Decisión nº 145 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 29 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del Estado Mérida

Mérida, veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012).

202º y 153º

SENTENCIA Nº 145

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: Y.L.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.022.775, domiciliado en El Vigía, capital del Municipio A.A.d.E.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.C.C.G., A.M.A., E.R.L., J.F.Z.V., titulares de la cédula de identidad No. V- 5.676.998; V-12.355.065; V-10.235.419 y V-14.762.055 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 28.163 y 28.068, 62.869 y 130.677, respectivamente.

DEMANDADAS: Empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), en la persona del ciudadano L.G.C.L. y Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), representada legalmente por la ciudadana Y.F., en su carácter de Presidenta.

APODERADO JUDICIAL DE LA CO-DEMANDADA COMUNICACIONES MOVIL SUR C.A. (COMOSUR C.A.): Radwan Ichtay Adham Radwan, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.816.962, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 84.135.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CO-DEMANDADA COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV): M.J.Z.B., Y.M.R.S., Roraima T.P.G. y María de los Á.H.M., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números V-5.740.095; V-5.200.946; V-9.311.375; y, V-12.035.083, e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 33.342; 21.390; 53472; y, 84.221.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.

- II -

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a esta alzada, en virtud del recurso de apelación formulado por la parte demandante en fecha 27 de febrero del año 2012, a través de la profesional del derecho R.C.C.G., contra la sentencia publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), que declaró: “(…) SIN LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES ha incoado el ciudadano Y.L.S.C. en contra de las demandadas COMUNICACIONES MOVIL (sic) SUR C.A. (COMOSUR C.A.) y COMPAÑÍA ANONIMA (sic) NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) (…)”.

El recurso de apelación, fue admitido en ambos efectos por el Juzgado A quo, según auto de fecha 03 de octubre de 2012 (folio 711 de la segunda pieza), acordándose remitir el expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo junto al oficio Nº J1-921-2012, de la misma fecha; recibiéndose en esta Alzada, el 08 de octubre de 2012 (folio 714 de la segunda pieza) y providenciándose de acuerdo con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se fijó la audiencia oral y pública de apelación a las 9:00 a.m. del décimo quinto (15º) día hábil de despacho siguiente al auto de fecha 22 de octubre de 2012 (folio 715).

Llegado el día y la hora fijada, es decir, el martes 13 de noviembre de 2012, a las 9:00 a.m., se anunció, abrió y celebró el acto; y, una vez expuestos los argumentos por la parte recurrente y la defensa de las demandadas, el Tribunal consideró pertinente diferir la sentencia oral para el quinto (5°) día hábil de despacho siguiente, a las 10:30 a.m.,por la complejidad del caso, correspondiendo para el día jueves 22 de noviembre de 2012, oportunidad en que procedió a dictar el fallo, previa motivación, de manera oral.

Así las cosas, pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a publicar la sentencia, previa las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE

APELACIÓN

La apoderada judicial de la parte accionante, abogada R.C.C.G., fundamentó el recurso de apelación en los términos que resumidamente se expresan:

1) Que apela, en virtud de la declaratoria de sin lugar de la demanda, que el Juez A quo, no señaló la falta de contestación de la demanda por parte de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), y no estableció las consecuencias jurídicas de esa falta de contestación, violando el orden procesal, porque debió sentenciar conforme a la admisión de los hechos.

2) Que, con respecto a los medios probatorios que se mencionan, el Juez de Juicio, los desechó, sin considerar: 1) De la documental emanada de la codemandada COMOSUR C.A., que fue reconocida, se evidencia que el actor prestaba servicios y percibía un ingreso, que fue emitida [según la defensa] como un favor para el actor, y es un hecho que trajo el Juez, para desecharla y debió darle valor jurídico; y, 2) De la comunicación (memorándum), se deducen las instrucciones e indicaciones puntuales que le impartía la empresa COMOSUR C.A., al actor, de cómo realizar el trabajo, y el Juez A quo, consideró que de allí se demostraba la existencia de una relación mercantil.

3) Que, se demostró a través de la prueba testimonial, que el salario devengado por el trabajador era por la comisión por el trabajo de vender y cobrar las tarjetas.

4) Que, en el caso, las codemandadas CANTV y COMOSUR C.A., existe un contrato mercantil, y de éste se demuestra, que los trabajadores de ambas empresas, concurren en el desarrollo de esa actividad, y que existe inherencia por parte de la CANTV, y en la contestación de la demanda, la empresa CANTV, alega que existe una relación mercantil, indicando que la empresa COMOSUR C.A., le compra para su posterior reventa al actor, situación que no fue demostrada con ningún elemento probatorio.

Por esas razones, solicita que la apelación se declare con lugar, por ello, se anule la sentencia, y se dicte una nueva, que declare con lugar la demanda y se condenen los conceptos reclamados.

Una vez concluida la intervención de la parte recurrente, el profesional del derecho Radwan Ichtay Adham Radwan, apoderado judicial de la parte accionada, ejerció el derecho de defensa que le asistía, como sigue:

- Que, la parte actora trae nuevos elementos, que no son los que están explanados en el libelo de demanda, manifestando que COMOSUR C.A., fue constituida, en el año 2007, y la parte actora indica que la presunta relación laboral se inicio en el 2005, pretendiendo alegar una sustitución patronal, con una empresa que está domiciliada en la ciudad de Caracas, no guardando ninguna relación con los representantes de esa compañía, y no se trasmitió la propiedad o titularidad de esa empresa.

- Que, el actor mantuvo una relación comercial con la empresa COMOSUR C.A., y de los autos se evidencia que el contrato suscrito entre COMOSUR C.A. y CANTV, es comercial, y fue suscrito posteriormente a la constitución de la empresa. No fueron demostrados los elementos característicos de la relación laboral, por lo que sostienen su rechazo en contra de la reclamación interpuesta por el accionante.

- Que, realizaron una denuncia por fraude procesal, cometido por la apoderada de la parte actora, que aún no ha sido resuelta, por cursar en el Tribunal de El Vigía una demanda con similares características, pero con otra parte accionada.

Asimismo, la profesional del derecho Y.M.R.S., con el carácter de apoderada judicial de la parte codemandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), ejerció el derecho a la defensa que le corresponde, en los siguientes términos:

- Que, con relación a la supuesta inherencia o conexidad, alegada para determinar la solidaridad demandada por el actor, es falso que los empleados de la CANTV concurran con los trabajadores de COMOSUR C.A, para la ejecución del trabajo de venta de tarjetas, teniendo suscrito un contrato mercantil de comisión, que consta en las actas y surtió pleno valor probatorio, no existiendo ningún elemento que evidencie solidaridad de CANTV con la empresa COMOSUR C.A, y no necesita la empresa CANTV, de la distribución de tarjetas telefónicas, para poder explotar su objeto social, que está referido a las comunicaciones, pudiendo prescindir de la actividad que realiza COMOSUR C.A., para la explotación del mismo.

- Que, en la oportunidad de contestar la demandada, aparte de alegar la falta de cualidad e interés, subsidiariamente dio contestación en forma absoluta sobre los hechos demandados, y no procede la admisión de los hechos, demostrándose que el actor ejecutaba la labor de manera autónoma, que el horario lo establecía el actor bajo sus propias directrices, vinculándose por un contrato de compra venta por una relación mercantil con COMOSUR C.A..

- Solicitando que el recurso de apelación sea declarado sin lugar.

Otras exposiciones realizadas en la audiencia: En el desarrollo del acto oral y público de apelación, la Juez con el propósito de esclarecer las dudas surgidas, formuló algunas preguntas al ciudadano L.G.C.L. (representante legal de COMOSUR C.A.), manifestando lo que de manera resumida se transcribe a continuación:

Que, si es su firma y emitió la comunicación (que obra al folio 227) como un favor, para que el actor acreditara ante un ente crediticio; que percibía un ingreso, para solicitar un préstamo; que tuvo una relación comercial con el actor, cuando la empresa Comunicatel finalizó su contrato e inició la actividad la empresa que representa, lo hizo con un nuevo proceso de comercialización, con los vendedores independientes que se presentaron y fueron entrevistados para ser contratados o no, y la condición que se les impuso fue, que debían presentar una garantía en dinero (Bs. 5.000,00), para que la esas tarjetas que vendidas por un valor superior, estuvieran garantizadas; que el actor para la venta utilizaba las facturas de la empresa COMOSUR C.A., porque debía dársele al comprador una factura, inicialmente fue un contrato verbal para la distribución de las tarjetas, de a cuerdo a la región le daban al vendedor la cantidad de tarjetas y los montos; que existía un convencimiento, en caso de suceder un hecho como un atraco, y la responsabilidad era compartida, siendo el riesgo para cada uno (vendedor y empresa) del 50%.

En este particular se deja constancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hizo la filmación de la audiencia oral y pública de apelación, celebrada en fecha 13 de noviembre de 2012, así como la prolongación a los fines de dictar sentencia oral en data 22 de noviembre de 2012, y las exposiciones que fueron descritas parcialmente se encuentran debidamente plasmadas en un CD que se agrega a las actas procesales como recaudo.

- IV -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo

Del Fraude Procesal

Evidencia ésta Juzgadora, que el representante judicial de la empresa codemandada Empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), abogado Radwan Ichtay Adham Radwan, argumentó en la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, que existe una denuncia, que fue formulada por fraude procesal, cometido por la apoderada de la parte actora, y no se abrió la incidencia correspondiente, indicando que el mismo se materializa por la demanda que cursa en el Tribunal de El Vigía, con similares características, pero con otra parte accionada.

En este punto, es necesario destacar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1581, de fecha 23 de agosto de 2001, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso A.E.F. de Gómez, indicó sobre el fraude procesal, en los siguientes términos:

(…) El fraude procesal, tal como lo establece la sentencia de esta Sala antes trascrita, “...puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente (…)”.

Así, se observa, inserta al folio 600, de la segunda pieza, diligencia suscrita por los abogados Radwan Ichtay Adham Radwan y S.G.V., mediante la cual exponen que cursa el expediente LP31-L-2011-000160, por ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, del mismo se observa la identidad de los hechos narrados en el presente asunto, y funge el ciudadano Y.L.S.C., como actor, con el mismo horario, período de tiempo, para dos patronos distintos, por lo que denuncian fraude procesal.

En efecto, de la revisión del expediente, que en copias fotostáticas certificadas, se anexó a la referida diligencia, se observa, en el libelo de demanda, que el ciudadano Y.L.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.022.775, domiciliado en El Vigía, capital del Municipio A.A.d.E.M., indicó en el Capitulo I, de los hechos que en fecha 01 de marzo de 2005, comenzó a prestar servicios de forma personal, subordinada y por cuenta de la empresa Inversiones Percon C.A., representada legalmente por la ciudadana M.M.Á.d.P., que terminó la indicada relación en fecha 03 de octubre de 2011, por Retiro Justificado. En este sentido, es de resaltar, que manifestó la representante judicial del actor en la audiencia oral y pública de apelación que esa fecha de ingreso es: “un error material, y se puede evidenciar que la pretensión es diferente”.

Quien sentencia, del análisis efectuado al escrito libelar, concluye que, aún cuando en la narración de los hechos indicó el accionante como fecha de ingreso el 01 de marzo de 2005, en los conceptos pretendidos [Vacaciones, utilidades, descanso vacacional, bono vacacional, preaviso por retiro justificado, indemnización por retiro justificado, antigüedad acumulada, domingo y feriados trabajados, ley de alimentación, antigüedad complementaria, intereses sobre prestaciones sociales], al realizar las operaciones aritméticas, señala siempre como data inicial en los cálculos el “05 de septiembre de 2008”, (ingreso a la empresa demandada), manifestando que la duración de la relación de trabajo fue de 03 años y 28 días. Por ello, al advertirse que la data (01 de marzo de 2005), no se corresponde con el período de tiempo que se reclama en el asunto signado con el No. LP31-L-2011-000160, no puede interpretar esta Alzada, tal proceder como una maquinación o artificio en el curso del proceso, o que se pretenda mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, impedir la eficaz administración de justicia; por ende, no es procedente la apertura de la incidencia por fraude procesal delatado por el representante judicial de la empresa Empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), por tratarse de una acción intentada contra otra empresa, cuyos conceptos pretendidos son en datas distintas, vale decir, una relación laboral posterior a la aquí demandada. Y así se decide.

Sobre el Recurso de Apelación

En este orden, resuelto el anterior punto, considera este Tribunal de Alzada que el thema decidendum se circunscribe en los puntos que se organizan y delimitan como sigue: 1) Que el Juez A quo, no sentenció conforme a la admisión de los hechos por la falta de contestación de la demanda de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.); 2) Si entre las empresas CANTV y COMOSUR C.A. existe solidaridad, porque los trabajadores concurren en el desarrollo de la actividad, existiendo inherencia entre ellas; 3) Si el Juez debió considerar los siguientes medios probatorios: a) Constancia emanada de COMOSUR C.A.; y, b) Memorándum, porque de ellos se evidencia la existencia de una relación laboral; y, 4) Si a través de la prueba testimonial, se determinó el salario devengado por el trabajador, y que era por comisión.

Ante las referidas denuncias, procede este Juzgado Ad quem a pronunciarse como sigue:

Sobre el primer punto de inconformidad, referido a si el Juez A quo, por la falta de contestación de la demanda por parte de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), debió sentenciar conforme a la admisión de los hechos, se hacen las siguientes consideraciones:

De la revisión de las actuaciones procesales, se observa que, el Tribunal Segundo de Primera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en acta de fecha 25 de mayo de 2011, que obra inserta a los folios 210 y 211, dejó constancia de: “(…) la incomparecencia de la parte demandada COMUNICACIONES MOVIL SUR C.A, ni por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno (…)”, advirtiendo a la codemandada CANTV que debía dar contestación a la demanda dentro de los 5 días hábiles siguientes, en virtud de las prerrogativas y privilegios de que goza la misma.

Asimismo, se evidencia al folio 218, auto de fecha 26 de mayo de 2011, emitido por el referido Juzgado, y ante la incomparecencia explicó que: “ (…), aplicándose el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en caso de incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, y en tal sentido, se ordenó la remisión a la fase de juicio, por admisión relativa de los hechos en cuanto a la co-demandada, COMUNICACIONES MOVIL SUR C.A. (…)”.

Así las cosas, resulta necesario, citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al litisconsorcio pasivo fundado en la solidaridad, sostenido en sentencia No. 0341, de fecha 04 de mayo de 2012, bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, [Ratificando el fallo N° 67 del 12 de febrero de 2008], que estableció:

(…) No debe pasar por alto esta Sala que la codemandada Servicios y Transporte JM C.A. no compareció a la audiencia de juicio, por lo que, en principio, debería aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, tenerse por confesa en relación con los hechos planteados por la parte actora. Sin embargo, por tratarse aquí de un litisconsorcio pasivo fundado en la solidaridad, lo que implica que la relación jurídica litigiosa deba ser resuelta de manera uniforme para todos los litisconsortes, los efectos de los actos realizados por los comparecientes se extenderán a aquella, es decir, que Servicios y Transporte JM C.A. no puede tenerse por confesa. En este sentido, se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en sentencia N° 67 del 12 de febrero de 2008, en la cual dejó sentado lo siguiente:

Así pues, y por cuanto la responsabilidad solidaria prevista en los artículos 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, supone un litisconsorcio pasivo necesario, los beneficios procesales de una codemandada aprovechan a la otra. En tal sentido, siendo que Perforaciones Delta C.A., y Pdvsa Petróleo y Gas, C.A., constituyen un litisconsorcio pasivo, por efecto de la responsabilidad solidaria, en los términos previstos en la Ley, los privilegios y prerrogativas de la República, otorgados a esta última, también benefician y aprovechan a Perforaciones Delta, C.A., a pesar de que no es una empresa del Estado; por ello, pese a su incomparecencia a la audiencia de apelación, el recurso no puede tenerse como desistido, en virtud de que la decisión apelada podría afectar directamente los intereses de la República (…)

.

Por ello, en aplicación del citado criterio, ante la incomparecencia de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), a la prolongación de la audiencia preliminar, debió indicar el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a los fines de resolver uniformemente la controversia planteada, que las consecuencias producto de la comparecencia de Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) –remisión a juicio – aprovechan o se extienden a aquella (COMOSUR C.A.), y no se puede considerar confesa; en tal sentido, se observa que Tribunal A quo, no sentenció conforme a la admisión relativa de los hechos, lo que se encuentra ajustado a la legalidad, por lo que se declara improcedente el presente punto de apelación, desechándose el mismo. Y así se decide.

Del segundo punto de inconformidad, relativo a la pretendida solidaridad entre CANTV y COMOSUR C.A., porque los trabajadores de ambas empresas, concurren en el desarrollo de esa actividad, se destaca:

En primer lugar, se debe destacar el contenido de los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante la vinculación de las partes, que establecen:

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio

.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

.

Es también preciso, citar el criterio, establecido en sentencia No. 0864, de fecha 18 de mayo de 2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, con relación a la inherencia o conexidad, estableció:

(…) Para decidir, observa la Sala que el objeto de la controversia se circunscribe a determinar la inherencia o conexidad entre el objeto desarrollado por la primera de las codemandas Inversiones J.G.M., con el objeto mercantil desplegado por la accionada C.A. Cervecera Nacional, y en consecuencia, proceder a establecer la responsabilidad solidaria. En ese mismo sentido, se considera pertinente ahondar sobre la presunción de las figuras ut supra indicadas previstas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen:

(…)

De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Es de referir, que dichas presunciones tiene carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico (…). (Subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, del análisis de las actuaciones procesales, observa esta Juzgadora, que obra inserto a los folios 355 al 392, original de Contrato de Comisión, suscrito entre la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), como “LOS COMITENTES” y Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), como “LA COMISIONISTA”, por un período de tres (3) años, cuyo objeto según la cláusula segunda es que “LOS COMITENTES”, mediante el contrato encomiendan a “LA COMISIONISTA” la ejecución de todos los actos de comercio necesarios para la venta y comercialización de los productos que se describen en el anexo 1, hasta por la cantidad de productos que acuerden y dentro del territorio, en los términos y condiciones estipulados en el contrato y sus anexos. Se observa, en la cláusula cuarta, referida a la exclusividad que se estipula que “LA COMISIONISTA”, tiene la posibilidad de continuar representando o sirviendo a otras empresas no relacionadas directa o indirectamente con la actividad de las telecomunicaciones, en la distribución, almacenamiento, exhibición, venta y cobranza de cualquier otro producto ajeno a dicha actividad, refiriéndolo como un ente autónomo e independiente, que tiene plena libertad de realizar cualquier actividad de lícito comercio, siempre que no esté vinculada directa o indirectamente con la actividad a la que se dedican “LOS COMITENTES”.

Por otra parte, advierte esta Alzada, que de acuerdo con el artículo 2 de los Estatutos Sociales, la empresa CANTV, tiene como objeto, entre otros, la administración, desarrollo, establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones y la prestación de servicios de telecomunicaciones e informática que incluyen, pero no se limitan a los servicios de: telefonía local y de larga distancia nacional e internacional, radiotelefonía, telefonía móvil, Internet, valor agregado, transporte, trasmisión y acceso a redes de datos, difusión por suscripción, radiomensajes, radiodeterminación, radiocomunicaciones móviles terrestres, radiocomunicaciones marítimas, radiocomunicaciones aeronáuticas, ayuda a meteorología, generación de contenidos, directorio telefónico, adquisición y comercialización de equipos y medios de telecomunicaciones e informática, alquiler de circuitos, servicios de recaudación, facturación y otros servicios a terceros. Por su parte, se evidencia del Acta Constitutiva y Estatutos de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), conforme a la cláusula tercera, tiene el siguiente objeto: La recepción, distribución y venta de medios de comunicación pre-pagados, pudiendo dedicarse a la comercialización de productos y bienes afines, así como la prestación de los servicios a los mismos, también podrá tomar la representación en el país de dichos productos y bienes; igualmente la importación y exportación de equipos, insumos e implementos. Así las cosas, hay certeza que ambas empresas, no tienen el mismo objeto social.

En este orden, ambas partes son contestes en mencionar que la distribución en el territorio convenido en el anexo 4 del contrato de comisión [Estado Mérida: CAJA Seca, Tucaní, S.E.d.A., El Vigía, Estado Zulia: Sur del Lago de Maracaibo, Estado Táchira: La Grita, La Fría, Umuquena, Seboruco, San Simón, San P.d.R., Coloncito], antes de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), estaba a cargo de la compañía Comunicatel 2003 C.A., lo que permite dilucidar que la primera (COMOSUR C.A.), no ha tenido permanencia o continuidad, desde la fecha que señala el demandante inició la relación (1 de marzo de 2005) con la sociedad Comunicatel 2003 C.A, quedando evidenciado que la codemandada (COMOSUR C.A.), comenzó en data 27 de noviembre de 2012 (Contrato de comisión).

Por otro lado, esta Juzgadora observa, que no existen elementos que demuestren que en efecto, la mayor fuente de ingreso de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), lo constituye el servicio que le presta a la empresa CANTV; ni se evidencia concurrencia de trabajadores de CANTV junto con los de COMOSUR C.A..

Así, considera este Juzgado Ad quem, que no existe inherencia o conexidad entre las actividades realizadas por Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), en consecuencia no es procedente la pretendida responsabilidad solidaria de las demandadas, de esta manera cualquier eventual obligación que pudiera determinarse de la reclamada relación laboral a que se contrae la presente causa por parte del ciudadano Y.L.S.C., será responsabilidad exclusiva de Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), por la vinculación que existió entre ambos. Por ende, se declara improcedente el presente punto de apelación. Y así se decide.

Del tercer punto de apelación, referido a si el Juez A quo, en efecto, debió considerar los siguientes medios probatorios: a) Constancia emanada de COMOSUR C.A.; y, b) Memorándum, porque a través de ellos se evidencia la existencia de una relación laboral.

Planteado el presente punto de apelación, esta sentenciadora, procede a indicar cómo en el fallo apelado fueron valorados los mencionados elementos de pruebas:

(…) 1.- MEMORÁNDUM en el que se evidencia las órdenes y directrices impartidas por la co-demandada en condición de patrono dado al trabajador. Se acompaña marcada con la letra “A” y se agregó al expediente en el folio 226.

En relación a dicha documental, la parte demandante señalo que quería desmotar como la empresa le giraba ordenes, al respecto la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A., señalo (sic) que no constituye una prueba fehaciente, que lo que se evidencia de la misma es la relación comercial que existió, así las cosas este sentenciador le otorga valor jurídico solo como demostrativo de la relación comercial existente. Y así se decide.

2.- CARTA de trabajo emanada de la co demandada, con constancia de ingresos, se acompaña marcada con la letra “B” y se agregó al expediente en el folio 227.

En cuanto a dicha documental, la parte co-demandada, señalo que la misma se le otorgada con otro fin, ya que la misa (sic) tampoco cumple con los requisitos de una carta de trabajo, así mismo la co-demandada CANTV, señalo que la prueba es contaría a cualquier tipo de relación con CANTV, ya que no tiene ninguna conexidad con dicha empresa, siendo impertinente con la supuesta relación, en tal sentido señala este Juzgador, que visto todos los medios probatorios y adminiculado los mismos dicha constancia no es un documento pertinente a las resultas del caso, en tal sentido no se le otorga valor jurídico, ya que con las máximas de experiencia las mismas son otorgadas para otros fines. Y Haci (sic) se decide (…)

. (Subrayado de esta Alzada).

La parte recurrente fundamenta su denuncia en la “errónea motivación” del Juez de primera instancia al analizar los citados documentos, por cuanto considera que a dichos instrumentos se les dio una connotación que no tienen, y que a partir de éstos se demuestra la vinculación laboral que unió a las partes, por ello, se hacen las siguientes consideraciones:

Al a.e.c.d. esas documentales y el valor que le dio el Juez A quo, con respecto a los hechos controvertidos (Naturaleza de la relación), fue distribuida la carga probatoria, otorgándosela a la parte demandada, se observa que se aplicó la presunción de laboralidad a favor del actor, por la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, al admitir la existencia de un vínculo, pero negó la naturaleza laboral del mismo, conforme a lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento, y siendo que se refiere a una presunción “iuris tantum”, admite prueba en contrario, vale decir, que la demandada es quien tiene y así fue establecido por el A quo, la carga de desvirtuar la vinculación laboral, demostrando la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivo, como son: la ajenidad, subordinación y el salario.

Así las cosas, existiendo la presunción de laboralidad para el actor, al a.e.c.d. las documentales que obran a los folios 226 y 227, que fueron reconocidas por la parte contraria (como se evidencia de la filmación de la audiencia oral y pública de apelación), es de destacar que, la actividad probatoria y de valoración de pruebas, es ciertamente una actividad exclusiva de los jueces que conocen del fondo de la controversia, sin embargo, cuando la valoración resulta claramente errónea o arbitraria, o cuando se ha dejado de valorar una que resulte determinante para la resolución de la causa, puede ser objeto de tutela jurisdiccional, pues tales circunstancias podrían constituir violaciones a derechos constitucionales o de orden legal.

En razón de ello, considera esta Alzada, que sobre los delatados medios probatorios existió una errónea valoración, y que su incidencia en la decisión de la controversia, trasciende el ámbito de los motivos plasmados en la recurrida, y en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende no sólo el derecho a ser oído por los Órganos de Administración de Justicia establecidos por el Estado, sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos señalados en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. En consecuencia, este Tribunal Superior, dando garantía de una tutela judicial efectiva y ofreciendo la debida seguridad jurídica a las partes, declara procedente en derecho lo delatado por la apoderada judicial del demandante, revocando el fallo recurrido. Y así se decide.

En lo referido al otro punto del recurso de apelación, como fue el salario por comisión demostrado por las testimoniales, este Tribunal considera que son hechos a decidir en el mérito del asunto. Y así se establece.

En consecuencia, pasa este Tribunal Superior a decidir sobre el mérito del asunto, en los términos siguientes:

-V-

DECISIÓN SOBRE EL MÉRITO DEL ASUNTO

Hechos narrados por el demandante en la demanda:

Alega la parte actora, que en fecha 01 de marzo de 2005, comenzó a prestar sus servicios de forma personal, subordinada y por cuenta de las empresas Comunicatel 2003 C.A., representada legalmente por el ciudadano P.A.M., en su condición de Presidente, que fue sustituida patronalmente por Comunicaciones Móvil Sur C.A., representada legalmente por el ciudadano L.G.C.L., quién continuo realizando igual labor, con los mismos trabajadores y en las mismas condiciones, que ambas intermediarias de la empresa Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), a partir del momento en que la empresa CANTV, suscribió contrato de exclusividad con dichas firmas, actuando como intermediarias en la venta de tarjetas telefónicas CANTV y UNICA, que son las que sirven a los usuarios para el uso del servicios telefónico en los casos de prepago, dicha actividad económica que CANTV solo suscribe con una empresa mercantil, en este caso en la actualidad con la empresa Comunicaciones Móviles Sur C.A., igualmente la obligación es solidaria para la empresa CANTV, por cuanto la actividad es inherente, y que la totalidad de la ganancia obtenida por éste, es producto de la actividad económica que tiene suscrita con la de CANTV, conforme a lo establecido en las disposiciones 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Indicó, que su cargo era de representante de ventas, cumpliendo a cabalidad con todas las funciones, que consistían en la distribución, ventas y cobranzas de tarjetas telefónicas UNICA y CANTV entre otros, mediante visitas efectuadas a los comercios que previamente me entregaba la demandada en lista de clientes, con el objeto de que las adquirieran para su posterior venta al público. Dicha actividad la ejecutaba en farmacias, abastos, quioscos de revistas, loterías, casas de familia, librerías, cafetines, supermercados, ubicados en el Estado Zulia en los sitios conocidos como Casigua El Cubo y El Guayabo; asimismo, efectuaba cobranzas las que se realizaban de inmediato, sólo en efectivo, realizando con posterioridad depósitos directos a las empresas Comunicatel 2003 C.A., Comunicaciones Movil Sur C.A. y a la CANTV.

De igual manera, expone, que la relación laboral duró 3 años, 5 meses y 22 días, y que debe computarse el tiempo de preaviso no otorgado, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a viernes de 5:00 a.m. hasta las 4:00 p.m., teniendo los días sábados y domingos como días de descanso de tipo legal, conforme a lo establecido en el artículo 215 eiusdem, y a la Convención Colectiva de la CANTV, siendo su salario mensual variable, que estuvo conformado por comisiones, generadas y calculadas por ventas de tarjetas, sobre la base del 1%, previa deducción del impuesto, información recabada quincenalmente, con lo cual se estima el porcentaje alcanzado por cada vendedor para luego hacer el cálculo en bolívares, lo que a su vez eran las comisiones, no pagando la parte demandada los días de descanso.

Que, la relación laboral terminó por despido injustificado en fecha 23 de agosto de 2008, cuando el ciudadano H.A., representante de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A., le comunicó que estaba despedido, por un problema con una factura, y no le entregaron carta de despido, sin justificación legal alguna.

Por todo lo antes expuesto, reclama los siguientes conceptos:

- Vacaciones Pendientes (2005-2008): La cantidad de Bs. 13.143,46;

- Vacaciones Fraccionadas (2008): La cantidad de Bs. 2.188,82;

- Bono Vacacional: La cantidad de Bs. 26.286,93;

- Bono vacacional Fraccionado: La cantidad de Bs. 4.381,25;

- Utilidades: La cantidad de Bs. 63.088,63;

- Utilidades fraccionadas: La cantidad de Bs. 10.515,00;

- Indemnización por Despido Injustificado: la cantidad de Bs. 28.932,85;

- Indemnización Sustitutiva de Preaviso: La cantidad de Bs. 14.466,43;

- Antigüedad mas intereses: La cantidad de Bs. 44.430,18;

- Intereses sobre prestaciones sociales: La cantidad de Bs. 11.381,61;

- Salarios retenidos, correspondientes a días domingos, feriados: La cantidad de Bs. 35.754,13;

- Los intereses de mora, los salarios caídos conforme a la clausula 62 numeral 2 de la contratación colectiva CANTV, así como las costas procesales.

Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 265.083,75.

Contestación de la demanda: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).

La parte co-demandada CANTV, dio contestación a la demanda y opuso como punto previo, la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, y a tal efecto, negó y rechazó la fundamentación esbozada por el actor en el escrito libelar y específicamente negó ser intermediaria de las empresas ya mencionadas, rechazando la pretendida solidaridad, inherencia y el argumento del actor de que la totalidad de la ganancia obtenida por Comunicaciones del Sur C.A., provenga de la actividad económica que tiene suscrita con CANTV.

De igual manera, expresó la representación de CANTV, que negaba y contradecía en todas y cada una de sus partes la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por no ser ajustados a la realidad de los hechos y consecuencialmente, los derechos explanados en el libelo de demanda, en los cuales se fundamenta la pretensión; qué se haya fijado una remuneración, salario u horario que cumpliera el demandante; negó que hubiese recibido el demandante ordenes de los representantes legales de la empresa, que no hubo subordinación o dependencia, que la relación entre el actor y Comunicaciones Móvil C.A., fue de tipo mercantil y no laboral, siendo que la actividad entre ambos se desarrollo de la siguiente manera: Comunicación Móvil Sur C.A., suscribió un contrato de comisión con Telecomunicaciones Movilnet C.A., conjuntamente con CANTV, en virtud de dicho contrato CANTV, asignó a Comunicaciones Móvil Sur C.A., el código de distribución N° 206, en una cuenta de Banesco Banco Universal C.A., cuyo titular es CANTV a fin de que se realicen los depósitos del valor de las tarjetas telefónicas que le compraban a CANTV. Por otro lado negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos de la parte demandante, así como los conceptos reclamados.

Contestación de la demanda Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.):

Procedió a rechazar, negar y contradecir en todas y cada una de sus partes la presente demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por no ser ajustados a la realidad de los hechos y consecuencialmente los derechos explanados en el libelo de demanda, en los cuales se fundamenta la pretensión del actor, manifestando la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por el hecho que nunca fijó una remuneración o salario u horario, ni impartieron ordenes, no habiendo subordinación o dependencia en ningún momento.

Rechazó, negó y contradijo que el actor mantuvo con las demandadas una relación de trabajo, desarrollada en un ambiente cordial y de respeto, que no hubo un despido injustificado, por parte de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A., la duración de 3 años, 5 meses y 22 días de la pretendida relación laboral, así como el hecho de que deba computarse el tiempo de preaviso omitido, que el actor cumplía una jornada ordinaria de trabajo, de lunes a viernes, de 5.00 a.m. hasta las 4:00 p.m. que era la hora que terminaba el recorrido, y que los días sábados y domingos eran de descanso; igualmente niegan el salario señalado como devengado y las adiciones que hicieron de los días de descanso y feriados. Por último, rechazan todos y cada uno de los alegatos, así como los conceptos reclamados por la parte accionante.

Señaló, que la situación se desarrollo de la siguiente manera: Comunicaciones Móvil Sur C.A., suscribió un contrato de comisión con Telecomunicaciones Movilnet C.A., conjuntamente con CANTV, para la venta y comercialización de tarjetas telefónicas, por lo cual Comunicaciones Móvil Sur C.A., percibe una comisión, que en virtud de dicho contrato, CANTV asignó a Comunicaciones Móvil Sur C.A., el código de distribuidor N° 206, en una cuenta Banesco Banco Universal C.A., cuyo titular es CANTV, a fin de que en ella se realicen los depósitos del valor de las tarjetas telefónicas.

Que, la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A., vende a su vez las tarjetas telefónicas que compra a CANTV, a diferentes revendedores de diferentes zonas, entre ellas estuvo el actor demandante, a quién en efecto Comunicaciones Móvil Sur C.A., le vendía el número de tarjetas telefónicas, que variaban en cantidad según los requerimientos del demandante, para su posterior reventa, por dicha venta el actor depositaba el valor de las tarjetas que compraba a Comunicaciones Móvil Sur C.A., para lo cual ésta le dio dos opciones: Depositar en las cuenta de Banfoandes o del Banco Provincial, y que él obtenía una ganancia con su reventa, no teniendo la empresa ninguna participación.

Vista la contestación a la demanda, se determinan los hechos así:

1) Hechos admitidos: La prestación del servicio personal del demandante (hecho admitido en la audiencia oral y pública de juicio y en la audiencia celebrada en este Tribunal Superior), alegando que fue comercial (compraba a la demandada y las revendía).

2) Hechos controvertidos: La naturaleza de la vinculación, si fue laboral o fue mercantil como lo alega la parte demandada, y si en el supuesto de resultar de orden laboral, proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales, conforme a la sustitución patronal, el salario devengado y la fecha de ingreso y egreso alegadas.

Distribución de la Carga de la Prueba:

Se procede a la distribución de la carga probatoria de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral corresponderá a quien afirme hechos que configure su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

Pues bien, en aplicación de las referidas disposiciones legales y concatenándolas al caso in commento, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación (folio 518 de la segunda pieza) que “(…) Por su parte, Los Terceros, entre los que se encuentra el Actor Demandante, compran a “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (Conosur, C.A.) las tarjetas telefónicas y se la pagan como ya indicamos, en una cuenta bancaria de “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (Conosur, C.A.), y hasta allí llega su vinculación con “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A. (Conosur, C.A.).Al efecto el Actor compraba las tarjetas telefónicas a los fines de obtener ganancias con su reventa (…)”, admitiendo así, la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, genera la presunción de laboralidad de la relación, correspondiéndole, por tanto, desvirtuar la misma.

Por otra parte, corresponde a la parte actora probar los siguientes hechos controvertidos, el tiempo de prestación de servicios y la sustitución de patronos y por consiguiente la continuidad en la prestación del servicio, iniciada según sus dichos con la empresa Comunicatel 2003 C.A., y seguida, de forma ininterrumpida en la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.); en virtud de configurar hechos afirmados por el actor y en los cuales apoya su pretensión, todo a tenor de lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, las partes en conflicto aportaron las siguientes pruebas:

Pruebas de la Parte Actora:

Prueba de Exhibición:

1) Solicita a la empresa CANTV la exhibición de la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), de fecha 01 de Septiembre de 2005, que reglamenta los derechos de los trabajadores y empleados descritos en dicha convención

Sobre el particular, se advierte, que de conformidad con el literal a) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), las convenciones colectivas de trabajo, son fuente de derecho laboral cuando se está dentro del ámbito de aplicación en ellas contenido, por ello opera de pleno derecho, no siendo necesario la demostración de tal derecho. Y así se establece.

2) Solicita a la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A., la exhibición de los documentos en donde se detallan a quien estaban asignados los clientes identificados en la Ruta 12, con los códigos siguientes: 500389; 140447; 140674; 510269; 510512; 140675; 510511; 890020; 510303; 510530; 510453; 510870; 510808; 5106447; 510867; 510849; 510848; 510322; 890029; 510901; 140152; 140154; 140448; 140677; 140679; 510313; 890026; 510271; 140449; 510493: 140144; 510765; 510743; 140146; 510802; 510492; 140445; 510637; 510529; 510510; 140877 y 890038.

Al respecto, vista que en la promoción no consta copia de los documentos y/o los datos que contienen las documentales que se piden exhibir, ni aportó la parte actora prueba fehaciente que esos documentos los tiene su adversario, todo de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se considera que al admitirse la prueba, pero no cumplir con los requisitos de promoción, y la parte demandada no presentó lo solicitado, no hay nada que analizar ni consecuencia legal que aplicar, pues no hay datos, ni copia para tener un contenido como cierto. Y así se establece.

3) Solicita la exhibición de los recibos de pagos de las comisiones, de los períodos comprendidos del 01 de Marzo del 2005 al 23 de Agosto del 2008, los cuales son documentos que por mandato legal deben llevar las demandadas. La información relativa al documento de pago de comisiones, es un documento impreso en computadora con la indicación de la venta y la correspondiente comisión firmada por el trabajador. Se acompañó algunas de ellas marcadas con la letra “E”

Los mismos no fueron exhibidos en la oportunidad de la evacuación de pruebas, y del análisis de los instrumentos que acompañó el actor, que se encuentran insertos a los folios 233 al 237; se observa, que de éstos no se deduce cálculo alguno de comisiones, ni puede constatarse que emanen de la demandada, en consecuencia, por haber señalado en forma genérica los datos de los recibos de pago de comisiones, y no afirmar cuál es en concreto el contenido de los mismos, no es posible aplicar la consecuencia jurídica contenida en la disposición 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

Documentales:

1) Memorandum en el que se evidencia las órdenes y directrices impartidas por la co-demandada en condición de patrono dado al trabajador. Se acompaña marcada con la letra “A”, y se agregó al expediente en el folio 226. Sobre el particular, se trata de un documento no impugnado, por tanto se le otorga valor probatorio, como demostrativa que la accionada requirió del actor la actualización en la base de datos de los puntos de ventas, y debía solicitar determinados requisitos (para la facturación correcta), debido a que la empresa COMOSUR C.A., podría ser multada ante cualquier verificación por parte del SENIAT. Además en la audiencia de apelación, el representante legal de la compañía COMUSUR C.A, manifestó inequívocamente, que el demandante facturaba en la ruta, con las facturas de esa sociedad mercantil.

2) Carta de trabajo emanada de la demandada Comunicaciones Móvil Sur C.A., con constancia de ingresos, se acompaña marcada con la letra “B”, y está agregada al folio 227. En lo atinente a esta prueba, fue negada la apertura de la incidencia de tacha, no siendo atacada en su autoría sino el ánimo o intención de su expedición, y siendo que el ciudadano L.G.C., reconoció la firma en la audiencia de apelación, se le otorga valor probatorio, como demostrativa que el referido ciudadano, en su carácter de Presidente de la empresa Comunicaciones Movil Sur C.A., hace constar que el ciudadano Y.S., labora para esa empresa en la distribución de tarjetas UN1CA/CANTV en las zonas de Casigua El Cubo y el Guayabo del Estado Zulia, generando un ingreso “mensual” aproximado de Bs. 5.000,00; no obstante, este Tribunal Superior debe aclarar con relación a la fecha de ingreso “desde hace 2 años”, que ese dicho no le da certeza, en virtud que se evidencia en el libelo de demanda, que el actor indica como fecha de ingreso el 01 de marzo de 2005, y tales fechas no se corresponden, por ello, queda pendiente por determinar la fecha de inició de la vinculación. Y así se establece.

3) Factura, que era usada para hacer las ventas por orden y cuenta de la co-demandada en la que aparece la identificación de la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR C.A. (COMOSUR, C.A.) RIF-J-29502100-3. Se acompaña marcada con la letra “C” y obra al folio 228. Con relación a ésta documental, aún cuando no consta que en efecto, el actor la hubiere emitido a nombre de la empresa, fue un hecho admitido en esta instancia, que el demandante facturaba las ventas de las tarjetas telefónicas, con las facturas propias de la empresa COMUNICACIONES MOVIL SUR C.A. (COMOSUR, C.A.).Y así se establece.

4) Recibos abono en cuenta, se acompañan en 4 folios marcados con la letra “D”, insertos a los folios del 229 al 232. Este Tribunal no les otorga valor y las desecha del proceso por no evidenciarse que emanan de la parte contraria, y ello, no da certeza conforme al fin de la prueba, indicado en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar los hechos controvertidos. Y así se establece.

5) Recibos de pago de las comisiones, se acompañan en 5 folios marcados con la letra “E”, que obran agregados a los folios del 233 al 237. Este Tribunal no les otorga valor y las desecha del proceso por no evidenciarse que emanan de la parte contraria, y ello, no da certeza conforme con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar los hechos controvertidos. Y así se establece.

6) Relación de ventas, realizadas como vendedor, se acompañan en 2 folios marcados con la letra “G”, se agregaron al expediente en los folios 238 y 239. Este Tribunal no les otorga valor y las desecha del proceso por no evidenciarse que emanan de la parte contraria, y ello, no da certeza de acuerdo con el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para demostrar los hechos controvertidos. Y así se establece.

7) Nota de entrega, realizada por la codemandada en la que se refleja la entrega del producto vendido en las funciones como vendedor-cobrador de tarjetas y en consecuencia, de la responsabilidad de la empresa CANTV, se acompaña marcada con la letra “H”, que obra al folio 240. Este Tribunal, aún cuando advierte, el sello húmedo de la demandada, verifica que la presente instrumental, no da certeza para demostrar alguno de los hechos controvertidos. Y así se establece.

8) Planillas gestión de supervisor, entregada por la co-demandada, se acompañan en 11 folios marcados con la letra “I” y se agregaron al expediente en los folios 241 al 251. Este Tribunal no les otorga valor y las desecha del proceso por no evidenciarse que emanan de la parte contraria, y ello no otorga credibilidad para demostrar alguno de los hechos controvertidos. Y así se establece.

9) Planilla desempeño diario de ventas, realizada por la co-demandada, en sus controles llevados en el computador, se acompañan en 2 folios marcados con la letra “J” y se agregaron al expediente en los folios 252 y 253. Este Tribunal no les otorga valor y las desecha del proceso por no evidenciarse que emanan de la parte contraria, y ello, no da certeza para demostrar los hechos controvertidos. Y así se establece.

10) Comprobante de Recepción de documento, en la que evidencia demanda que fue llevada en el expediente LP31-L-2009-000018, que se declaró desistida, consta la notificación realizada a la demandada y en consecuencia, la interrupción de la prescripción; así como la responsabilidad de la empresa CANTV, por conexidad e inherencia. Se acompaña marcado con la letra “K”, inserto al folio 254. Este Tribunal no le otorga valor y la desecha del proceso, en virtud de que no fue alegada la defensa de prescripción de la acción, aunado a que, la responsabilidad solidaria reclamada, ya fue resuelta por esta Alzada, en consecuencia, nada aportan a los hechos controvertidos. Y así se establece.

11) Documento público a los fines de probar la interrupción de la prescripción de la co-demandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), Se acompaña marcado con la letra “L”, y obra inserto a los folios 255 y 256. Este Tribunal no le otorga valor y la desecha del proceso, en virtud de que no fue alegada la defensa de prescripción de la acción, aunado a que, la responsabilidad solidaria reclamada, ya fue resuelta, por ende, nada aporta para resolver los hechos controvertidos. Y así se establece.

Prueba de Informes:

- A la empresa CANTV, a los fines de que informe la empresa con la que contrato para la distribución de las tarjetas UNICA/CANTV, en la Zona Casigua El Cubo y el Guayabo del Estado Zulia, en las fechas 01 de Marzo del 2005 al 23 de Agosto de 2008.

En este particular se hace constar, que el Tribunal A quo, NEGO la admisión de lo solicitado, por no llenar los extremos de Ley.

Testimoniales:

La declaración de los ciudadanos J.S.G.M., J.R.A.M., A.R.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V-13.558.584, V-10.236.579 y V-13.020.192 respectivamente, domiciliados en el Municipio A.A.d.E.M.. En este sentido, se observa que los mismos no se presentaron a rendir su declaración, por tanto, no hay nada que valorar. Y así se decide.

Pruebas de la parte demandada “Comunicaciones Móvil Sur, C.A. (COMOSUR, C.A.)”:

Documentales:

1) Contrato suscrito entre “Comunicaciones Móvil Sur, C.A.” (COMOSUR, C.A.), y CANTV y MOVILNET, ante la Notaría Publica Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 27 de noviembre de 2007, inserto bajo el Nº 22, Tomo 179, a los fines de demostrar, que nunca existió sustitución patronal, marcado con la letra “A”, que obra a los folios del 262 al 299. En relación a esta documental, denominada “Contrato de Comisión”, se le otorga un valor jurídico probatorio, por ser un documento público, que obra en original a los folios del 355 al 392, como demostrativa que en fecha 27 de noviembre de 2007, la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), suscribió un acuerdo mercantil con la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), para ejecutar actos de comercio en su propio nombre y riesgo, para la comercialización de los productos (Tarjetas prepago).

2) Registro Mercantil y Constitutivo de la Empresa “Comunicaciones Móvil Sur, C.A.” (COMOSUR, C.A.), marcado con la letra “B”, está inserto en las actuaciones del folio 300 al 324. En cuanto a esta prueba, se trata de un documento no impugnado, por tanto se le otorga valor probatorio, como demostrativo que la referida empresa fue inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en El Vigía, bajo el N° 02, tomo A-12, en fecha 11 de Octubre de 2007.

3) Constancia de solicitud N° 214517, de fecha 22-10-2008, número de establecimiento: 5509838, emitida ante el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos (RNEE), de la empresa mercantil “Comunicaciones Móvil Sur, C.A.” (COMOSUR, C.A.), marcado con la letra “C”, inserto a los folios del 325 al 329. Sobre el particular, se observa que la presente instrumental se refiere a una solicitud de inscripción, que la propia empresa realizó en fecha 04 de noviembre de 2008, en tal sentido, nada aporta a los hechos controvertidos. Y así se decide.

4) Constancia de solicitud de inscripción de empresa o patrono ante el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, de fecha 15-11-2007, número de empresa: R96110351, donde consta y se determina que la empresa mercantil “Comunicaciones Móvil Sur, C.A.” (COMOSUR, C.A.), efectuaba el primer registro de asegurado, marcado con la letra “D”, inserto a los folios 330 y 331. Sobre el particular, se trata de un documento no impugnado, por tanto se le otorga valor probatorio, como demostrativa que la accionada se inscribió ante el IVSS, en fecha 15 de noviembre de 2007.Y así se establece.

5) Registro Mercantil de la Empresa “Comunicatel 2003, C.A.”, marcado con la letra “E”, que obra a los folios 332 al 339. En cuanto a esta prueba, se trata de un documento no impugnado, por tanto se le otorga valor probatorio, como demostrativo que la referida empresa fue inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 68, Tomo 344-A-VII, en fecha 12 de junio de 2003, que son sus accionistas los ciudadanos P.A.A.M. y Andreina de la C.P.T., con domicilio en el Área Metropolitana de Caracas y tiene por objeto la compra y venta de equipos de comunicación y de todos sus accesorios, teniendo una duración de 20 años. Y así se establece.

6) La decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona; Asunto BP02-L-2006-000042, con fecha 06 y 11 de noviembre de 2.009. En un caso semejante al ventilado en este proceso, con la finalidad de defender la integridad de la legislación, la uniformidad de la jurisprudencia y la igualdad de las partes en casos homólogos o semejantes; invoca a su favor la presente sentencia. Marcada con la letra “F”, inserta a los folios 340 al 352. Se observa, que se NEGO su ADMISIÓN, de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ende no hay nada que valorar. Y así se decide.

Informes:

1) A la Notaria Pública Trigésima Quinta del Municipio Libertador Distrito Capital, a los fines de que informe si reposa en este organismo un CONTRATO suscrito entre “COMUNICACIONES MOVIL SUR” (COMOSUR, C.A.), CANTV y MOVILNET, de fecha 27 de Noviembre de 2007, inserto bajo el N° 22, Tomo 1.

2) Al Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a los fines de que informe si existe o han suscrito entre “COMUNICATEL 2003, C.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 68, tomo 344-A-VII, en fecha 12 de Junio de 2003 y “COMUNICACIONES MOVIL SUR, C.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida con sede en El Vigía, bajo el N° 02, Tomo A-12, en fecha 11 de Octubre de 2007; traspaso alguno de propiedad o titularidad.

Sobre las referidas pruebas informativas, no constan resultas en las actuaciones, en consecuencia, no hay nada que valorar. Y así se establece.

Inspección Judicial:

El Tribunal A quo, negó la prueba de inspección así promovida, instando a la parte demandada consignar los libros de contabilidad de la empresa, desde el año 2007 hasta el año 2008, observándose que la accionada no cumplió con lo solicitado, por ello, no hay nada que valorar. Y así se establece.

Testimoniales:

La declaración de los ciudadanos: R.R., C.F.L.M. y G.V.P., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V-10.243.486; V-8.012.550 y V-5.031.159, en su orden.

Se observa, que rindió declaración el ciudadano G.V.P., quien entre otras cosas señaló: Que la empresa se dedica a la distribución y venta de tarjetas telefónicas, porque él se dirigió a la empresa a solicitar para vender tarjetas, y ellos le dieron las condiciones, que iba (testigo) personalmente a buscar las tarjetas, que no cumplía ningún horario, ni era supervisado, conoció al ciudadano Y.S. en el tiempo, coincidiendo en ciertas horas, que dio una garantía en dinero y por eso le daban las tarjetas, cuando los robaban llamaban a la empresa, eran responsables, el medio de transporte era de ellos, se desplazaba en su (testigo) carro, para todos la mecánica era sacar las tarjetas y si vendíamos todas, iban para allá a buscar más tarjetas con base a la garantía, él (testigo) hacia otras actividades, era otra entrada económica, era indistinto y planificaba las ventas, en la mañana o en la tarde, y vendió desde noviembre de 2007, hasta agosto de 2008, cuando vendía las tarjetas, hacía un recibo, que era de la compañía de COMOSUR C.A., el dinero lo tenia él (testigo) y lo entregaba cuando iba a buscar mas tarjetas, tenia que entregar el dinero para poder sacar mas tarjetas, y le pagaban una comisión por lo que vendían.

Pruebas de la demandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV):

Documentales:

1) Contrato de Comisión, en original, N° 07- CJ-GCAL-204/MOV-204, suscrito entre CANTV/MOVILNET y la empresa Comunicaciones Movil Sur C.A. con la finalidad de demostrar que la relación existente entre CANTV y Comunicaciones Móvil Sur C.A. es de carácter mercantil y que Comunicaciones Móvil Sur C.A. tiene plena libertad de realizar otras actividades de lícito comercio, así como de relacionarse y/o negociar con otras empresas. Se acompaña en (38) folios marcados con la letra “B” y se agregaron al expediente en los folios 355 al 392. Sobre el presente instrumento, el mismo fue valorado en precedencia.

2) Copia certificada de la última reforma del Documento Constitutivo Estatutario de CANTV; inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 16 de Junio de 2008, anotada bajo el No. 70, tomo 67-A, a los fines de demostrar que el objeto de la empresa; actividades que no son inherentes, ni conexas con la actividad que el demandante, ejecuta Comunicaciones Móvil Sur C.A.., en 22 folios, marcados con la letra “C” y se encuentra inserto en el expediente en los folios 393 al 414. En cuanto a esta prueba, se trata de un documento no impugnado, por tanto se le otorga valor probatorio, como demostrativo de la modificación de los Estatutos Sociales de la CANTV y el nombramiento de los miembros de la Junta Directiva para el período 2008-2009.

3) Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre CANTV y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) 2007-2009, para el momento de la supuesta relación de trabajo alegada por el demandante. Se acompaña en 119 folios, marcada con la letra “D”, inserta a los folios del 415 al 475. Sobre el particular, se ratifica lo indicado supra.

Informes:

1) A la Dirección de Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social ubicada en Caracas; a los fines de que remita copia certificada de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre CANTV y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL) 2007-2009, expediente N° 081-2007-04-00011, homologada según auto N° 2008-00684, de fecha 25 de noviembre de 2008.

Lo solicitado no fue enviado a este Tribunal, en consecuencia, no existe nada para valorar en este particular. Y así se establece.

Prueba de Exhibición:

- Solicita se intime a la empresa “Comunicaciones Móvil Sur C.A. “COMOSUR C.A.”; para que exhiba el documento estatutario de la referida empresa, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en el Vigía, de fecha 11 de octubre de 2007, inserto bajo el N° 02, Tomo A-12, del cual se anexa copia simple marcada “E”, a los fines de demostrar la actividad que desempeña la empresa y que es una persona jurídica distinta e independiente de CANTV.

Se observa, que la referida instrumental fue presentada como elemento de prueba y consta agregada a las actas procesales, siendo valorada retro por quien sentencia, reproduciéndose tal análisis. Y así se establece.

Ahora bien, analizados como han sido, los medios probatorios, considerando la pretensión del demandante y las defensas de las empresas, delimitado como hecho controvertido, la naturaleza de la prestación del servicio personal, admitida por la accionada (COMOSUR C.A.), alegando que se trataba de una relación mercantil, correspondiéndole desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias que impera como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial de los jueces en el ámbito laboral, se analiza lo siguiente:

1) La empresa CANTV, no tiene cualidad e interés para sostener el presente el presente juicio, por cuanto la prestación del servicio personal fue con la codemandada COMOSUR C.A., y CANTV no tiene inherencia o conexidad con aquella, ni hay solidaridad, como ya se decidió supra.

2) Corresponde a la demandada COMOSUR C.A., desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, en virtud de la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los medios probatorios que aportó, como son: Contrato de Comisión suscrito entre “Comunicaciones Móvil Sur, C.A.” (COMOSUR, C.A.), y CANTV y MOVILNET; Registro Mercantil y Constitutivo de la Empresa “Comunicaciones Móvil Sur, C.A.” (COMOSUR, C.A.); constancia de solicitud N° 214517, de fecha 22-10-2008, número de establecimiento: 5509838, ante el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos (RNEE); constancia de solicitud de inscripción de empresa o patrono ante el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, de fecha 15-11-2007; Registro Mercantil de la Empresa “Comunicatel 2003, C.A.”; y, decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui- Barcelona; Asunto BP02-L-2006-000042, de fecha 06 y 11 de noviembre de 2.009; unos fueron desechados y otros valorados, destacándose que su contenido no aportan certeza de que la prestación del servicio tuvo unas condiciones distintas a la laboral, aunado a que del memorándum, que obra al folio 226, emitido por la demandada, se evidencian unas instrucciones dadas por la ciudadano H.A., identificado como Vice-Presidente, al ciudadano Y.S. (demandante), para la actualización en la base de datos de los puntos de ventas, debiendo solicitar determinados requisitos (copia del Rif, cédula de identidad, registro de comercio, nombre completo de la razón social, entre otros) al momento de facturar, debido a que la empresa COMOSUR C.A., podría ser multada ante cualquier verificación por parte del SENIAT; lo cual permite aseverar a quien sentencia, que el demandante estaba sometido a subordinación, no siendo un trabajo autónomo, como si lo es, el de vendedor independiente, situaciones éstas que no desvirtúan la prestación del servicio de naturaleza laboral.

En este orden, es de resaltar del contenido de la constancia que obra al folio 227 de las actuaciones, emitida por el ciudadano L.G.C., con el carácter de Presidente de la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A., que manifiesta que el ciudadano Y.S., “labora” para esa empresa en la distribución de tarjetas UN1CA/CANTV en las zonas de Casigua El Cubo y el Guayabo del Estado Zulia, como lo indica el actor en su demanda. Por otro lado, respecto del salario que devengó el trabajador, de la referida documental se tomará el mismo, el cual era de Bs. 5.000,00 mensual, no pudiendo constatar esta Juzgadora, a través del material probatorio, que en efecto, el mismo fuera por comisiones como lo refirió el testigo (que hacen mención en la apelación), pues un testigo, no es pertinente e idóneo para demostrar un salario, pero si la documental aquí referida.

También se establece de lo manifestado por el representante legal de la empresa demandada, en la audiencia de apelación que cuando la empresa Comunicatel 2003 C.A., finalizó su contrato de comisión con CANTV, e inició la actividad la accionada, con un nuevo proceso de comercialización, entrevistando a los vendedores que se presentaron, y se les impuso una condición, como fue la presentación de una garantía en dinero, (Bs. 5.000,00), sin embargo, son contestes el demandante y el demandado, que el valor de las tarjetas entregadas para la venta (aproximadamente por Bs. 20.000,00), era superior a esa garantía; asimismo, fueron contestes ambas partes, que el actor para la venta utilizaba las facturas de la empresa COMOSUR C.A., y en el caso de suceder la pérdida de las tarjetas, por un robo, por ejemplo, asumían la responsabilidad (vendedor y empresa) en un 50% cada uno.

Por ende, quedó evidenciado que si hubo la prestación de un servicio personal bajo relación de dependencia por parte del ciudadano Y.S.C., a favor de la empresa Comunicaciones Móvil Sul C.A. (COMOSUR C.A.), que existía una remuneración pagada mensualmente; y que existía subordinación, es por ello, que al existir los elementos característicos de la relación de trabajo (Art. 39, 66 y 67 Ley Orgánica del Trabajo de 1997), debe concluir este Tribunal Superior que el vínculo que unió a las partes fue de naturaleza laboral. Y así se decide.

En este orden, con relación a la alegada sustitución patronal, advierte ésta Sentenciadora, que el actor no refiere en su pretensión, la fecha en que según sus dichos se produjo la misma. De igual manera, del análisis probatorio se desprende que no se logró demostrar que la relación que sostuvo el actor con la empresa Comunicatel 2003 C.A., hubiera tenido continuidad para con la empresa demandada Comunicaciones Móvil Sur C.A., y que hubiese operado una sustitución patronal, quedando claramente determinado que entre ésta última y la parte actora existió una relación de naturaleza laboral, aunado a que se demuestra que la empresa Comunicatel 2003, C.A., es una sociedad mercantil que fue inscrita en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de junio de 2003, y que son sus accionistas los ciudadanos P.A.A.M. y Andreina de la C.P.T.; que tiene por objeto la compra y venta de equipos de comunicación y de todos sus accesorios, teniendo una duración de 20 años; además, es de señalar, que en los “Contratos de Comisión” que celebra la empresa CANTV, para la distribución de sus productos, para ésta Juzgadora en aplicación de máximas de experiencia obtenidas por el conocimiento de casos análogos, no refieren la sustitución patronal de una empresa por otra, sino una vinculación comercial entre CANTV y la nueva empresa a la cual le han concedido un área territorial, para que distribuya y venda las tarjetas.

Por ello, como fecha de inicio de la relación laboral, se establece el 11 de octubre de 2007, conforme a la inscripción en el Registro Mercantil de la empresa demandada, comenzando el contrato de comisión en fecha 27 de noviembre de 2007, quedando de igual forma determinado, que dicha relación de trabajo culminó en data 23 de agosto de 2008, con ocasión del despido injustificado de que fue objeto el actor, por no demostrar la accionada que hubiese sido por otro motivo; siendo éste (del 11/10/2007 al 23/08/2008) el lapso que se computará a los efectos del cálculo de los conceptos demandados por el actor que resulten procedentes. Y así se decide.

En virtud, que en las actas procesales no constan recibos, soportes, entre otros, que permitan tener certeza que hubo un pago a favor del demandante, se consideran procedentes en derecho los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, e intereses sobre Prestación de Antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas e indemnizaciones por despido injustificado.

En cuanto a los días de descanso, se advierte a la parte actora, respecto de lo reclamado conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que: Cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. Así las cosas, en el presente asunto, se determinó el pago de salario por unidad de tiempo (mensualmente), consecuencialmente, el pago de los días domingos y feriados, se encuentra comprendido dentro del mismo, por lo que se considera improcedente el pago de salarios retenidos, correspondientes a días domingos, feriados; de igual forma, no se condenan los intereses de mora y los salarios caídos conforme a la clausula 62 numeral 2 de la contratación colectiva CANTV, en virtud de que no existe solidaridad por inherencia o conexidad, con ésta empresa, como se determinó retro. Y así se decide

Finalmente, corresponde a esta Juzgadora verificar los conceptos que por ley le corresponde a la parte actora y que fueron demandados, como sigue:

Fecha de ingreso: 11/10/2007.

Fecha de culminación: 23/08/2008.

Tiempo laborado: 10 meses y 12 días.

Salario mensual durante la relación laboral: Bs. 5.000,00.

1) Prestación de Antigüedad e Intereses sobre Prestación de Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: La Prestación de Antigüedad, es un derecho del trabajador después del tercer mes ininterrumpido de servicios y equivale a cinco (05) días de salario integral por cada mes laborado; por cuanto la parte actora laboró 10 meses y 12 días, se declara la procedencia de éste concepto y los correspondientes intereses sobre Prestación de Antigüedad bajo análisis, de la siguiente manera:

Prestación de Antigüedad e Intereses

tasa intereses Interés Saldo de

Salario Salario Alícuota Alícuota Salario Días Antig.acredit Antigüedad de interés generados Acumula Prestación

Año Mensual diario Utilidades BV Integral Abon Mens. Acumulada

oct-07 5000 166,67 6,94 3,24 176,85

nov-07 5000 166,67 6,94 3,24 176,85

dic-07 5000 166,67 6,94 3,24 176,85

ene-08 5000 166,67 6,94 3,24 176,85

feb-08 5000 166,67 6,94 3,24 176,85 5 884,26 884,26 18,53 13,65 13,65 897,91

mar-08 5000 166,67 6,94 3,24 176,85 5 884,26 1.768,52 17,56 25,88 39,53 1808,05

abr-08 5000 166,67 6,94 3,24 176,85 5 884,26 2.652,78 18,17 40,17 79,70 2732,48

may-08 5000 166,67 6,94 3,24 176,85 5 884,26 3.537,04 18,35 54,09 133,79 3670,83

jun-08 5000 166,67 6,94 3,24 176,85 5 884,26 4.421,30 20,85 76,82 210,61 4631,90

jul-08 5000 166,67 6,94 3,24 176,85 5 884,26 5.305,56 20,09 88,82 299,43 5604,99

ago-08 5000 166,67 6,94 3,24 176,85 5 884,26 6.189,81 20,3 104,71 404,14 6593,96

Parágrafo Primero 176,85 10 1768,50 8362,46

2) Vacaciones fraccionadas:

En cuanto a las vacaciones del 11 de octubre de 2007 al 23 de agosto de 2008, de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso de autos, por los 10 meses de servicio prestados, se procede a calcularse con base en el último salario normal diario devengado por el actor, de la siguiente manera:

Vacaciones fraccionadas

12,50 días x Bs. 166,67

Bs.

2.083,38

3) Bono vacacional fraccionado:

En cuanto al bono vacacional del 11 de octubre de 2007 al 23 de agosto de 2008, de conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso de autos, se procede a calcularse con base en el último salario normal diario devengado por el accionante, de la siguiente manera:

Bono Vacacional fraccionado

5,83 días x Bs. 166,67

Bs.

972,24

3) Utilidades Fraccionadas.

Por cuanto el trabajador laboró desde el 11 de octubre de 2007 al 23 de agosto de 2008, se concede dicho concepto fraccionado por los meses completos de servicios prestados (10 meses) de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y su parágrafo primero, por lo que se procede a calcular éste concepto así:

Utilidades Fraccionadas

12,50 días x Bs. 166,67

Bs.

2.083,38

5) Indemnizaciones por despido injustificado:

En virtud de que quedó establecido que el trabajador fue despedido injustificadamente en fecha 23 de agosto de 2008, es procedente en derecho a su favor, la indemnización por despido injustificado, de conformidad con su antigüedad, en el presente caso laboró por un lapso de 10 meses y 12 días, es por lo que en virtud de lo preceptuado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2), y calculado con base en el último salario integral que devengó el trabajador, le corresponde:

Indemnización por Despido Injustificado

30 días x Bs. 176,85 (salario diario integral)

Bs. 5.305,50

Igualmente, se estima procedente en derecho a favor del demandante, en razón del referido despido injustificado, la indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el supra indicado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal b), calculado con base en el último salario integral que devengó el trabajador demandante, calculado de la siguiente forma:

Indemnización Sustitutiva del Preaviso

30 días x Bs. 176,85 (salario diario integral)

Bs. 5.305,50

Totales por los conceptos que le corresponde al demandante Montos

Prestación de Antigüedad e Intereses sobre Prestación de Antigüedad 8.362,46

Vacaciones fraccionadas 2.083,38

Bono Vacacional fraccionado 972,24

Utilidades fraccionadas 2.083,38

Indemnización por despido injustificado 5.305,50

Indemnización sustitutiva del preaviso 5.305,50

Total 24.112,45

Los conceptos que anteceden arrojan un total a pagar por parte de la accionada de VEINTICUATRO MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS a favor del ciudadano Y.L.S.C., por los conceptos laborales discriminados supra. Y así se decide.

Finalmente, las cantidades de dinero condenadas, deberá ordenárseles el cálculo tanto de sus intereses moratorios como la corrección monetaria. En caso de no cumplimiento voluntario aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y para ello, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.

Por las razones precedentes, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sustanciado conforme a la Ley, debe ser declarado Parcialmente Con Lugar, se revoca la sentencia recurrida, tal y como se determinó ut supra, decidiendo este Tribunal el mérito del asunto con los motivos expuestos y declarando Parcialmente con lugar la demanda. Y así se decide.

-VI-

DISPOSITIVO

En fuerza a las razones de hecho y derecho expuestos en el texto del fallo, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la profesional del derecho R.C.C.G., con la condición de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012).

SEGUNDO

Se revoca el fallo recurrido por los motivos expuestos en la motiva; en consecuencia, en el mérito del asunto, se declara: Con Lugar la falta de cualidad alegada por la co-demandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); y, Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Y.L.S.C., contra la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), en la persona del ciudadano L.G.C.L., por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales.

TERCERO

Se condena a la empresa Comunicaciones Móvil Sur C.A. (COMOSUR C.A.), en la persona de su representante legal ciudadano L.G.C.L., a pagar al demandante ciudadano Y.L.S.C., por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cantidad de VEINTICUATRO MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 24.112,45), conforme a los cálculos que se efectuaron en la parte motiva de éste fallo.

CUARTO

Se ordena una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de calcular los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un Experto que designe el Tribunal Ejecutor, desde la fecha de terminación de la relación laboral (23 de agosto de 2008) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, y en caso de no cumplimiento voluntario se aplicará lo contenido en el artículo 185 eiusdem.

QUINTO

Se condena el pago de la indexación, cuyo cálculo será realizado por el mismo Experto que designe el Tribunal encargado de ejecutar el fallo definitivamente firme, de la forma siguiente: 1) Por concepto de prestación de antigüedad e intereses de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación laboral (23 de agosto de 2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 2) Por los demás conceptos laborales (Utilidades fraccionadas, vacaciones y bono vacacional fraccionados e indemnizaciones por despido injustificado) desde la fecha de notificación de la parte demandada, tómese 25 de noviembre de 2009 (folio 32); hasta que la sentencia quede definitivamente firme; 3) Se debe excluir de dicho cálculo el lapso por recesos judiciales; 4) En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la demandada, se ordena la actualización mediante nueva experticia aplicando lo contenido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, 5) Se advierte, que sobre los intereses de mora no hay indexación y sobre ésta no hay intereses de mora.

SEXTO

En el mérito del asunto no hay condena en costas, por no existir vencimiento total y en la Segunda Instancia no se condenan en costas, por la naturaleza del fallo.

SÉPTIMO

En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación a la Procuradora General de la República, de la presente sentencia.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel del C.B.P.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las dos y veinte de la tarde (2:20 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/sybm

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