Las lagunas en el Derecho y el neoconstitucionalismo

Autor:Héctor Fuentes Curras
Páginas:125-141
 
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1. El Derecho como sistema y sus propiedades estructurales

Desde la Ilustración, se haya muy difundida entre los juristas, la idea de que el Derecho objetivo no constituye un conjunto desordenado y caótico de normas, sino que más bien se trataría de un conglomerado que tiene carácter de sistema. La noción de sistema resulta, a su vez, una noción discutida. Sin embargo, es posible rastrear en la significación que del término hacían los estoicos que este designaba primariamente un orden1. Así, el sistema aparece como un conjunto de elementos funcionalmente relacionados entre sí, en el

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que la función -el hecho de que los elementos están en función de otros- aparece como consecuencia precisamente del orden del sistema.

Por la naturaleza de sus elementos, los sistemas pueden ser clasificados de sistemas reales y sistemas conceptuales. Los sistemas reales son aquellos cuyos elementos son objetos empíricos, en cambio, los sistemas conceptuales están integrados por entidades ideales o mentales.

Los sistemas normativos serían una especie del segundo género a los que, regularmente, se atribuye la característica de que el tipo de orden que lo informa es deductivo, lo que aplicado al Derecho implica que el sistema es un conjunto ordenado de enunciados jurídicos con una base axiomática y con ciertas consecuencias lógicas2.

Los juristas tampoco están de acuerdo en los compromisos conceptuales que se asumen al admitir que el Derecho objetivo constituye un sistema3. En efecto, eminentes teóricos debaten sobre cuáles son sus propiedades estructurales. Para proponer ejemplos concretos de esta divergencia en la determinación de las propiedades del sistema jurídico4, BOBBIO ha señalado que las propiedades de un ordenamiento jurídico son la unidad, la coherencia y la plenitud. Así, la unidad se verifica en el sistema cuando es posible predicar en él la existencia de criterios que permiten considerar parte de un mismo sistema una pluralidad incontable de normas. La propiedad de la coherencia pretende suministrarnos

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información acerca de la imposibilidad de que coexistan en un mismo sistema, una norma y su contradictoria. Por último, la plenitud en que el Derecho tiene una norma para regular cada caso.

Pero, en cambio, para BULYGIN y MENDONCA, las propiedades típicas del sistema jurídico son la coherencia, la independencia y la completitud. La coherencia implica que no hay soluciones incompatibles correlacionadas; la independencia, que no existen soluciones normativas redundantes correlacionadas, y la completitud en el sentido de que ningún caso tiene ausencia de solución correlacionada5.

A pesar de las diferencias, la mayor parte de los teóricos están conformes en sostener que la completitud o la plenitud es una propiedad estructural de los sistemas jurídicos y que, aunque la pregunta por la reputada plenitud del ordenamiento jurídico tampoco es absolutamente clara, hay acuerdo en que esta cualidad refiere a la ausencia de lagunas.

En efecto, la pregunta por la plenitud del sistema nos lleva a una primera ambigüedad sobre su significado y las posibles acepciones propuestas traen a su vez aparejadas más ambigüedades. Una de las más discutidas en el Derecho es precisamente la laguna.

2. Lagunas en el Derecho: Una bandera discutida

Ahora bien, el concepto y la existencia de lagunas en el Derecho es una bandera discutida. En efecto, el primer gran desacuerdo está referido a su misma existencia. Al respecto, coexiste una pluralidad de tesis que pueden resumirse, ab initio, en dos grandes bloques: las tesis sustantivistas y las tesis desintegradoras.

Lo anterior merece una precisión adicional, y es que detrás de cada gran discusión del Derecho hay casi siempre una incomprensión que debe ser atendida previamente para purificar los términos de la discusión y diluir la posibilidad de una discusión aparente o falsa, que no permita compartir un terreno común, como nos ha enseñado la tradición analítica.

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Las tesis sustantivistas defienden la existencia de lagunas como auténticos fenómenos de ausencia de regulación en el Derecho y las tesis desintegradores, por su parte, sostienen que las lagunas del Derecho no son tales y que no son más que el producto de confusiones conceptuales o conclusiones de razonamientos teóricos erróneos.

2.1. Tesis sustantivistas

La tesis tradicional, característicamente sustantivista, identifica a las lagunas con «los casos que no tienen una regulación legal»6, en el sentido de ausencia de previsión normativa para ciertas situaciones. El punto crítico de estos casos es precisamente el hallarse planteado frente al juez una cuestión en la que se identifica que el Derecho no ha atado a un cierto supuesto de hecho, ninguna consecuencia jurídica. Por tanto, el procedimiento destinado a llenar dichas lagunas sería precisamente el de integración. En esta posición, son lagunas todos los casos no regulados, indistintamente de si resultan relevantes o no.

TOSTA refiere que la doctrina tradicional7 ha distinguido entre interpretación e integración, aduciendo que en la primera actividad existe mayor certeza en el acto de creación de la norma particular por existir precisamente un dispositivo jurídico al cual apegarse. La situación sería sustancialmente distinta en la integración, supuesto en el que la creación judicial de la norma individual para el caso concreto, estaría menos determinada por existir una regulación de mayor generalidad, erigiéndose en una actividad más compleja, menos cierta y con mayor margen de error. En tal sentido, MOUCHET y ZORRAQUÍN -citados por TOSTA-, recurriendo a su vez a las tesis de GÉNY, consideran que el juez debe llenar la laguna regulando el caso como lo habría hecho el legislador si tuviese que resolver la cuestión. Debemos decir que, de fondo, este intento de GÉNY por imponer límites objetivos al juez para evitar la arbitrariedad no salva la cuestión del subjetivismo que trata de precaverse. Este procedimiento clásico es de alguna manera retomado contemporáneamente por la tesis de la

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ponderación, que explicita la naturaleza y extensión de los principios subyacentes al sistema.

Es probable que la tesis sustantivista más famosa en la actualidad en Latinoamérica sea la sostenida por BULYGIN y ALCHOURRÓN en Normative systems8.

La posición de BULYGIN respecto de las lagunas está estrechamente relacionada con su tesis acerca del principio de plenitud hermética y su naturaleza como norma de clausura. Para él, la tesis que expresa la inexistencia de las lagunas en virtud del principio de no prohibición es, en sentido estricto, el producto de una confusión conceptual entre norma y proposición normativa. Recordemos que el principio de plenitud hermética o de prohibición tendría el siguiente contenido «todo lo que no está prohibido está permitido».

Para BULYGIN tal principio resulta doblemente ambiguo y, por tal razón, es complejo determinar su alcance y sus consecuencias lógicas. El prestigioso profesor bonaerense, retomando la tesis que expuso en: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, junto con ALCHOURRÓN, y luego desarrollada juntos más ampliamente en Normative systems, expone esta doble ambigüedad así: la primera resulta de no entender si tal principio resulta de una norma jurídica o de una proposición normativa y la segunda es que, si se admite que es una proposición normativa, la palabra «permitido» se puede emplear como una «permisión» en un sentido fuerte -o permiso protegido- y en un sentido débil -como permiso no protegido-9.

En efecto, el autor sigue aclarando que si se entiende el principio de prohibición o plenitud hermética como una norma jurídica, tal situación resultaría en una situación contingente, toda vez que una regla de ese tipo estaría vigente en los ordenamientos o sectores de los ordenamientos que explícitamente lo prevean. Si es entendida como proposición normativa y por «permitido» se

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entiende una permisión protegida, tal proposición sería falsa, pues no cabe suponer que de la ausencia de prohibición se establezca una permisión fuerte y, en cambio, si se entiende como permisión en sentido débil, esto es, como permiso no protegido, se estará profiriendo una tautología que no aporta conocimiento necesario sobre los ordenamientos jurídicos existentes, pues aporta tanto como «lo que no está prohibido está prohibido». Quedando en esta situación el principio de prohibición o de plenitud hermética, no cabría hacer reposar en él la inexistencia de lagunas. Dicho en otros términos, el llamado principio de no prohibición no implicaría necesariamente la imposibilidad del juez de declarar con lugar una demanda a pesar de que no haya una regulación expresa del caso en la ley, como habría sugerido KELSEN.

2.2. Tesis desintegradoras

El paradigma quizá más citado para abonar la tesis de la inexistencia de lagunas en el Derecho es la propuesta por KELSEN10. La tesis kelseniana respecto de las lagunas es tajante y asombrosa. KELSEN se...

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