Sentencia nº 469 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 21 de Julio de 2005

Ponencia del Magistrado Doctor A.A.F..

Dio origen al presente juicio el alerta dado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Seccional El Tigre, Estado Anzoátegui, acerca de que procedente de Colombia existía un gran cargamento de droga en esa región, vinculado con una red destinada al tráfico internacional de drogas dirigida por “... un individuo de nombre L.T.A....”.

En efecto, consta en la sentencia del juzgado de juicio lo siguiente:

“... en fecha 14 de enero del año 2002, se recibió llamada telefónica en la Seccional de El Tigre del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (sic),la cual fue atendida por el funcionario SubInspector V.P., de parte de una persona que solamente dijo llamarse R.J., en donde informa que tenía conocimiento de que existe una red de narcotraficantes que laboran a nivel internacional, integrada por ciudadanos de nacionalidad venezolana y colombiana, liderizada por un individuo de nombre L.T.A., que reside en la ciudad de Caracas, asimismo manifestó que existe una (sic) gran cargamento de cocaína en esta región del país que procede del vecino país de Colombia, lográndola introducir en nuestro país a través del Río Meta y que en fecha 12 del mismo mes y año uno de los referidos cargamentos fue interceptado por varios sujetos portando armas de fuego y se apropiaron del referido cargamento dejando parte de la droga abandonada en un camión modelo F-350, desconociendo las siglas de la placa, añadiendo el informante que el resto de la droga fue escondida en una hacienda en la carretera hacia el Caicara del Orinoco en el Estado Bolívar (...) las personas que cometieron el hecho fueron R.O., conocido como “RICARDITO”, otro mencionado como D.V., todas estas personas son liderizadas por otra persona de nombre O.E.M., quien podía ser localizado en la calle Nueva Granada, casa 03 (sic)-29 del sector Vista El Sol (...) una mujer mencionada como María, acompañó a este último ciudadano apenas una hora antes y le dieron a guardar una caja de cartón con cuatro kilos de cocaína a una muchacha de nombre Aracelys (sic) Gil, quien reside en el barrio Vista Alegre, calle Manzanares, casa N° 105, Anaco Estado Anzoátegui, que recibió y ocultó dicha caja en su casa; asimismo le dieron a guardar a un muchacho de nombre J.C.M., quien reside en la calle El Congreso, barrio Libertad, casa s/n, Anaco Estado Anzoátegui. Que el Cuerpo de Investigaciones, seccional El Tigre procesó la información (...) todos los procedimientos realizados dieron como resultado la veracidad de lo informado por el ciudadano que dijo telefónicamente llamarse R.J....”.

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo del ciudadano juez abogado G.A.Z., el 14 de agosto de 2003 dictó los pronunciamientos siguientes:

...

PRIMERO: CONDENA al ciudadano L.S.T.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.277.931, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el único aparte del artículo 83 del Código Penal, tomando en consideración la circunstancia agravante de la reincidencia prevista en el artículo 100 ejusdem, estimándose como fecha provisional para el cumplimiento de esta pena el día 17/0(sic)1/2017, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONDENA al ciudadano OSWALDO MONASTERIO BLANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-3.688.596, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estimándose como fecha provisional para el cumplimiento de esta pena el día 15/0(sic)1/2012, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: CONDENA al ciudadano J.C.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-15.211.558, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estimándose como fecha provisional para el cumplimiento de esta pena el día 15/0(sic)1/2012, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: CONDENA a la ciudadana ARACELYS M.G.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.004.545, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estimándose como fecha provisional para el cumplimiento de esta pena el día 15/0(sic)1/2012, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: ABSUELVE al ciudadano L.R.F.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.937.614, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se ordena la libertad desde esta sala de audiencias, y la cesación de todas las medidas cautelares que pesen en su contra por este proceso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: Se condena a L.S.T.A., OSWALDO MONASTERIO BLANCO, J.C.M. y ARACELYS M.G.C., a las accesorias de ley y al pago de las costas procesales, esto último de conformidad con los artículos 265 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

SÉPTIMO: en relación a (sic) los bienes incautados, ocupados o gravados en el presente juicio, los cuales son los siguientes; PRIMERO: Un espacio de terreno, denominado Fundo San Isidro, ubicado entre las poblaciones de las Majadas y Guarataro, ubicada en el Estado Bolívar, según consta en levantamiento planimétrico, realizado por el experto Federman Rondón. SEGUNDO: Un vehículo, MARCA CHEVROLET, MODELO CHEYENNE C-3500, COLOR BLANCO, AÑO 2000, PLACAS 460-RAA, SERIAL DEL MOTOR OYV312420 y SERIAL DE CARROCERÍA 8ZCJC34ROYV312420. TERCERO: El dinero en efectivo de las cuentas bancarias pertenecientes al ciudadano L.S.T.A., que deberán ser incorporados por el Ministerio Público, previa información de la Superintendencia Nacional de Bancos y otras Instituciones Financieras. Siendo la oportunidad procesal, conforme a lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal declara su perdida y confiscación definitiva y a tales efectos el Tribunal de Ejecución, haciendo uso de las funciones que le son propias, realizará los procedimientos legales correspondientes, de conformidad con el ordinal 6° del artículo 60 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

OCTAVO: Se decreta la incineración correspondiente a la cantidad de SIETE KILOS OCHOCIENTOS NOVENTA GRAMOS (7,890 Kg.), de clorhidrato de cocaína, que se encuentran resguardados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, correspondiente a la incautación practicada en las residencias de los ciudadanos J.C.M. y ARACELYS (sic) M.G.C..

NOVENO: Se ordena remitir copia de la sentencia a la Comisión Nacional contra el Uso Indebido de las Drogas (CONACUID)...

.

Los ciudadanos abogados L.S., SIULMA MENDOZA y DELMARO GUTIÉRREZ, Defensores Públicos Penales Segundo, Tercero y Quinto, respectivamente, adscritos a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Defensores de los ciudadanos acusados L.S.T.A., J.C.M. y OSWALDO MONASTERIOS BLANCO plantearon el recurso de apelación contra esa decisión. Igualmente ejerció tal recurso el ciudadano abogado R.J. VELÁSQUEZ, Defensor de la ciudadana acusada ARACELYS (sic) M.G.C..

El 4 de septiembre de 2003 los ciudadanos abogados L.F. MUÑOZ, W.A.G.P. y J.R.S.M., Fiscales Tercero al Nivel Nacional con Competencia Plena, Primero y Quinto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, contestaron los recursos de apelación interpuestos por la Defensa de los acusados, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 25 de septiembre de 2003 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar admitió los recursos ejercidos y fijó la audiencia pública para el quinto día hábil siguiente a la última de las notificaciones de las partes.

Llegada la oportunidad la Corte de Apelaciones celebró la audiencia pública con la asistencia de las partes y a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los ciudadanos jueces abogados F.Á. CHACÍN, RAFAEL HUNCAL MARTÍNEZ (ponente) y GRABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ, el 11 de mayo de 2004 declaró SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia.

El 19 de agosto de 2004 el ciudadano abogado R.V., Defensor de la ciudadana acusada ARACELYS (sic) M.G.C., interpuso recurso de casación contra la decisión de la Corte de Apelaciones. También propusieron el referido recurso el 20 de agosto de 2004 las ciudadanas abogadas L.S. y SIULMA MENDOZA, Defensoras Públicas de los ciudadanos acusados L.S.T.A. y J.C.M..

El ciudadano abogado WILLIAN (sic) A.G.P., en representación del Ministerio Público, contestó los recursos de casación interpuestos y solicitó que los mismos fueran declarados SIN LUGAR y fuera confirmada la sentencia de la Corte de Apelaciones.

El 6 de septiembre de 2004 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar remitió el expediente a la Sala Penal y se recibió el 20 del mismo mes y año. El 22 de septiembre de 2004 fue designado ponente el Magistrado Doctor A.A.F..

El 15 de febrero de 2005 se constituyó la Sala Penal.

El 19 de mayo de 2005 la Sala dictó los pronunciamientos siguientes:

… 1) ADMITE el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado R.V., Defensor de la ciudadana acusada ARACELYS (sic) M.G.C. contra el fallo dictado el 11 de mayo de 2004 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

2) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS las denuncias cuarta y quinta del recurso de casación propuesto por las ciudadanas abogadas L.S. y SIULMA MENDOZA, Defensoras Públicas Penales Segunda y Tercera, respectivamente, adscritas a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Defensoras del ciudadano acusado L.S.T.A. contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2004 por la Corte de Apelaciones del citado Circuito Judicial Penal.

3) ADMITE la primera, segunda y tercera denuncias del recurso de casación propuesto por la Defensa del ciudadano acusado L.S.T.A..

4) DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS las denuncias primera, segunda, quinta y sexta del recurso de casación propuesto por las ciudadanas abogadas L.S. y SIULMA MENDOZA, Defensoras Públicas Penales Segunda y Tercera, respectivamente, adscritas a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Defensoras del ciudadano acusado J.C.M. contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2004 por la Corte de Apelaciones del citado Circuito Judicial Penal.

5) ADMITE la tercera y cuarta denuncias del recurso de casación propuesto por la Defensa del ciudadano acusado J.C. MILLÁN…

.

El 8 de julio de 2005 se acordó la notificación de los sujetos procesales y el 14 de julio de 2005 se celebró la audiencia pública y las partes presentaron sus alegatos.

RECURSO DE CASACIÓN

INTERPUESTO POR LA DEFENSA

DE LA ACUSADA ARACELYS (sic) M.G.C.

Con apoyo en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa planteó tres denuncias.

En la primera denunció la falta de aplicación de la ley, por infracción de los artículos 190, 191, 195, 196, 197 y 210 del citado código adjetivo.

Indicó así mismo que se violó el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con apoyo en lo siguiente:

… desde el primer momento en que se inician las investigaciones, en contra mi (sic) defendida con una visita domiciliara (sic) llevada a cabo en el lugar de su residencia por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas (sic) Penales y Criminalísticas de la Delegación del (sic) Tigre Estado Anzoategui (sic), quienes alegaron que debido al estado de necesidad y urgencia proceden a efectuar allanamiento en el referido inmueble, sin orden escrita de un juez de control, pero acompañados supuestamente por dos testigos instrumentales, alegando que se amparaban en el contenido del Artículo 210 ordinal 1º de nuestra N.A.P.. Procedimientos que consideramos viciados de nulidad absoluta, tal como fue señalado en la sala de juicio (...) los testigos del allanamiento de la casa de ARACELYS (sic) M.G.C., no fueron presentados en la sala de juicio, para de esta forma poder determinar si los funcionarios decían la verdad, sobre la incautación de una sustancia denominada clorhidrato de cocaína, por lo que el Acta Policial suscrita por el Sub-Inspector: PALMA (sic) VÍCTOR, que riela al folio 4 de la presente causa, debe ser declarada nula de toda nulidad así como el procedimiento llevado a cabo, y las declaraciones de los funcionarios: V.P., R.A. y R.J. Martínez…

(ver folio 172 de la octava pieza del expediente).

La Sala, para decidir, observa:

La recurrente cuestiona la validez del allanamiento mencionado porque fue realizado sin la respectiva orden judicial y con la presencia de supuestos testigos que no declararon durante el juicio.

Dentro de los hechos acreditados por el juzgado de juicio se encuentra el allanamiento practicado el 15 de enero de 2002 en la residencia de la acusada, ubicada en el Barrio Vista Alegre, casa N° 105, en la ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui, donde en presencia de dos testigos se encontró una caja de cartón sellada herméticamente con cinta adhesiva y con cuatro envoltorios de material sintético, tipo panela, de un polvo blanco que resultó ser clorhidrato de cocaína con un peso de tres kilos novecientos ochenta gramos. Dicho procedimiento fue practicado según lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto es importante tomar en cuenta las disposiciones siguientes:

El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra:

Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

Y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1º. Para impedir la perpetración de un delito;

2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

De modo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que, por vía de excepción, sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito, lo cual ocurrió en el caso en estudio.

Por su parte, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Como corolario de lo antes expuesto, es criterio de la Sala declarar sin lugar esta denuncia en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar el 11 de mayo de 2004. Así se decide.

En la segunda denuncia alegó la errónea aplicación del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal pues la referida Corte de Apelaciones, en la resolución del segundo motivo del recurso de apelación, no observó que la sentencia de primera instancia se fundara en la prueba de experticia “ilegalmente” obtenida “... en virtud, de que la defensa, no pudo ni controlar ni contradecir dicha prueba... por lo que acudo a los fines de que se declare la nulidad de la experticia practicada por el experto ELISEO PADRINO MARÍN...”.

La Sala, para decidir, observa:

Una vez revisadas y analizadas las actuaciones del expediente, consta en la sentencia del tribunal de primera instancia que las características y cantidades de la droga incautada fueron examinadas por el experto ELISEO PADRINO MARÍN, Farmacéutico Toxicólogo, adscrito al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Monagas, quien expuso en el juicio el resultado de su análisis de orientación y certeza: clorhidrato de cocaína, la cual “...fue sometida sobre las bases de la prueba anticipada a los fines de dar cumplimiento con (sic) sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de noviembre de 2001, a nueva experticia donde se dejó constancia mediante acta suscrita por el ciudadano Juez Tercero de Control, expertos B.V. y F.R. (...) Ministerio Público, defensores e imputados; de su cantidad, peso, color, consistencia, tipo y pureza, así como tipo de envoltorio donde se encontraba...” (ver folio N° 87 de la pieza séptima del expediente).

De manera que a través de las pruebas evacuadas durante el debate la Sala constató que no le asiste la razón al recurrente y en consecuencia declara sin lugar esta denuncia. Así se decide.

En la tercera denunció la falta de aplicación de la ley y adujo que la Corte de Apelaciones no resolvió las denuncias relacionadas con “… las declaraciones de los funcionarios V.P., R.A. Y R.J.M. (sic), así como del acta policial suscrita por V.P.…”.

La Sala, para decidir, observa que en el Capítulo IV del fallo de la Corte de Apelaciones fueron resueltas las denuncias propuestas por la Defensa de la ciudadana acusada ARACELYS (sic) M.G.C. y en relación con las pruebas realizadas por los funcionarios policiales, textualmente expuso:

... Los planteamientos contenidos en la denuncia se rechazan, (sic) porque, (sic) en primer lugar, la declaración de(sic) experto ELISEO PADRINO MARÍN, si fue promovida por el Ministerio Público, por tanto, en relación a (sic) su persona valen las razones expresadas por la Sala como aplicables a los funcionarios policiales R.A., V.P. Y R.J.M., en la oportunidad de decidir la tercera denuncia de los Capítulos II y III, las cuales, a fin de evitar repeticiones innecesarias, se dan aquí por reproducidas...

(ver folio N° 307 de la séptima pieza del expediente).

El argumento que la Defensa expuso en esta denuncia no se compadece con las actuaciones de la causa, por lo que esta denuncia se declara sin lugar. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN

INTERPUESTO POR LA DEFENSA

DEL ACUSADO L.S.T.A.

Con apoyo en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 2, 26, numeral 1 del artículo 49 en su último aparte y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el literal “h” del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el numeral 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, planteó las denuncias siguientes:

En la primera denunció violación de la ley, por errónea interpretación del artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó la violación de los principios de oralidad durante el debate por lo siguiente: “... el juzgador de juicio, para dictar sentencia, apreció un medio probatorio, que no fue incorporado a la vista oral por ninguna de las partes, como lo constituye, los movimientos bancarios efectuados por nuestro defendido (...) violentó el derecho del justiciable a un proceso con todas las garantías constitucionales procesales (debido proceso, el derecho a la defensa, a la igualdad, a la contradicción) que deben prevalecer en todo proceso jurisdiccional...”.

En la segunda denunció violación de la ley, por errónea interpretación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal e indicó que “... la Corte de Apelaciones, le soslayó al ciudadano L.S.T.A., el derecho a un debido proceso penal y a la tutela judicial efectiva, por cuanto los movimientos bancarios nunca fueron incorporados ni debatidos en la vista oral, resultando, sin embargo, condenado con esta prueba...”.

En la tercera denunció violación de la ley, por errónea interpretación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen el derecho a la defensa presuntamente infringido por la Corte “... al justificar la actuación del juzgado de juicio, dejando aún más, en indefensión, al ciudadano L.S.T.A., aduciendo que no se vulneró el derecho a la defensa, como tampoco se debilitó la presunción de inocencia del acusado, en virtud de que el juzgador nunca llegó a invertir la carga de la prueba en perjuicio del acusado...”.

Manifestó además que “... se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa al justiciable, sin perjuicio de la violación a la tutela judicial efectiva, al ser condenado, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN GRADO DE COOPERACIÓN INMEDIATA, con una prueba (movimientos bancarios), que no fue ofrecida por el Ministerio Público en el libelo acusatorio...”.

La Sala decide que las tres denuncias presentadas serán objeto de resolución conjunta, por estar referidas a la valoración de la prueba indiciaria (movimientos bancarios insertos en los folios 160 al 163 de la primera pieza del expediente) efectuada por el juez de primera instancia y apreciada por la alzada y para decidir, observa:

Del estudio de las actuaciones que componen el expediente se aprecia que los aludidos movimientos bancarios del ciudadano acusado L.S.T.A. no fueron ofrecidos como prueba por las partes y tampoco se incorporaron por su lectura al debate.

No obstante, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal sostuvo lo siguiente:

… en el proceso penal también rige el principio de la búsqueda de la verdad material-como meta imprescindible de la justicia- el cual impone asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción valiosos para el proceso, esta Alzada ha podido precisar que si bien el Juzgador de la recurrida dio por probado el hecho indicador con la comunicación cursante al folio 160 y de los anexos insertos a los folios 161, 162, 163 y 164 de la primera pieza del expediente, dirigidos por el ciudadano Gerente de la Unidad (…) recaudos estos que no fueron ofrecidos como prueba ni incorporados al torrente probatorio del juicio; no es menos cierto que el Ministerio Público mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2002, cursante al folio 359 de la primera pieza, actuando con base a lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución y 60, ordinal 6º y 66, de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, le solicitó al Tribunal Tercero de Control medida de aseguramiento al ciudadano L.S.T.A., del Banco Provincial S.A., números 2477348U y 247134300X, la cual fue acordada mediante auto de fecha 26 de febrero de 2002 (…). Para la Sala es evidente que, aun cuando la referida solicitud la hizo el Ministerio Público de manera previa a la presentación del acto conclusivo de la acusación, la medida acordada es de corte probatorio no solamente porque determinó que en la sentencia se confiscarán las cantidades de dinero depositadas en dichas cuentas bancarias sino porque como en breve se demostrará el juez dedujo la presunción de un hecho indicador constitutivo de una verdad previamente plasmada en autos conocida por él en virtud del ejercicio de sus funciones (…) fue el contenido de dicha decisión, o más exactamente el aseguramiento del dinero depositado en las cuentas corrientes del Banco Provincial y los en ella implícitos movimientos bancarios efectuados por el acusado, los que le permitieron al a quo inferir una presunción en orden a la sentencia de condena sin vulnerar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, sin causarle indefensión al acusado, ni incurrir en el vicio de ilogicidad (sic) en la motivación de la sentencia, debiendo consecuencialmente desestimarse las cuatro denuncias…

(ver folios Nº 264 y 265 de la octava pieza del expediente).

Para vincular a un ciudadano como responsable de un delito durante el proceso penal hacen falta motivos suficientes (fundados en pruebas) para lograr la certeza de su participación en la comisión de ese hecho punible. La presunción de inocencia opera en el ámbito del proceso como un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida durante el juicio, más allá de toda duda razonable y en virtud de pruebas que puedan considerarse obtenidas con todas las garantías.

En este contexto requiere especial atención la prueba indiciaria pues no siempre es fácil lograr una prueba directa del hecho y, evidentemente, prescindir de ésta generaría impunidad. Máxime cuando el delito imputado al acusado reviste gran importancia para la comunidad internacional, como en el presente caso, tratado además como un crimen de lesa humanidad por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La prueba indiciaria ha de partir de hechos acreditados porque se entiende que no es posible basar una presunción en otra. En el caso concreto las denuncias planteadas por el recurrente están referidas a la prueba indiciaria (movimientos bancarios del ciudadano acusado emitidos por la Gerencia de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras) apreciados por el juez de primera instancia de la manera siguiente:

… Respecto a este acusado el Tribunal observa un dato de particular relevancia indiciaria como es el manejo de cantidades importantes de dinero en reducidos espacios de tiempo, de acuerdo con lo reportado durante la fase preparatoria a este juicio por el Gerente de la Unidad Nacional de Inteligencia Financiera de la Superintendencia de Bancos y otras dependencias financieras, en comunicación del 13 de febrero del año 2002, dirigida a los fiscales del ministerio público en comunicación SBIF-UNIF-DIF-1122, que cursa al folio 160 del expediente que contiene la causa. La información suministrada por el Sistema Bancario Nacional reporta transacciones mayores de cuatro millones quinientos mil bolívares y así tenemos específicamente que el nombrado acusado en el Banco Provincial S.A, en la cuenta corriente Nº 247134000X, realiza un depósito en efectivo de bolívares 36.805.145,00 en fecha 27 de agosto del año 2001 y retira de dicha cuenta cuatro días después, esto es, el 31-0(sic)8-2001, la suma de cuatro millones quinientos mil, y once días después, esto es, el 11-0(sic)9-2001 hace un retiro en efectivo de bolívares 28.000.000,00 y catorce días después, esto es el 25-0(sic)9-2001, retira en efectivo de la indicada cuenta corriente la suma de 7.000.000,00. Por otra parte, en la misma institución bancaria, el acusado compra un cheque de CINCUENTA MIL DÓLARES, el día 27-0(sic)8-2001 (folio 164, primera pieza). Este indicio de la movilización de altas sumas de dinero se robustece cuando se observa que el acusado ha podido demostrar en el juicio la forma lícita de cómo llegó a hacerse poseedor y propietario de las indicadas sumas de dinero y ha podido también mediante la consignación de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta evidenciar la licitud de la masa capital que manejaba durante el segundo semestre del año dos mil uno. Todo ello sin desmedro de la presunción de inocencia…

(Subrayado de este fallo, ver folios 92 y 93 de la pieza Nº 7 del expediente).

Acontece sin embargo que la estimación de tales motivos sería inoperante porque si los mismos se mueven alrededor de las garantías procesales, es obvio que la sentencia de primera instancia prescindió de la discutida prueba, a los efectos de mantener la condena al acusado por su participación como cooperador inmediato en el delito de ocultamiento de substancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De manera que, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar las denuncias antes señaladas. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN

INTERPUESTO POR LA DEFENSA

DEL ACUSADO J.C.M.

Con apoyo en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 2, 26, el numeral 1 en su último aparte del artículo 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el literal “h” del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el numeral 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, planteó las denuncias siguientes:

En la tercera denunció violación de la ley, por errónea interpretación del ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la recurrida excedió los límites establecidos en la norma cuando indicó una nueva excepción: impedir que se continuara perpetrando un delito grave y de lesa humanidad.

La Sala, para decidir, considera que en relación con el alegato sobre el allanamiento, éste fue objeto de pronunciamiento cuando fue decidida la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa de la ciudadana acusada ARACELYS (sic) M.G.C., por lo que reitera lo antes resuelto. Así se decide.

En la cuarta denunció violación de la ley, por errónea interpretación de los artículos 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la recurrida afirmó que los funcionarios policiales sí están autorizados para iniciar la investigación sin la orden del Ministerio Público.

La Sala, para decidir, observa:

En la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar se aprecia lo siguiente:

… No son ciertas las imputaciones que se le formulan a la recurrida. El artículo 284 en cita, lejos de prohibir la actuación de las autoridades de policía sin autorización del Ministerio Público lo que hace es autorizar la investigación policial facultando a los órganos de investigación para que recibida la noticia del delito la comuniquen al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes, pudiendo practicar sólo las diligencias necesarias y urgentes, comunicación esa que, a juicio de la sala, puede hacerse por cualquier medio no necesariamente escrito (…) por lo que considerando que los allanamientos se realizaron en horas de la madrugada del día 15 de enero de 2002, resulta acorde con el buen sentido y con los fines de la justicia del caso concreto, presumir, que las anotadas circunstancias y la nocturnidad del procedimiento policial, revelan la situación de urgencia que justificó los allanamientos con prescindencia de los requisitos exigidos por el artículo 210 del citado Código Orgánico Procesal Penal…

.

Al respecto es pertinente tomar en consideración las disposiciones siguientes:

El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 284. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Y el artículo 300 del citado código manda:

Artículo 300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.

Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.

En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezamiento del artículo 301

.

Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas tienen la potestad de practicar diligencias de investigación tendentes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo. En todo caso deberá participar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar las referidas denuncias. Así se decide.

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos expuestos con anterioridad, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) Declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado R.V., Defensor de la ciudadana acusada ARACELYS (sic) M.G.C. contra el fallo dictado el 11 de mayo de 2004 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

2) Declara SIN LUGAR la primera, segunda y tercera denuncias del recurso de casación interpuesto por las ciudadanas abogadas L.S. y SIULMA MENDOZA, Defensoras Públicas Penales Segunda y Tercera, respectivamente, adscritas a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Defensoras del ciudadano acusado L.S.T.A. contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2004.

3) Declara SIN LUGAR las denuncias tercera y cuarta del recurso de casación interpuesto por las ciudadanas abogadas L.S. y SIULMA MENDOZA, Defensoras Públicas Penales Segunda y Tercera, respectivamente, adscritas a la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Defensoras del ciudadano acusado J.C.M. contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2004 por la Corte de Apelaciones del citado Circuito Judicial Penal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VENTIÚN días del mes de JULIO de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146º de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Ofíciese lo conducente.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

El Magistrado,

A.A.F.

Ponente

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

La Magistrada,

D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 04-431

AAF/ap

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la decisión que antecede, sólo con respecto a la determinación procesal de la procedencia de los capitales, con base en las razones siguientes:

En relación con la tercera denuncia, por violación del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, concordado con el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución vigente, que conciernen al derecho de defensa, estimo que la Sala no observó que la recurrida en casación convalidó la violación al principio de inmediación por parte del Juez de Juicio, y transfirió la carga probatoria sobre el acusado L.T.A., respecto de las pruebas relativas a los capitales presuntamente obtenidos de las actividades ilícitas en materia de drogas.

Así, la mayoría de la Sala transcribió parte de la decisión de la recurrida donde ésta afirma que “ el Juzgador de la recurrida dio por probado el hecho indicador con la comunicación cursante al folio 160 y de los anexos insertos a los folios 161, 162, 163 y 164 de la primera pieza del expediente, dirigidos por el ciudadano Gerente de la Unidad (...) recaudos estos que no fueron ofrecidos como prueba ni incorporados al torrente probatorio del juicio...”.

Esta afirmación de la recurrida, convalidada por la mayoría de la Sala, de que existen pruebas no promovidas ni evacuadas en presencia del Juez de Juicio, vulnera el principio básico de la inmediación, y como corolario, el derecho a la defensa, cuando el juez de juicio, en este nuevo sistema acusatorio, tarifó “como indicio”, elementos de pesquisa propios de la fase de investigación, cuando señaló: “ el Tribunal observa un dato de relevancia indiciaria como es el manejo de cantidades importantes de dinero en reducidos espacios de tiempo, de acuerdo con lo reportado durante la fase preparatoria” (...) y es que estos elementos no fueron ofrecidos para ser vistos por el juez, en presencia de las partes y discutidos por éstas en la audiencia del juicio, y aún cuando a los jueces corresponde valorar con base en la sana crítica, los elementos a valorar deben cumplir con los requisitos de incorporación al juicio previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la inversión de la carga probatoria denunciada, ciertamente el Tribunal de Juicio señaló lo siguiente:

Este indicio de la movilización de altas sumas de dinero se robustece cuando se observa que el acusado ha podido demostrar en el juicio la forma lícita de cómo llegó a hacerse poseedor y propietario de las indicadas sumas de dinero y ha podido también, mediante la consignación de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta (sic) evidenciar la licitud de la masa de capital que manejaba durante el segundo semestre del año dos mil uno. Todo ello sin desmedro de la presunción de inocencia.

(resaltados de la Magistrada disidente).

Afirmar y confirmar lo anterior altera la naturaleza del proceso acusatorio, al pretender incluir modalidades propias del sistema inquisitivo, omitiendo así el procedimiento establecido en el sistema que nos rige para la incorporación de pruebas, infringiendo así los principios de inmediación y contradicción, rectores del proceso penal.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión anterior. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C. Flores A.A.F.

La Magistrada Disidente, La Magistrada,

B.R.M. de León D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 04-0431 (AAF)