Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, jueves once (11) de Julio de dos mil Trece (2013).

203º y 154º

ASUNTO: AP21-R-2013-000573.

Asunto Principal. AH21-X-2013-000032.

PARTE ACTORA: LABORATORIOS VARGAS SA., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital Estado Miranda, en fecha 27-06-55, No 90, Tomo 9-A.

APODERADA JUDICIAL DEL ACCIONANTE: V.M., abogada en ejercicio, de este domicilio inscrito en el IPSA bajo el No. 145.287.

PARTE DEMANDADA: Inspectoría del Trabajo P.O.D., Sede Caracas.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No identificado en autos.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.M., inscrito en el I.PS.A., bajo el N° 117.160, apoderado de la actora LABORATORIOS VARGAS SA, contra la decisión de fecha 22-04-2013, dictada por el Juzgado 2° de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaro Improcedente la solicitud de suspensión de efectos del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Acta de Ejecución de Reenganche y Pago de Salarios Caídos a favor de B.A.P.R., Cédula de Identidad No. V-15.182.858 levantada por el Cddno. E.G., Funcionario del Trabajo, adscrito a la Inspectoría del Trabajo P.O.D., Sede Caracas Sur, en fecha 03-10-2012.

SENTENCIA: Interlocutoria.

CAPITULO PRIMERO.

1. De la Competencia de este Juzgador para el

   Conocimiento del presente Recurso.

   1. - Ahora bien, a los fines de decidir respecto de la presenta causa, este Juzgado Segundo (2º) Superior del Trabajo, considera que se debe identificar, y establecer los tribunales que tengan competencia por la materia para conocer y decidir respecto a las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. Motivos por el cual, a continuación identifica y determina los siguientes criterios legales y doctrinales.

   A).- Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16-6-2010; la cual tiene por objeto “regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en las leyes especiales” el legislador Patrio, establece de manera inequívocas, es decir, sin interpretaciones dudosas, en el texto del articulo 25, numeral 3º, lo siguiente:

   Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

   3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrilla, subrayado y ampliados del Trib. Sup. 2º Laboral de Caracas)

   B.- Aprecia este Juzgador: que en contenido y alcance del articulo 25, numeral 3º, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244, del 16-6-2010; y en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció de manera irrefutable y con suma precisión, que son competentes los Tribunales del trabajo para el conocimiento de las impugnaciones en contra de los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo. No obstante, y con fines meramente ilustrativos, este Juzgador considera que se debe apreciar el obiter dictum de la referida sentencia, que “es una consideraciones de derecho, no estrictamente necesaria para sentenciar la causa, pero que un juez o una Corte incluyen en los considerandos porque quieren dar una decisión más completa y abarcativa”.

2. ANTECEDENTES y EXPOSICION DE LOS HECHOS.

   1. - Con fecha 22-04-2013; el Tribunal 2° de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, decide lo siguiente:

      ....En tal sentido se destaca que a excepción de las acciones de amparos constitucionales, para la procedencia de este tipo de medidas, debe necesariamente constatarse la existencia de los tres (3) elementos que se mencionan a continuación: a) la presunción grave de violación o amenaza de violación alegada, representada por el “fumus boni iuris” o presunción de buen derecho; b) que tal perturbación no pueda ser reparada por la sentencia definitiva que se dicte en vía principal, es decir, que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual se encuentra representado por el “periculum in mora”; y c) se requiere adicionalmente para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En ese sentido, procede este juzgador a revisar si se encuentran llenos los extremos de ley para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el presente asunto, todo ello en función de los argumentos presentados por el accionante, así como de las documentales consignadas a los autos, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: Al respecto, la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., mediante sentencia Nº 1.337 de fecha 31 de julio de 2007, con ponencia de la Dra. E.M.O., señaló lo siguiente: “(…) En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada. Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.

      Ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la suspensión de los efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos cuyo fin es evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un menoscabo al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Al respecto, ha señalado la Sala (Sentencia N° 00555, de fecha 07 de mayo de 2008; caso T. Mauri en solicitud de medida cautelar) que:|(…) La decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.La suspensión de efectos procede, así, ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus bonI iuris) y, adicionalmente que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia de cada caso concreto. (Resaltados del Tribunal). En este mismo orden de ideas, tenemos que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa prevé:“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

      El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

      En causas del contenido patrimonial, el Tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

      . De lo anterior, se evidencia que el Juez tiene las más amplias potestades cautelares y en tal virtud, tiene la potestad de dictar las medidas preventivas que estime pertinentes cuando se cumplan los extremos concordantes establecidos en dicha norma, con la finalidad de resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos, así como ciertas gravedades en juego, siempre que no prejuzguen sobre la decisión que en definitiva habrá de recaer.Siendo así, para que pueda proceder la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, no sólo debe estar fundamentada la solicitud en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que “el solicitante está en el deber de explicar Con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Vid. Sentencia N° 00180, de fecha 11 de febrero de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).Ahora bien, en atención al caso de autos, observa este tribunal, que el fundamento hecho por el accionante en cuanto al requisito de la presunción grave de violación o amenaza del buen derecho (fumus boni iuris) se encuentran constituidos por las violaciones constitucionales derivadas de la no suspensión de la ejecución del reenganche de la ciudadana B.P. y de la no apertura de una articulación probatoria a los fines que las partes presentaran sus pruebas ya que fue negada la condición de trabajadora de dicha ciudadana pues se alega que el reenganche se materializó en una entidad de trabajo distinta al verdadero patrono. Se alega que se verificó una sustitución de patrono en una fecha anterior al despido alegado.En tal sentido, se solicita a este Juzgador a los fines de decretar la medida cautelar, determinar la existencia del mencionado requisito de amenaza del buen derecho (fumus boni iuris) para lo cual se pretende por el accionante que se determine precautelativamente si se violentó el procedimiento establecido la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria, previsto en el articulo 425 de la LOTTT, el cual en su numeral 4º establece que el patrono ante la orden de ejecución de reenganche del funcionario del trabajo podrá, en su defensa presentar los alegatos y documentos pertinentes. Se pretende que se establezca mediante la presente cautelar si se dejó de ordenar la evacuación de pruebas procedentes, si se le coartó al hoy recurrente su derecho a la defensa. Se requiere de este Juzgador pronunciamiento previo sobre el cumplimiento o no del procedimiento establecido en el numeral 7º del articulo 425 de la LOTTT, lo cual prevé que cuando no fuere posible comprobar la existencia de la relación de trabajo alegada por el solicitante, el funcionario del trabajo iniciará la apertura de una articulación probatoria sobre la condición de trabajador del solicitante. El solicitante de la medida preventiva requiere que este Juzgador dictamine si se debió suspender el procedimiento de reenganche de la ciudadana B.P.. En tal sentido se requiere un análisis exhaustivo de lo que constituye el thema decidendum de la controversia principal.Asimismo, el solicitante de la medida preventiva requiere que este Juzgador dictamine precautelativamente la existencia o no de una sustitución de patronos, lo cual requiere de un análisis exhaustivo de las documentales que se anexan en expediente AP21-N-2013-113 contentivo de la Acción de Nulidad contra el Acto Administrativo de efectos particulares. Concretamente, se pretende que mediante la presente medida se pronuncie sobre la veracidad de lo plasmado en el acta que riela al folio 37 del expediente en la cual se expresa que la representación de la demandada presuntamente expuso lo siguiente:

      …la trabajadora no pertenece a esta entidad de trabajo sino a la Fundación F.M.V., la cual se dedica a la guardería infantil y los trabajadores fueron trasladados a partir del 01 de Mayo de 2012 a dicha Fundación la cual continuo funcionando en las mismas instalaciones del edificio Laboratorios Vargas SA (sic) el mismo servicio a los hijos y trabajadores de esta entidad de trabajo. En las documentales constitutivas de las dos entidades están representadas por L.V., CI: 14.745.027, Vicepresidente de Laboratorios Vargas SA. La sustitución de patrono alegada en este acto esta debidamente notificada ante la Inspectoría del Trabajo Capital Sur el día 14-05-12, cumpliendo con lo establecido en el articulo 69 LOTTT (sic). Además de esto la representante del patrono informa lo siguiente: tal como fue expuesto al funcionario actuante dejamos constancia de lo siguiente: 1) La denunciante fue trabajadora de mi representada hasta la fecha en que se ejecutó la sustitución de patrono entre Laboratorios Vargas y la Fundación F.M. Valentier…

      . (final de la cita) Al respecto cabe señalar, que la declaratoria de la procedencia de medida cautelar de suspensión de los efectos de la orden de reenganche de la ciudadana B.P., basada en los señalados e invocados vicios procesales y en la figura de la sustitución de patrono, constituiría un pronunciamiento previo de la sentencia definitiva que ha de recaer en el pleito principal. En la resolución de la procedencia de medida cautelar, no puede el juez entrar a resolver asuntos de fondo, lo cual evidentemente no puede ser realizado en esta etapa del proceso, pues de lo contrario, estaría el juez adelantando su opinión en el presente caso, incurriendo de esta manera, en causal de inhibición o recusación ya que se estaría prejuzgado sobre elementos bases, determinantes, medulares de la decisión definitiva. En ese mismo orden de ideas, se destaca que no se evidencia en autos presunción del temor fundado de que la providencia contra la cual se acciona, cause o produzca perjuicios irreparables a la empresa accionante, como se señala en el libelo de demanda. En cuanto a los requisitos del periculum in mora y periculum in damni, se alega que se verifican por cuanto existe la posibilidad de imposiciones de sanciones para la recurrente por parte de la Inspectoría del Trabajo que se traducirían en perjuicios económicos como imposiciones de multas sucesivas, revocatorias de solvencias laborales y similares. Asimismo, se alega que constituye un daño para la empresa accionante el hecho de verse obligada a pagar los salarios a la ciudadana B.P., ya que en su decir, no ostenta la cualidad de trabajadora visto la sustitución de patrono. Al respecto, este Juzgador observa que los señalados daños son objeto de medidas perfectamente revertibles en caso que la sentencia que recaiga en el fondo del presente asunto resulte favorable a la accionante. El pago de salarios presuntamente indebidos, imposición de sanciones por la autoridad administrativa son de posible y viable reparación si la decisión de la controversia principal favorece al solicitante de la medida cautelar. En el supuesto de resultar procedentes los alegatos de la demandada, ésta podría reclamar la devolución de los salarios cancelados indebidamente sin justa causa, contaría con los respectivos recursos para que no quede ilusoria la sentencia que decida el mérito de la controversia. No evidencia este juzgador del expediente judicial, daños graves, considerables, irremediables ni irreparables como producto del reenganche de la ciudadana B.A.P.R., ya identificada. En ese sentido, se concluye que en el caso de autos, no se configuran los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, razón por la cual ésta debe declararse IMPROCEDENTE, lo cual en ningún caso la presente decisión, prejuzga sobre la efectiva procedencia o no del derecho reclamado al fondo de la controversia, según el decurso del procedimiento. Finalmente, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a lo solicitado por la accionante, lo cual puede constatarse de autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar la petición de la medida cautelar innominada presentada por la parte accionante, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar IMPROCEDENTE, la solicitud de suspensión de efectos del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Acta de Ejecución de Reenganche y Pago de Salarios Caídos a favor de la ciudadana B.A.P.R., titular de la Cédula de Identidad No. 15.182.858 levantada por el ciudadano E.G., Funcionario del Trabajo, adscrito a la Inspectoría del Trabajo P.O.D., Sede Caracas Sur, en fecha 03 de octubre de 2012, solicitud presentada por la representación judicial de la empresa accionante en el juicio de NULIDAD, LABORATORIOS VARGAS S.A., contenida en el mismo escrito de la acción de nulidad que riela desde el folio 01 al 30 del asunto principal signado con el Nº AP21-N-2013-112, tal como se hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE. III. Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la solicitud de suspensión de efectos del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Acta de Ejecución de Reenganche y Pago de Salarios Caídos a favor de la ciudadana B.A.P.R., titular de la Cédula de Identidad No. 15.182.858 levantada por el ciudadano E.G., Funcionario del Trabajo, adscrito a la Inspectoría del Trabajo P.O.D., Sede Caracas Sur, en fecha 03 de octubre de 2012, solicitud presentada por la representación judicial de la empresa accionante en el juicio de NULIDAD, LABORATORIOS VARGAS S.A., contenida en el mismo escrito de la acción de nulidad que riela desde el folio 01 al 30 del asunto principal signado con el Nº AP21-N-2013-112. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión…”.

   2. - En la fecha 24 de abril de 2013, el abogado Á.M., inscrito en el I.PS.A., bajo el N° 117.160, consigna diligencia constante de un (01) folio útil, mediante la cual APELA de la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de Caracas, en fecha 22-04-2013. En fecha 20-05-2013, este Tribunal 2° Superior Laboral de Caracas, da por recibido el presente expediente contentivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado Á.M., apoderado de la actora LABORATORIOS VARGAS S.A., contra la decisión dictada por el Tribunal 2° de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 22-04-2013. Así mismo, este Juzgado 2° Superior estableció un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de la presente fecha exclusive, para que la parte apelante presente el escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación. En el entendido que la apelación se considerará desistida por falta de fundamentación y vencido este lapso el Tribunal abrirá un lapso de cinco (05) días de despacho contados a partir del vencimiento del lapso de los diez (10) días indicados anteriormente, para que la otra parte de contestación a la apelación y vencido dicho lapso el Tribunal decidirá dentro de los treinta (30) días despacho siguientes, prorrogables justificadamente por un lapso igual. Todo ello de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Así se Establece.

   3. - En la fecha, 03 de junio de 2013, se ha recibido de la abogada V.M., inscrita en el IPSA, bajo el N° 145.287, ESCRITO DE FUNDAMENTACION de la apelación, constante de once (11) folios útiles, donde señala entre otro lo siguiente:.

      …según las circunstancias del caso, el funcionario debió suspender la restitución y el procediendo de reenganche y verificar la existencia de la relación de trabajo y al no haberlo hecho así, obligo a VARGAS a acatar el reenganche de una ciudadana que no era su trabajadora, a la cual nunca despidió y lo que es por en un cargo que ella misma eligiera puesto que en VARGAS no existe cargo de MAESTRA, todo ello con la sola finalidad e evitar graves sanciones impuestas por la LOTTT, entre las que incluye el arresto.

      Con todo ello se patentiza que los argumentos y sustento de la solicitud de medida cautelar, se demuestran y acreditan de la lectura del propio ACTO IMPUGNADO y de las documentales que se acompañan a la demanda de nulidad, las cuales cursan en autos, por lo que se evidencia que el A quo decidió sin haber realizado una revisión exhaustiva de los autos que acompañaron el recurso de nulidad y solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.Al ordenar EL ACTO IMPUGNADO ejecutar un reenganche y pagar salarios caídos pese a haber negado expresamente la existencia de previa de una relación de trabajo y el despido, comportó una severa infracción a las garantías constitucionales de debido proceso, tutela judicial efectiva y al articulo 425 de la LOTTT. Esto ha debido ser observado por el A quo de haber revisado íntegramente las actas procesales que componen el procedimiento administrativo, a los fines presuntivos que requiere la medida cautelar peticionada.Sin embargo la sentencia apelada obvio realizar cualquier análisis de los argumentos indicados pues a su parecer tal estudio presuponía un procedimiento previo sobre el fondo, desconociendo la reiterada jurisprudencia según la cual la medida cautelar se basa en presunciones sin tener el Juez que prejuzgar sobre el fondo, pues por su propia naturaleza provisional, la misma puede ser revertida en el fallo definitivo. Por lo que al ser notorio que el ACTO IMPUNADO no siguió el procedimiento establecido en el articulo 425 de la LOTTT, y al ordenar el reenganche de la trabajadora en una empresa diferente a su verdadero patrono, resulta completamente claro el cumplimiento del requisito de fumus boni iuris, dada la verosimilitud de lo solicitado en la demanda de nulidad.

      Adicionalmente debemos indicar a esta Superioridad que para este momento existen lesiones concretas que derivan de EL ACTO IMPUGNADO, pues la trabajadora B.P. ha iniciado un procedimiento de desmejora contra VARGAS. En dicho procedimiento la trabajadora considera que ha sido desmejorada en virtud que no se encuentra realizando funciones inherentes a su capacidad profesional, lo cual se explica por las distorsiones tan severas que g.E.A.I., en tanto mi representada no cuenta en su nomina con el cargo de maestra pues su objeto social consiste en producir y comercializar medicinas a diferencia del verdadero patrono de B.P., la FUNDACION M.V. la cual opera el centro de educación inicial donde aquella prestaba servicios.Por todas estas consideraciones, la sentencia impugnada debe ser revocada acordando la procedencia de la medida cautelar solicitada y con ella la suspensión de los efectos de EL ACTO IMPUGNADO y así lo pedimos ante este m.T..Ahora bien, ciudadano Juez, conviene insistir en los argumentos por los cuales consideramos que se le debe otorgar a VARGAS la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En tal sentido pasamos a exponerlos.

      1.- Del fumus boni iuris. EL ACTO IMPUGNADO incurre en violaciones graves a los postulados constitucionales, siendo que el mas grave se plantea cuado el Funcionario del Trabajo ordena un reenganche en una entidad de trabajo que NO ES EL PATRONO DE LA SOLICITANTE. Con ello, la Administración ha creado un status para la reclamante que no tenia antes de la emisión del acto administrativo, en violación a garantías procesales Fundamentals y yendo muy por encima de una reposición a su puesto de trabajo, que es el compromiso primario de los procedimientos de reenganche. Más gráficamente, la actuación de la administración en el presente caso no estuvo dirigida a reenganchar y reponer a una situación jurídica anterior sino a obligar a VARGAS a instalar a una ciudadana en la empresa, en un puesto de trabajo que solo se creo para cumplir con EL ACTO IMPUGNADO y evitar sanciones pero con el cual incluso la propia ciudadana B.P. o esta de acuerdo pues VARGAS no tiene las condiciones leales o fácticas para crear el cargo de maestra. De no decretarse la protección cautelar invocada, mi representada continuara expuesta a sanciones por tener que respetar un acto administrativo que crea incluso un puesto de trabajo no acorde con las capacidades, aptitudes y perfil de la trabajadora por no ser compatible con la actividad desarrollada por mi mandante. Por su parte EL ACTO IMPUGNADO se fraguo sin una articulación probatoria para demostrar que existía (o no) una relación de trabajo entre las partes, patentando con ello una violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa pues el órgano encarado de administrar justicia, no lo hizo en forma idónea e imparcial, violando el debido proceso del articulo 49.1 de la Carta Magna al obviar por completo seguir el procedimiento establecido en el articulo 425 de la LOTTT. Por ultimo, resalta que también cumplimos con aportar un medio de pruebas como indicio o presunción grave de las violaciones constitucionales alegadas, lo cual tampoco fue objeto de pronunciamiento por el A quo, en el caso que nos ocupa, tal y como ha quedado desarrollado en este escrito, el requisito del fumus boni iuris de la medida cautelar solicitada queda debidamente demostrado de la lectura del acta de reenganche impugnada la cual consignamos marcada “B” y las diversas pruebas asociadas con la sustitución de patronos que no fueron consideradas por la inspectoría en virtud de las transgresiones al procedimiento legalmente establecido para este tipo de casos. Estas transgresiones se constituyen pues la inspectoría: 1) omitió la apertura a pruebas del procedimiento, 2) ejecuto un reenganche en una entidad de trabajo distinta al verdadero patrono y 3) materializo el reenganche con un cargo, en una nomina y en un sitio de trabajo distinto al que ostentaba la acciónate para el momento de su supuesto despido, no permitiéndosele a VARGAS demostrar los argumentos y las razones por las cuales no procedía el reenganche en esa entidad de trabajo. En consecuencia, las circunstancias aquí descritas y los elementos de pruebas comentados y consignados en el procedimiento, se evidencia que están satisfechos el requisito de presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y así lo solicitamos. Por lo demás al estudiar la sentencia apelada, notamos la falta de análisis del A quo respecto a todos estos alegatos de procedencia de la medida cautelar solicitada, lo cual constituye un vicio del fallo que debe ser atendido por esta superioridad y así pedimos sea resuelto. 2. Del Periculum in Mora: En cuanto al periculum in mora, en el caso que nos ocupa se evidencia a todas luces que de no otorgarse protección cautelar a favor de nuestra representada, la sentencia definitiva que verse sobre el fondo de la controversia quedaría ilusoria y continuara ocasionando perjuicios de imposible reparación para VARGAS. A la presente fecha VARGAS ha sido objeto de un procedimiento por desmejora, intentado por esta trabajadora como consecuencia que o considera que se han mantenido sus condiciones de trabajo, cuando las mismas no se pueden mantener pues su cargo no existe ni es compatible con la actividad económica desarrollada por VARGAS. Este procedimiento de desmejora es consecuencia directa de EL ACTO IMPUGNADO cuyo contenido es inconstitucional e ilegal. Pruebas de este procedimiento por desmejora las constituyen las copias simples que consignamos con este escrito marcada “C”, de la cual se desprende las graves consecuencias que ha tenido EL ACTO IMPUGNADO para mi representada…”.

      CAPITULO SEGUNDO.

      I.- THEMA DECIDENDUM:

      1.- Corresponde a este juzgador decidir si efectivamente, la decisión dictada por el Tribunal (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22-04-2013; mediante la cual declara Improcedente la solicitud de suspensión de efectos del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Acta de Ejecución de Reenganche y Pago de Salarios Caídos a favor de la ciudadana B.A.P.R., titular de la Cédula de Identidad No. 15.182.858 levantada por el ciudadano E.G., Funcionario del Trabajo, adscrito a la Inspectoría del Trabajo P.O.D., Sede Caracas Sur, en fecha 03 de octubre de 2012, se encuentra ajustada a derecho.

      II.- Consideraciones para decidir.

      1.- Ahora bien, corresponde a este juzgador pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del Acto Administrativo de efectos particulares, del Acta de Ejecución de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, a favor de B.A.P.R., Cédula de Identidad No. V-15.182.858, levantada por el E.G., adscrito a la Inspectoría del Trabajo P.O.D., Sede Caracas Sur, en fecha 03-10-2012. A tales efectos, observa este juzgador, que la Doctrina de nuestro m.T. de la Republica, y en particular de la Sala Política Administrativa, establecen que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, tal circunstancia no implica que no pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De tal manera, el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 104, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

      2.- En orden a lo anterior, ha sido criterio del Alto Tribunal de la República, que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad-, se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo que, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuri; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

      3.- Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos; el cual dispone: “…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”...

      4.- Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo. En esta orientación interpretativa, este juzgador realiza las siguientes apreciaciones conceptuales: En cuanto al Fumus boni iuris, “debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso”. Así pues, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. En cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. El Dr. R.O.O. en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala:...” En efecto el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida”...(SIC)

      5.- La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, pues bien cabe señalar: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de nulidad es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4, y 104, eiusdem, permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la cautela judicial que se considere pertinente…

      . Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. ASÍ SE ESTABLECE.

   6. - Aprecia este jurisdicente, que en la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, entre otros. ASÍ SE ESTABLECE.

   7. - Conteste con sus apreciaciones previas, la Doctrina Patria, ha señalado dentro de las formalidades para el otorgamiento de medidas cautelares: “El juez pondera los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. Igualmente debemos establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible”. En sentencia N° 170, de fecha 08 de febrero de 2011, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, puntualiza los criterios expuestos:

      Ahora bien, con relación a la alegada condición de titular de los derechos adquiridos reconocidos como nulos por el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual la Sala debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 555 del 7 de mayo de 2008).

      En el presente caso, con respecto al primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada referido a la apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, la parte actora recurrente invoca su existencia con fundamento en que el Órgano Administrativo subvirtió y prescindió del procedimiento legalmente establecido, omitiendo el lapso probatorio, lo cual vulneró el derecho a la defensa y debido proceso en virtud que no tuvo oportunidad de demostrar que la desmejora alegada por el trabajador no fue verificada en ningún momento y, además, en el acto recurrido se ordenó reposición de condiciones laborales y al mismo tiempo se ordena el pago de supuestos salarios caídos. (…)

      Ahora bien, observa esta alzada que los mismos argumentos por vicios procesales y violación de la garantía constitucional invocados para solicitar la nulidad del acto administrativo son los motivos por los cuales la parte recurrente solicita se suspendan los efectos de dicho acto. En este sentido, considera este Juzgado Superior que el análisis de los vicios alegados requerirían el estudio del procedimiento tramitado en el expediente contentivo de la providencia administrativa dictada a los fines de determinar si se dio cumplimiento o no al procedimiento de ley, lo cual debe dilucidarse con sujeción a los tramites íntegros del procedimiento establecido en la Novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que concluya en una sentencia definitiva que resuelva el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado en la causa principal, lo cual le está prohibido a esta juzgadora en esta etapa del proceso de conformidad con el citado artículo 104 de la referida Ley. Por lo antes expuesto, concluye esta Alzada que tal y como ha sido planteada la presente de medida cautelar no es posible presumir en esta etapa del proceso el buen derecho alegado por la empresa PROACTIVA LIBERTADOR, C. A., es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto no le esta dado a esta Juzgadora emitir pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, y como fue sostenido por el juez a quo, se hace innecesario el análisis del segundo requisito (periculum in mora), toda vez que ambos deben ser concurrentes”..

   8. - Precisado lo anterior, pasa este Juzgado a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar formulada, para lo cual realiza las siguientes exposiciones: la parte recurrente solicitó que se decrete la procedencia de la Medida Cautelar con Suspensión de Efectos del Acta de Reenganche dictada en fecha 03 de octubre de 2012, por la Inspectoría del Trabajo “P.O.D.” Sede Caracas Sur, habida cuenta que a su decir se violentó el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que no se le permitió demostrar que se había suscitado una sustitución de patrono; además señala, “1.- Del fumus boni iuris. EL ACTO IMPUGNADO incurre en violaciones graves a los postulados constitucionales, siendo que el mas grave se plantea cuado el Funcionario del Trabajo ordena un reenganche en una entidad de trabajo que NO ES EL PATRONO DE LA SOLICITANTE. Con ello, la Administración ha creado un status para la reclamante que no tenia antes de la emisión del acto administrativo, en violación a garantías procesales Fundamentals y yendo muy por encima de una reposición a su puesto de trabajo, que es el compromiso primario de los procedimientos de reenganche. Más gráficamente, la actuación de la administración en el presente caso no estuvo dirigida a reenganchar y reponer a una situación jurídica anterior sino a obligar a VARGAS a instalar a una ciudadana en la empresa, en un puesto de trabajo que solo se creo para cumplir con EL ACTO IMPUGNADO y evitar sanciones pero con el cual incluso la propia ciudadana B.P. o esta de acuerdo pues VARGAS no tiene las condiciones leales o fácticas para crear el cargo de maestra. De no decretarse la protección cautelar invocada, mi representada continuara expuesta a sanciones por tener que respetar un acto administrativo que crea incluso un puesto de trabajo no acorde con las capacidades, aptitudes y perfil de la trabajadora por no ser compatible con la actividad desarrollada por mi mandante. Por su parte EL ACTO IMPUGNADO se fraguo sin una articulación probatoria para demostrar que existía (o no) una relación de trabajo entre las partes, patentando con ello una violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa pues el órgano encarado de administrar justicia, no lo hizo en forma idónea e imparcial, violando el debido proceso del articulo 49.1 de la Carta Magna al obviar por completo seguir el procedimiento establecido en el articulo 425 de la LOTTT. Por ultimo, resalta que también cumplimos con aportar un medio de pruebas como indicio o presunción grave de las violaciones constitucionales alegadas, lo cual tampoco fue objeto de pronunciamiento por el A quo, en el caso que nos ocupa, tal y como ha quedado desarrollado en este escrito, el requisito del fumus boni iuris de la medida cautelar solicitada queda debidamente demostrado de la lectura del acta de reenganche impugnada la cual consignamos marcada “B” y las diversas pruebas asociadas con la sustitución de patronos que no fueron consideradas por la inspectoría en virtud de las transgresiones al procedimiento legalmente establecido para este tipo de casos. Estas transgresiones se constituyen pues la inspectoría: 1) omitió la apertura a pruebas del procedimiento, 2) ejecuto un reenganche en una entidad de trabajo distinta al verdadero patrono y 3) materializo el reenganche con un cargo, en una nomina y en un sitio de trabajo distinto al que ostentaba la acciónate para el momento de su supuesto despido, no permitiéndosele a VARGAS demostrar los argumentos y las razones por las cuales no procedía el reenganche en esa entidad de trabajo. En consecuencia, las circunstancias aquí descritas y los elementos de pruebas comentados y consignados en el procedimiento, se evidencia que está satisfecho el requisito de presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y así lo solicitamos. Por lo demás al estudiar la sentencia apelada, notamos la falta de análisis del A quo respecto a todos estos alegatos de procedencia de la medida cautelar solicitada, lo cual constituye un vicio del fallo que debe ser atendido por esta superioridad y así pedimos sea resuelto. Así las cosas; advierte este juzgador que en contraposición a lo expuesto por el solicitante, la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante. Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

   9. - Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Establece este Juzgados Superior Segundo del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas: que para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte solicitante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, tal como lo expresa en la presente causa el solicitante, cuando señala “…el requisito del fumus boni iuris de la medida cautelar solicitada queda debidamente demostrado de la lectura del acta de reenganche impugnada la cual consignamos marcada “B” y las diversas pruebas asociadas con la sustitución de patronos que no fueron consideradas por la inspectoría en virtud de las transgresiones al procedimiento legalmente establecido para este tipo de casos. Estas transgresiones se constituyen pues la inspectoría: 1) omitió la apertura a pruebas del procedimiento, 2) ejecuto un reenganche en una entidad de trabajo distinta al verdadero patrono y 3) materializo el reenganche con un cargo, en una nomina y en un sitio de trabajo distinto al que ostentaba la acciónate para el momento de su supuesto despido, no permitiéndosele a VARGAS demostrar los argumentos y las razones por las cuales no procedía el reenganche en esa entidad de trabajo. En consecuencia, las circunstancias aquí descritas y los elementos de pruebas comentados y consignados en el procedimiento, se evidencia que está satisfecho el requisito de presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y así lo solicitamos. Por lo demás al estudiar la sentencia apelada, notamos la falta de análisis del A quo respecto a todos estos alegatos de procedencia de la medida cautelar solicitada, lo cual constituye un vicio del fallo que debe ser atendido por esta superioridad y así pedimos sea resuelto…”, en tal sentido observa este juzgador, que el solicitante no precisa la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del accionante; solo se limita a indicar situaciones hipotéticas derivadas de apreciaciones personales, cito: “dado que en definitiva, solo a la parte que posee la plausible razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que les deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la naturaleza del proceso”. Además, señala el recurrente un inventarios de presuntos derechos de los cuales eventualmente pudiera ser acreedora el accionante, y realizar señalamientos etéreos, que en nada identifican la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte solicitante. ASI SE ESTABLECE.

   10. - A los fines de decidir la presente controversia, advierte este juzgador, que el demandante, en cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, señala que: “…En cuanto al periculum in mora, en el caso que nos ocupa se evidencia a todas luces que de no otorgarse protección cautelar a favor de nuestra representada, la sentencia definitiva que verse sobre el fondo de la controversia quedaría ilusoria y continuara ocasionando perjuicios de imposible reparación para VARGAS...”. Este Juzgador, ratifica lo expuesto, que la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Finalmente este juzgador, en cuanto al periculum in mora, asume este tribunal el criterio de la Sala político administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2000, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. ASI SE DECIDE.

   11. - Finalmente, se aprecia en la presente causa, que del examen del expediente y alegatos formulados por el apoderado judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría este Juzgado que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, por lo que resulta, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar de amparo solicitada. ASI SE DECIDE.

   12. - En consideración a lo antes expuesto, concluye este juzgador, que la decisión dictada en fecha 22-4-2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde declara IMPROCEDENTE, la solicitud de suspensión de efectos del Acto Administrativo de efectos particulares contenido en el Acta de Ejecución de Reenganche y Pago de Salarios Caídos a favor de la ciudadana B.A.P.R., Cédula de Identidad No. 15.182.858, presentada por la representación judicial de la empresa accionante en el juicio de NULIDAD, LABORATORIOS VARGAS S.A., contenida en el mismo escrito de la acción de nulidad del asunto principal signado con el Nº AP21-N-2013-112…”. ASI SE DECIDE.

       DISPOSITIVO

       Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Superior Segundo de del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.M., inscrito en el I.PS.A., bajo el N° 117.160, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora LABORATORIOS VARGAS SA, contra la decisión de fecha 22 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se confirma el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas.

       PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE

       Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO, DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los once (11) días del mes de Julio de dos mil trece (2013).

       DR. J.M.F.

       EL JUEZ

       LA SECRETARIA

       ABG. EVA COTES

       NOTA: En esta misma fecha se dio cumplimiento a las formalidades legales, se dicto, público y diarizó la anterior decisión.

       LA SECRETARIA

       ABG. EVA COTES