de Apelación interpuesto que solicitamos sea remitido a la Corte de Apelaciones en Cuaderno Especial una vez cumplidos los trámites legales a los fines de su admisión y resolución, y el cual pasamos a fundamentar en los términos siguientes:

DE LOS

HECHOS

La presente investigación penal se inicia de oficio en fecha 19 de febrero de 2009, aproximadamente a las 5:00 a.m., mediante procedimiento policial practicado por los funcionarios policiales J.N. (Cabo Primero), R.P. (Distinguido), M.M. (Agente), W.V. (Agente) y E.C. (Agente), adscritos a Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, al realizar Inspección al Vehículo Automotor marca Ford, modelo F-150, cabina y media, color amarillo, placas 30X-MAS, serial de carrocería N° 8YTRX08L418A24,seguido de la práctica de la Visita Domiciliaria o Allanamiento practicado a la vivienda N° 14, ubicada en la calle La Ceiba, de Los Cortijos de Sarría, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, resultando detenidos los ciudadanos HAIDER KADHIM ORAIBI, Y.K.Z., J.A.E.P. y YOZZULO G.E.M..

De acuerdo a lo asentado en las Actas Policiales los funcionarios actuantes, específicamente en el “Acta Policial de Aprehensión amparado en el artículo 210 ordinal 1 y 2”, (inserta en original a los folios 33 y 34 del expediente), señalan que:

“… siendo las 5:00 de la madrugada cuando se encontraban de servicio por los alrededores de Los Cortijos de Sarria con Esquina la Ceiba, Parroquia el Recreo del Municipio Bolivariano Libertador, avistan a un ciudadano al lado de un vehículo camioneta marca Ford Modelo F-150, manipulando lo que parecía un arma de fuego y en una de sus manos tenía sostenido una bolsa de color marrón y con las precauciones del caso se acercaron y dándole la voz de alto, hace caso omiso lanza la bolsa dentro de la camioneta y emprende la huida en veloz carrera introduciéndose a una casa, de dos plantas que se encontraban en la adyacencia de la zona donde se encontraba el ciudadano lo que nos impulsa a realizar la persecución del mismo, al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano notamos que la puerta principal estaba abierta y se procedió a localizar a dos ciudadanos testigos … amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez localizados los testigos los identificamos como J.J.A.T. Y ROJAS ARAUJO V.M. (...) y en presencia de los mismos se revisa el vehículo localizando UNA BOLSA COLOR MARRÓN CON INSCRIPCIÓN QUE SE LEE “RORI” Y EN EL INTERIOR DEL MISMO UN ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL SEGUIDO DE UN ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO Y UN ÚLTIMO ENVOLTORIO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE ORIGEN VEGETAL DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA vista esta situación nos hicimos acompañar de los testigos e iniciamos la visita domiciliaria amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1 y 2 y se procedió entrar en la vivienda en compañía de los testigos…donde localizamos a una ciudadana de nombre Y.K. Zapata…, la distinguido R.P. le realiza la inspección no incautando nada de interés criminalístico (sic)…. En presencia de los testigos y de la ciudadana arriba identificada procedió el agente V.W. a inspeccionar la vivienda encontrándose en el primer cuarto un bolso elaborado en material sintético de color negro y dorado y en el interior del mismo 11 envoltorios de regular tamaño descritos de la siguiente manera, 7 envoltorios confeccionados de material sintético color azul seguido de un envoltorio color negro y el ultimo de color beige y 4 envoltorios … de color rojo seguido de un envoltorio color negro y un último de color beige todos contentivos de restos de semilla y vegetales de presunta droga …marihuana y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipo alusivo a la reserva, a un lado del bolso una bomba lacrimógena trifásica 515cs, y dos bombas lacrimógenas monoblock 552-cs, se localiza una bolsa blanca con inscripción que se l.T. y dentro hay 141 cartuchos 7,62mm, nos dirigimos a la planta superior del inmueble en donde localizamos a tres ciudadanos … el agente M.M. le realiza la inspección no encontrando nada de interés criminalistico (sic) y a los cuales identifica como HAIDER KADHIM, J.A. ESCUELA Y YOSUELA G.E.M. …, en el último cuarto del pasillo debajo del colchón de la cama se localiza un arma de fuego tipo revolver marca Taurus calibre 38mm , seriales devastados y bajo la cama un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265 con 4 cartuchos calibré 12 sin percutir y dos teléfonos celulares …uno color gris plateado …Motorola serial IHDT58GM2 y uno color negro LG serial 810MXJX0709716 vista la evidencias se detienen a los ciudadanos….”. (Subrayado nuestro).

Asimismo, los funcionarios policiales levantaron otra Acta policial inserta al folio 35 del expediente, donde entre otras cosas dejan constancia que toda la presunta droga incautada en la vivienda antes descrita arrojó un peso total de 6,625 kilógramos (sic), y que la misma fue pesada mediante b.e. que se encuentra en la sede de la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana.

Posteriormente, los funcionarios policiales actuantes, entrevistan a los testigos instrumentales de la inspección realizada al vehículo automotor antes descrito y de la Visita domiciliaria efectuada en la vivienda N° 14, ciudadanos J.J.A.T. y V.M.R.A., levantando dos actas al efecto (insertas a los folios 36 y 37 del expediente), y de las cuales se puede leer entre otras cosas lo siguiente:

En la entrevista el testigo instrumental J.J.A.T., señaló:

…Yo estaba saliendo de mi casa con mi moto para ir a trabajar cuando se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil de la Policía Metropolitana, y me dicen que van a revisar una casa que si los podía acompañar servir como testigo y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a tres hombres y una mujer dentro de la casa y en uno de los cuartos abajo encontraron varios paquetes cuadrados que por sus comentarios me entere era droga marihuana, y en el mimo cuarto encontraron dos uniformes de los que usan los militares y debajo de la cama encontraron 3 bombas lacrimógenas y dos cargadores de fal y una bolsa llena de balas y subimos a la parte de arriba de casa y encontraron en el último cuarto del pasillo debajo del colchón de la cama un revolver, y bajo la cama una escopeta..

.(Resaltado y subrayado nuestro).

Así como también, el testigo instrumental V.M.R.A., manifestó:

… cuando iba llegando de mi trabajo se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil, con chaquetas negras de la policía Metropolitana y me piden la colaboración para ser testigo en la revisión de una casa y cuando llegamos y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a varias personas dentro de la casa …y en uno de los cuartos de abajo unos paquetes cuadrados de droga…dos uniformes militares y debajo de la cama encontraron 3 bombas lacrimógenas y dos cargadores de fal y una bolsa con balas …subimos a la parte de arriba de la casa y encontraron en el último cuarto abajo del colchón un revolver, y debajo de la cama una escopeta…

. (Resaltado y subrayado nuestro).

En fecha 20 de febrero de 2009, el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, Abg. G.G., presenta a los ciudadanos HAIDER KADHIM ORAIBI, Y.K.Z., J.A.E.P. y YOZZULO G.E.M., sin la presunta evidencia incautada en el procedimiento policial antes descrito, ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde una vez provistos de Defensores los detenidos, el Tribunal procede a la celebración de la Audiencia de presentación de detenidos y luego de escuchadas a todas las partes dicta los pronunciamientos que se transcriben seguidamente de forma parcial y que constan en el Acta correspondiente, inserta del folio 11 al folio 30 del expediente:

…PRIMERO:(…) se declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa. SEGUNDO: Acuerda que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar tal y como lo ha solicitado el Fiscal del Ministerio Público. TERCERO: Se acoge como calificación jurídica provisional dada a los hechos por la Representante de la Fiscal del Ministerio Público, vale decir, TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (…), y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el 277 del Código Penal (…) CUARTO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso ( …)se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos Y.K.Z., titular de la cédula de identidad No. V-18.648.740, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO, titular de la cedula de identidad No. V-19.371.038, J.A.E.P., titula de la cédula de identidad V-5.425.948 y HAIDER KADHIM, titular de la cédula de identidad No. V- 19.086.256…

.

Posteriormente, en fecha 25 de febrero de 2009, el Juzgado A-quo, dicta la fundamentación de la decisión dictada en Audiencia en fecha 20-02-2009, inserta del folio 57 al 70 del expediente, colocando en su parte dispositiva un solo pronunciamiento, omitiendo tres de los dictados en audiencia, como se puede observar de la transcripción siguiente:

…DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos Y.K.Z., titular de la cédula de identidad No. V-18.648.740, YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO, titular de la cedula de identidad No. V-19.371.038, J.A.E.P., titular de la cédula de identidad V-5.425.948 y HAIDER KADHIM, titular de la cédula de identidad No. V- 19.086.256,por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1,2,3 en relación con los artículos 251, numerales 2,3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

.

II

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO EN CONTRA DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Juez Vigésima Segunda de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de febrero de 2009, fundamentó los pronunciamientos dictados en la Audiencia de presentación de detenidos (transcritos precedentemente), celebrada en fecha 20-02-2009, en los términos siguientes:

“…esta Juzgadora estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del “FUMUS B.I.”, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA”, que establece los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos: 1.- Resultada acreditado hasta el presente estado procesal la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal,(…) 2.-Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de dicho hecho punible, constituidos por: ACTA POLICIAL DE APREHENSION de fecha 19-02-2009 (…) donde se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se llevó a cabo el procedimiento de aprehensión e incautación de la presunta sustancia colectada (…) ACTA ENTREVISTA, rendida en fecha 19-02-2009, por el ciudadano J.J.A., testigo instrumental de dicho procedimiento (…) ACTA ENTREVISTA, rendida en fecha 19-02-2009, por el ciudadano ROJAS ARAUJO V.M., testigo instrumental de dicho procedimiento (…) EVIDENCIAS incautadas en el procedimiento (…) los cuales serán objeto de experticia de ley por funcionarios designados a tales efectos. Tales elementos constituyen a criterio de esta juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de dicho hecho punible, dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1° y 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye el FUMUS B.I., pues esta juzgadora ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta que nos encontramos ante un hecho con las características que lo hace punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, asimismo de que los imputados Y.K.Z., HAIDER KADHIM ORAIBI, YOZZULO G.E.M. y J.A.E.P. han sido autores en ese hecho, persistiendo la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito…se evidencia que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2 y parágrafo primero , por la pena que podría llegar a imponerse (…) por la magnitud del daño causado, toda vez que nos encontraos ante un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el Código Penal, los cuales son considerados por nuestro M.T. como de lesa humanidad, pluriofensivos de grave implicaciones sociales y de gran alarma social porque constituyen un problema de salud pública, en cuanto al tipificado en la ley especial (…) es evidente el peligro de obstaculización (…) ya que se tiene la grave sospecha que los imputados pudieran influir en testigo y expertos de la presente causa para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros para que realicen tales comportamientos, haciendo nugatoria la acción de la justicia y la búsqueda de la verdad de los hechos (…) lo procedente y ajustado a derecho ateniendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, atendiendo igualmente al contenido del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe igualmente aplicar medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa de libertad mayor de tres (3) años en su límite máximo, es considerar aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso (…)”. (Subrayado nuestro)

Ilustres Jueces de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en primer término, considera la Defensa que, una vez revisado el Auto contentivo de la fundamentación efectuado por la Juez A-quo, con relación a los pronunciamientos dictados en la Audiencia de Presentación de Detenidos celebrada en fecha 20-02-2009, se puede evidenciar de una simple comparación con lo peticionado por las partes en el Acto Oral y lo decidido por la Juez al finalizar la Audiencia, que el Auto interlocutorio carece evidentemente de fundados razonamientos legales con respecto a todos y cada uno de los cuatro pronunciamientos emitidos en la Audiencia, pudiéndose señalar específicamente que el Tribunal de la Primera Instancia omitió las razones y consideraciones lógicas atinentes a los pronunciamientos PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO, que constan en el Acta de Audiencia in comento, relacionados con la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA efectuada por la Defensa de los imputados en cuanto a las actuaciones policiales efectuadas por el organismo aprehensor, la orden de prosecución del proceso por la vía ordinaria y la precalificación jurídica provisional dada a los hechos históricos que nos ocupan. Además, de haberse omitido en la parte dispositiva del Auto interlocutorio los pronunciamientos PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO dictados en Audiencia y que fueran ya comentados.

Tal omisión e infracción por parte de la Juez A-quo, vicia de NULIDAD ABSOLUTA LA DECISIÓN DICTADA en fecha 20-02-2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 ejusdem, por violación al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en cuanto a la conculcación al derecho a la Defensa de los imputados en la presente causa penal, ya que con ello se produce una grave limitación de los medios adecuados para ejercer la defensa de nuestro patrocinado, al no conocer los fundados razonamientos que llevaron a la Juez para dictar todos y cada uno de los pronunciamientos emitidos en la Audiencia de Presentación de detenidos, y en consecuencia, quedando afectado el derecho a recurrir de la decisión dictada al no conocerse la totalidad de los fundamentos de hecho y derecho que llevaron a la Juzgadora a resolver las solicitudes de las partes de la forma como lo hizo en fecha 20-02-2009. Violación de orden constitucional y legal que no es posible sanear, ni se trata de actos de convalidación, ya que han sido violentadas normas de orden público, que únicamente pueden ser objeto de rectificación y reparación mediante la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, habiéndose ocasionado un gravamen irreparable sobre la intervención y asistencia técnica de los imputados y específicamente de nuestro defendido HAIDER KADHIM ORAIBI, por lo que solicitamos a los Jueces de la honorable Sala de Corte de Apelaciones que corresponda conocer del presente Recurso, la declaratoria de LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN DICTADA por la Juez A-quo en fecha 20-02-2009, así como también la de todos aquellos actos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, dada la lesión de preceptos constitucionales y normas legales ya citadas. Y ASI PEDIMOS SEA DECLARADO.-

No obstante lo anteriormente alegado y solicitado por la Defensa, pasamos en segundo término y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 de artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal, a exponer nuestros argumentos en contra de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LA LIBERTAD dictada por el Juzgado de la Primera Instancia en contra de nuestro patrocinado HAIDER KADHIM ORAIBI en la Audiencia de presentación de detenidos de fecha 20-02-2009, de acuerdo con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 ejusdem, en concordancia con los artículos 251, numerales 2,3 y parágrafo primero y artículo 252, numeral 2 ibidem, por considerarlo presunto coautor en la comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Ciertamente ciudadanos Jueces, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal contempla como base de la detención privativa judicial de libertad las reglas del fumus bonis iuris y del periculum in mora, por lo que exige en sus numerales 1 y 2 que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, y en su numeral 3, la concurrencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. Y en tal sentido, la detención preventiva es una medida excepcional ante la regla que consagra la libertad como principio rector del p.p., como lo establece el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, examinemos y analicemos de forma detallada la concurrencia de dichas reglas en el caso sometido a la revisión de la Alzada, bajo la luz de los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales se desarrolló la Audiencia de presentación de detenidos, en virtud de la supuesta existencia de la flagrancia debe constar en la solicitud del Fiscal del Ministerio Público (lo cual no llegó a ser peticionado como se desprende del Acta de Presentación), tomando en consideración que los imputados de autos, incluyendo nuestro defendido, fueron aprehendidos presuntamente infraganti por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana en fecha 19-02-2009, bajo la premisa de la comisión de un delito flagrante, por lo que obligatoriamente, la decisión de la Juez de Control debió girar en torno a una decisión que reconociera y calificara la flagrancia, situación jurídica que no fue calificada, ni argumentad en momento alguna por la Juez de Primera Instancia y en tal sentido observamos que:

Como lo señala el eminente jurista y procesalista Dr. J.E.C., la Flagrancia debe constar en la petición del Ministerio Público, fundada no solamente en el dicho del aprehensor, sino en pruebas y actuaciones con significación probatoria, en elementos de convicción ajenos al dicho del Representante de la Vindicta Pública, como sería entre otros, el informe de los expertos en cuanto a los presuntos elementos incautados durante el allanamiento y la revisión del vehículo (presunta droga y armas de fuego), que aporten al Juez de Control, la verosimilitud de lo alegado por el Fiscal, ya que si bien la presentación del detenido infraganti por la presunta comisión de un delito flagrante, no es un juzgamiento sobre el fondo del asunto, sino la atribución de un hecho que convalida la detención sin orden judicial, tal hecho necesariamente debe ser probado por el Fiscal en la Audiencia, mediante suficientes, legales y verosímiles elementos de convicción, a los fines de impedir la practica policial de fingir delitos, sembrar drogas o armas a supuestos apresados in fraganti.

Indefectiblemente se requiere que, en caso de una presunta incautación de droga, como en el caso que nos ocupa, el Fiscal del Ministerio Público a los fines de establecer y determinar su identificación, naturaleza y existencia, presente como mínimo al momento de la celebración de la Audiencia de presentación de los detenidos, una experticia o resultado provisorio para comprobar la existencia de la droga, lo cual se logra a través de un equipo portátil, a objeto de practicar la llamada prueba de Narcotex, para que el Juez de Control pueda calificar la flagrancia y determinar la existencia del delito que se imputa sobre la supuesta incautación de drogas. Dicho requerimiento o exigencia probatoria no fue cumplida en la Audiencia de presentación de nuestro patrocinado, subsumiendo el Fiscal los hechos como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, sin siquiera exhibir o presentar las evidencias ocupadas, a objeto que todas las partes pudieran acceder y ejercer control sobre las mismas, para poder hablar de la existencia del cuerpo del delito, calificación jurídica provisional que fuera acogida por el Juez de Control, cercenándose con ello el derecho de nuestro patrocinado a controlar y acceder a las pruebas, conocerlas, discutirlas o controvertirlas, a objeto de poder desvirtuar su contenido, el derecho a que se les garantice el ejercicio de su defensa sin que existan preferencias o desigualdades entre las partes en el proceso.

En tal sentido el Dr. J.E.C.R., sostiene que para que pueda ser calificada la flagrancia por parte del Juzgador, este debe comprobar la concurrencia de tres circunstancias a saber:

…el Juez de Control debe determinar: a.- Que hubo un delito flagrante, (el cual existe en cuanto en tanto pudo ser presenciado en su ejecución); b.- Que se trate de un delito de acción pública; y C.- Que hubo una aprehensión infraganti, y aunque no requiere plena prueba de estos extremos, ya que estamos dentro de la fase investigativa y todavía no existe la contradicción de la prueba, ni pruebas suficientes debido al corto lapso para su presentación, opinamos que es necesario, que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de los extremos señalados y ello no puede surgir del solo dicho del Ministerio Público, sin pruebas de esa verosimilitud o posibilidad real de que se cumplieron los extremos. Solo si se verifican los tres requisitos de detención no será arbitraria

. (Resaltado nuestro).

Así, insistimos en recalcar que, la simple aprehensión por parte del organismo policial, no es suficiente para que el Ministerio Público presente al detenido ante el Juez de Control, con la sola constancia del aprehensor, sino que debe necesaria y obligatoriamente acompañarse de otros elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito flagrante y la procedencia de la detención in fraganti del presunto autor o participe del hecho punible, para que puedan permitir al Juez de Control, calificar la flagrancia, ordenar el procedimiento a seguir conforme a la petición Fiscal y establecer la necesidad y procedencia de ser el caso de la aplicación de una Medida Cautelar en contra del o los imputados, a los fines que estos no se sustraigan del proceso y asegurar sus resultas, como medida restrictiva de carácter excepcional.

Forzoso es igualmente que, el órgano aprehensor ante la huida de un sospechoso en la comisión flagrante de delito, suministre características, señas fisionómicas, descripción de las prendas de vestir que llevaba el sujeto, a los fines de su posible identificación e individualización, ya que de no existir tal precisión sino sospechas improbables sobre la identidad de la persona del presunto autor o participe de la comisión flagrante de un delito, mal puede aprehenderse al sospechoso, por simples conjeturas de la autoridad policial, circunstancia antes descrita que como pueden apreciarse de las actas que conforman el expediente, ocurrió en el caso que nos ocupa, en donde los funcionarios policiales pretendieron justificar la práctica de la revisión de un vehículo sin cumplir los extremos legales establecidos, aunado al hecho de señalar en el Acta de Aprehensión que en dicha revisión estuvieron presentes dos testigos instrumentales que presenciaron y observaron la localización (Sin precisarse ubicación exacta dentro del automóvil ) en el vehículo marca Ford, modelo F-150, cabina y media, color amarillo, placas 30X-MAS, una bolsa contentiva en su interior de presunta Marihuana, supuesto de hecho que de inicio queda totalmente desvirtuado con lo manifestado por los testigos instrumentales J.J.A.T. y V.M.R.A., en sus entrevistas, ya que los mismos en ningún momento señalan haber presenciado revisión de vehículo automotor alguno y mucho menos haber presencia hallazgo de droga en el vehículo mencionado.

Ciudadanos Jueces, consideramos grave, preocupante e inaceptable el ardid utilizado por los funcionarios aprehensores en el procedimiento efectuado el día 19-02-2009, viciado de NULIDAD ABSOLUTA, por haberse infringido derechos y garantías de orden constitucional y legal, en perjuicio de los imputados y en especial de nuestro patrocinado, como son la violación al derecho a un debido proceso, entre los cuales se encuentran comprendidos, el derecho a la defensa y asistencia técnica, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas, el derecho a que se le presuma inocente hasta que se pruebe lo contrario, la garantía de que los medios probatorios sean obtenidos de forma lícita, el derecho a la libertad personal, el derecho a la inviolabilidad del hogar domestico, toda vez que los funcionarios aprehensores bajo la enunciación de las excepciones legales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la primera, referida a la práctica de un allanamiento cuando se trate de impedir la comisión de un delito, lo cual resulta totalmente insostenible e imposible de aceptar en el presente caso, dado que no se encuentra soportado en autos la incautación de droga alguna en el vehículo antes descrito, por ser insuficiente y no creíble lo señalado por los funcionarios policiales en virtud de las circunstancias antes expuestas (supuestos testigos instrumentales no presenciaron localización de ninguna droga en el vehículo), existiendo únicamente el dicho de los aprehensores en el Acta levantada, sumado a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, seriamente objetables que rodearon el inicio del procedimiento policial, como lo fueron, funcionarios actuantes vestidos de civil de acuerdo a lo dicho por los testigos instrumentales y los imputados, armados, actuando en la oscuridad de las 5:00 a.m., en un Barrio de alta peligrosidad como lo es Los Cortijos de Sarria, resulta lógico de esperarse que cualquier individuo que se encontrare caminando, transitando o parado en la calle, (en ese lugar y hora) al sentir la intención por parte de los “civiles actuantes” de ser abordado directa o indirectamente por alguno de estos funcionarios (vestidos de civil, al no poder identificar que se trata de una autoridad policial), que tenga como reacción natural, la de correr para protegerse ante la posible percepción de agresión a su vida o bienes de que pudiera ser objeto en un barrio y municipio peligroso. Por lo que para, invocar la primera de las excepciones de ley se requiere requerirse suficiente fundamento de peso, ya que por el contrario se estaría violentando el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sucedió en el caso in comento, por lo que la razón aducida por los funcionarios policiales para levantar la garantía de inviolabilidad del hogar domestico, no cumplió los extremos exigidos en el Precepto Constitucional citado, en el caso que nos ocupa.

Y la segunda excepción señalada por las autoridades actuantes, como justificación a la práctica de un procedimiento sin orden judicial, pretendiendo hacer ver inmotivadamente que se procedía amparado en dicha causa legal, por tratarse del imputado a quien se persigue para su aprehensión, categóricamente inadmisible sobre la base de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el inicio del procedimiento policial, pretendiendo bajo increíble artificio su proceder sin orden judicial, quedando evidenciado que la persecución se efectúo tras un sospechoso desconocido, cuya identidad no se llegó a establecerse por los funcionarios actuantes de ninguna forma, ni consta en actas, bien sea a través de rasgos característicos, emergiendo inequívocas y serias dudas sobre la actuación policial, y por ende al no existir presunto autor o participe de delito alguno perseguido que pueda ser individualizado, amén que en la vivienda N° 14 se encontraban en su interior cuatro (4) ciudadanos, de los cuales fueron detenidos tres (3) y una ciudadana, lo cual baña aún más de violaciones el allanamiento efectuado sin orden judicial. Quedando sobre la base de todo lo antes expuesto, desvirtuadas las invocaciones, de los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como sustento por parte de funcionarios policiales actuantes en la práctica de la Visita domiciliaria sin la previa orden expedida por un Tribunal de Control, por ausencia de motivación y sustento legal,

Es de su importancia referirnos y resaltar la debida interpretación que debe dársele a las excepciones 1 y 2 contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido consideramos meritorio citar al Dr. E.P.S., quien en su libro Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, señala que, “las excepciones citadas no se refieren en absoluto como suelen ser interpretadas por los funcionarios policiales, a la prescindencia de la orden judicial para allanar una vivienda cuando ellos consideren que allí se esconden evidencias de algún delito en el que participan sigilosamente los moradores o alguno de ellos, sin perjuicio o daño para los otros. Sino que por el contrario, ello no puede ser tomado como pretexto por la autoridad policial para irrumpir en la morada en esos casos, ya que si así fuera no se requeriría una orden judicial para practicar una visita domiciliaria. El numeral in comento se refiere, única y exclusivamente a la posibilidad de evitar un delito flagrante contra la vida o la integridad física de las personas de los moradores de la vivienda a allanar por parte de la autoridad policial, a los fines de intervenir a favor de la protección del morador.”

Así las cosas, de la revisión del Acta de Aprehensión y allanamiento se desprende que existe inmotivación e injustificación por parte del organismo policial en cuanto a las razones que determinaron el allanamiento sin orden previa expedida por un Juez en funciones de Control, ya que en el Acta de Allanamiento únicamente se refiere que se procede conforme el artículo 210 en sus ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiéndose la exposición detallada de las causas que dieron impulso a tal proceder, los funcionarios policiales actuantes no demostraron en el caso que nos ocupa, la existencia de la excepción establecida en la norma adjetiva penal, para proceder sin orden judicial a un allanamiento domiciliario.

Ahora bien, esta Defensa a los fines de ir cerrando la impugnación de la decisión emitida por el Juzgado A-quo, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la Medida Cautelar impuesta y luego del precedente examen y análisis detallado de cada uno de los elementos de convicción señalados por la Juzgadora de la Primera Instancia en su resolución como el segundo supuesto legal cumplido conforme al artículo 250 ejusdem, para la procedencia del decreto de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en contra de nuestro defendido HAIDER KADHIM ORAIBI, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, debemos señalar que lo siguiente:

En el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como garantía la nulidad de las pruebas obtenidas mediante la violación de un debido proceso y así en desarrollo de la licitud de la prueba del citado precepto Constitucional, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 197, estatuye expresamente que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de ese Código. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.

Y en el mismo orden de ideas, con relación a las reglas sobre la apreciación de la prueba el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 199, consagra que para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en dicho Código.

Ciudadanos Jueces, a lo largo del presente escrito hemos fundamentado detalladamente las razones de hecho y derecho que determinan la ilicitud tanto de la Inspección del vehículo automotor marca Ford, modelo F-150, cabina y media, color amarillo, placas 30X-MAS, serial de carrocería N° 8YTRX08L418A24, como de la Visita domiciliaria practicada en la vivienda N° N° 14, ubicada en la calle La Ceiba, de Los Cortijos de Sarria, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, por haber sido obtenidas mediante la violación del Debido Proceso, elementos de convicción estimados por la Juez A-quo para atribuirle la condición de co-autor a nuestro defendido en la comisión de los hechos punibles de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal , que carecen de valor ya que las mismas fueron obtenidas mediante un procedimiento ilícito e incorporadas al proceso con total inobservancia a las normas estatuidas en norma adjetiva penal para su apreciación. Y en tal sentido, no concurriendo la existencia de los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 ejusdem, en virtud de encontrarse afectada de NULIDAD ABSOLUTA las pruebas ilegalmente obtenidas por parte de los funcionarios policiales actuantes en la Inspección del vehículo y la Visita domiciliaria ya referidas, es que solicitamos a esta honorable Sala de Corte de Apelaciones declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN REFERIDOS conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195, 197 y 199 ibidem, por violación al derecho al Debido Proceso, al derecho a la defensa, al derecho a que las pruebas sean obtenidas mediante la observancia del ordenamiento jurídico vigente, derecho a la presunción de inocencia, derecho a la inviolabilidad del domicilio y en consecuencia, REVOQUE la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, dictada por el Juzgado de la Primera Instancia en contra de nuestro defendido y en su lugar decrete su L.P.. Y ASI PEDIMOS SEA DECLARADO.-

Igualmente, solicitamos respetuosamente a la honorable Sala de Corte de Apelaciones la práctica de los exámenes Médicos, Psiquiátricos, Psicológicos y Sociales, a nuestro defendido por ser un consumidor fármaco dependiente que requiere con urgencia un tratamiento de cura, desintoxicación, a los fines de establecer los mecanismos idóneos para su readaptación social, y a tal efecto ofrecemos y promovemos C.d.H., emanada del Departamento de Admisión de la Clínica El Cedral, donde consta que nuestro patrocinado estuvo hospitalizado en dicha Institución bajo órdenes del Dr. E.C., por tratamiento de consumo de drogas; Informe Médico, expedido por el Dr. E.C., Neuropsiquiatra y Psicólogo Clínico, donde se señala que el ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, posee un largo historial por consumo de drogas (Marihuana, Éxtasis y Cocaína) y que ha estado hospitalizado en tres oportunidades en la Clínica Psiquiátrica El Cedral en la Ciudad de Caracas y Hogares Crea en S.d.C., y C.d.T. de fecha 20-02-2009, expedida por la Comunidad Terapéutica Especializada “Despertares” de la Fundación Hogares C.d.V., donde se hace saber que nuestro defendido HAIDER KADHIM estuvo hospitalizado en dicha Institución desde el 31-01-2008 al 22-07-2008, por tratamiento para el trastorno por dependencia a múltiples drogas. Y ASI SOLICITAMOS SEA ORDENADO.-

Para concluir y sobre la base de lo observado en las actas que conforman el presente expediente y de lo analizado a lo largo de este escrito, es oportuna la siguiente reflexión:

Si bien las actuaciones de la policía muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus funcionarios policiales, en otras son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba, pero en todo caso las personas señaladas que pueden verse afectadas por ellos, no intervienen en su producción, y así de conocimiento público han sido la cantidad de procedimientos iniciados, con base a las desviaciones de la función policial que bajo el amparo de la represión del uso y comercio de los tóxicos ilegales, involucran injustamente a personas por móviles de retaliaciones personales o extorsión, realizando un procedimiento ilegal conocido como “siembra”, y es por ello, que el Juzgador como garante de la legalidad y del Debido Proceso, debe dar estricto cumplimiento al control jurisdiccional de las pruebas, lo cual se logra al corroborar la veracidad de las actuaciones policiales, mediante una investigación criminal acuciosamente guiada y constatando que las pruebas policiales practicadas y recabadas se hayan obtenido en su totalidad bajo el cumplimiento estricto de los extremos legales para su procedencia, salvo las excepciones expresamente señaladas en la Constitución Nacional y en el Código Orgánico Procesal Penal.

...Omissis...

V

PETITORIO

Finalmente ciudadanos Jueces, en base a los fundamentos y razones legales antes expuestas, solicitamos respetuosamente a esta honorable Sala de Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, admita, sustancie y declare:

PRIMERO

Declare LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en Audiencia por el Juzgado A-quo en fecha 20-02-2009, en Audiencia de presentación de detenido, por estar VICIADA DE INCONSTITUCIONALIDAD e ILEGALIDAD, por la conculcación de los derechos y garantías de nuestro defendido, consagrados en el artículo 49 en sus numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprenden el Debido Proceso, como lo son, el derecho a la defensa, derecho disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa y derecho a recurrir de una decisión fundamentada, en concordancia con los artículos 12, 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 ejusdem, se declare la nulidad de todos aquellos actos procesales consecutivos que emanaren o dependieren del acto viciado.

SEGUNDO

Sobre la base de todos los fundamentos de hecho y de derecho antes analizados SE DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION a favor de nuestro patrocinado HAIDER KADHIM ORAIBI, por no encontrarse ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal de la Primera Instancia en fecha 20-02-2009 y declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN REFERIDOS conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195, 197 y 199 ibidem, por violación al derecho al Debido Proceso, al derecho a la defensa, al derecho a que las pruebas sean obtenidas mediante la observancia del ordenamiento jurídico vigente, derecho a la presunción de inocencia, derecho a la inviolabilidad del domicilio y en consecuencia, REVOQUE la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, dictada por el Juzgado de la Primera Instancia en contra de nuestro defendido y en su lugar decrete su L.P..

TERCERO

Teniendo en cuenta la condición de consumidor fármaco dependiente de nuestro patrocinado, solicitamos a la honorable Sala de Corte de Apelaciones, se ordene la práctica de los exámenes médico, psiquiátricos, psicológicos, sociales y toxicológicos de orina y sangre al ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, lo cual hasta la presente fecha no le han sido practicadas, todo ello a los fines de establecer el tratamiento de su cura, desintoxicación y readaptación social más adecuada y efectivo a favor de nuestro defendido.

A los efectos de ofrecimiento de los Medios Probatorios, solicitamos al Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remita en Cuaderno Especial, copia certificada de las actuaciones que conforman el expediente penal el expediente N° 22C-13-623-09, y los anexos del presente recurso, a la Corte de Apelaciones.

Es justicia, que esperamos y confiamos, en la Ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.-...”

En fecha 18/03/2009, esta Sala en la oportunidad de admitir o no los Recursos de Apelación interpuestos, dicto decisión en los siguientes términos:

…Compete a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir con relación a la Admisibilidad o no de los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 02/03/2009 y 03/03/2009, respectivamente, por la Abogada A.K., Defensora Octogésima Penal, en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., titular de la Cédula de Identidad Número 18.648.740 y por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.D.L.N.L., de fecha 20/02/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó a los referidos imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 eiusdem, en cuanto a la legitimación, agravio, fundamentación por escrito, interposición y oportunidad para ejercer dicho recurso, encuentra que dichas apelaciones cumplen los citados requisitos; y por cuanto se ha agotado, además, el trámite de emplazamiento a que hace referencia el artículo 449 ibídem, y no siendo la decisión recurrida inimpugnable o irrecurrible, debe concluirse que los Recursos de Apelación en contra de la Decisión mediante la cual decretó a los referidos imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultan ADMISIBLES, en consecuencia, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procederá a dictar la resolución que corresponda sobre el fondo del asunto planteado. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, respecto al Recurso de Apelación interpuesto por los segundos recurrentes en cuanto a otros pronunciamientos, esto es, la Decisión mediante la cual la Juez de Instancia declaró sin lugar su solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales (allanamiento e inspección de vehículo automotor), y sobre la orden de prosecución de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, esta Sala los declara INADMISIBLES, en atención a que son decisiones irrecurribles, la primera, por cuanto por disposición legal este recurso no procede sí la solicitud es denegada, tal como lo señala el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y la segunda, porque se trata de un asunto de mero tramite, esto es, el estimarse procedente la solicitud del representante del Ministerio Público en cuanto a que se siguiera el procedimiento ordinario, por faltar diligencias que practicar, lo que es favorable a los imputados, fundamentado ello en el último aparte del artículo 373 del citado Código Adjetivo Penal, todo de conformidad con las citadas disposiciones legales en relación con la letra c del artículo 437 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

Igualmente corresponde a esta Sala decidir sobre la admisibilidad o no de las Pruebas ofrecidas por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, quienes señalan en el escrito recursivo textualmente lo siguiente:

III

DE LOS MEDIOS

DE OFRECIMIENTO DE PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos y ofrecemos los medios de prueba que señalamos a continuación y que han sido referidos en el presente escrito, así como también ofrecemos y promovemos todo el expediente penal que cursa ante el Juzgado a-quo y el cual solicitamos sea remitido en Cuaderno Especial en copias certificadas a la Sala de Corte de Apelaciones que corresponda, a los fines que sea examinado, estudiado y produzca el merito de la prueba que en este escrito ha sido señalado:

1.- Marcado “A”, original de C.d.H., emanada del Departamento de Admisión de la Clínica El Cedral, donde consta que nuestro patrocinado estuvo hospitalizado en dicha Institución durante 7 días en el año 1998 y también durante siete días en el año 2006, bajo órdenes del Dr. E.C., por tratamiento de consumo de drogas.

2.- Marcado “B”, original de Informe Médico, expedido por el Dr. E.C., Neuropsiquiatra y Psicólogo Clínico, done se señala que el ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, posee un largo historial por consumo de drogas (Marihuana, Éxtasis y Cocaína) y que ha estado hospitalizado en tres oportunidades en la Clínica Psiquiátrica El Cedral en la ciudad de Caracas y Hogares Crea en S.d.C., y que el mismo suspende por algún tiempo el consumo pero reincide con facilidad después de sus períodos de hospitalización.

3.- Copia certificada de la C.d.T. de fecha 20-02-2009, expedida por la Comunidad Terapéutica Especializada “Despertares” de la Fundación Hogares C.d.V., inserta en original al folio 49 del expediente, donde se hace saber que nuestro defendido HAIDER KADHIM estuvo hospitalizado en dicha Institución desde el 31-01-2008 al 22-07-2008, por tratamiento para el trastorno por dependencia a múltiples drogas.

Con relación a ello esta Sala Admite sólo la relativa a la copia certificada del expediente penal que cursa en el Juzgado A Quo, por cuanto a lugar en derecho, al ser pertinente, necesaria y útil a los fines de la resolución del recurso, salvo su apreciación en la definitiva, pero no así respecto a las documentales señaladas, por no ser pertinentes, necesarias ni útiles a los fines de resolver el recurso interpuesto, ya que no guardan relación directa con los hechos punibles imputados, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por cuanto este Tribunal estima pertinente revisar las actuaciones originales, se acuerda oficiar al Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que remita las mismas en el término de veinticuatro horas una vez recibido el oficio de conformidad con el artículo 449 eiusdem, quedando el lapso para decidir paralizado hasta tanto se reciban las actuaciones originales solicitadas. CUMPLASE.-

Se observa en las presentes actuaciones que el Tribunal de Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 04/03/2009 emplazó a la Fiscalía 120 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que conteste sobre los Recursos de Apelación interpuestos dentro de tres días y en su caso, promueva prueba, siendo hecho efectiva dicha boleta de emplazamiento en fecha 09/03/2009, según consta en autos, sin que presentara escrito de contestación.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 02/03/2009 y 03/03/2009, respectivamente, por la Abogada A.K., Defensora Octogésima Penal, en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., titular de la Cédula de Identidad Número 18.648.740 y por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.D.L.N.L., de fecha 20/02/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó a los referidos imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: DECLARA INADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, en cuanto a otros pronunciamientos, esto es, la Decisión mediante la cual la Juez de Instancia declaró sin lugar su solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales (allanamiento e inspección de vehículo automotor), y sobre la orden de prosecución de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, en atención a que son decisiones irrecurribles, la primera, por cuanto por disposición legal este recurso no procede sí la solicitud es denegada, tal como lo señala el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y la segunda, porque se trata de un asunto de mero tramite, esto es, el estimarse procedente la solicitud del representante del Ministerio Público en cuanto a que se siguiera el procedimiento ordinario, por faltar diligencias que practicar, lo que es favorable a los imputados, fundamentado ello en el último aparte del artículo 373 del citado Código Adjetivo Penal, todo de conformidad con las citadas disposiciones legales en relación con la letra c del artículo 437 ejusdem.

TERCERO: ADMITE de las pruebas ofrecidas por los abogados J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, sólo la relativa a la copia certificada del expediente penal que cursa en el Juzgado A Quo, por cuanto a lugar en derecho, al ser pertinente, necesaria y útil a los fines de la resolución del recurso, salvo su apreciación en la definitiva, pero no así respecto a las documentales señaladas en la motiva de la presente decisión, esto es, la C.d.H. emanada del Departamento de Admisión de la Clínica El Cedral, Informe Médico, expedido por el Dr. E.C., Neuropsiquiatra y Psicólogo Clínico y C.d.T. de fecha 20-02-2009, por no ser pertinentes, necesarias ni útiles a los fines de resolver el recurso interpuesto, ya que no guardan relación directa con los hechos punibles imputados.

En consecuencia, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procederá a dictar la resolución que corresponda sobre el fondo del asunto planteado

CUARTO: SE ACUERDA oficiar al Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que remita las mismas en el término de veinticuatro horas una vez recibido el oficio de conformidad con el artículo 449 eiusdem, quedando el lapso para decidir paralizado hasta tanto se reciban las actuaciones originales solicitadas…

Tal como se observó en la decisión dictada por esta Sala en fecha 18/03/2009, cursante a los folios 127 al 131 de la incidencia, el Tribunal de Instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 04/03/2009 emplazó a la Fiscalía 120 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que contestara sobre los Recursos de Apelación interpuestos dentro de los tres días y en su caso, promoviera prueba, siendo hecho efectiva dicha boleta de emplazamiento en fecha 09/03/2009, según consta en autos, sin que presentara escrito de contestación alguno.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se trata de dos recursos de apelación ejercidos por la Defensora Pública Octogésima del Ministerio Público, abogada A.K. en su condición de defensora de la imputada Y.K.Z., por una parte, y por la otra los profesionales del derecho J.F.N., M.M.P., y F.G.C., actuando con el carácter de defensores privados del Ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Febrero del presente año que transcurre, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; recurre la abogada A.K. con fundamento en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y los abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P., y F.G.C., también con fundamento en el ordinal 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

CON RELACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA ABOGADA A.K., A FAVOR DE SU PATROCINADA Y.K.Z..

Denuncia la defensora pública, abogada A.K., entre otras cosas de interés lo siguiente:

Que la decisión impugnada es totalmente inmotivada, y debe conducir a una nulidad, y por ello solicita la revocatoria de la misma y la respectiva nulidad.

Que la privación a su representada es inconstitucional.

Que su representada se encontraba esperando, para la realización de una consulta espiritual.

Que no existen elementos taxativos que acrediten la existencia de un hecho punible.

Que su representada no reside en la casa donde ocurrieron los hechos, pues solo acompañaba a su pareja a recibir ayudas espirituales.

Que la conducta de su representada no encuadra dentro de ninguno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica rectora en la materia de estupefacientes.

Que no existe ningún elemento de convicción que su asistente sea traficante, distribuidora, transportista, ocultadora de sustancias de lícito comercio.

Que solicita a la Corte de Apelaciones que haya de conocer una l.s.r., para ambos delitos atribuidos.

Pretende la citada defensora pública, como solución se declare la nulidad absoluta de todo el procedimiento y la nulidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos que se desprenden de las actas procesales, y conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala encuentra, primeramente, que la Juez Vigésima Segunda de Primera Instancia en Función de Control narra los hechos acreditados por el Representante Fiscal y los considera suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que la ciudadana Y.K.Z., fue aprehendida el día 20 de Febrero del año 2009, por funcionarios adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que constan en la correspondiente acta policial que cursa al folio 33 y 34 de la pieza principal, cuyo contenido es el siguiente:

“… siendo las 5:00 de la madrugada cuando se encontraban de servicio por los alrededores de Los Cortijos de Sarria con Esquina la Ceiba, Parroquia el Recreo del Municipio Bolivariano Libertador, avistan a un ciudadano al lado de un vehículo camioneta marca Ford Modelo F-150, manipulando lo que parecía un arma de fuego y en una de sus manos tenía sostenido una bolsa de color marrón y con las precauciones del caso se acercaron y dándole la voz de alto, hace caso omiso lanza la bolsa dentro de la camioneta y emprende la huida en veloz carrera introduciéndose a una casa, de dos plantas que se encontraban en la adyacencia de la zona donde se encontraba el ciudadano lo que nos impulsa a realizar la persecución del mismo, al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano notamos que la puerta principal estaba abierta y se procedió a localizar a dos ciudadanos testigos … amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez localizados los testigos los identificamos como J.J.A.T. Y ROJAS ARAUJO V.M. (...) y en presencia de los mismos se revisa el vehículo localizando UNA BOLSA COLOR MARRÓN CON INSCRIPCIÓN QUE SE LEE “RORI” Y EN EL INTERIOR DEL MISMO UN ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL SEGUIDO DE UN ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO Y UN ÚLTIMO ENVOLTORIO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE ORIGEN VEGETAL DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA vista esta situación nos hicimos acompañar de los testigos e iniciamos la visita domiciliaria amparados en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal en sus ordinales 1 y 2 y se procedió entrar en la vivienda en compañía de los testigos…donde localizamos a una ciudadana de nombre Y.K. Zapata…, la distinguido R.P. le realiza la inspección no incautando nada de interés criminalístico (sic)…. En presencia de los testigos y de la ciudadana arriba identificada procedió el agente V.W. a inspeccionar la vivienda encontrándose en el primer cuarto un bolso elaborado en material sintético de color negro y dorado y en el interior del mismo 11 envoltorios de regular tamaño descritos de la siguiente manera, 7 envoltorios confeccionados de material sintético color azul seguido de un envoltorio color negro y el ultimo de color beige y 4 envoltorios … de color rojo seguido de un envoltorio color negro y un último de color beige todos contentivos de restos de semilla y vegetales de presunta droga …marihuana y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipo alusivo a la reserva, a un lado del bolso una bomba lacrimógena trifásica 515cs, y dos bombas lacrimógenas monoblock 552-cs, se localiza una bolsa blanca con inscripción que se l.T. y dentro hay 141 cartuchos 7,62mm, nos dirigimos a la planta superior del inmueble en donde localizamos a tres ciudadanos … el agente M.M. le realiza la inspección no encontrando nada de interés criminalistico (sic) y a los cuales identifica como HAIDER KADHIM, J.A. ESCUELA Y YOSUELA G.E.M. …, en el último cuarto del pasillo debajo del colchón de la cama se localiza un arma de fuego tipo revolver marca Taurus calibre 38mm , seriales devastados y bajo la cama un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265 con 4 cartuchos calibré 12 sin percutir y dos teléfonos celulares …uno color gris plateado …Motorola serial IHDT58GM2 y uno color negro LG serial 810MXJX0709716 vista la evidencias se detienen a los ciudadanos….”. (Subrayado nuestro).

Asimismo, los funcionarios policiales levantaron otra Acta policial inserta al folio 35 del expediente, donde entre otras cosas dejan constancia que toda la presunta droga incautada en la vivienda antes descrita arrojó un peso total de 6,625 kilógramos (sic), y que la misma fue pesada mediante b.e. que se encuentra en la sede de la División de Investigaciones de la Policía Metropolitana.

Posteriormente, los funcionarios policiales actuantes, entrevistan a los testigos instrumentales de la inspección realizada al vehículo automotor antes descrito y de la Visita domiciliaria efectuada en la vivienda N° 14, ciudadanos J.J.A.T. y V.M.R.A., levantando dos actas al efecto (insertas a los folios 36 y 37 del expediente), y de las cuales se puede leer entre otras cosas lo siguiente:

En la entrevista el testigo instrumental J.J.A.T., señaló:

…Yo estaba saliendo de mi casa con mi moto para ir a trabajar cuando se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil de la Policía Metropolitana, y me dicen que van a revisar una casa que si los podía acompañar servir como testigo y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a tres hombres y una mujer dentro de la casa y en uno de los cuartos abajo encontraron varios paquetes cuadrados que por sus comentarios me entere era droga marihuana, y en el mimo cuarto encontraron dos uniformes de los que usan los militares y debajo de la cama encontraron 3 bombas lacrimógenas y dos cargadores de fal y una bolsa llena de balas y subimos a la parte de arriba de casa y encontraron en el último cuarto del pasillo debajo del colchón de la cama un revolver, y bajo la cama una escopeta..

.(Resaltado y subrayado nuestro).

Así como también, el testigo instrumental V.M.R.A., manifestó:

… cuando iba llegando de mi trabajo se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil, con chaquetas negras de la policía Metropolitana y me piden la colaboración para ser testigo en la revisión de una casa y cuando llegamos y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a varias personas dentro de la casa …y en uno de los cuartos de abajo unos paquetes cuadrados de droga…dos uniformes militares y debajo de la cama encontraron 3 bombas lacrimógenas y dos cargadores de fal y una bolsa con balas …subimos a la parte de arriba de la casa y encontraron en el último cuarto abajo del colchón un revolver, y debajo de la cama una escopeta…

. (Resaltado y subrayado nuestro).

Es así como se desprende del acta policial, que los citados funcionarios, una vez que observan al Ciudadano HAIDER KADHIM, cerca de una camioneta Ford F 150, manipulando un arma de fuego, le dan la voz de alto, y éste al verse sorprendido emprende veloz huída, no sin antes lanzar a la camioneta donde se encontraba una bolsa que portaba, introduciéndose seguidamente a una vivienda la cual es propiedad del Sr. J.E.P. y G.E.M., y en compañía de 2 testigos procedieron a realizar una inspección, evidenciándose que en la Sala de la vivienda se encontraba la Ciudadana Y.K.Z., que después de realizada una inspección corporal, no se le incautó ninguna evidencia de interés criminalistico.

Luego de revisadas las presentes actuaciones observa esta Alzada que la razón asiste a la Defensora Pública Penal de Presos, pues se observa que no se encuentran satisfechos los supuestos fácticos y jurídicos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, a saber 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participen la comisión de un hecho punible; 3.-. Una presunción razonable, por la circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación, por cuanto no hay ninguna acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la conducta desplegada por la Ciudadana Y.K.Z., que no es otra que la de haber acompañando a su pareja sentimental Ciudadano HAIDER KADAHIM, pues de la declaración de los testigos y de la misma acta policial, solo determinó que esperaba en la Sala de la vivienda, donde presuntamente realizaban consultas espirituales.

Es menester resaltar que nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Derecho Penal, establecen como un principio axiomático de nuestro Derecho, que : “nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”

El principio de reserva legal se expresa diciendo “nullum crimen, nulla pena sine lege”, lo que impide la interpretación analógica de las normas del Derecho Penal. Este principio se halla establecido en algunas Constituciones con el siguiente enunciado: “todos tienen derecho de hacer lo que no perjudique a otro y nadie estará obligado a hacer lo que no estuviere legalmente ordenado, ni impedido de ejecutar lo que la ley no prohíbe”.

Para J. Goldschmicth, citado por J.d.A., el principio nullum crime, nulla pena, sine lege, tiene no solo justificación por razones de Derecho Público, sino también del propio derecho penal, pues responde a la tipificación de antijuricidad.

Este principio de rango Constitucional, encabeza el artículo 1 del Código Penal, por medio del cual nadie puede ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente, (nullum crimen sine lege), y que de conformidad con el artículo 49 ordinal 6° constitucional ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos o faltas o infracciones a las leyes preexistentes, aunado al hecho de que para establecer un juicio de reproche contra una persona este debe ser típico, antijurídico y culpable, y que de los hechos que se le pretenden atribuir a la Ciudadana Y.K.Z., no desprende conducta alguna subsumible dentro tipo penal alguno, se evidencia en consecuencia que existe una circunstancia que de forma concluyente impide la continuación de la persecución penal, pues el hecho no es típico como se ha hecho mención, y no siendo típico este hecho, en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua al tipo legal, por no estar descrito en la Ley como hecho punible, lo procedente es que se revierta la medida de aseguramiento que sobre ella incide, y recupere su estado de libertad.

La Sala Constitucional en fecha 09 de Agosto del año 2007, sentencia Nro. 1744, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.C., dejó por sentado el siguiente criterio:

…En realidad la detención, si se observa con el debido detenimiento, sólo pueden venir justificada por la existencia de una sanción o la posibilidad de imponerla. No existe posibilidad de detenciones si no hay la comisión de un hecho punible respecto del cual se haya capturado in fraganti a una persona o se sospeche de su culpabilidad. No tiene cabida, pues las detenciones, ni judiciales, ni administrativas, en las que no haya hecho punible (previsto en la Ley Nacional)….

Negrillas de la Sala.

Por lo que encontrándose el presente caso en la etapa inicial de investigación, sólo con el supuesto de una somera y débil presunción que no corresponda con los hechos atribuidos, no es suficiente para privar a ningún Ciudadano, más aún cuando no se le localizó en sus pertenencias, ninguna evidencia de interés criminalístico, aunado al hecho de que tampoco se encontraba en ninguna habitación de la propiedad, y mucho menos habitaba en la misma, solo por desfortuna acompañó a su amigo sentimental HAIDER KADHAIM, a la casa de los Ciudadanos YOZZULO G.E.M., y J.A.E.P., lugar éste donde se localizó gran cantidad de droga, y armas de fuego, por lo que son suficientes razones para que esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas considera que lo procedente y ajustado a Derecho DECLARAR CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada A.K., Defensora Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20/02/09, en consecuencia queda REVOCADA la misma por lo que se DECRETA LA INMEDIATA L.S.R. a la mencionada imputada, por no ser aplicable en este caso medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar esta Alzada que no se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo anterior atendiendo a lo preceptuado en el artículo 450 de la norma adjetiva penal. Y ASÍ DECIDE.

CON RELACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LOS DEFENSORES PRIVADOS, ABOGADOS J.F.N., M.M.P., y F.G.C. A FAVOR DE SU PATROCINADO HAIDER KADHAIM.

Ahora bien con relación a la denuncia interpuesta por los abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P., y F.G.C., entre otras aspectos de interés recursivo, señalaron lo siguiente:

Que de de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el Auto contentivo de la fundamentación efectuado por la Juez A-quo, con relación a los pronunciamientos dictados en la Audiencia de Presentación de Detenidos celebrada en fecha 20-02-2009, se puede evidenciar de una simple comparación con lo peticionado por las partes en el Acto Oral y lo decidido por la Juez al finalizar la Audiencia, que el Auto interlocutorio carece evidentemente de fundados razonamientos legales con respecto a todos y cada uno de los cuatro pronunciamientos emitidos en la Audiencia, pudiéndose señalar específicamente que el Tribunal de la Primera Instancia omitió las razones y consideraciones lógicas atinentes a los pronunciamientos PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO, que constan en el Acta de Audiencia in comento, relacionados con la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA efectuada por la Defensa de los imputados en cuanto a las actuaciones policiales efectuadas por el organismo aprehensor, la orden de prosecución del proceso por la vía ordinaria y la precalificación jurídica provisional dada a los hechos históricos que nos ocupan.

Que, de haberse omitido en la parte dispositiva del Auto interlocutorio los pronunciamientos PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO dictados en Audiencia y que fueran ya comentados, vicia de NULIDAD ABSOLUTA LA DECISIÓN DICTADA en fecha 20-02-2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 ejusdem, por violación al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en cuanto a la conculcación al derecho a la Defensa de su representado.

Que se le ha producido una grave limitación de los medios adecuados para ejercer la defensa de su patrocinado, al no conocer los fundados razonamientos que llevaron a la Juez para dictar todos y cada uno de los pronunciamientos emitidos en la Audiencia de Presentación de detenidos,

Que le ha quedado afectado el derecho a recurrir de la decisión dictada al no conocerse la totalidad de los fundamentos de hecho y derecho que llevaron a la Juzgadora a resolver las solicitudes de las partes de la forma como lo hizo en fecha 20-02-2009. Violación de orden constitucional y legal que no es posible sanear, ni se trata de actos de convalidación, ya que han sido violentadas normas de orden público, que únicamente pueden ser objeto de rectificación y reparación mediante la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, habiéndose ocasionado un gravamen irreparable sobre la intervención y asistencia de sus defendidos.

Que se declare LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN DICTADA por la Juez A-quo en fecha 20-02-2009.

Que, la simple aprehensión por parte del organismo policial, no es suficiente para que el Ministerio Público presente al detenido ante el Juez de Control, con la sola constancia del aprehensor, sino que debe necesaria y obligatoriamente acompañarse de otros elementos de convicción que hagan verosímil la existencia del delito flagrante y la procedencia de la detención in fraganti del presunto autor o participe del hecho punible, para que puedan permitir al Juez de Control, calificar la flagrancia, ordenar el procedimiento a seguir conforme a la petición Fiscal y establecer la necesidad y procedencia de ser el caso de la aplicación de una Medida Cautelar en contra de su representado.

Que es forzoso, que el órgano aprehensor ante la huida de un sospechoso en la comisión flagrante de delito, suministre características, señas fisionómicas, descripción de las prendas de vestir que llevaba el sujeto, a los fines de su posible identificación e individualización, ya que de no existir tal precisión sino sospechas improbables sobre la identidad de la persona del presunto autor o participe de la comisión flagrante de un delito, mal puede aprehenderse al sospechoso, por simples conjeturas de la autoridad policial, circunstancia antes descrita que como pueden apreciarse de las actas que conforman el expediente, ocurrió en el caso que nos ocupa, en donde los funcionarios policiales pretendieron justificar la práctica de la revisión de un vehículo sin cumplir los extremos legales establecidos, aunado al hecho de señalar en el Acta de Aprehensión que en dicha revisión estuvieron presentes dos testigos instrumentales que presenciaron y observaron la localización (Sin precisarse ubicación exacta dentro del automóvil ) en el vehículo marca Ford, modelo F-150, cabina y media, color amarillo, placas 30X-MAS, una bolsa contentiva en su interior de presunta Marihuana, supuesto de hecho que de inicio queda totalmente desvirtuado con lo manifestado por los testigos instrumentales J.J.A.T. y V.M.R.A., en sus entrevistas, ya que los mismos en ningún momento señalan haber presenciado revisión de vehículo automotor alguno y mucho menos haber presencia hallazgo de droga en el vehículo mencionado.

Que el ardid utilizado por los funcionarios aprehensores en el procedimiento efectuado el día 19-02-2009, viciado de NULIDAD ABSOLUTA, por haberse infringido derechos y garantías de orden constitucional y legal, en perjuicio de su patrocinado, como son la violación al derecho a un debido proceso, dado que no se encuentra soportado en autos la incautación de droga alguna en el vehículo antes descrito, por ser insuficiente y no creíble lo señalado por los funcionarios policiales.

Que las autoridades actuantes, como justificación a la práctica de un procedimiento sin orden judicial, pretenden bajo increíble artificio su proceder sin orden judicial, quedando evidenciado que la persecución se efectúo tras un sospechoso desconocido, cuya identidad no se llegó a establecerse por los funcionarios actuantes de ninguna forma, ni consta en actas.

Que deben ser desvirtuadas las invocaciones, de los numerales 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como sustento por parte de funcionarios policiales actuantes en la práctica de la Visita domiciliaria sin la previa orden expedida por un Tribunal de Control, por ausencia de motivación y sustento legal.

Que del Acta de Aprehensión y allanamiento se desprende que existe inmotivación e injustificación por parte del organismo policial en cuanto a las razones que determinaron el allanamiento sin orden previa expedida por un Juez en funciones de Control, ya que en el Acta de Allanamiento únicamente se refiere que se procede conforme el artículo 210 en sus ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiéndose la exposición detallada de las causas que dieron impulso a tal proceder, los funcionarios policiales actuantes no demostraron en el caso que nos ocupa, la existencia de la excepción establecida en la norma adjetiva penal, para proceder sin orden judicial a un allanamiento domiciliario.

Que ha quedado fundamentado que, a lo largo del presente escrito las razones de hecho y derecho que determinan la ilicitud tanto de la Inspección del vehículo automotor marca Ford, modelo F-150, cabina y media, color amarillo, placas 30X-MAS, serial de carrocería N° 8YTRX08L418A24, como de la Visita domiciliaria practicada en la vivienda N° N° 14, ubicada en la calle La Ceiba, de Los Cortijos de Sarria, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, por haber sido obtenidas mediante la violación del Debido Proceso, elementos de convicción estimados por la Juez A-quo para atribuirle la condición de co-autor a nuestro defendido en la comisión de los hechos punibles de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES

Que en virtud de encontrarse afectada de NULIDAD ABSOLUTA las pruebas ilegalmente obtenidas por parte de los funcionarios policiales actuantes en la Inspección del vehículo y la Visita domiciliaria ya referidas, es que solicitan la NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN REFERIDOS conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191, 195, 197 y 199 ibidem, por violación al derecho al Debido Proceso, al derecho a la defensa, al derecho a que las pruebas sean obtenidas mediante la observancia del ordenamiento jurídico vigente, derecho a la presunción de inocencia, derecho a la inviolabilidad del domicilio y en consecuencia, REVOQUE la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, dictada por el Juzgado de la Primera Instancia en contra de nuestro defendido y en su lugar decrete su L.P..

Del análisis del acta policial de aprehensión, emerge que el ciudadano HAIDER KADHAIM, fue aprehendido el día 19 de Febrero del año 2009, siendo aproximadamente las 5:00 horas de la mañana, cuando los funcionarios de la Policía Metropolitana se encontraban realizando un dispositivo llamado “plan madriguera y conductor seguro, en momento en que éste Ciudadano se encontraba al lado de un vehículo Ford F -150, manipulando un arma de fuego, y llevando en la otra mano una bolsa de color marrón, y al momento en que le dan la voz de alto, emprende veloz huída, no sin antes haber arrojado la bolsa marrón al interior de la camioneta citada. Acto seguido emprende veloz huída y se introduce en una casa de 2 plantas, lo que obligó a los funcionarios policiales que hicieran la localización de 2 testigos del sector, a los fines de actuar amparados en el artículo 210 del código adjetivo penal. Una vez que ingresan en el interior de la vivienda en compañía de los 2 testigos, se encontraba en la sala de la vivienda, la pareja sentimental del ciudadano que emprendió veloz huída, quedando identificada la misma como Y.K.Z., y que valga resaltar de la declaración de esta Ciudadana que riela al folio ciento setenta y nueve (179) de la pieza principal, manifestó que el Ciudadano HAIDER KADAHAIM, es su pareja sentimental desde hace dos meses, y que el día de los hechos, llegó acompañada de éste a las cinco de la mañana, solo con la finalidad de practicarse una consulta espiritual.

Luego que es revisada esta Ciudadana, que se encontraba en la sala de espera, sin que arrojara la revisión resultado alguno, se localizaron en uno de los cuartos de las habitaciones un bolso negro y dorado, y en su interior se localizaron, del mismo 11 envoltorios de regular tamaño descritos de la siguiente manera, 7 envoltorios confeccionados de material sintético color azul seguido de un envoltorio color negro y el ultimo de color beige y 4 envoltorios de color rojo seguido de un envoltorio color negro y un último de color beige todos contentivos de restos de semilla y vegetales de presunta droga, especialmente marihuana y dentro del mismo encontraron una prenda de vestir militar de color verde oliva con logotipo alusivo a la reserva, a un lado del bolso una bomba lacrimógena trifásica 515cs, y dos bombas lacrimógenas monoblock 552-cs, se localiza igualmente una bolsa blanca con inscripción que se l.T. y dentro hay 141 cartuchos 7,62mm.

Así mismo, en el último cuarto del pasillo debajo del colchón de la cama se localizó un arma de fuego tipo revolver marca Taurus calibre 38mm, seriales devastados y bajo la cama un arma de fuego tipo escopeta de color negro calibre 12 marca Sarasketa, serial 43265 con 4 cartuchos calibré 12 sin percutir y dos teléfonos celulares, uno color gris plateado Motorola serial IHDT58GM2 y uno color negro LG serial 810MXJX0709716, por lo que se procedió a la detención de todos los Ciudadanos.

Como consecuencia de los hechos que narrara, la Juez de Control consideró que existían los fundados elementos de convicción para estimar que está acreditada la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal Vigente; que el ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, es autor o partícipe del hecho señalado y que existe una presunción de peligro de fuga o de obstaculización, conforme a lo establecido en el artículo 251 ordinales 2º, 3º y parágrafo primero, y artículo 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la gravedad del delito imputado, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse por cuanto el delito imputado prevé una pena que supera los diez años de prisión. Habida cuenta, a criterio de esta Sala, que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, no procederán medidas cautelares sustitutivas (por interpretación en contrario de dicha norma).

En este orden de ideas requiere la Sala precisar que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del p.p. sean cumplidas, medidas éstas que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los f.d.p. (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

De importancia para esta Sala, señalar que el insigne Jurista Español V.M.C., expresa lo siguiente:

“…Los presupuestos para que se pueda decreta la prisión provisional se establece en el artículo …omisis… que exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de un delito. (…Omisis…) b) Que aparezca en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. Ambos presupuestos integran el fumus b.i., i de esta medida cautelar. Se trata pues, de una imputación judicial que opera con independencia del auto de procesamiento incluso en el proceso común, a pesar de la similitud de las expresión “motivos bastantes para creer responsable criminalmente” a una persona, que se emplea en este precepto, y la utilizada para la procedencia del auto de procesamiento: “indicios de criminalidad contra una determinada persona”. C) Que en el caso en concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora, de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias: -Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, ludiendo su acción.- Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios.- Que exista peligro de reiteración delictiva.” (Lecciones de Derecho Procesal Penal. 1ra edición 2001. V.M.C., pagina 290. Editorial Constitución y Leyes.)

De igual manera se observa, que en la norma contenida en el artículo 250, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En el caso de marras, hay un nexo de causa entre la conducta del imputado, y el hecho que se le atribuye, pues si bien es cierto que los testigos de hechos no presenciaron la incautación del paquete contentivo de restos de presunta droga, que minutos antes había arrojado el imputado a la camioneta Ford F’150, no es menos cierto que no se puede negar la estrecha relación del imputado con los propietarios del inmueble donde se ocultaba la presunta droga, lo cual se patentiza con la declaración de su pareja sentimental, que mencionó que su novio la llevó a una consulta espiritual, aunado al hecho de que la droga localizada en la camioneta donde se encontraba parado el Ciudadano HAIDER KADHI ORAIBI, es de la misma clase que la localizada en las habitaciones de la vivienda de 2 plantas. En resumen es indudable la relación del hoy imputado con los propietarios de la vivienda de 2 plantas que hoy se encuentran privados de su libertad.

Es conveniente invocar el criterio sostenido de manera reiterada y pacífica por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia el Magistrado, Dr. J.E.C.R., en fecha 9 de Noviembre del año 2005, sentencia Nro. 3421, la cual es del siguiente tenor:

… los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…

… los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada (…)

(Subrayado de la Sala)

En sintonía con lo anterior tenemos también la sentencia Nro. 3799 de fecha 7 de Diciembre del año 2005, con ponencia del Magistrado Dr. L.V.A., donde señala lo siguiente:

… particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas …

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo; motivación ésta que desvirtúa la afirmación del hoy apelante y que demuestra que la actuación del Juez de Control se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas, sin embargo, esta Sala observa, que si bien es cierto la Audiencia de presentación de imputado, se trata de una precalificación que puede ser cambiada a lo largo de la investigación por ser de carácter temporal, no es menos cierto que la calificación provisoria por la manera de cómo ocurrieron los hechos podría también encuadrara en la de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, pero esta precalificación repetimos es meramente de carácter temporal.

En este sentido, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 254 del Código Adjetivo Penal, el cual reza:

Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen ;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los Artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables...

De tal forma que, sólo mediante resolución motivada, en la cual consten los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo, una enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuyan, la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los requisitos exigidos en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal y la cita de las disposiciones aplicables, puede el Juez de Control decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el p.p., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual se dictó de manera expresa con carácter vinculante, estableció:

“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del p.p. sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el p.p., esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el p.p. debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”

(omissis)

De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”

“…Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra…

.

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada, se concluye que se encuentran cumplidos los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del delito imputado al ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es su presunto autores o partícipe.

El ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso de autos ha constatado la Sala, le atribuye al imputado el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito éste previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene asignado una pena de 8 a 10 años de prisión, así como también por el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código penal Vigente, lo cual obliga en base al principio de proporcionalidad que la garantía del juzgamiento en libertad consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ceda ante los f.d.p..

No obstante, lo anterior, insiste la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho precalificado por la recurrida, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, luego que exista un verdadero acto conclusivo, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

Con respecto al alegato de la defensa en el sentido de que el allanamiento donde fue aprehendido su defendido no cumple los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismo no fue solicitado por el Fiscal de Guardia ni ordenado por un juez de control, es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:

Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

…Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas…

Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal:

…Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si en imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo estas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1º. Para impedir la perpetración de un delito;

2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta…

De las normas antes transcritas se evidencia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan la práctica de un allanamiento sin orden judicial para impedir la perpetración de un delito, de igual manera, consta en el acta policial que la actuación de los funcionarios policiales fue motivado a que el hoy imputado al notar la presencias de los efectivos, emprendió veloz huída a la vivienda donde se encontraba su pareja esperando por una consulta espiritual.

Lo que provocó que los agentes policiales actuando ajustados a las normativas legales, se hicieran acompañar de 2 testigos presenciales de los hechos.

Por otra parte, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

…Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

Por otra parte, esta Sala considera necesario analizar el contenido del artículo 284 del Texto Adjetivo Penal, inserto dentro del Capítulo I: “Del inicio del Proceso”, Sección Primera “De la investigación de oficio”, el cual copiado a la letra, es del tenor siguiente:

…Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos pasivos y activos relacionado con la perpetración…

Asimismo, cabe reseñar el contenido del artículo 248 del mismo Código, el cual establece que en los casos de delitos flagrantes:

Artículo 248... Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante...

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...

De tal manera que los órganos de policía, no sólo pueden aprehender a los sospechosos cuando éstos son sorprendidos in fraganti en la comisión del delito, sino que además éste es un deber que les es impuesto a los funcionarios policiales, como una especie de diligencia necesaria y urgente, por lo que viene a constituir ésta una facultad (poder-deber) que les es otorgada, debiendo poner a los aprehendidos a la orden del Ministerio Público en un lapso no mayor de doce (12) horas, lo que se evidencia fue cumplido a cabalidad, a juzgar por la fecha y hora del acta en la que consta el procedimiento policial y la del Acta de Audiencia Oral; tal y como lo contemplan los artículos 284 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En este sentido, esta Sala observa que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece el procedimiento abreviado de flagrancia y también el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia; dicho artículo expresamente indica, que según sea el caso, la Representación Fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar bien la aplicación del procedimiento ordinario o bien la aplicación del procedimiento abreviado luego de valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado; también dicho artículo establece que en esa oportunidad la Representación Fiscal solicitará la imposición de una medida de coerción personal.

En ese mismo orden de ideas, el mismo Código en su artículo 248 define, a los efectos de la aprehensión y de las medidas de coerción personal, qué se entiende como delito flagrante, estableciendo como aquel que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse; también señala que se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho. En el artículo 249 expresamente se señala que en los casos de aprehensión por flagrancia se aplicará el procedimiento contenido en el artículo 373 eiusdem.

Como ha quedado establecido anteriormente, conforme a lo previsto en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado en los casos de delitos flagrantes, correspondiendo al Juez de Control decidir la solicitud Fiscal bien decretando la aplicación del procedimiento abreviado previa verificación de los requisitos a que se refiere el artículo 373, ejusdem, siempre que el Fiscal lo haya solicitado, o bien, ordenar la aplicación del procedimiento ordinario.

El delito flagrante es el delito llameante, resplandeciente, que se está cometiendo o que se acaba de cometer, el procedimiento abreviado constituye un procedimiento especial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para el juzgamiento de los delitos especificados en el artículo 372, ejusdem. La circunstancia que el Juez de Control desestime la solicitud Fiscal de aplicar el procedimiento abreviado, no se traduce en que la detención no haya sido en situación de flagrancia, como lo es que habiéndose efectuado la detención en flagrancia, el Ministerio Público solicite que se siga el procedimiento ordinario, como en el caso de autos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al regular la garantía de la libertad individual señala como únicos supuestos de detención legítima: 1) la detención ordenada judicialmente; y 2) la detención en caso que la persona sea sorprendida in fraganti. El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal especifica que se entiende por delito flagrante.

No exige el texto constitucional que la detención decretada judicialmente tenga como presupuesto una detención en situación de delito flagrante, por lo tanto, carece de asidero constitucional y legal los argumentos de los recurrentes, en consecuencia, debe declararse SIN LUGAR el anterior fundamento de impugnación, y su petitorio de nulidad absoluta. Y ASÍ SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

De igual manera alega la defensa que hubo violación al principio del debido proceso, toda vez que no la ilicitud tanto de la Inspección del vehículo automotor marca Ford, modelo F-150, cabina y media, color amarillo, placas 30X-MAS, serial de carrocería N° 8YTRX08L418A24, como de la Visita domiciliaria practicada en la vivienda N° N° 14, ubicada en la calle La Ceiba, de Los Cortijos de Sarria, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador, por haber sido obtenidas mediante la violación del debido Proceso, elementos de convicción estimados por la Juez A-quo para atribuirle la condición de co-autor a su defendido en la comisión de los hechos punibles contemplados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotópicas, así como la comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego.

En relación al alegato de la defensa sobre la violación al principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa y debido proceso, la Sala constató que el mismo se ha respetado en el proceso seguido al ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, toda vez que las mismas forman parte de las actuaciones investigativas, no observándose violaciones de rango Constitucional o Legal.

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Sala Juzga que lo ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.F.N., M.M.P., y F.G.C., actuando con el carácter de defensores privados del Ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Febrero del año 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTRANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numeral 3 y parágrafo primero, y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión, solo en lo que respecta a la detención del imputado HAIDER KADHAIM. Y ASI SE DECLARA.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada A.K., Defensora Pública Penal Octogésima (80º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20/02/09, en consecuencia queda REVOCADA la misma por lo que se DECRETA SU INMEDIATA L.S.R. a la mencionada imputada, por no ser aplicable en este caso medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar esta Alzada que no se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Todo lo anterior atendiendo a lo preceptuado en el artículo 450 de la norma adjetiva penal.

SEGUNDO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.F.N., M.M.P., y F.G.C., actuando con el carácter de defensores privados del Ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Febrero del año 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTRANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Vigente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251, numeral 3 y parágrafo primero, y 252, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión, solo en lo que respecta a la participación del Ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI.

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente original, anexo a oficio, al Tribunal de origen y la presente incidencia en su debida oportunidad legal. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación a nombre de la ciudadana Y.K.Z., y remítase mediante oficio al Director del Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F.). Cúmplase.

Asimismo se deja expresa constancia que la DRA. C.C.R., en su condición de Juez integrante de esta Sala de la Corte de Apelaciones, presentó VOTO DISIDENTE del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.

EL JUEZ PRESIDENTE

J.O.G.

LA JUEZ DISIDENTE EL JUEZ

C.C.R. R.R.Z.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. B.T.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión. La Doctora C.C.R., en su condición de Juez integrante de esta Sala de la Corte de Apelaciones, presentó VOTO DISIDENTE del presente fallo, el cual se anexa de seguidas. En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión, se libró Boleta de Excarcelación N° 002-09, a nombre de la ciudadana Y.K.Z., anexo al oficio Nro. 157, dirigido al Director del Instituto Nacional de Orientación Femenina (I.N.O.F.) y se remite el expediente original en el día de hoy, bajo oficio N° 158-09, contentivo de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO (254) folios útiles.

LA SECRETARIA

ABG. B.T.

JOG/CCR/RRZ/BT/ma.

Causa: S5-09-2431

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

La presente causa N° S5-2009-2431, ingresa a esta Sala, con motivo de los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 02/03/2009 y 03/03/2009, respectivamente, por la Abogada A.K., Defensora Octogésima Penal, en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., titular de la Cédula de Identidad Número 18.648.740 y por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.D.L.N.L., de fecha 20/02/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó a los referidos imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25/03/2009, quien suscribe este Voto Disidente presentó oportunamente el Proyecto de Ponencia, el cual no fue aprobado por la mayoría de esta Sala, según consta en el Libro de Discusión de Ponencias, que a tal efecto se lleva en este Despacho, así como en el Libro de Actas de la Sala. En razón de ello en esa misma fecha se reasignó la ponencia al Doctor R.R.Z., Juez Integrante Temporal de esta Sala de Corte de Apelaciones, quien presentó el proyecto de decisión en fecha 27/03/2009, el cual fue aprobado por el Doctor J.O.G., Juez Presidente de la Sala, presentando quien suscribe el presente Voto Disidente el día de hoy 27/03/2009, fecha en que se publica el fallo íntegramente con el presente Voto.

La mayoría de la Sala consideró que debía declararse Sin Lugar EL Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.D.L.N.L., de fecha 20/02/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó al referido imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente consideró que debía declararse Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.K. A., Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., en contra de la misma decisión acordando su l.s.r..

Las razones por las cuales se presenta el Voto Disidente son las siguientes:

Luego de la revisión íntegra de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Juzgadora Disidente que ciertamente la precalificación que corresponde en el caso de autos es el de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (MARIHUANA) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO Y NO LA ACORDADA POR LA INSTANCIA DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Del mismo modo es evidente que se encuentra acreditado en autos en esta fase de investigación el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Delitos estos cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, pero no consta en autos los suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos HAIDER KADHIM ORAIBI y Y.K.Z., plenamente identificados en autos, puedan ser considerados autores o participes en la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen, por tanto no están llenos los extremos concurrentes a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace improcedente el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que fue acordado por la Instancia.

En efecto, lo antes expuesto se verifica en las actuaciones que conforman la presente incidencia, las que cursan en el expediente original requerido por esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, que coinciden con los argumentos expuestos en los escritos de Apelación interpuestos el primero en fecha 27/02/2009, por la Abogada A.K. A., Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z. y el segundo en fecha 03/03/2009, por los Abogados J.F.N., M.M.P.R. Y F.G.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.D.L.N.L., de fecha 20/02/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó a los referidos imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se constata que el presente proceso se inició en fecha 20 de febrero de 2009, con motivo de la detención de los ciudadanos Y.K.Z., YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO, J.A.E.P. y HAIDER KADHIM, plenamente identificados en autos, por funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar expuestas en el Acta Policial, mediante la cual entre otras cosas dejaron constancia textualmente de lo siguiente:

…siendo aproximadamente las 05:00 de la mañana cuando nos encontrábamos realizando un dispositivo en los alrededores de LOS CORTIJOS DE SARRIA CON ESQUINA DE LA CEIBA, PARROQUIA EL RECREO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR avistamos a un ciudadano el cual se encontraba parado a un lado de Un Vehículo Marca Ford Modelo F-150 manipulando lo que parecía ser un arma de fuego y en una de sus manos tenia sosteniendo una bolsa de color marrón y con las precauciones del caso nos acercamos al mismo dándole la voz de alto y el mismo hace caso omiso lanza la bolsa dentro de la camioneta y emprende la huida en veloz carrera y se introduce en una casa de dos plantas que se encontraba adyacente a la zona donde se encontraba el ciudadano lo que nos impulsa a realizar la persecución del mismo y al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano notamos que dejo la puerta principal abierta y se procedió a localizar a dos ciudadanos testigos (se identifican en acta de entrevista y uso exclusivo del fiscal anexa a la presente acta) para iniciar la revisión del vehículo … una vez localizados los testigos los identificamos como: J.J.A.T. de nacionalidad venezolana, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.821.978 y ROJAS ARAUJO V.M.d. nacionalidad venezolana, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.882.041 y en presencia de los mismo (sic) se revisa el vehículo localizando UNA (01) BOLSA DE COLOR MARRON CON INSCRIPCIÓN QUE SE LEE RORI Y EN EL INTERIOR DEL MISMO (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL SEGUIDO DE UN ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO Y UN ULTIMO ENVOLTORIO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE ORIGEN VEGETAL DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA … se procede a entrar a la vivienda en compañía de los testigo (sic), acto seguido donde localizamos a una ciudadana en la sala a la cual identificamos como (01) Y.K.Z. de 28 años de edad titular de cédula de identidad 18.648.740 … le realiza la inspección no incautando nada de interés criminalístico, y a la cual con todas las formalidades de ley, le informamos del motivo de nuestra visita, y esta nos facilita el accedo y la inspección de dicha vivienda numero (sic) 14, está constituida por dos plantas de, una sala, una habitaciones (sic), una cocina, un baño, de frente de color blanca con lajas de color gris y las rejas de color negro y segunda planta sin frisar, donde una vez en el referido inmueble en presencia de los testigos y del a ciudadana arriba identificada, procedió el AGENTE (PM) 7556 V.W. a inspeccionar la vivienda, encontrándose en el interior del Primer Cuarto que finge como depósito donde se localiza UN BOLSO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO Y DORADO Y EN EL INTERIOR DEL MISMO (11) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO descritos de la siguiente manera: (07) envoltorios confeccionados en material sintético de color azul seguido de un envoltorio de color negro y un último de color beige, y (04) envoltorios confeccionados en material sintético de color rojo seguido de un envoltorio de color negro y un último de color beige todos contentivos de restos de semillas y vegetales de presunta droga del tipo marihuana, Y DENTRO DEL MISMO ENCONTRARON UNA (01) PRENDA DE VESTIR MILITAR DE COLOR VERDE OLIVA CON LOGOTIPOS ALUCIVOS A LA RESERVA, A UN LADO DEL BOLSO SE LOCALIZA UNA (01) BOMBA LACRIMÓGENA TRIFÁSICA 515, CS, Y DOS (02) BOMBAS LACRIMÓGENAS MONOBLOCK 552, CS, SE LOCALIZA UNA BOLSA DE COLOR BLANCO CON UNA INSCRIPCIÓN QUE SE L.T. Y DENTRO DE ESTA CIENTO CUARENTA Y UN (141) CARTUCHOS 7,62 MM, nos dirigimos a parte (sic) superior del inmueble que está constituido por tres habitaciones en donde localizamos a tres ciudadanos escondidos … le realiza la inspección no incautando nada de interés criminalístico y a los cuales identificamos como: (02) HAIDER KADHAIM, titular de la cédula de identidad V 19.086.256 de 42 años de edad, (03) J.A.E.P., titular de la Cédula de Identidad V 5.425.948 de 51 años de edad, (04) YOSUELA GIUSEPE ESCUELA MACHADO, titular de la Cédula de Identidad V- 19.371.038 de 20 años de edad, en el último cuarto del pasillo debajo del colchón de la cama se localiza UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER MARCA TAURUS, CALIBRE 38 MM, SERIALES DEVASTADOS Y BAJO LA CAMA (01) ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA DE COLOR NEGRO, CALIBRE 12 MARCA SARASKETA, SERIAL 43265 CON CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 12 SIN PERCUTIR Y DOS TELEFONOS CELULARES DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: (01) TELEFONO DE COLOR GRIS Y PLATEADO MARCA MOTOROLA SERIAL: IHDT58GM2, (01) TELEFONO COLOR NEGRO MARCA LG SERIAL 810MXJX0709716: vistas las evidencias se procedió a realizar la aprehensión de los ciudadanos y se le impuso sobre sus derechos constitucionales … se deja constancia de la descripción de lo incautado en la presente acta, de la misma manera se incauta (01) VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-150, CABINA MEDIA, COLOR AMARILLO, MATRICULA 30X-MAS CARROCERIA: 8YTRX08L418A249 …

Además del acta policial antes transcrita, cursan en las actuaciones originales y en la presente incidencia, las Actas de Entrevistas de los ciudadanos: J.J.A.T., al folio 35 del expediente original y 44 de la incidencia, así como la de V.M.R.A., al folio 36 del expediente original y no cursa en la incidencia, quienes actuaron como testigos en el procedimiento policial practicado, señalando textualmente lo siguiente:

EL ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO J.J.A.T., rendida en fecha 19-02-2009, señala textualmente lo siguiente: “…Yo estaba saliendo de mi casa con mi moto para ir a trabajar cuando se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil de la policía metropolitana y me dicen que van a revisar una casa que si los podía acompañar para servir como testigo y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a tres hombres y una mujer dentro de al casa y en uno de los cuartos de abajo encontraron varios paquetes cuadrados que por sus comentarios me entere que era droga marihuana y en el mismo cuarto encontraron dos uniformes de los que usan los militares y debajo de la cama encontraron 03 bombas lacrimógenas y dos cargadores de fal y una bolsa llenas de balas, y subimos a la parte de arriba de la casa y encontraron en el ultimo (sic) cuarto del pasillo debajo del colcho (sic) de la cama un revolver, y bajo la cama una escopeta ”. Seguidamente el testigo es entrevistado y al mismo le formulan las siguientes preguntas: PRIMERA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos que usted expone?, Respondió: en sarria calle los cortijos, como 05:00 de la mañana del 19 de febrero de 2009 en una casa de dos plantas. SEGUNDA: ¿Diga usted, que encontraron los funcionarios cuando revisaron la casa?. Respondió: encontraron droga, unas armas unas bombas lacrimógenas unos uniformes y una bolsa con balas. …” (Negrillas de la Sala)

EL ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO V.M.R.A., rendida en fecha 19-02-2009, señala textualmente lo siguiente: “…hoy cuando iba llegando de mi trabajo se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil con chaquetas negras de la policía Metropolitana y me piden la colaboración para ser testigo en la revisión una casa y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a varias personas dentro de la casa y comenzaron a revisar y en uno de los cuartos de abajo encontraron unos paquetes cuadrados de droga, en ese cuarto encontraron dos uniformes militares, y abajo de la cama encontraron 03 bombas lacrimógenas y dos cargadores de fal y una bolsa de balas, después subimos a la parte de arriba de la casa y encontraron en el ultimo cuarto abajo del colchón un revolver y debajo de la cama una escopeta…”. Seguidamente el testigo es entrevistado y al mismo le formulan las siguientes preguntas: PRIMERA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos que usted expone?, Respondió: en sarria calle los cortijos en una casa de dos plantas, 05:15 de la mañana del 19 de febrero de 2009.. SEGUNDA: ¿Diga usted, que encontraron los funcionarios cuando revisaron la casa?. Respondió: bueno hay encontraron droga, una escopeta un revolver unas bombas lacrimógenas dos uniformes y una bolsa con balas. …” (Negrillas de la Sala)

Así las cosas, quien aquí disiente verifica que en las actuaciones procesales que conforman el expediente así como en la incidencia, lo único que cursa en las actas en contra del ciudadano HAIDER KADHAIM, plenamente identificado en autos, es el Acta Policial en la que se deja constancia de las circunstancias, de modo tiempo y lugar en que se produjo su detención, al señalar concretamente que: “…avistamos a un ciudadano el cual se encontraba parado a un lado de Un Vehículo Marca Ford Modelo F-150 manipulando lo que parecía ser un arma de fuego y en una de sus manos tenia sosteniendo una bolsa de color marrón y con las precauciones del caso nos acercamos al mismo dándole la voz de alto y el mismo hace caso omiso lanza la bolsa dentro de la camioneta y emprende la huida en veloz carrera y se introduce en una casa de dos plantas que se encontraba adyacente a la zona donde se encontraba el ciudadano lo que nos impulsa a realizar la persecución del mismo y al llegar a la vivienda donde se introduce el ciudadano notamos que dejo la puerta principal abierta y se procedió a localizar a dos ciudadanos testigos (se identifican en acta de entrevista y uso exclusivo del fiscal anexa a la presente acta) para iniciar la revisión del vehículo … una vez localizados los testigos los identificamos como: J.J.A.T. de nacionalidad venezolana, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.821.978 y ROJAS ARAUJO V.M.d. nacionalidad venezolana, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.882.041 y en presencia de los mismo (sic) se revisa el vehículo localizando UNA (01) BOLSA DE COLOR MARRON CON INSCRIPCIÓN QUE SE LEE RORI Y EN EL INTERIOR DEL MISMO (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL SEGUIDO DE UN ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO Y UN ULTIMO ENVOLTORIO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE ORIGEN VEGETAL DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA … se procede a entrar a la vivienda en compañía de los testigo (sic),…”.

La citada Acta Policial en criterio de quien disiente, no puede adminicularse a ningún otro elemento de convicción, como lo hiciere el Juzgado de Instancia, pues los testigos instrumentales que acudieron al llamado de los funcionarios policiales, esto es, los ciudadanos J.J.A.T. y V.M.R.A., no hacen referencia alguna a la revisión del vehículo mencionado por los funcionarios policiales, sino sólo al allanamiento practicado a la vivienda en la que residen las otras dos personas detenidas que no interpusieron Recurso de Apelación.

En efecto, el primero señala que: “…Yo estaba saliendo de mi casa con mi moto para ir a trabajar cuando se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil de la policía metropolitana y me dicen que van a revisar una casa que si los podía acompañar para servir como testigo y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a tres hombres y una mujer dentro de al casa…” y el segundo refiere que: “…se me acercaron unos funcionarios vestidos de civil con chaquetas negras de la policía Metropolitana y me piden la colaboración para ser testigo en la revisión una casa y cuando llegamos a la casa y los funcionarios comienzan a revisar encontraron a varias personas dentro de la casa…”.

Debiendo además destacar que al procederse a su revisión en el interior de la vivienda, no le fue incautada ningún arma de fuego y en el Acta Policial se hace referencia a que habían observado “…a un ciudadano el cual se encontraba parado a un lado de Un Vehículo Marca Ford Modelo F-150 manipulando lo que parecía ser un arma de fuego…”, esto es, una presunción no sustentada de la presunta manipulación de lo que parecía ser un arma de fuego que no le fue decomisada, pues las recabadas, fueron encontradas ocultas en el interior de la vivienda, tal como lo señala el Acta Policial y los testigos antes aludidos. Por ello no resulta convincente, que se haya localizado dentro de la camioneta una bolsa contentiva de “…(01) ENVOLTORIO TIPO PANELA DE COLOR AZUL SEGUIDO DE UN ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO Y UN ULTIMO ENVOLTORIO DE COLOR BEIGE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE ORIGEN VEGETAL DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA…”, y no se haya localizado en la misma el arma que presuntamente manipulaba, razón por la que no se comparte el criterio de la mayoría de la Sala.

No comparte quien aquí disiente la afirmación que hacen los integrantes que conforman la mayoría de la Sala en cuanto a que el referido ciudadano estaba: …” manipulando un arma de fuego, y llevando en la otra mano una bolsa de color marrón, …”, pues ello no está sustentado en las actas procesales, ya que se repite en el Acta Policial se dice expresamente que: …”“…avistamos a un ciudadano el cual se encontraba parado a un lado de Un Vehículo Marca Ford Modelo F-150 manipulando lo que parecía ser un arma de fuego y en una de sus manos tenia sosteniendo una bolsa de color marrón…”, esto es, no se hace una afirmación acerca de que manipulaba un arma de fuego, elemento este que no puede concatenarse con otro que permita llegar a la convicción de que dichas personas son autores de los delitos que se les imputa.

Tampoco comparte quien aquí disiente, que en esta fase del proceso no se trata de establecer plena prueba de los hechos, lo que resulta claro, pero de conformidad con la disposición relativa a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se requiere que esté comprobado en autos la existencia de fundados elementos de convicción y es precisamente lo que no aparece constatado en las actuaciones procesales y por tanto no existe posibilidad de que un juez llegue al convencimiento acerca de la imputación, pues tan sólo existe un elemento de convicción del que no puede deducirse una relación de causalidad, que no esté acreditada en autos.

Igualmente no se comparte el criterio de la mayoría de la Sala en cuanto a que la vinculación del ciudadano HAIDER KADHAIM sea por la droga decomisada en la residencia de los ciudadanos YOZZULO GIUSEPE ESCUELA MACHADO y J.A.E.P., pues en actas consta que fueron a esa residencia para una supuesta consulta espiritual, además de conformidad con la Ley, los elementos de convicción del delito que se imputa a una persona necesariamente deben constar en el expediente y de modo alguno puede ser una presunción sin sustento.

Argumentos antes referidos que también aluden los recurrentes Abogados J.F.N., M.M.P.R. y F.G.C., como parte de sus alegatos en contra de la Decisión Recurrida y que quien aquí disiente acoge por estar ajustado a Derecho y constatarse en las actas procesales, como ya se refirió, sin compartir con la defensa el cuestionamiento de ilegalidad en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales a pesar de la discrepancia aludida.

Del mismo modo se constata respecto a la ciudadana Y.K.Z., plenamente identificada, asistida por la Abogada A.K. A., Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, que sólo consta en su contra en las actas procesales que conforman el expediente original el Acta Policial de Aprehensión antes transcrita, en la que se señala que la mencionada ciudadana fue detenida en la Sala de la vivienda en la que se realizó un procedimiento policial que dio lugar al inicio de la presente causa. En el lugar en que fue detenida, la sala de la vivienda de los ciudadanos J.A.E.P. y G.E.M., no fue decomisada la droga ni las armas cuya coautoría se le atribuye, destacando que dicha ciudadana no vive en la casa en cuestión, así como tampoco el ciudadano HAIDER KADHAIM, quien es su concubino, constando en autos que ambos residen en otra urbanización, señalando dicha ciudadana en declaración posterior a la Decisión recurrida ante el Tribunal de Control, en presencia de todas las partes en fecha 19/03/2009, lo que se verifica al revisar las actuaciones originales que se requirieron, que ella fue a dicha vivienda para hacerse una consulta de santería con un señor que es amigo del señor J.E., no existiendo elemento de convicción que los relacione con la droga allí decomisada o las armas encontradas, pues tampoco los testigos aluden a esta ciudadana en relación a la droga y armas localizadas.

Argumentos estos que alude la recurrente Abogada A.K., Defensora Octogésima Penal, en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., como parte de sus alegatos en contra de la Decisión Recurrida y que quien aquí disiente acoge por estar ajustado a Derecho y constatarse en las actas procesales, como ya se refirió, sin compartir con la defensa el cuestionamiento de ilegalidad en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales a pesar de la discrepancia aludida, acotando sí que la Instancia debió individualizar la conducta desplegada por dichos ciudadanos, en especial porque no vivían en la residencia aludida en el caso de autos.

Por las razones antes expuestas, quien aquí disiente, lo hace por no estar de acuerdo con la declaratoria Sin Lugar del Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, aunque si se está de acuerdo con la declaratoria Con Lugar del Recurso interpuesto por la Abogada A.K. A., Defensora Pública Octogésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora Pública de la ciudadana Y.K.Z., según la argumentación antes expuesta.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí disiente, integrante de esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho era DECLARAR CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos en fecha 02/03/2009 y 03/03/2009, respectivamente, por la Abogada A.K., Defensora Octogésima Penal, en su carácter de Defensora de la ciudadana Y.K.Z., titular de la Cédula de Identidad Número 18.648.740 y por los Abogados en ejercicio J.F.N., M.M.P. y F.G.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.742, 38.163 y 71.407, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano HAIDER KADHIM ORAIBI, ambos en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora M.D.L.N.L., de fecha 20/02/2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual decretó a los referidos imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, QUE DEBIÓ SERLO POR TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO NO ASI DE DISTRIBUCIÓN, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; numerales 2 y 3 del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debió quedar revocada dicha decisión, al no estar llenos los extremos concurrentes establecidos en el artículo 250 del citado Código Adjetivo Penal, concretamente el numeral segundo, al no existir suficientes elementos de convicción que hagan presumir que dichos ciudadanos puedan ser señalados como autores o partícipes en la comisión de los delitos imputados por la Representación Fiscal, todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda en estos términos expresado el criterio de quien suscribe como Jueza Disidente.

En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de m.d.D. mil nueve (2009).

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ DISIDENTE,

DRA. C.C.R.

EL JUEZ TEMPORAL,

DR. R.R.Z.

(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, con el texto integro de la Decisión dictada por la mayoría de la Sala.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

EXP. No. S5-2009-2431

JOG/CCR/RRZ/BT/Yaneth.-

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