Decisión nº 010-2010 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Febrero de 2010

Asunto: AP41-U-2009-000137 Sentencia Nº 010/2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de febrero de 2010

199º y 151º

En fecha 17 de febrero de 2009, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, recibió Oficio OA.0096.02.2009, con fecha 05 de febrero de 20091, procedente de la Oficina del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante el cual remite el expediente administrativo correspondiente al Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico por los abogados H.D.C., B.W., Arghemar Pérez y Giancarlo Henriquez, titulares de las cédulas de identidad números 10.330.480, 6.821.580, 9.684.896 y 15.664.046, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.320, 34.707, 63.464 y 112.186, respectivamente, quienes son apoderados de la sociedad mercantil LATIN AMERICAN INVESTMENT FUND, INC., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de octubre de 2002, bajo el número 9, Tomo 707-A-Qto., posteriormente modificada en fecha 30 de julio de 2004, quedando anotada bajo el número 16, Tomo 943-A-Qto., contra la Resolución N.L.141.07/2008, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 10 de julio de 2008, por medio de la cual se resuelve modificar el monto del reparo formulado en el Acta Fiscal DAT-GAF:852-233-2007, por la cantidad de CINCO MILLONES NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.091.314,07), a la cantidad de CINCO MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.088.721,50), e impone a la recurrente multa por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.524.030,88), por no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio 2004 y la declaración estimada del ejercicio 2005, así como por disminución de los ingresos tributarios para los ejercicios 2004, 2005 y 2006, con base en los artículos 99 y 101 de la Ordenanza sobre Actividades vigente para esos ejercicios y en el Artículo 37 del Código Penal.

En esa misma fecha, 17 de febrero de 2009, se asignó a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico, sin embargo, el original del escrito recursivo fue recibido en este Tribunal en fecha 29 de abril de 2009, razón por la cual se le dio entrada al recurso en fecha 30 de abril de 2009, librándose las notificaciones de ley.

En fecha 27 de mayo de 2009, la recurrente presentó escrito de ampliación del Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 05 de junio de 2009, este Tribunal libró nuevamente las boletas de notificación correspondientes, en virtud de la presentación del escrito de ampliación del Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 14 de agosto de 2009, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.

En fecha 29 de septiembre de 2009, tanto la recurrente, antes identificada, como la representante del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, abogada M.P.S., titular de la cédula de identidad número 13.728.829, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 104.892, consignaron sus escritos de promoción de pruebas.

En fecha 01 de diciembre de 2009, ambas partes presentaron sus informes.

En fecha 17 de diciembre de 2009, la representante del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentó observaciones sobre los informes de la recurrente.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previo análisis de los alegatos que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente alega:

Que la enajenación de activos fijos no forma parte de la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, por cuanto tales operaciones están excluidas de conformidad con lo establecido en las normas contenidas tanto en el Artículo 213, numeral 4, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como en el Artículo 26, numeral 2, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda; razón por la cual, considera que el acto recurrido incurrió en un vicio en su causa al haber incluido en la base imponible ingresos por la desincorporación de activos fijos, que conduce a una violación del Principio de Legalidad Tributaria previsto en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la contraprestación de acciones no es susceptible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, ya que los aportes recibidos con ocasión a las enajenaciones protocolizadas ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 25 de octubre de 2006, bajo los números 42 y 4, Protocolos 1° y 3°, Tomos 12 y 2; ante la Oficina Inmobiliaria del Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de diciembre de 2006, bajo el número 3, folios 10-14, Protocolo 3°, cuarto trimestre y ante la Oficina Inmobiliaria del Registro del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 15 de diciembre de 2006, bajo el número 4, folios 15-18, Protocolo 3°, cuarto trimestre, resultan ajenos a dicho impuesto.

Que la ubicación de la recurrente nada tiene que ver con el hecho imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, a menos que se entienda que esa ubicación se reduce al establecimiento permanente como lo dispone el Artículo 215 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto, si posee establecimientos permanentes en otros Municipios en los que además se encuentran los inmuebles objeto de las operaciones controvertidas en el presente caso, mal podría un municipio distinto gravar las actividades atribuidas a dichos establecimientos, ya que es en esos municipios en donde se encuentran los inmuebles en y desde donde se obtienen los ingresos y es en donde deben ser gravados, de lo contrario, constituiría una usurpación de las competencias tributarias de esos otros Municipios, anulable de conformidad con el Artículo 138 de nuestra Carta Magna.

Que teniendo establecimientos permanentes en otros municipios y habiendo obtenido las respectivas patentes en esos municipios, las operaciones de enajenación celebradas sobre los inmuebles allí ubicados encuentran conexión territorial con tales municipios y, en consecuencia, se consideran celebradas fuera del Municipio Chacao.

Adicionalmente la recurrente invoca el desconocimiento de la capacidad contributiva, al considerar que no puede ingresarse un mismo monto en la base imponible de dos municipios distintos, pues equivaldría a tributar repetida e inconstitucionalmente una sola actividad.

Al respecto señala que en el presente caso, todos los ingresos declarados en los municipios distintos al Municipio Chacao del Estado Miranda, no pueden ahora incluirse en la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas de ese Municipio y que tampoco puede el Municipio Chacao desconocer las exoneraciones otorgadas por otros municipios en el ámbito de sus competencias, como por ejemplo, las otorgadas mediante la Resolución número 36896, por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

La recurrente también alega que, en todo caso, existió un error excusable al considerar que los ingresos brutos incluyan la obtención de acciones, que la ubicación de los bienes inmuebles no sea un factor determinante para la atribución de la potestad tributaria a uno u otro municipio y que la ubicación de la recurrente sea relevante; razones por las que solicita se le exima de toda sanción con fundamento en lo previsto en el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

En el escrito de ampliación del Recurso Contencioso Tributario, la recurrente agrega:

Que la Resolución impugnada incurre en un falso supuesto de derecho por falta de aplicación y errónea interpretación de las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal con relación a la aplicación territorial del Impuesto sobre las Actividades Económicas, por cuanto, sus actividades no se realizaron a través del establecimiento permanente ubicado en el Municipio Chacao del Estado Miranda.

Que la actividad de comercialización de los bienes inmuebles en cuestión (venta) se desarrolló íntegramente en el Municipio Maracaibo y en el Municipio Maneiro, por ser en esos municipios donde se encontraban ubicados los establecimientos permanentes (bienes inmuebles) que fueron posteriormente vendidos, por lo tanto les corresponde a esos municipios percibir los tributos correspondientes por ser estos donde se prestan los servicios públicos por dichos inmuebles.

Que en el caso del Municipio San Cristóbal corresponde a una actividad de servicio hotelero que presta la recurrente en ese Municipio, por lo que le corresponde a dicho Municipio gravar la actividad; acotando además, que posee una exoneración del pago del Impuesto sobre las Actividades Económicas en ese Municipio.

Igualmente, invoca la eximente de responsabilidad por error de derecho excusable en la aplicación de las sanciones impuestas por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Por otra parte, la representante del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA alega:

Que es improcedente el alegato de la recurrente según el cual, considera que los ingresos obtenidos por la venta de bienes inmuebles no forman parte de la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, ya que los inmuebles vendidos por la recurrente no son activos fijos sino activos destinados a la venta.

Que la actividad económica desarrollada por la recurrente en y desde la jurisdicción del Municipio Chacao, es la venta, arrendamiento y administración de bienes inmuebles, lo cual se refleja de los documentos de ventas de bienes inmuebles, del contrato de gerencia hotelera y de los registros contables de la recurrente, por lo cual todas las operaciones de este tipo efectuadas por la misma se entienden que fueron realizadas de forma habitual y con fines de lucro.

Que de igual manera se observa de los asientos contables de la recurrente, que se dedicó de forma habitual y continuada a la venta de bienes inmuebles durante todos los períodos auditados, constituyéndose dichas operaciones en su actividad económica principal y, por lo tanto, los ingresos obtenidos por tales operaciones son gravables con el Impuesto sobre las Actividades Económicas, conforme a lo establecido en el Artículo 19 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

Además agrega:

Que no es posible que una sociedad mercantil posea una gran cantidad de inmuebles como activo fijo, ya que generalmente, los inmuebles que representan el activo fijo son únicamente sus sedes.

Que son improcedentes las excepciones previstas en los artículos 213, numeral 4 y 26 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pretendidas por la recurrente, por cuanto los ingresos obtenidos como consecuencia de la venta de bienes inmuebles, constituyen la contraprestación por el ejercicio de su actividad habitual y no operaciones eventuales, ni la venta de su establecimiento permanente.

La representación municipal también alega, la improcedencia del alegato de la recurrente con relación a la no gravabilidad con el Impuesto sobre las Actividades Económicas, de las contraprestaciones en acciones obtenidas como consecuencia del ejercicio de su actividad comercial y al respecto, explica:

Que las operaciones efectuadas mediante los contratos celebrados por la recurrente, en los cuales cede y traspasa en forma pura y simple, perfecta e irrevocable a la sociedad mercantil Reven Occidental, Ltd, doscientas setenta y un (271) unidades que forman parte del conjunto de comercios y estacionamientos denominado Centro Sambil Maracaibo, por un valor de CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 52.997.500.000,00), y un inmueble constituido por un lote de terreno y sus bienhechurías, ubicado en jurisdicción del Municipio Silva, Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta y las edificaciones construidas sobre el mismo, aproximadamente de setenta y cinco mil metros cuadrados (75.000 m2), por un valor de OCHENTA Y UN MIL MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 81.000.000.000,00), los cuales constan en el expediente administrativo, se deben considerar como ventas puras y simples cuya prestación fue pactada en especie, debiendo considerarse tales proventos como ingresos percibidos por la recurrente, aunque se haya tratado de un aporte de capital.

Que se evidencia del folio 344 del expediente administrativo, en donde consta el Balance de Comprobación de la recurrente del mes de diciembre de 2006, específicamente en la cuenta 51 Ingresos/511 Ventas, que la contrapartida del inmueble asentado contablemente como activo fijo, fue registrada como un ingreso por venta que fue percibido y se encontraba disponible para el período auditado, razón por la cual, es gravable con el Impuesto sobre las Actividades Económicas.

Que en consecuencia, debe declararse improcedente el alegato de la recurrente acerca de la no gravabilidad de los ingresos obtenidos en acciones.

Con respecto a la aludida violación del Principio de Territorialidad por parte de la Dirección de Administración Tributaria, al pretender gravar actividades económicas ejercidas fuera de los límites de su jurisdicción y a la usurpación de competencias tributarias por parte del Municipio Chacao, la representación municipal, luego de efectuar un análisis doctrinal y jurisprudencial con respecto a la territorialidad del Impuesto sobre las Actividades Económicas, manifiesta que en el caso de autos el domicilio fiscal de la recurrente corresponde al establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, lo cual, según señala, se evidencia de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta de la recurrente que se encuentran en el expediente administrativo, que indican como domicilio fiscal el establecimiento principal ubicado en la avenida F.d.M., Centro Lido, Torre A, piso 7, oficina 71-A, El Rosal, Municipio Chacao del Estado Miranda.

Que igualmente, se observa de los datos de registro del contrato que consta en los folios 433 al 436 del expediente administrativo, correspondiente a la venta de un inmueble constituido por un local comercial identificado como L-132, situado en el Centro Sambil Maracaibo, que el mismo fue firmado en el establecimiento principal de la recurrente ubicado en el Municipio Chacao del Estado Miranda.

En cuanto a la situación de los establecimientos que la recurrente posee en otros municipios, tales como: Municipio Sucre del Estado Miranda, San Cristóbal, Estado Táchira, Maracaibo, Estado Zulia y M.d.E.N.E., la representación municipal explica que, con respecto a las ventas de los inmuebles ubicados en jurisdicción del Municipio Sucre, la recurrente consignó la licencia de actividades económicas otorgada por la Administración Tributaria Municipal y las planillas de declaración de ingresos brutos, las cuales, según observó, se corresponden con los ingresos por venta y arrendamientos de inmuebles ubicados en dicho Municipio. Con respecto a la venta de inmuebles ubicados en el Municipio Maracaibo, la recurrente consignó la licencia de actividades económicas y la Resolución número 3686, en la cual se exoneraron las actividades económicas desarrolladas por el Centro Sambil, por lo que no fueron declarados los ingresos brutos obtenidos por la venta de dichos inmuebles. De igual modo, en relación con los inmuebles ubicados en el Municipio M.d.E.N.E., la recurrente alegó que no se trató de una venta sino de un aporte de capital cuya prestación fue la entrega de acciones, por lo cual no solicitaron la licencia y no declararon los ingresos brutos obtenidos por dicha actividad. Finalmente, con respecto al inmueble ubicado en el Municipio San C.d.E.T., la representación municipal aduce que la recurrente consignó la licencia de actividades económicas.

En virtud de lo anterior, la representación municipal expresa que de la revisión de los contratos suscritos entre la recurrente y los compradores de los locales, se observa que los mismos (excepto el ubicado en el Municipio Sucre) fueron suscritos en la sede principal ubicada en el Municipio Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo cual fue modificado el reparo mediante el acto recurrido.

Asimismo destaca, que la única prueba inserta en el expediente administrativo de que la aceptación de la oferta llegó a conocimiento de la recurrente, son los contratos de venta suscritos con los respectivos compradores en la sede principal ubicada en la avenida F.d.M., Centro Lido, piso 7, Constructora Sambil, Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo cual considera, que no existe inconveniente alguno para determinar el lugar y el momento de formación del contrato. En cuanto a este particular, la representación municipal hace mención a la sentencia dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T., en fecha 17 de mayo de 1976, caso: Pfizer Corporation, C.A., relacionada al Principio de Territorialidad del Tributo, mediante la cual se establece que para determinar el lugar donde se perfeccionó el negocio jurídico (venta), no se toma en cuenta la ubicación de los bienes vendidos sino el lugar donde se produjo el consentimiento, siendo en el presente caso el Municipio Chacao del Estado Miranda.

En lo que respecta al establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Maracaibo, la representación municipal explica que si bien la recurrente posee licencia de actividades económicas, en el renglón “domicilio fiscal” señala la dirección del establecimiento ubicado en el Municipio Chacao del Estado Miranda; además señala, que la recurrente tampoco probó la existencia de algún otro elemento que demostrara la existencia de un establecimiento permanente en dicho Municipio. Del mismo modo, observa que las actividades exoneradas mediante el mencionado Decreto de Exoneración, son únicamente las ejercidas en y desde el Municipio Maracaibo, no estando incluidas las actividades ejercidas en el Municipio Chacao del Estado Miranda.

Igualmente explica, que la formación de los contratos de compra venta de los inmuebles ubicados en el Municipio Maracaibo, se verificaron en el establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, razón por la cual, opina que los ingresos obtenidos por la venta de dichos inmuebles deben formar parte de la base imponible del impuesto calculado en el Municipio Chacao, ya que son el resultado de actividades económicas ejercidas en dicha entidad.

En cuanto al centro hotelero LIDOTEL, ubicado en jurisdicción del Municipio San C.d.E.T., la representación municipal observa que la recurrente realizó la actividad de arrendamiento y administración de inmuebles de acuerdo con el Contrato de Gerencia Hotelera inserto en el expediente administrativo, según el cual, la recurrente le otorgó a un tercero la explotación comercial de un hotel de su propiedad, recibiendo como contraprestación un porcentaje de la utilidad obtenida desde el año 2006. En este sentido, la recurrente alegó que dichos ingresos pertenecen a su establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio San Cristóbal, para lo cual consignó la correspondiente licencia de actividades económicas otorgada en ese Municipio. Sin embargo, la representación municipal señala que la licencia fue expedida en un período posterior a los períodos auditados, además de indicar la misma como domicilio fiscal la dirección del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Adicionalmente, la representación municipal expone que fueron consignadas por la recurrente, facturas, declaraciones de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta, en las cuales aparece como domicilio fiscal la dirección del establecimiento permanente ubicado en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda; asimismo, el número telefónico indicado en tales facturas corresponde al de dicho establecimiento, siendo el único contacto disponible. A tal efecto, la representación municipal efectúa un breve análisis acerca del valor probatorio de las facturas en los casos del Impuesto sobre las Actividades Económicas.

Por último, con relación al establecimiento ubicado en jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, la representación municipal manifiesta que la recurrente no consignó elemento alguno que demostrara la existencia de establecimiento permanente en dicha entidad, señalando al respecto que las operaciones comerciales efectuadas no se trataron de un aporte de capital de un activo fijo cuya prestación fue en acciones, como señala la recurrente, sino de la venta de un inmueble que forma parte de su inventario cuyo pago fue en especie (acciones) y, por lo tanto, son actividades susceptibles de ser gravadas con el Impuesto sobre las Actividades Económicas.

Como consecuencia de lo expuesto, la representación municipal expone que al no encontrarse elemento alguno que demostrara la presencia de un establecimiento permanente en el Municipio M.d.E.N.E., los ingresos obtenidos por la venta del inmueble pasan a formar parte de la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas que la recurrente debe pagar en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por cuanto fue en donde se verificó la actividad económica ejercida por la recurrente, al haberse celebrado allí el contrato de venta.

Por otro lado, refiriéndose a la competencia de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda para gravar las actividades económicas ejercidas por la recurrente, la representación municipal afirma que la recurrente, durante los períodos auditados, realizó actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, lo que se traduce en la configuración del hecho imponible que constituye en el presente caso el pago del Impuesto sobre las Actividades Económicas.

Que mal podría hablarse de usurpación de competencias o de la errónea interpretación de las disposiciones legales que regulan la figura del establecimiento permanente por parte del Municipio Chacao, para gravar las actividades comerciales que realiza la recurrente en jurisdicción municipal, toda vez que, a su juicio, quedó demostrado que la actividad ejercida por la misma fue en y desde el establecimiento permanente ubicado en el Centro Lido; por lo cual considera que deben ser declarados improcedentes los alegatos de la recurrente con respecto a este particular.

En lo que respecta a la violación del Principio de Capacidad Contributiva por parte de la Dirección de Administración Tributaria, la representación municipal alega que en el presente caso no existe prueba alguna que resulte conducente a los fines de demostrar la violación de este principio, ya que los pagos de impuestos municipales efectuados a otros municipios, si bien podrían constituir prueba de la existencia de una doble tributación, no podrían significar la renuncia del Poder Tributario Originario que posee el Municipio Chacao del Estado Miranda sobre el Impuesto sobre las Actividades Económicas.

Que por el contrario, el Municipio Chacao del Estado Miranda lo que hizo fue ejercer a plenitud el poder tributario que constitucionalmente le fue otorgado, sin incurrir en invasión de competencias de otros entes político territoriales.

Que no puede sacrificar el Municipio Chacao del Estado Miranda ingresos que pertenecen al tesoro municipal que derivan del ejercicio de actividades económicas dentro de su jurisdicción, por el hecho de que la recurrente haya pagado el impuesto a otro ente político territorial, toda vez que ello no deriva en un hecho imputable a este Municipio y que, en todo caso, deberá la recurrente ejercer las acciones pertinentes a los fines de recuperar lo pagado indebidamente; considerando en consecuencia, improcedentes los alegatos de la recurrente en relación a este particular.

En cuanto a la aplicación de la eximente de responsabilidad penal por error de derecho excusable, la representación municipal explica que la recurrente conocía perfectamente bajo qué alícuota debía tributar y que ello se desprende de su contabilidad, de la cual se observa que la recurrente realiza una actividad de naturaleza mercantil con fines de lucro y no como señala, que se trata de la venta de inmuebles de su propiedad sin ánimo de lucro.

Que resulta improcedente la aplicación de la eximente de responsabilidad penal por error de derecho excusable, por cuanto: i) lo que el Municipio Chacao del Estado Miranda pretende gravar no es la obtención de acciones sino la actividad económica constituida por la venta de un inmueble parte del inventario de la recurrente, cuyo pago fue recibido por acciones con su equivalente en bolívares; ii) la ubicación de un inmueble no es un factor determinante para la atribución de potestad tributaria, pues tanto las leyes en materia civil como la jurisprudencia, son claras al respecto; y iii) el domicilio fiscal desde el cual la recurrente ejerce su actividad es relevante, por cuanto, la existencia de un establecimiento permanente sí es determinante a los fines de la imposición municipal.

Concluye en cuanto a este aspecto:

Que no existen razones de hecho, de derecho ni actividad probatoria alguna que sirva para considerar que la recurrente pueda ser ubicada en el supuesto de hecho previsto en el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario, al considerar que la recurrente no tuvo razones para estimar que no era aplicable a sus ingresos brutos el Impuesto sobre las Actividades Económicas.

II

MOTIVA

Examinados los alegatos de las partes, quien aquí decide aprecia que la controversia se suscita en virtud del reparo formulado a la recurrente por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual fue confirmado mediante la Resolución N.L.141.07/2008, por la cantidad de CINCO MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.088.721,50), a través de la cual también se impone multa a la recurrente por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.524.030,88), por no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio 2004 y la declaración estimada del ejercicio 2005, así como por disminución de los ingresos tributarios para los ejercicios 2004, 2005 y 2006, con base en los artículos 99 y 101 de la Ordenanza sobre Actividades vigente para esos ejercicios y en el Artículo 37 del Código Penal.

En tal sentido, la recurrente solicita la nulidad absoluta de la Resolución N.L.141.07/2008, dictada en fecha 10 de julio de 2008, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentándose en los siguientes aspectos: i) que la enajenación de activos fijos no forma parte de la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas; ii) que la contraprestación de acciones no es susceptible del Impuesto sobre las Actividades Económicas; iii) que existe un falso supuesto de derecho en la Resolución impugnada, por indebida aplicación de los conceptos de establecimiento permanente; iv) que el Municipio Chacao del Estado Miranda desconoce la territorialidad propia del Impuesto sobre las Actividades Económicas (límites territoriales del hecho imponible); v) que existe un desconocimiento de la capacidad contributiva y vi) que existe un error que la exime de responsabilidad.

Delimitado el debate de esta forma, este Tribunal debe señalar que se nombra en diferentes oportunidades al Municipio M.d.E.N.E., pero debe entenderse que se trata del Municipio Maneiro del mismo Estado, por lo que aclarado el punto pasa a pronunciarse sobre cada uno de los aspectos planteados mediante los términos siguientes:

Con relación al alegato referido a que la enajenación de activos fijos no forma parte de la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, la recurrente explica que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda incluyó dentro de sus ingresos brutos transacciones por desincorporación de activos fijos (enajenación de bienes inmuebles ubicados en otros Municipios), que no formaban parte de su inventario.

Al respecto, se observa de los autos que la discusión se ocasiona en virtud de los diversos contratos celebrados entre la recurrente y la sociedad mercantil Reven Occidental, Ltd., mediante los cuales “…aporta y en consecuencia cede y traspasa en forma pura y simple…” bienes inmuebles ubicados en los Municipios Maracaibo del Estado Zulia y Maneiro del Estado Nueva Esparta, así como del Contrato de Gerencia Hotelera celebrado por la recurrente con la sociedad mercantil Operadora HCL San Cristóbal, C.A., los cuales constan en el expediente judicial.

En esta perspectiva, también observa este Juzgador del contenido de cada uno de los contratos celebrados entre la recurrente y la sociedad mercantil Reven Occidental, Ltd., que los mismos constituyen contratos de cesión de bienes que podrían equipararse a una desincorporación de activos por parte de la recurrente y que se traducirían en un aporte al capital de la sociedad mercantil, Reven Occidental, Ltd., conforme al Artículo 213 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, siempre y cuando no sean objeto de su objeto social. Así, entre otras cosas, señalan los mencionados contratos:

“LATIN AMERICAN INVESTMENT FUND, INC (sucursal Venezuela), anteriormente OROROCOA Inc. (sucursal Venezuela), sociedad mercantil organizada y existente de conformidad con las leyes de Barbados, domiciliada en la ciudad de Bridgetown, Barbados y cuya sucursal en Venezuela fue registrada en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 3 de octubre de 2002 (…) por medio del presente documento aporta y en consecuencia cede y traspasa en forma pura y simple, perfecta e irrevocable a la sociedad REVEN OCCIDENTAL, LTD., sociedad mercantil organizada y existente de conformidad con las leyes de Barbados, domiciliada en la ciudad de Bridgetown, Barbados (…), un inmueble constituido por un lote de terreno y sus bienhechurías que se identifica como: Lote “A”: ubicado en jurisdicción del Municipio Silva, Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta…”

Cambiando la descripción del inmueble ubicado en Maracaibo, por la siguiente:

…Doscientos Setenta y Un (271) unidades que forman parte del conjunto de comercios y estacionamientos denominado Centro Sambil Maracaibo, inmueble éste ubicado en el sector conocido como la zona industrial norte, en las inmediaciones de la carretera que conduce de Maracaibo la población de El Mojan, de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

Sobre este particular no se aprecia del expediente administrativo, ni del Recurso Contencioso Tributario que se trate de activos fijos, por lo que no se evidencia tal condición en autos debiendo el Tribunal desechar esta pretensión. Se declara.

Con respecto a la discusión acerca de la gravabilidad con el Impuesto sobre las Actividades Económicas correspondiente al Municipio Chacao del Estado Miranda, de los ingresos obtenidos por la recurrente por la venta de los inmuebles ubicados en los municipios: Maracaibo del Estado Zulia, Maneiro del Estado Nueva Esparta y San C.d.E.T., vale decir, si dichos ingresos forman parte de la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas a pagar en el Municipio Chacao del Estado Miranda y si, por lo tanto, se configura el vicio de falso supuesto de derecho invocado, este Sentenciador observa, en principio, que la sociedad mercantil recurrente tiene como objeto principal: “(1) la adquisición y/o desarrollo comercial de bienes inmuebles y otros activos inmobiliarios relacionados, principalmente en la República Bolivariana de Venezuela, y secundariamente, en todos los territorios de A.d.S., A.L. y el Caribe (2) la adquisición y/o desarrollo comercial de bienes inmuebles y otros activos inmobiliarios relacionados, para la prestación de servicios turísticos, incluida, sin limitación, la construcción de hoteles y alojamientos y la renovación, ampliación, mejoras y reequipamiento de edificaciones y/o servicios existentes. (3) la participación en cualquier proyecto turístico en cualquier jurisdicción donde la Compañía sea propietaria de cualesquiera bienes muebles o inmuebles o posea alguna participación en estos; y (4) todas y cualesquiera otras transacciones suplementarias o incidentales a lo anterior o de cualquier modo relacionadas o conectadas con ello, principalmente en la República Bolivariana de Venezuela, y secundariamente, en todos los territorios de A.d.S., A.L. y el Caribe”. En este sentido, es importante dejar claro que la actividad desarrollada por la recurrente (y así lo afirma), constituye una actividad comercial relacionada con el arrendamiento, administración y venta de bienes inmuebles, así como de construcción de inmuebles para la venta.

Ahora bien, se observa de los autos que efectivamente la recurrente efectuó operaciones de venta de bienes inmuebles ubicados en los Municipios Maracaibo del Estado Zulia, Maneiro del Estado Nueva Esparta, San C.d.E.T. y Sucre del Estado Miranda (aunque las ventas efectuadas en éste último no son controvertidas en el presente asunto), lo cual se demuestra de los contratos de cesión celebrados entre la recurrente y la sociedad mercantil Reven Occidental, Ltd., de los bienes inmuebles ubicados en los Municipios Maracaibo del Estado Zulia y Maneiro del Estado Nueva Esparta, del Contrato de Gerencia Hotelera celebrado con la sociedad mercantil Operadora HCL San Cristóbal, C.A., y de diversos contratos de venta de los inmuebles ubicados en el Municipio Sucre del Estado Miranda, que constan en el expediente.

En esta perspectiva, vale destacar en lo que respecta a los inmuebles ubicados en el Municipio Sucre del Estado Miranda, que la Administración Tributaria del Municipio Chacao admite en la Resolución impugnada que la funcionaria actuante incurrió en una falsa apreciación de los hechos al no reconocer la existencia de un establecimiento permanente de la recurrente en ese Municipio, lo cual determina por el contrato de venta de un local comercial ubicado en esa jurisdicción y que cuya celebración no se demostró que haya sido efectuada en el Municipio Chacao; razón por la cual se modifica el reparo formulado en cuanto a este particular.

En cuanto a la venta de bienes inmuebles ubicados en los Municipios Maracaibo del Estado Zulia, Maneiro del Estado Nueva Esparta y San C.d.E.T., la Administración Tributaria Municipal de Chacao confirma los reparos formulados en materia de Impuesto sobre las Actividades Económicas, en virtud de que la recurrente no consignó elemento alguno que demostrara la existencia de establecimientos permanentes en los mencionados Municipios, motivo por el cual considera como realizadas en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda todas las operaciones de enajenación de bienes inmuebles ubicados en esos Municipios y, en consecuencia, gravables con el Impuesto sobre las Actividades Económicas correspondiente al Municipio Chacao del Estado Miranda, al encontrarse allí su establecimiento permanente.

En lo que respecta a la figura del establecimiento permanente, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 04 de marzo de 2004, señaló lo siguiente:

"Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el “establecimiento permanente”).

De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente.

(omissis)

Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos.

(omissis)

No hay, pues, razón jurídica ni lógica para excluir en estos casos la herramienta de armonización que significa el establecimiento permanente, menos aún cuando esa noción está ya arraigada en materia de tributación. Quedará al criterio del legislador nacional, cuando regule la hacienda pública municipal, proveer la definición más apropiada de “establecimiento permanente”, a los fines de la tributación municipal, ya que se trata de uno de los elementos que constituye factor de conexión con el derecho de imposición de una jurisdicción municipal, frente a otra. Reitera la Sala el criterio sostenido en sentencia del 6 de octubre de 2003, en el sentido de que la aceptación de dicho factor de conexión no significa pretender desconocer el lugar donde efectivamente se ejecuta una actividad económica como el más relevante a los fines de reconocer poder tributario a un Municipio, frente a otros que también lo disputen, pues cuando ese lugar pueda ser atribuido a una jurisdicción municipal determinada y, de la misma manera, el ejercicio de la actividad no deje dudas acerca del lugar donde se la está ejecutando –en el caso de ciertos servicios o construcción de obras, por ejemplo- ese lugar de la ejecución de la actividad deberá ser el primordial a la hora de atribuir derecho de imposición a un municipio determinado.”

En cuanto a la acepción de establecimiento permanente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente para los períodos reparados establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 217. Se entiende por establecimiento permanente una sucursal, oficina, fábrica, taller, instalación, almacén, tienda, obra en construcción, instalación o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción; el suministro de servicios a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio o por empleados o personal contratado para tal fin, las agencias, representaciones de mandantes ubicadas en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo mediante los cuales se ejecute la actividad, en jurisdicción del Municipio.

Las instalaciones permanentes construidas para la carga y descarga ordinaria y habitual en embarcaciones con destino a los trabajos o servicios a ser prestados en el mar territorial o en otros territorios pertenecientes a una entidad federal pero no ubicados dentro de una jurisdicción municipal determinada, se consideran establecimientos permanentes de quienes los empleen para la prestación de tales servicios.

(Destacado de este Tribunal Superior).

De la misma forma, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda dispone:

Artículo 30. Se entiende por establecimiento permanente a los fines de esta Ordenanza, un lugar fijo de negocios en o desde el cual una persona natural, jurídica, entidad o colectividad, realiza la totalidad o parte de su actividad económica en jurisdicción del Municipio Chacao.

El término establecimiento permanente incluye en especial: una sede de dirección, de administración, una sucursal, oficina, fábrica, taller, obra de construcción o instalación y cualquier otro lugar fijo de negocios o actividad.

Adaptando el contenido de las normas anteriormente transcritas al caso bajo estudio, se entiende que los inmuebles ubicados en un Municipio determinado se consideran como un establecimiento permanente cuando estos constituyen un lugar fijo de negocios o actividad, por lo cual, se deberá pagar el Impuesto sobre las Actividades Económicas en el Municipio en donde se encuentre ubicado dicho establecimiento permanente.

En este mismo sentido, al referirse al establecimiento permanente (página 16 de su escrito de informes), la representación municipal señala:

…sólo puede ser contribuyente a los f.d.I. sobre las Actividades Económicas quien tiene una presencia permanente en el territorio del municipio correspondiente, revelada a través de un establecimiento que le sirva para ejercer en forma habitual y reiterativa las actividades lucrativas gravadas.

En este orden de ideas, quien aquí decide considera de igual relevancia analizar dentro de este mismo punto lo relativo al hecho imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, específicamente, lo relacionado a sus límites territoriales (aspecto que también fue alegado por la recurrente en el presente proceso), a los fines de determinar si en el presente caso existe esa vinculación entre el territorio del municipio exactor y los elementos objetivos que originan el nacimiento de la obligación tributaria, siendo en este caso, el pago del Impuesto sobre las Actividades Económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda.

Con respecto al hecho imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal explica:

Artículo 204. El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Asimismo, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, indica:

Artículo 20. El hecho imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas está constituido por el ejercicio habitual en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, de una o varias de las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

En cuanto a su territorialidad, la mencionada Ordenanza expresa:

Artículo 22. A los efectos de la presente Ordenanza, la territorialidad está referida al ámbito espacial donde se ejercen las actividades de industria, comercio, servicios o de índole similar, que dan nacimiento al hecho generador de este impuesto.

En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T. ha expresado:

Ha sido pacífica la jurisprudencia de este Alto Tribunal en describir el hecho imponible en el impuesto municipal sobre patente de industria y comercio, como aquél que grava el ejercicio de una actividad comercial o industrial en el territorio de una determinada jurisdicción. También esta Corte ha señalado que, no debe confundirse la obtención de la patente como permiso, con el impuesto del mismo nombre. El primero, esto es, el permiso, normalmente se configura como una tasa que tiene propósitos administrativos, de policía fiscal y urbanística, para la (i) formación del registro de contribuyentes y (ii) control de la regular ocupación del suelo urbano con fines industriales o comerciales. El segundo, impuesto de patente, grava la actividad lucrativa propiamente dicha, que realiza el contribuyente durante el período impositivo en jurisdicción del municipio de que se trate y se dimensiona económicamente sobre el resultado o producto bruto de la actividad comercial o industrial generada en o desde la localidad municipal en cuestión.

La diferencia anotada entre la patente como permiso y el impuesto sobre la patente lo confirma la propia Constitución de la República, la cual, al tiempo que atribuye como ramo tributario del municipio la patente de industria y comercio, aparte de facultar al ente local para crear tasas “por el uso de sus bienes o servicios” (artículo 31, ordinal 2), también establece como límite la prohibición de “gravar los productos de la agricultura, la cría y la pesquería de animales comestibles con otros impuestos que los ordinarios sobre detalles de comercio” (artículo 34), esto es, contrario sensu, el Constituyente reconoce el poder del municipio para establecer impuestos y no simples tasas sobre detalles de comercio, que no es otro que el comentado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, razón por la cual, este Alto Tribunal ha señalado que la intención que preside la norma del artículo 34 de la Constitución de la República, no es otra cosa que la de prevenir erróneas interpretaciones de la ley que tiendan a reducir el ámbito de aplicación de la patente de industria y comercio.

Acertadamente se ha decidido en numerosas sentencias que el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio no grava las ventas, ni los ingresos brutos ni el capital, sino el ejercicio de una actividad comercial o industrial en jurisdicción de una municipalidad. La anterior disquisición es el producto de una evolución de la doctrina de esta Corte que ha tenido por objeto establecer un deslinde entre las atribuciones constitucionales del poder tributario del municipio y el poder tributario de la República y de las Entidades Federales en materias concurrentes y exclusivas.

Una vez más, la Corte pasa a precisar el alcance del tributo municipal sobre Patente de Industria y Comercio, persuadida de que la continua conflictividad en la aplicación del tributo es consecuencia de la exigüidad de la base constitucional que consagra la atribución del poder tributario originario a favor del municipio, razón por la cual los límites de este ramo impositivo local deben ser considerados y concretados a la luz de otras normas constitucionales atributivas de poder tributario a favor de los restantes entes políticos territoriales titulares del poder de especie y los mismos límites que la Constitución consagra al ejercicio de tales facultades.

Asimismo, el análisis del poder de exacción municipal a los f.d.I. sobre Patente de Industria y Comercio debe ser entendido en consideración del significado financiero de este ramo impositivo en el contexto del sistema fiscal que la Constitución venezolana consagra en garantía de la unidad de la economía nacional que es una e indivisible, pues también, como lo ha señalado esta Corte desde antigua data, lo importante en el análisis constitucional de los tributos no es el nomen iuris sino la naturaleza misma de la exacción lo que fija y determina su modo intrínseco de ser.

A estos fines la Corte observa que el denominado Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio participa de los siguientes caracteres que contribuyen a precisar su naturaleza en el sistema fiscal venezolano: (i) Es un impuesto que tiene por hecho imponible, la realización de la actividad comercio industrial, (ii) de tipo indirecto, (iii) real, (iv) territorial y (v) periódico.

En efecto, se trata de un impuesto en el que el hecho imponible es la actividad comercial o industrial que en forma indirecta manifiesta la capacidad contributiva que se destina a gravar, siempre que tal actividad sea realizada dentro de la jurisdicción del municipio acreedor de dicho tributo. El eventual lucro obtenido de la actividad comercio industrial, constituye la materia imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, por lo que ni la renta ni el capital pueden constituir materia gravable de los tributos municipales, por estar atribuidos en forma expresa al dominio tributario del poder nacional conforme al artículo 136 ordinal 8 del texto fundamental con las excepciones expresas de los tributos a los impuestos urbanos y las patentes de vehículos, formas impositivas que gravan en forma específica manifestaciones del capital por disponerlo así el artículo 31 ordinal 3º ejusdem.

Asimismo, el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio es un impuesto real y objetivo. Su diseño no toma en cuenta las condiciones personales del contribuyente y típicamente se dimensiona sobre datos reales (por oposición a los personales) como lo es el ingreso bruto obtenido de la actividad lucrativa del contribuyente.

Igualmente, el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio posee un carácter territorial, en el sentido de que el poder tributario municipal tiene como límite la jurisdicción a la cual se circunscribe el municipio acreedor de dicho impuesto. En razón de lo anterior, para que un contribuyente efectivamente se constituya como sujeto pasivo del impuesto bajo estudio, debe existir una forzosa vinculación entre el territorio del municipio exactor, y los elementos objetivos que hacen nacer el tributo, tales como, el lugar de la fuente productiva y la ubicación de la capacidad contributiva, y no basado en datos personales como el del domicilio o la nacionalidad del contribuyente que constituyen datos subjetivos asociados a cualidades personales del contribuyente, típicos de los impuestos personales a la renta o al patrimonio neto.

Es por lo anterior, que con todo acierto la jurisprudencia de este M.T. ha precisado en forma reiterada, que el lugar físico en el que se realiza la actividad comercial o industrial permanente, constituye el dato objetivo que condiciona la eficacia espacial del poder de imposición del municipio, a los fines de que nazca la obligación tributaria de pagar el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio.

Es así como ha surgido el concepto de establecimiento permanente como dato objetivo de localización de la capacidad contributiva gravable, en o desde el cual se desarrolla la actividad imponible, como nexo entre el territorio y la actividad gravable. La actividad se vincula con el lugar, convirtiéndose en un centro de imputación impositiva.

La permanencia es entendida tanto como un lugar fijo de negocios, como una actividad continuada o reiterada en el municipio, de modo que pueda evidenciarse la conexión geográfica con el municipio exactor y la efectiva presencia de una capacidad contributiva conectada con el territorio municipal, pues no será legítimo el tributo si no existe una vinculación permanente o duradera con el territorio del ente impositor, ya que no existiría obligación de contribuir con los gastos públicos locales. Por argumento en Contrario, las actividades esporádicas, incidentales o eventuales, no implican una presencia permanente en el Municipio en el que tengan lugar, correspondiendo la pretensión tributaria al Municipio desde el cual se originaron porque el contribuyente tiene en ese su establecimiento permanente.

En atención al carácter estrictamente territorial del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, la exigencia del establecimiento permanente en la jurisdicción del municipio exactor, como vínculo objetivo entre la actividad del contribuyente y el municipio de que se trate, viene a prevenir conflictos de doble o múltiple imposición entre municipios y asegura que la capacidad contributiva objeto de imposición sea una sola sin riesgos de indebida duplicación o, peor, perversa multiplicación, prohibida por el mandato constitucional contenido en el artículo 223 del texto fundamental.

El Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio también es un tributo periódico. El diseño del hecho imponible revela que su dimensión temporal está referida a un período en el tiempo, el cual debe transcurrir íntegramente para consumar el nacimiento de la obligación tributaria. No si opera de forma instantánea o incidental, pues no se trata del gravamen de actos aislados (ventas, prestación de servicios o importación, etc.) sino de una actividad comercio industrial, esto es, conjunto de actos o hechos abstractamente considerados con relevancia económica referidos a un período determinado que normalmente coincide con el de un (1) año.

Cualquier intento de referir el tributo en el tiempo a un instante o un período muy breve, sólo revelaría la imposición oculta a las ventas o consumos específicos, que corresponderían al dominio tributario del poder nacional.

Finalmente, es forzoso señalar que, el diseño del hecho imponible del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio se encuentra limitado por la prohibición de usurpar materias tributarias que el constituyente haya reservado en forma exclusiva a la República o a las entidades federales. Así como cualquiera de las prohibiciones contenidas en el artículo 18 de la Constitución de la República, por remisión del artículo 34 ejusdem, que tienen por objeto evitar la acción hostil de un municipio respecto de otro en la gestión tributaria sobre el comercio intermunicipal, así como la libre circulación de bienes y servicios evitando privilegios fiscales individuales que impidan que el sistema fiscal represente un sistema unitario sobre la economía.

(Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, caso: Radio Industrial 1160, C.A. contra el Municipio Autónomo Plaza del Estado Miranda). (Subrayado de este Juzgador).

Luego de examinar la normativa correspondiente al hecho imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas, su territorialidad, lo previsto en cuanto a los establecimientos permanentes, así como lo expresado por la jurisprudencia en cuanto a estos particulares, este Tribunal, al adecuar estos conceptos al caso de marras, aprecia de los elementos aportados al proceso que en el caso en cuestión no se observa la existencia de esa indefectible vinculación entre el territorio del Municipio Chacao del Estado Miranda y el lugar de la fuente productiva del contribuyente, elementos éstos que serían determinantes de la condición de sujeto pasivo del recurrente con respecto al pago del Impuesto sobre las Actividades Económicas en el Municipio Chacao del Estado Miranda, por cuanto, se evidencia de los autos que cada uno de los Municipios en los cuales se efectuó la enajenación de bienes inmuebles (Municipio Maracaibo del Estado Zulia y Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta), constituyen el lugar de la fuente productiva de la recurrente, pues es en esos Municipios en o desde los cuales la recurrente ejerció su actividad económica, constituyendo ésta el arrendamiento, administración y venta de bienes inmuebles, así como la construcción de inmuebles para la venta.

En razón de lo expuesto, este Tribunal considera que el hecho imponible generador del Impuesto sobre las Actividades Económica se configura en esos Municipios y no en el Municipio Chacao del Estado Miranda, al poseer la recurrente establecimientos permanentes tanto en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia como en el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, constituidos por los inmuebles ubicados en cada una de esas jurisdicciones, todo ello de conformidad con lo instituido en el Artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; siendo en consecuencia, procedentes los argumentos de la recurrente con respecto al falso supuesto y a la territorialidad del hecho imponible. Así se declara.

En este mismo sentido, vale acotar, que al estar compuesta la base imponible del Impuesto sobre las Actividades Económicas por los ingresos brutos percibidos por las actividades económicas ejercidas en la jurisdicción de un Municipio determinado, de la misma forma, los ingresos brutos percibidos por la recurrente en el presente caso, se reputan como obtenidos en cada uno de los Municipios en donde se encuentran ubicados los inmuebles en cuestión, es decir, en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, de forma independiente y no como percibidos en su totalidad, en o desde el Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara.

Con relación a la situación presentada en el Municipio San C.d.E.T., se observa que la sociedad mercantil LATIN AMERICAN INVESTMENT FUND, INC., ejerce actividades comerciales en dicho Municipio concernientes a la “prestación de servicios turísticos sin limitación, construcción de hoteles y alojamiento”, lo cual se evidencia de la Patente de Industria y Comercio otorgada a la recurrente por la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., en fecha 24 de abril de 2008, y que consta en el expediente judicial. Asimismo, se observa de los documentos promovidos durante la etapa probatoria, Resolución número 022-2008, emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., en fecha 24 de abril de 2008, mediante la cual se declara con lugar la solicitud formulada por la recurrente con respecto a la exención total de los impuestos de industria, comercio, servicio e índole similar, de inmuebles urbanos y de publicidad y propaganda comercial. Sin embargo, este Juzgador aprecia que el Contrato de Gerencia Hotelera celebrado entre la recurrente y la sociedad mercantil OPERADORA HCL SAN CRISTÓBAL, C.A., fue suscrito en fecha 22 de diciembre de 2006, por lo cual, las operaciones desarrolladas por la recurrente en el Municipio San C.d.E.T., no se encontraban exoneradas del Impuesto sobre las Actividades Económicas para esa fecha, siendo que la Resolución que declara la “exención” del impuesto es de fecha 24 de abril de 2008.

No obstante lo anterior, al constituir la actividad desarrollada por la recurrente en el Municipio San C.d.E.T., una actividad de prestación de servicios, tal actividad se subsume dentro de los supuestos establecidos en la norma contenida en el Artículo 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la cual expresa:

Artículo 216. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.

Visto lo anterior, no queda duda alguna que la prestación de servicios desarrollada por la recurrente en el Municipio San C.d.E.T., es gravable en la jurisdicción de este Municipio y no en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, por ser esta la jurisdicción en donde se presta el servicio. Así se declara.

En lo que respecta al alegato sobre la violación del Principio de la Capacidad Contributiva, nuestro Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca del contenido y alcance de este Principio, señalando lo siguiente:

En cuanto al principio de capacidad económica contributiva la Sala Constitucional en la citada sentencia Nº 1397 del 21 de noviembre de 2000, señaló que la misma ha de entenderse: “(...) como la actitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo(...)”.

En tal sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.

Por lo tanto, con base a lo expuesto anteriormente, la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es decir, por el poder público nacional, estadal o municipal.

(Sala Constitucional, sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005).

Por su parte, nuestra Carta Magna establece en su Artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

.

El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, vale decir, al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin, aspectos extensibles a las sanciones tributarias por así señalarlo la Sala Constitucional.

Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070, deja plasmado la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003, que dispuso:

…para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

De lo anterior se deduce que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición.

Debe aclararse que el Principio de la Capacidad Contributiva, se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva, mayor tributo, pero la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio, de allí que mal podría ampararse la recurrente en este principio para evitar los efectos del reparo y de la sanción impuesta, toda vez que incurrir en una conducta antijurídica se deriva directamente de su libre voluntad.

En todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato.

En lo que respecta al caso concreto, este Tribunal observa que la recurrente alega como fundamento de su argumento acerca de la violación de su capacidad contributiva “…que no puede ingresarse un mismo monto en la base imponible de dos Municipios distintos…”; sin embargo, tal situación no se demostró en el presente proceso, ya que la recurrente no trajo a los autos elementos que probaran que ciertamente había pagado dos veces el mismo tributo, vale decir, el Impuesto sobre las Actividades Económicas en dos municipio distintos, por lo tanto, debe desecharse el alegato presentado en este punto en cuanto a la violación del Principio de Capacidad Contributiva. Así se declara.

En cuanto a la invocada eximente de responsabilidad por error de derecho excusable en la aplicación de las sanciones impuestas por el Municipio Chacao del Estado Miranda, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre este particular, ya que al ser improcedente el reparo de la misma forma son improcedentes las sanciones impuestas mediante la declaratoria que precede, con respecto a la no gravabilidad de la actividad desarrollada por la recurrente con el Impuesto sobre las Actividades Económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, pues no hubo una disminución de los ingresos tributarios correspondientes a ese municipio. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por LATIN AMERICAN INVESTMENT FUND, INC., contra la Resolución N.L.141.07/2008, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 10 de julio de 2008, por medio de la cual se resuelve modificar el monto del reparo formulado en el Acta Fiscal DAT-GAF:852-233-2007, por la cantidad de CINCO MILLONES NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.091.314,07), a la cantidad de CINCO MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 5.088.721,50), e impone a la recurrente multa por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.524.030,88), por no presentar la declaración definitiva de ingresos brutos del ejercicio 2004 y la declaración estimada del ejercicio 2005, así como por disminución de los ingresos tributarios para los ejercicios 2004, 2005 y 2006, con base en los artículos 99 y 101 de la Ordenanza sobre Actividades vigente para esos ejercicios y en el Artículo 37 del Código Penal.

Se ANULA el acto impugnado en los términos precedentemente expuestos.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

La Secretaria,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2009-000137

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, veintiséis (26) de febrero de dos mil diez (2010), siendo las once y treinta y dos minutos de la mañana (11:32 a.m.), bajo el número 010/2010 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria

B.L.V.P.