Decisión nº PJ0152010000145 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 7 de Octubre de 2010

El ciudadano A.C., quien en vida fuere cónyuge de la demandante, falleció en fecha 28 de agosto de 2007, y laboraba para la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, S.A., quien le presta servicios en forma fija, permanente y consuetudinaria a PDVSA, ingresando a la empresa el 19 de febrero de 2002, desempeñando el cargo de chofer y devengando un salario promedio de bolívares 125 mil diarios, pero que el salario efectivo que debía devengar independientemente del salario básico que recibiera, que no era el caso por que le cancelaban un salario que dependía del valor de la carga, ya que conducía un vehículo de carga, violentando de esta forma el salario que debía cancelarle de acuerdo al Contrato Colectivo de los Trabajadores de la Industria Petrolera Nacional, por lo que su salario debió ser el siguiente: Primero: bolívares 125 mil diarios, que le cancelaba por así llamarlo, por flete; Segundo: por concepto de ayuda especial única bolívares 2 mil 400 diarios; Tercero: por concepto de días domingo no cancelados bolívares 3 mil 009 con 30 diarios; Cuarto: por concepto de vacaciones y bono vacacional bolívares 36 mil 224 con 85 céntimos diarios y Quinto: por concepto de participación en los beneficios de utilidades bolívares 55 mil 539 con 20 céntimos diarios, todo para un total de bolívares fuertes 222 con 17 céntimos diarios.

Que su difundo esposo fue contratado por la empresa demandada Constructora Bohórquez, S.A., en el Municipio Autónomo San F.d.E.Z., para que laborara para la referida empresa, tanto en ese municipio San Francisco, como en diferentes Municipios no sólo del Estado Zulia, sino además de diferentes Estados del país, esto era así, simplemente porque donde Constructora Bohórquez, S.A., tuviese algún tipo de actividad económica el ciudadano A.C. laboraba, en el entendido que la demandada le presta sus servicios a PDVSA, y al momento del fallecimiento de su esposo, se trasladaba hasta el lugar donde la demandada estuviese ejecutando algún tipo de obras, esto desde y hasta el lugar donde PDVSA estuviese ejecutando algún tipo de actividad y hasta la sede de la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, S.A.

Las funciones que desempeñaba eran las de chofer y como tal estaba obligado a trasladar diferentes tipos de materiales, propiedad de PDVSA, tanto desde el Municipio San F.d.E.Z. y hasta el lugar donde se estuviese ejecutando alguna obra, como de cualquier parte del territorio nacional y viceversa, aún cuando no era con frecuencia, porque la actividad de la accionada era, fundamentalmente, ejecutada en el Estado Zulia, para PDVSA.

Que en el desempeño de sus funciones no tenía un horario determinado de trabajo, puesto que, el horario lo determinaba única y exclusivamente las labores a desempeñar, es decir, el horario estaba determinado en relación a la culminación diaria de la actividad, por lo que si terminaba a las 06:00, 07:00, 08:00, 09:00 o 10:00 de la noche a esa hora culminaba su faena, en el entendido que lo único que conocía era la hora en la cual comenzaba a laborar, pero no sabía la hora en la cual terminaría.

Que desde el comienzo de la relación de trabajo, fue fiel cumplidor de todas y cada una de las obligaciones que le imponía la relación de trabajo, hasta el punto que si debía laborar los 7 días de cada semana lo hacía y si era necesario que laborara horas extraordinarias de trabajo también lo hacía, vale decir, jamás se negó a ejercer su actividad más allá del horario que, legalmente, debía cumplir, independientemente que fuere días de descanso o feriado, lo que significa que siempre estuvo dispuesto a darle a la accionada todo el tiempo que fuera necesario, para que el trabajo se pudiera cumplir.

Que al comienzo de la relación de trabajo la demandada le cancelaba un salario básico mensual, dividido entre las semanas laboradas, puesto que le cancelaban sus salarios semanalmente, lo que significa que estaba catalogado como un obrero y esto era así pues las funciones que desempeñaba eran las de chofer de vehículos pesados, cuando le cancelaba su salario semanalmente le entregaba un recibo sin ningún tipo de membrete o logotipo con el nombre o razón social de la demandada, simplemente le entregaba un sobre marrón en el cual aparecía escrito el nombre de su difunto esposo, pero no había nada sobre ese sobre que permitiera deducir que quien estaba cancelando el salario, que dentro de ese sobre se encontraba la demandada Constructora Bohórquez, lo que significa que la referida sociedad mercantil jamás tuvo una sola prueba del salario que le cancelaba al igual que su esposo, debido a que ese sobre ni siquiera se escribía cantidad o monto alguno, lo único que tenía escrito era el nombre de su difunto esposo.

Que posteriormente, los salarios comenzó a cancelarlos el ciudadano L.B., quien es hijo de uno de los accionistas de la empresa demandada, que también lleva su nombre, aún cuando su difunto esposo seguía conduciendo el mismo vehículo pesado que tenía asignado, trabajando dentro de las instalaciones de PDVSA, pero, supuestamente, la demandada, le vendió a L.B., el referido vehículo, en el entendido que si la persona natural de L.B. era quien cancelaba los salarios, no es menos cierto que las labores que desempeñaba su difunto esposo, seguían ejecutándose desde y hasta las instalaciones de Constructora Bohórquez, y de PDVSA, lo que sin duda demuestra que se está en presencia de una clara y absoluta simulación del contrato de trabajo y ejerciendo las funciones de chofer, dentro de las instalaciones tanto de PDVSA como de la demandada, pero con la simulación de que quien cancelaba los salarios, sin ningún tipo de recibos pero dentro de las instalaciones de Constructora Bohórquez, era L.B., quien cambió la modalidad del salario y comienza a cancelarle, el 25% del valor de cada flete, aún cuando PDVSA no le cancelaba ni a L.B., ni a PDVSA por fletes, sino que tenía un contrato de naturaleza mercantil, con Constructora Bohórquez, esto es que ya no le cancelaban un salario básico diario, sino que por cada tipo de carga que efectuaba y dependiendo del valor que establecía la codemandada, recibía el 25% de ese valor, pero seguían cancelándole en dinero en efectivo y sin ningún tipo de recibos, esto es en un sobre marrón que tenía escrito su nombre.

Que además, en lo adelante, cambió también la modalidad de los días a laborar, esto es que, si su difunto esposo laboraba durante 6 días de cada semana, la accionada estaba obligada a cancelarle el día de descanso o de fiesta que fuera, esto se debía dividir entre el salario que le cancelaba entre los días laborados y el resultado multiplicarlo por los días de descanso y de fiestas que tuviese cada semana, hecho éste con el que no cumplía la accionada porque sólo le cancelaba el 25% del valor de cada flete, es decir, si por alguna casualidad no laboraba los días sábado o domingos no se los cancelaba, que no era lo único que no cancelaba, porque tampoco cancelaba las vacaciones, el bono vacacional, mucho menos concedía el disfrute, tampoco cancelaba la participación en los beneficios de utilidades, ni ningún concepto patrimonial que no fuera el 25% del valor de cada flete.

Que aún cuando la demandada no le entregaba a su difunto esposo, ningún tipo de recibo de pago, PDVSA si le entregó un carnet de identificación motivado a que laboraba, tanto con la personal natural del ciudadano L.B., como con la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, quienes ejercían como contratistas, para PDVSA, por lo que, esta última empresa, le hizo entrega de ese carnet, en el cual se observa cosas por el anverso del mismo, la foto del Presidente de la República, lo cual es obligatorio en todos los carnets de identificación de la referida sociedad mercantil, lo que demuestra, sin duda, que prestaba sus servicios para PDVSA, motivado a que Constructora Bohórquez, es contratista de ella, esto hace que las accionadas estén en la obligación de cancelar todos y cada uno de los conceptos derivados de la relación de trabajo, bajo el a.d.C.C.P..

Que en fecha 20 de agosto de 2007, fallece su esposo, presentándose en reiteradas oportunidades a la sede de Constructora Bohórquez, para tratar de que le cancelaran lo que legalmente le correspondía a su difunto esposo, habida cuenta que dentro de su seno familiar existen 2 hijos con impedimentos físicos severos, que es materialmente imposible que puedan efectuar algún tipo de labor que les permita obtener algún tipo de empleo, esto igualmente imposibilita a la parte demandante, a que pueda desempeñar algún tipo de actividad laboral fuera de su hogar, porque es necesario que le de a sus hijos los cuidados necesarios para su subsistencia, pero que tanto L.B. como Constructora Bohórquez, se negaron a cancelarle los conceptos laborales que, legalmente le adeudaban, aún cuando señaló que colaboraron para los gastos del entierro, entregándole la suma de un millón de bolívares y además le entregaron la suma de 5 millones de bolívares, manifestando que eso era una ayuda por que su difunto esposo recibía un porcentaje por cada transporte que efectuaba y eso no era salario.

En virtud de lo anterior, procedió a demandar a la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, S.A., PDVSA, y a la personal natural del ciudadano L.B., para que le cancelen la cantidad de Bs. 383.717,90 por los siguientes conceptos:

1. - Cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, 60 días de salario, a razón de Bs.F 222,17, la cantidad de Bs.F 13.330,20;

2. - Cláusula 9 del Contrato Colectivo Petrolero, 360 días de salario, a razón de Bs.F 22,17 cada día, la cantidad de Bs.F 79.981,20;

3. - Utilidades de los períodos 2003, 2004, 2005 y 2006 y los períodos fraccionados de los años 2002 y 2007, por lo que reclama 650 días de salario, a razón de Bs.F 166,63 cada días, salario que no tiene incluido la alícuota parte de la participación en los beneficios de utilidades, lo que arroja la cantidad de Bs.F 108.309,50;

4. - Cláusula 8 del Contrato Colectivo Petrolero, de los períodos 2005-2006, 2006-2007 y el período fraccionado desde el mes de febrero hasta el mes de agosto de 2007, por los 5 años, 500 días de salario y por el período fraccionado 50 días de salario, es decir, un tal de 550 días de salario a razón de Bs.F 130,41 salario normal que no tiene incluido ni la alícuota parte del bono vacacional, las vacaciones y la participación en los beneficios de utilidades, cada día para un total de Bs.F 71.725,50;

5. - 260 días domingo y 25 días adicionales desde el mes de febrero hasta el mes de agosto de 2007, todo para un total de 285 días domingos, a razón de Bs.F 127,40 cada día, para un total de Bs.F 36.309,00;

6. - Cláusula 69 del Contrato Colectivo Petrolero, reclama desde el 30 de agosto de 2007 hasta la fecha de interposición de la demanda, 06 de octubre de 2008, un total de 395 días continuos, a razón de Bs.F 187,50 cada día para un total de Bs.F 74.062,50 más las cantidades que se sigan sumando hasta que la accionada cancele voluntariamente lo adeudado;

7. - Finalmente, reclama los intereses legales, moratorios e intereses de prestaciones sociales.

Dicha pretensión fue controvertida por la codemandada CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ, S.A., a través de su representación judicial, con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que su representada, le colaboró a la demandante con los gastos del entierro del difunto A.C., como lo hace con cualquier vecino de la sede de la empresa.

Admitió que su representada, tiene como cliente a PDVSA así como empresas mixtas y ministerios.

Negó la aseveración de la demandante, cuando segura que el difunto A.C., prestó sus servicios en forma fija, para su representada ya que jamás le prestó servicios a su representada, en consecuencia, negó los subsiguientes alegatos esgrimidos por la parte actora en su libelo de demanda, así como que le adeuda la cantidad de Bs.F 383.717,90 por los conceptos reclamados ni mucho menos que pueda pretender la cancelación de intereses moratorios, por cuanto el difunto ciudadano nunca prestó servicios para su representada, por lo que según arguye queda exenta de cualquier interés moratorio.

Igualmente, la pretensión de la parte actora fue controvertida por el codemandado L.J.B.R., a través de su representación judicial, con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió la relación de trabajo con el difunto A.C., pero que fue esporádica, circunstancial y ocasional, que el camión propiedad de su representado L.B., presta y ha prestado servicios para varios clientes, que nunca ha sido conducido por un chofer permanente, que el camión placa 43C-VAT ha sido conducido por varios conductores a los cuales se le da un porcentaje por cada viaje realizado, que su representado nada le adeuda a la parte actora, que el camión placa 43C-VAT nunca ha sido de la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, S.A.

Negó que el difunto A.C., prestó sus servicios en forma fija y permanente para la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, ya que jamás le prestó servicios a la misma, por cuanto lo que tuvo fue una relación laboral circunstancial y ocasional con L.B., ya que en esporádica ocasión le manejó el camión placa 43C-VAT de su única y exclusiva propiedad.

Negó en consecuencia, los subsiguientes alegatos esgrimidos por la parte actora los cuales se referían a la prestación del servicio para la empresa Constructora Bohórquez, S.A., así como que le adeuda la cantidad de Bs.F 383.717,90 por los conceptos reclamados ni mucho menos que pueda pretender la cancelación de intereses moratorios, por cuanto el difunto ciudadano nunca prestó servicios para su representada, por lo que según arguye queda exente de cualquier interés moratorio.

Asimismo, la pretensión de la parte actora fue controvertida por la codemandada PDVSA Petróleo, a través de su representación judicial, con fundamento en los siguientes alegatos:

De conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, opuso la falta de cualidad o legitimación pasiva de su representada para sostener el presente proceso conforme a lo establecido en el artículo 631 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que pretende el actor que su mandante le cancele los singularizados beneficios laborales reclamados en su escrito libelar cuando no existe ni existió ningún tipo de relación laboral, entre el accionante y su representada, ya que la supuesta actividad desempeñada en la empresa Constructora Bohórquez, S.A., no tuvo, como alega, conexidad ni inherencia con la industria petrolera según lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica de Trabajo, aunado a que el actor no señala en su escrito libelar la identificación del contrato que supuestamente existiría entre su patrón y la empresa estatal petrolera, por lo que, solicita se valore el presente indicio de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil.

Negó en todas y cada unas de las partes la demanda incoada por la ciudadana L.G.d.C., por desconocer los hechos alegados, infundada la pretensión e improcedente el derecho invocado, muy especialmente lo expuesto por el actor cuando alega que PDVSA, si le entregó un carnet de identificación motivado a que laboraba, tanto con la persona natural de L.B., como con la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, S.A., quienes ejercían como contratistas, situación que niega rotundamente puesto que no existe en ningún archivo de la empresa constancia de la existencia de algún carnet a nombre del ciudadano A.C. ni se encuentra registrado como trabajador directo o indirecto con la empresa Constructora Bohórquez, S.A., asimismo, que el carnet que alega el actor no es tal ya que su representada tiene un modelo específico de carnet válido para la identificación de su personal.

Negó expresamente la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por la parte accionante, lo cual totaliza la suma de Bs.F 383.717,90, igualmente, negó la procedencia de los intereses legales moratorios y los intereses de las prestaciones sociales.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 06 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró con lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la codemandada PDVSA Petróleo S.A.; sin lugar la demanda en relación a PDVSA Petróleo, S.A., en relación a las sociedades mercantiles Constructora Bohórquez y PDVSA Petróleo, S.A.; parcialmente con lugar la demanda en relación al codemandado, ciudadano L.J.B.R., condenándolo a cancelar a la ciudadana L.d.C.G.C., la cantidad de Bs.F 34.833,44 por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades, todo ello, con aplicación al Contrato de la Construcción, más el concepto de intereses sobre prestaciones sociales, mora contractual de conformidad con la cláusula 46, intereses moratorios e indexación.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, tanto la parte demandante como la parte codemandada ciudadano L.J.B.R., interpusieron recurso ordinario de apelación.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación, señalando que la Juez a quo comete dos errores graves que son fundamentales para el resultado del proceso, en el primero señala que hubo incongruencia negativa por silencio de prueba, por cuanto existe una constancia de trabajo consignada por la parte actora, y el Tribunal decide traer a la persona que firmó la carta quien manifestó que si firmó la constancia pero que él no es nada de la empresa, sin embargo, la firmó en una hoja con un membrete de la sociedad mercantil demandada Constructora Bohórquez, lo que quiere decir, que porque esa persona que no está en el proceso le dijo al a quo que no trabajaba en la empresa y que la firmó para que el actor comprara una nevera, esta deba ser desechada, ya que arguye que no sólo el representante legal de la empresa es quien da las constancias de trabajo, sino que cualquier gerente que tenga injerencia sobre el trabajador en cuanto a supervisión puede entregarla. Asimismo, señaló que lo que debió hacerse era desconocer la firma contenida en el instrumento y le tocaba a la parte actora promover el cotejo para probar que la firma que estaba allí era de una persona que trabajaba en la empresa, pero jamás decir que porque no era nada de la empresa no tenía porqué firmar la documental.

Que en relación a la testimonial jurada, el a quo, al primero lo desecha porque dice que era amigo del actor, señalando que dónde dice la ley que un amigo no puede declarar, y quien decía que el enemigo va a venir a declarar en el proceso, que lo que dice la norma es que el amigo íntimo, es decir, aquel con el cual las personas mantienes relaciones íntimas, no puede declarar en el juicio a favor de la parte que lo promueve, pero que el hecho que dos compañeros de trabajos sean amigos no debe desecharse como testigo, y ese testigo efectivamente declaró que el fallecido prestó servicios para la empresa Constructora Bohórquez. Que al otro testigo lo desecha, porque señaló que en una oportunidad había demandado a la empresa, el cual no tampoco tiene interés ya que en una oportunidad ciertamente demandó pero le pagaron, que además es una persona que ya no trabaja en la empresa, dejó de prestar servicios para la demandada, y demandó sus prestaciones sociales, pero el proceso termina ya que le fueron canceladas, ello no lo inhabilita para ser testigo.

De otra parte, señaló que en cuanto a las documentales que fueron impugnadas, el a quo yerra, ya que señala que si bien es cierto que se impugnaron los instrumentos por ser copias, la misma los valora, situación que a su decir, no debió ser así, ya que al haber sido impugnado el documento, la parte debía ratificar los mismos trayendo el original, pero el tribunal no podía decir, está impugnado pero igual se valora, ya que estaría violentando lo que establece la norma, por cuanto impugnaron el instrumento y debió quedar desechado del proceso al no traer el original, señalando que el a quo no debía asumir posiciones de defensa en nombre de la demandada.

Que en cuanto al instrumento que dice que era trabajador de Constructora Bohórquez, y que está la constancia de trabajo, tampoco lo valora porque considera que no es válido, ya que no fue ni desconocido ni tachado, que desconocieron uno sólo y se promovió la prueba de cotejo pero que luego dijeron que no porque la parte había convenido en que el instrumento era de ellos, entonces para qué promover la referida prueba cuando la parte admitió en forma expresa que sí emanó de ellos, ya que ellos lo desconocieron, luego se promovió la prueba de cotejo, y posteriormente reconocieron el instrumento, situación que según arguye no lo dice el juez pero que debe estar en las actas del proceso.

Asimismo, señaló que ninguna de las pruebas promovidas por las partes fueron valoradas por el Tribunal, pero que trajeron testigos para probar hechos negativos como era el hecho que el trabajador no prestaba servicios para la empresa demandada, y ese si lo valora, que los hechos negativos no son necesarios probar, ya que por sí sólo se convierte en un hecho que la parte actora tiene que probar.

Que en cuanto al documento firmado por el Presidente de la República, que otorga un carnet al actor, fue impugnado y el a quo lo desechó, pero los que fueron impugnados por la parte actora ese si no los desechó, quedando en duda esta situación ya que según arguye no hay equidad, además que el referido carnet sólo lo puede impugnar el Presidente o el Procurador General de la República, pero que no le está dado ni a las partes ni a la PDVSA siquiera impugnarlo.

Señaló que en la presente causa, se trastocó el debido proceso, que no se sentenció ajustado a derecho, ya que la constancia de trabajo tiene plena validez por cuanto fue admitida la firma, ya que de los contrario cualquiera vendría al proceso a decir que es mentira que no es la firma o que se la dio porque quería, cuando lo cierto según su decir, es que hay una relación de trabajo evidente y la parte debe concederle a la viuda del ex trabajador lo que le corresponde toda vez que prestó servicios para él.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte codemandada el ciudadano L.J.B. quien señaló que difería de todos los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandante, por cuanto la tan reiterada carta de trabajo consignada por la parte actora, es un simple papel que tiene un membrete pero que no tiene sello de la empresa sino que fue firmado por uno de los hermanos del dueño de la empresa, para hacerle un favor al difunto quien es familiar de éste, que viene siendo su concuñado.

Asimismo, señaló que los testigos que fueron promovidos por la parte demandante, manifestaron que tenían bastante vinculación con el difunto, que se debían favores, que se apreciaban mucho, que en ningún momento iban a decir algo en contra del ex trabajador fallecido, por lo que la decisión del a quo fue imparcial, en cuanto a valorar las pruebas, no pudiendo aceptar un vil montaje de photoshop donde se ve el cuerpo del presidente de la República y la cara es la del difunto (sic), considerando que es una falta de respeto invocar al Poder Ejecutivo para que diga si es o no el carnet, y que en todo el proceso el difunto no trabajo ni para PDVSA ni para Constructora Bohórquez.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto señaló que, en el proceso, el valor de las pruebas escritas tiene el mismo valor que las pruebas testimoniales, y en las testimoniales que presentaron, se evidenció que el difunto, Señor A.C., prestó servicios para varios hermanos Bohórquez, incluyendo a J.L.B., que es traído en el uso del artículo 103, por el a quo para interrogarlo, por cuanto le trabajó al referido ciudadano, así como también a O.B., trabajó en una hacienda llamada El Tamaral, lo cual se puede constatar en el video y también le prestó esporádica y eventualmente servicios a L.B.R., que cuando había un chance, trabajaba el Señor A.C., por lo que no entiende y por ello apela, ya que no está de acuerdo que al ciudadano L.B., se le haya imputado la vida laboral del difunto, por cuanto, si era bien que en la contestación a la demanda se explicó que era una relación laboral eventual u ocasional, no había una continuidad, ya que el camión fue manejado por varios choferes y en varias zonas, por lo que no puede aceptar que lo vayan a condenar a cancelar 5 años y 6 meses de prestaciones porque en ese tiempo no laboró sólo para él, no aceptando lo que establece la sentencia respecto a que no se hizo nada para probarlo, ya que desde el momento de la contestación y con las testimoniales promovidos por ellos se dejó claro que laboró para muchas personas, por lo que no debe imputársele todo ese tiempo, pidiéndose que se haga una revisión al respecto, y se ajuste o quede sin lugar el pago de dichas prestaciones ya que según su decir, no es lógico por lo que quedó dilucidado en el proceso, que todo ese tiempo le sea condenado a pagar a L.B.R..

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, quien señaló que en la contestación de la demanda se debió decir cuál fue el tiempo que trabajó ya que se admitió la relación de trabajo, ya que el hecho que se eventual o permanente significa simplemente que la parte en su contestación debe decir con precisión, cuántos días trabajó y cuántos tiempo de servicio le corresponde, y tras ese tiempo cuánto de prestaciones le corresponde, pero que sin embargo, ello no se dijo jamás, siendo el punto de tal situación que los testigos dijeron que trabajaba para Constructora Bohórquez, que el camión tenía pegadas calcomanías de la referida empresa, que la parte demandante dice que iba a cobrar en las oficinas de la empresa, que le pagaba L.B.R., pero en las oficinas de Constructora Bohórquez, y que no es verdad que quede en un Caserío, sino en el Municipio San Francisco, y que desechar la tan mencionada constancia de trabajo no se hizo con un argumento válido, por lo que persisten en que el trabajador prestaba sus servicios dentro de las instalaciones de Constructora Bohórquez, y que es más, que uno de los testigos manifestó que trabajaba para las contratistas, las cuales son petroleras, que no entiende como el a quo aplicó el contrato de la construcción por cargar arena, que eso no es de construcción, pero que bien, le ordena calcular las prestaciones sociales con base a ese contrato, y ordena además la aplicación de la cláusula de mora, pero que si trabajaba para la industria petrolera porqué le aplica el de la construcción, persistiendo en que el difunto prestó sus servicios para Constructora Bohórquez quien incluso fue quien cubrió los gastos del entierro, que digan que se lo dieron por regalía es una situación jurídica distinta que tienen que demostrar, pero que le dieron el dinero, que en el aquel momento fueron 5 mil de bolívares, por lo que cómo se puede decir que ni siquiera tenían conocimiento de quién era el difunto A.C..

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Tomando en consideración la forma cómo las codemandadas dieron contestación a la demanda, así como también a la sentencia dictada por el Tribunal a quo, observa este Tribunal que ha quedado admitida con respecto al codemandado L.J.B.R. la existencia de una relación laboral con el difunto A.C., pero que sin embargo, esta era ocasional, esporádica o circunstancial, por lo que corresponde al nombrado codemandado demostrar tal afirmación, por haber admitido aún en la audiencia de apelación la prestación personal de los servicios del referido ciudadano.

Así mismo, respecto a la codemandada Constructora Bohórquez, S.A., se observa que ésta admitió que le colaboró a la parte demandante L.G., con los gastos del entierro del difunto A.C., pero como lo hace con cualquier vecino de la sede de la empresa, igualmente, quedó admitido que tiene como cliente a PDVSA así como empresas mixtas y ministerios, negando que el ciudadano A.C., haya prestado servicios personales para ella, por lo que le correspondía la carga de la prueba a la parte demandante, en cuanto a demostrar que efectivamente el difunto A.C. prestó servicios personales para la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, S.A.

De otra parte, se observa que la codemandada PDVSA Petróleo, S.A., opuso la falta de cualidad para sostener el presente juicio, por cuanto la supuesta actividad desempeñada en la empresa Constructora Bohórquez, S.A., no tuvo como alega, conexidad ni inherencia con la industria petrolera, según lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a que el actor no señaló en su escrito la identificación del contrato que supuestamente existía entre su patrón y la empresa estatal petrolera.

De seguidas se analizan las pruebas que constan en actas, a fin de determinar los hechos controvertidos en la presente causa.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Original de constancia de trabajo, que corre inserta al folio 79, observando que la referida documental fue opuesta a la parte contraria quien señaló que la persona que suscribió la constancia es el ciudadano J.L.B., y que éste no es accionista de la empresa codemandada Constructora Bohórquez S.A, por tanto su firma no compromete a la constructora. Ahora bien, el tribunal a quo, llamó a declarar al ciudadano J.L.B., quien manifestó ante el Tribunal que esa era su firma, que el no trabajaba para la empresa, y que había firmado dicho documento como un favor al demandante para un crédito.

   Al respecto se observa que efectivamente, la documental en referencia se trata de una constancia de trabajo, que contiene sello húmedo de la empresa demandada Constructora Bohórquez, siendo suscrita por el hermano de uno de los dueños de la referida empresa, toda vez que así lo hizo saber al Tribunal la representación judicial de ésta, siendo que además la persona que la suscribió procedió a reconocer su firma, no obstante lo anterior, se evidencia que la constancia de trabajo establece que el ciudadano A.C. desempeña el cargo de chofer de 1era, en la empresa desde el 10 de agosto de 1998, y fue suscrita en fecha 04 de diciembre de 2000, lo cual no coincide con los alegatos esgrimidos en el libelo de demanda ni en su reforma, cuando la parte actora alega que su difunto esposo ingresó para la sociedad mercantil Constructora Bohórquez el 19 de febrero de 2002, en consecuencia, este Tribunal la desecha por no corresponder al período reclamado por el actor, ni siguiera en cuanto a la fecha de ingreso a la referida empresa.

   Original de reconocimiento que corre inserto al folio 80 del expediente en el cual se otorga al ciudadano A.C., por su extraordinaria labor al servicio de la empresa Constructora Bohórquez. Al respecto, se observa que fue desconocida la firma que aparece en el referido documento, por lo que la parte promoverte, es decir, la accionante, en principio promovió la prueba de cotejo, la cual posteriormente fue desistida, toda vez que la documental que corre inserta al folio 81, referida igualmente a otro reconocimiento en original si fue reconocida en su firma más no en su contenido, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio ya que debió tachar su contenido de falso y no lo hizo. Así pues, según se observó del video audiovisual de la audiencia de juicio, al haber quedado reconocida la segunda documental, resultaba inoficioso para la parte actora según señaló evacuar la prueba de cotejo. Ahora bien, tanto el primer reconocimiento que corre inserto al folio 80, como el segundo reconocimiento que corre inserto al folio 81, se encuentran suscritos como allí señala por el presidente de la empresa, sin embargo, la del folio 81, sólo indica la palabra “Presidente”, con una media firma que no puede asegurarse que sea la misma que corresponde al presidente en la segunda documental, es decir, del ciudadano L.B., en la cual si aparece su firma completa, así como su nombre y el cargo que representa para la demandada, en consecuencia, al no haberse reconocido expresamente la documental que riela al folio 80, y haberse desistido de la prueba de cotejo, la misma queda desechada del proceso, otorgándole únicamente valor probatorio al reconocimiento del mes de febrero de 2006, que fue otorgado al ciudadano A.C., por su extraordinaria labor dentro de la organización de la empresa Constructora Bohórquez, y expresar su excelencia y calidad de trabajo, lo que demuestra que el ciudadano A.C. prestó labor para la referida codemandada.

   2 Carnet de identificación, que corren insertos al folio 82 del expediente, observando que la parte contraria procedió a impugnarlos. Ahora bien, los referidos carnet, no contienen sellos ni firma ni del Presidente de la República, para el caso de PDVSA, ni de ningún representante de la empresa para el caso de Constructora Bohórquez, por lo que no se les otorga valor probatorio, ya que el referido a PDVSA sólo corresponde a papel impreso con la foto del Presidente de la República y el nombre y cédula del ciudadano A.C., que no puede ofrecer certeza que fuera otorgado al referido ciudadano para laborar en las instalaciones de PDVSA, en consecuencia, son desechadas del proceso.

   En cuanto al particular octavo del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, se observa que dicha prueba fue negada por ser impertinente, según auto de admisión de prueba de fecha 11 de enero de 2010.

2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: Á.F.B., D.R.C.M., RAMÓN SEGUNDO LOZANO URDANETA Y E.A.G.G., observando el Tribunal que fueron evacuadas las siguientes:

   Á.B., quien manifestó que conoce al actor porque fue compañero de estudios y de trabajo, que para él fue un gran amigo, laborando para Constructora Bohórquez, que vive en San Felipe 3 vía a la Carretera La Cañada, que laboró con el actor, y estaba designado en un área de trabajo, en un vehículo en un camión, que le prestaba los servicios en una empresa en el Km 40 Vía a Perijá, que cuando la empresa necesitaba mover materiales como arena, granzón el prestaba sus servicios, que la Unidad era de la Constructora Bohórquez, que en la constructora eran cinco hermanos más dos hembras, pero que de los cuales eran dos hermanos de la constructora a la que el Sr. Antonio le prestaba sus servicio a dicha compañía, que no sabe cuanto tiempo laboró el Sr. Antonio a la constructora, que en el área de trabajo se requerían muchos requisitos, que en Patio Tanque como es de PDVSA necesitaban todo tipo de requisitos sino no dejaban pasar a los choferes, que estuvo ahí dos años, en los años 2004 hasta el 2005, que nada más lo vio conduciendo la misma unidad siempre, que no sabe sobre cómo le cancelaban a él porque esas son cosas personales. Sobre las repreguntas efectuadas por la representación judicial de la parte codemandada PDVSA el testigo contestó que cuando trabajó con el Sr. Cano fue para dicha empresa, que el testigo prestó servicios en otras zonas de trabajo, que prestó servicios en la Concepción, lo último fue en Campo Boscán, la primera fue en Cabimas de ahí Ciudad Ojeda, Punta Gorda, La Salina y luego lo enviaron a la Concepción y luego repite en Campo Boscán, vía a Perijá, que el Sr. Cano siempre utilizaba la unidad que le habían asignado a él para dicha empresa, que no sabría decir si para otras partes hacía otras laborales, que en la Concepción hacían otras labores, que hizo ochenta y un viajes en una unidad, que luego el Sr. Antonio entró a las ocho y media, que era alquilado el vehículo para los movimientos de tierra, que asignaban las unidades de emergencia, que el camión que manejaba el Sr. Cano no era alquilado. En cuanto a las repreguntas de la codemandada CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ, contestó que no le consta cómo le pagaban al actor, que la unidad que manejaba el actor era de L.B., que últimamente el dueño era uno de los hijos de L.B..

   R.L., manifestó que conoce al Sr. A.C.d.C.B., que el Sr. Cano lo llevó a trabajar ahí también, que el Sr. Cano era chofer de un volteo y trabajaba en las instalaciones de PDVSA, que trabajaron en la Refinería de Bajo Grande, en las instalaciones de La Concepción y en la Costa Oriental del Lago, que hacían todos mantenimiento, se recogían derrames, luego recogerlos, botarlos; que el testigo también era chofer en la Constructora Bohórquez, que habían alrededor de 15 ó 20 volteos, que le cancelaban semanal por porcentaje, que los dueños de los camiones cobraban un diario por los camiones y luego le pagaban un porcentaje, que en su caso el dueño era L.B., que en el caso del Sr. Cano era L.B., que esa actividad la desarrollaban dentro de las instalaciones de PDVSA, que al testigo le daban las órdenes los supervisores de CONSTRUCTORA BOHORQUEZ, que cuando salían trabajos hacía afuera con PDVSA también hacían trabajos, que el testigo no estaba en nómina porque le pagaban por porcentaje, que no sabe como le pagaban al Sr. Cano, que no le daban sobre de pago, que el Sr. Cano siempre anduvo en el mismo camión, que nunca lo vio manejar otro camión, que el testigo laboró ocho meses, que el mismo Sr. Antonio lo llevó a laborar ahí, que el testigo laboró en el año 2003. En relación a las repreguntas de la codemandada PDVSA, el testigo manifestó que no tenían carnet de PDVSA, que les daban eran unos permisos de entradas a las instalaciones de PDVSA, que esos permisos eran unas hojitas en blanco con el permiso, el nombre del chofer, la cédula con el permiso del inicio y terminación de la semana, que en esos ochos meses laboró en diferentes obras y todas las semanas, que en esas actividades lo dirigían los supervisores de CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ, que lo más lejos que fue el testigo fue hasta TÍA JUANA a recoger un derrame, que laboró recogiendo derrames, sacando gasolina con un vacum y un volteo que era propiedad de Constructora Bohórquez, que nada más tenía un Carnet de Constructora Bohórquez. En relación a las repreguntas de CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ, manifestó que en ese tiempo que laboró había 15 a 20 camiones trabajando, que todos estaban laborando a la orden de Constructora Bohórquez, que los camiones tenían la calcomanía de Constructora Bohórquez, que el testigo no vive alrededor de la empresa, que no tiene conocimiento sobre si la empresa ayudó a pagar los gastos de entierro del Sr. Cano, que tenía conociendo al Sr. Cano desde hacía 20 años, que laboró horas extras, que tuvo que pelearlas pero si se la cancelaron, que no le pagaron vacaciones y utilidades, que cuando demandó fue que le pagaron. Sobre las preguntas realizadas por la Juez, el testigo contestó que le dijeron “aquí esta este camión, vas a trabajar con nosotros al 20% de lo que hagamos”, que laboró tres meses en el camión y cinco meses en una gandola.

   En cuanto a las testimoniales evacuadas, se observa que el juzgado a quo las desecha por cuanto según su decir manifestó expresamente ser “muy amigo” del ciudadano A.C., el primero, y el segundo porque comporta su parcialidad ante Tribunal a quo, señalando la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de apelación que dónde establece la ley que “un amigo” no puede declarar, y quien decía que el enemigo va a venir a declarar en el proceso, que lo que dice la norma es que el amigo íntimo, es decir, aquel con el cual las personas mantienes relaciones íntimas, no pueden declarar en el juicio a favor de la parte que lo promueve, pero que el hecho que dos compañeros de trabajos sean amigos no debe desecharse como testigo. Que en cuanto al otro testigo lo desecha, porque señaló que en una oportunidad había demandado a la empresa, el cual no tampoco tiene interés ya que ciertamente demandó pero le pagaron, y además es una persona que ya no trabaja en la empresa.

   La prueba testimonial consiste en un medio de constatación de un hecho a través de la afirmación (atestación) que de él hace una persona, por haberlo percibido ocularmente o a través de otros sentidos, o por habérselo referido otro sujeto. La reproducción del hecho de relevancia jurídica se logra a través de la evocación (vocatio, llamar un recuerdo a la mente), de la memoria. Ésta es la facultad de recordar, conscientemente o no, las imágenes del pasado. El acto de dicha facultad es precisamente el recuerdo, esto es, el conocimiento por el cual surgen en nuestra conciencia afecciones pasadas y reconocidas como propias y como pasadas. La memoria es uno de los sentidos llamados internos, que se diferencian de los cinco sentidos externos en que su captación de las cosas no es inmediata, sino mediata; conoce las sensaciones pasadas previamente recibidas por el conocimiento de otro sentido que capta los objetos externos. Como enseña la filosofía del conocimiento, la memoria humana difiere de la de los animales, porque puede unirse al conocimiento intelectual, en el sentido que percibe el objeto de conocimiento (vgr., la imagen rememorada), y además sabe que lo percibe y quiere o no percibirlo, por lo que más que puramente sensitiva es intelectiva. Puede, además proceder de un modo gradual peculiar, a través de la “reminiscencia” del todo o sus partes o viceversa, puede relacionar más fácilmente recuerdos, etc. La memoria humana puede también ser imperada de alguna forma por la voluntad, ejercitándola y desarrollándola, y el entendimiento puede hallar formas o reglas para ello. (…) En materia laboral la prueba de testigos es sumamente socorrida, pues con frecuencia es la única prueba de la que dispone el interesado para acreditar hechos pretéritos que no constan en ningún escrito. La experiencia muestra que normalmente los testigos del trabajador son extrabajadores como él, que compartieron o constataron los hechos que el demandante debe comprobar; y los testigos del patrono son los trabajadores actuales que también compartieron o constataron los hechos relevantes a la litis. La condición de ex-trabajador no es per se causa de inhabilidad del testigo, pues la retaliación no puede presuponerse gratuitamente; mutatis mutandis, la subordinación del trabajador actual al patrono tampoco le inhabilita como testigo a favor de éste, pues la subordinación no puede ser traducida como coacción si servilismo (nemo presumitur gratuito malus). (Henríquez La Roche, Ricardo. Nuevo P.L., 3era edición actualizada 2006, págs. 354,355).

   El artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la inhabilidad absoluta para testificar: “No podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de doce (12) años; quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio”.

   Asimismo, establece de manera más amplia el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la inhabilidad relativa para testificar, y al respecto señala: “…el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar a favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones…”.

   Así pues, sólo cuando se es amigo íntimo de su promovente o quien tenga interés aunque sea indirecto en el pleito no se puede ser testigo en el juicio, en consecuencia, resulta que en la presente causa los testigos que fueron promovidos por la parte actora y evacuados en juicio, no pueden considerarse como amigo íntimo el primero y como que comporte su imparcialidad en el Tribunal el segundo, toda vez que efectivamente los ciudadanos Á.B. y R.L., fueron compañeros de trabajo del difunto A.C., y llevaban conociéndose durante varios años, no demostrándose en la presente causa, que fuere ciertamente el primero que fuera su amigo íntimo, sino como se expuso fueron compañeros de trabajo que en muchas ocasiones y así lo muestra la experiencia como se mencionó anteriormente pueden ser los testigos de la parte actora, extrabajadores como él, que compartieron tiempo con él, allí los lazos de amistad o fraternidad o constataron los hechos que el demandante debe comprobar en el proceso, y segundo que igualmente declaró que es compañero y amigo de trabajo y ciertamente demandó en su oportunidad y le fueron canceladas sus prestaciones sociales, por lo que no tiene interés en el proceso en lo absoluto, ya que las resultas de la presente causa no le es común a él y no tiene porqué favorecerlo de alguna manera, en virtud de ello, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de las referidas declaraciones que el ciudadano A.C., prestó servicios a la orden de la empresa Constructora Bohórquez, asimismo, que la unidad que manejaba el difunto era de L.B., que últimamente el dueño era uno de los hijos de L.B., lo cual coincide con lo admitido por el codemandado L.J.B.R. en su contestación respecto a éste último hecho.

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA PDVSA PETRÓLEO S.A.

1. - Invocó el mérito favorable que en su beneficio se desprensa de las actas procesales que conforman el expediente, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada supra.

2. - Promovió la prueba de inspección judicial a ser practicada en la sede de la codemandada PDVSA Petróleo, S.A., ubicada en la Avenida Libertador, Centro Petrolero, Torre Boscán, piso 8, Maracaibo-Estado Zulia, concretamente en el Sistema Integral de Contratista (SICC), a los fines de que se deje constancia si el ciudadano A.C., quien en vida fue titular de la cédula de identidad Nro. 7.610.295, aparece en el sistema por la empresa Constructora Bohórquez, para alguna obra determinada y determinar si ese fuese el caso fecha de inicio y culminación de esa obra.

   Al respecto, el Tribunal a quo, en fecha 17 de marzo de 2009, se constituyó en la sede de la codemandada PDVSA PETRÓLEO S.A., en el Centro Petrolero, Torre Boscán, Piso 8, mediante la cual se dejó constancia que el ciudadano A.C. no aparece registrado en el sistema por la empresa CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ S.A.

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA CONTRUCTORA BOHÓRQUEZ, S.A.

1. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: J.L.B., C.A.V., N.V., F.G., M.E.L., A.A. ROJAS, LEDYS BEATRIZ ROJAS, YUSLEIDY FLORES, YELIKA CARROZ, y M.M., observando el Tribunal que únicamente fueron evacuadas las siguientes:

   M.D.C.M.U., quien declaró que ingresó a la Constructora Bohórquez en fecha 15 de noviembre de 1999 hasta diciembre de 2009, que se desempeñaba el cargo de Supervisor de Seguridad Industrial; que si conoció al Sr. A.B.C.d. vista, que actualmente es difunto, que el Sr. Cano no laboró directamente para la empresa, que era uno o dos días que manejaba el vehículo o camión, que lo sabe por los momentos que pudo observar, que la testigo laboró todos los días en horario normal, que el Sr. Cano viajaba en un camión pero no era todos los días, que lo enviaba el Sindicato, que el Sr. Cano era chofer, que el no trabajaba todos los días con la empresa, que trabajaba esporádicamente, que la función de la testigo es la de hacer cumplir las normas de seguridad por los trabajadores, que Constructora Bohórquez presta servicios a empresas Mixtas como PETROWAYUU, CHEVRON, actualmente PETROBOSCAN, lo sabe porque es personal y ha trabajado en todas las obras con la empresa Constructora Bohórquez, que como supervisora de Seguridad tiene ciertos límites, que si se empieza trabajo en Campo Boscán, se envía un equipo de trabajo para allá, que no sabe cuántos camiones tiene Constructora Bohórquez, que no sabe de quién era el camión que manejaba el difunto. La parte actora se abstuvo de repreguntar a la testigo y las otras codemandadas también.

   En cuanto a la testimonial de la referida ciudadana, este Tribunal observa que manifestó en todo momento que el ciudadano A.C. manejó un camión pero no todos los días, que no trabajaba todos los días con la empresa demandada sino esporádicamente, es decir, siendo esta trabajadora de la empresa, declaró que en algún momento si le trabajó a la demandada, lo que adminiculado con las demás pruebas evidencian que ciertamente si prestó servicios para Constructora Bohórquez, S.A, y que esta presta servicios a empresas Mixtas como PETROWAYUU, CHEVRON, actualmente PETROBOSCAN.

   YELIKA CARROZ, manifestó que su cargo en la empresa CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ, es de asistente de nómina en campo, que ingresó en 1999, que no está activa en la empresa porque estuvo hasta enero de este año, que si conoció de vista al ciudadano A.C., que normalmente lo veía trabajando en las empresas mixtas, no en Constructora BOHORQUEZ, que veía al Sr. Cano, pero que el no tenía trabajo fijo, que normalmente tenía oficinas pero el trabajo se ejecutaba en campo, en la Concepción, que la Constructora Bohórquez queda en San Francisco, que para ir a los puntos de trabajo se salía desde la oficina sede de la constructora, que tenía conocimiento de las cantidades de camiones que se usaban en los diferentes puntos, que no vio al Sr. Cano manejando un camión de la empresa, que el no trabajaba en un camión fijo, que nunca lo vio en uno fijo, que no sabría decir porque eran muchos, que habían camiones de la empresa y a veces subcontrataban otros, que la Constructora le hace servicios a empresas mixtas, que no se les da carnet de PDVSA. Se deja constancia que la codemandada PDVSA no hizo repreguntas. En relación a las repreguntas de la parte demandante la misma contestó que no sabe cuáles son los trabajadores que trabajaban para la empresa en otros puntos como TÍA JUANA por ejemplo, que el Sr. Cano llevaba menito (arena) y camión volteo, que lo llevaba al sitio de trabajo, que llevaban muchos choferes; que llevaban a muchas partes este material, que las empresas mixtas eran los que tenían que decir dónde iban a ubicar el material, que contactaban al trabajador por medio de la Constructora, que el Sr. Cano no trabajó directamente con la constructora sino con las empresas de PDVSA, que ella ha trabajado con BOHÓRQUEZ de muy distintas formas, que a veces de secretaria, que trabajó en campo en Concepción normalmente desde el 2004, que normalmente laboró para empresas mixtas.

   En cuanto a la referida testigo, se observa que manifestó que la Constructora hace varios trabajos a empresas mixtas, que las empresas mixtas eran las que tenían que decir dónde iban a ubicar el material, que contactaban al trabajador por medio de la Constructora, que el Sr. Cano no trabajó directamente con la constructora sino con PDVSA y que normalmente lo veía trabajando en las empresas mixtas, no en constructora BOHÓRQUEZ, por lo que no entiende este Tribunal cómo siendo la testigo empleada de la codemandada Constructora Bohórquez, conocía al trabajador, lo veía trabajar, pero a PDVSA y no a ésta, en consecuencia, no ofrece plena convicción en cuanto a lo cierto de sus dichos, por lo que es desechada del proceso.

   LEDYS B.R.M., quien manifestó que era asistente de nómina, que ingresó el 04 de diciembre de 2000 y salió el 18 de diciembre del año pasado, que veían las personas que llegaban tomaban asistencia, iba a la oficina pasaba la nómina y una señora la hacía, que conoció a A.C.d. vista, que el estaba afuera y cuando uno entraba uno lo veía, que el era vecino de los alrededores de la constructora, que el antes manejaba los camiones de un hermano del Sr. Lucas del hijo del Sr. Lucas, que la testigo llevaba la relación, que en los expedientes no aparecía él registrado, que Constructora Bohórquez le trabajó a CHINA CAN, PETRO WAYUU, ALCALDÍA, que no le prestó servicios a PDVSA, pero si a PETROWAYUU A CHEVRON, que la constructora tiene como 13 camiones o 15 camiones volteo, que Constructora Bohórquez tiene choferes fijos y se les pagaba igual que a todos, que la constructora le da carnet a sus trabajadores. En relación a las repreguntas de las codemandadas, se deja constancia que la codemandada PDVSA y la parte demandante no realizaron ninguna.

   En cuanto a la referida testimonial se evidencia que conocía al Sr. A.C.d. vista, que cuando entraba a la empresa lo veía porque se encontraba afuera, según su decir, era vecino de los alrededores, y que manejaba los camiones del Sr. L.B., en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio.

2. - Promovió la prueba de inspección judicial en la sede de la empresa Constructora Bohórquez, C.A., a objeto de verificar en las nóminas del año 2002 hasta la fecha si el ciudadano A.C., laboraba para ella, observando que la referida prueba fue negada por el Tribunal a quo mediante auto de admisión de pruebas de fecha 11 de enero de 2010, decisión que quedó firme.

   PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA L.J.B.R.

1. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: M.E.L., C.V., N.V., MASLEIDY LEAL y L.A.M., observando el Tribunal que únicamente se evacuó la siguiente:

   MASLEIDY LEAL, quien manifestó que no tienen ninguna relación con la codemandada CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ, que labora para un sindicato, en el Sector El Marite, que es la Secretaria General del Sindicato de los Camiones, desde hace dos años y medio, que actualmente el Presidente de ese Sindicato o Asociación en el año 2000 era el Sr. M.L., que es el papá de la testigo, que esto es una Asociación de Transporte Sin F.d.L., que el propietario del camión de las placas 43C-VAT, es el ciudadano L.B. (HIJO), que ese camión trabajó con ellos, que el camión puede trabajar un día y hacer dos viajes o tres viajes, depende del recorrido y se lleva un control de eso, que el trabajo a veces es muy escaso, que ella llama al Sr. Lucas y le dice que necesita el camión cierto día, y la testigo lo que hace es llevar al chofer, que no conoció al Sr. Cano, que no le consta que manejaba ese vehículo, que no llegó a ver a ese señor.

   Respecto de la declaración de la ciudadana Masleidy Leal, este Tribunal la desecha toda vez que no tiene conocimiento sobre la relación de trabajo existente entre el ciudadano A.C. y las codemandadas, por cuanto no lo conoció y no lo llegó a ver.

2. - Pruebas documentales:

   Copia fotostática de documento autenticado por ante la Notaría Pública de la Cañada de fecha 07 de marzo de 2003, que corre inserta a los folios 88 al 93, ambos inclusive, referida a venta pura y simple de un camión efectuada por el ciudadano L.E.B.B. al ciudadano L.J.B.R., la cual es desechada del proceso, toda vez que no aporta elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia, por cuanto la propiedad del camión tipo volteo, no forma parte de los hechos controvertidos en la presente causa.

   Original de C.d.A. de L.J.B.R., en la Asociación de Transporte y Maquinarias pesadas del Municipio J.E.L. (ASOTRAMQJEL), que corre inserta al folio 87, al respecto se observa que la ciudadana que suscribe la referida documental rindió su declaración como testigo promovida por la parte codemandada ciudadano L.B., quien igualmente promovió la referida documental y de la cual se evidencia que efectivamente L.B.R., es propietario del camión placa 43C-VAT, que ha prestado servicios a varias empresas entre ellas, Alfasur, Petrowayu, Construca, Constructora Bohórquez entre otros.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA

   PROCESAL DEL TRABAJO

   El Tribunal a quo, haciendo uso de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llamó a declarar a los ciudadanos J.L.B., quien afirmó que el ciudadano A.C., laboró en el camión en forma eventual, el ciudadano L.E.B.B. (Padre), afirmó esta circunstancia también y ratificó que su hijo era dueño del camión en el cual laboraba el Sr. A.C., y tanto el ciudadano L.E.B.B. como la ciudadana L.D.C.G., declararon que el demandante laboró para el ciudadano L.B. (hijo). La ciudadana L.D.C.G. manifestó además que de 7 años para acá laboró para “LUQUITAS” en la CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ, que al demandante le dejaban el pago con la Secretaria de la empresa y que el camión estaba en la empresa.

   De la declaración de parte, puede evidenciarse que todos los ciudadanos manifestaron conocer al ciudadano A.C., que este laboraba con en camión propiedad de L.J.B., y tal como se desprende del resto de las documentales era a favor de la empresa codemandada Constructora Bohórquez, toda vez que de la documental que corre inserta al folio 87, el camión placa 43C-VAT, prestó servicios así como para otras empresas también incluye a Constructora Bohórquez, parte codemandada en la presente causa, sin especificar las fechas en las cuales esos servicios fueron prestados.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Valorados como fueron los elementos de convicción aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, los hechos controvertidos se encuentran limitados a determinar en primer lugar lo esporádico, eventual u ocasional de la relación de trabajo que existió entre el ciudadano A.C. y L.B.R., observando al respecto, que en la contestación de la demanda fue admitida la referida relación de trabajo, y que el camión placa 43C-VAT, propiedad de L.B.R., según quedó evidenciado de autos, fue conducido por A.C., sin embargo, fue argumentado que de forma no permanente, no obstante, el codemandado L.B.R., no estableció en su contestación la situación exacta ocurrida durante la prestación de los servicios admitida, esto es, de ser esporádica, los días laborados, la forma de prestar el servicio, la contraprestación entregada por dicho servicios, entre otros aspectos, sólo se limitó a negar que A.C. prestara servicios para Constructora Bohórquez y que por ende no le correspondía los conceptos y montos que reclamaba, en consecuencia, al haber sido admitida la prestación personal del servicios y no lograr desvirtuar el carácter permanente del mismo, por no haber alegado otros hechos a los fines de constituir una mejor defensa por parte del codemandado, se establece que ciertamente el ciudadano A.C., prestó servicios para el ciudadano L.B.R., manejando un camión volteo, placa 43C-VAT, durante el tiempo alegado en el libelo de demanda. Así se establece.

   De otra parte, respecto a la codemandada Constructora Bohórquez, S.A., se observa que ésta admitió que le colaboró a la parte demandante L.G., con los gastos del entierro del difunto A.C., pero señalando que ello lo hace con cualquier vecino de la sede de la empresa, lo cual no logró demostrar en el presente proceso, quedando admitido además que ésta tienen como cliente a PDVSA así como empresas mixtas y ministerios, sin embargo, negó que el ciudadano A.C., haya prestado servicios personales para ella. Así pues, correspondía a la parte actora, la carga de la prueba, en cuanto a demostrar que efectivamente el difunto ciudadano A.C. laboró para la sociedad mercantil Constructora Bohórquez, S.A., lo cual logró demostrar con las pruebas aportadas al proceso, ya sean las documentales como las testimoniales evacuadas, específicamente mediante “reconocimiento” otorgado al difunto A.C., en el mes de febrero de 2006, como plan motivacional, por su extraordinaria labor dentro de la organización de Constructora Bohórquez y por expresar su excelencia y calidad de trabajo, reconocimiento que fue suscrito por el Presidente L.B., la Coordinadora General SHA, K.C. y el Gerente de Operaciones Angerdy Cano, igualmente, se demostró que se desempeñó como chofer manejando el camión placa 43C-VAT propiedad del ciudadano L.B.R. y que el referido camión prestó sus servicios para Constructora Bohórquez, S.A. Así se decide.-

   De otra parte, se observa que la codemandada PDVSA Petróleo, S.A., opuso la falta de cualidad para sostener el presente juicio, por cuanto la supuesta actividad desempeñada en la empresa Constructora Bohórquez, S.A., no tuvo como alega, conexidad ni inherencia con la industria petrolera, según lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a que el actor no señaló en su escrito la identificación del contrato que supuestamente existía entre su patrón y la empresa estatal petrolera.

   Sobre este particular cabe señalar que Constructora Bohórquez C.A., en la oportunidad de la contestación de la demanda admitió que su representada, tiene como cliente a PDVSA así como empresas mixtas y ministerios, evidenciándose de la prueba aportada por la Asociación de Transporte y Maquinarias Pesadas del Municipio J.E.L., que el camión placas 43C-VAT prestó servicios a varias empresas, como El Diluvio-El Palmar, Conveca, Concaylo, Alfasur, Petrowayuu, Finagres, Hanover Venezuela, Construca, Constructora Bohórquez, entre otros, por lo que no existiendo prueba en relación a la exclusividad en el servicio ni ninguna otra determinación precisa en cuanto a la relación que pudiere existir entre Constructora Bohórquez C.A. y la estatal Petróleos de Venezuela S. A., o alguna de sus filiales, le correspondía a la parte demandante demostrar los hechos constitutivos de la presunción establecida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este sentido demostrar que trabajó en obras inherentes o conexas con la actividad a que se dedica Petróleos de Venezuela S.A., o alguna de sus filiales, o que las obras o servicios efectuados por Constructora Bohórquez C.A. para la estatal petrolera, eran habituales y constituían la mayor fuente de lucro de Constructora Bohórquez C.A. (Art. 57 eiusdem), que demostrada dicha condición, obligaría a que los trabajadores de Constructora Bohórquez C.A., tuvieran derecho a disfrutar de las mismas condiciones de trabajo y beneficios que corresponden a los trabajadores directos de la Casa Matriz y de sus compañías filiales, y que además originaría que la contratante responda solidaria e indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales, de allí que se confirma la decisión del a-quo mediante la cual se excluye a la codemandada PDVSA Petróleo S. A. de toda responsabilidad laboral hacia con el trabajador fallecido, declarando su falta de cualidad para ser demandada. Así se declara.

   Establecido lo anterior, debe este Tribunal proceder a determinar los derechos laborales que correspondían al fallecido trabajador y que ahora reclama su cónyuge sobreviviente, y al respecto, observa que debe determinarse el régimen aplicable, pues la demandante reclama en base a la Convención Colectiva Petrolera y el tribunal a-quo determinó que era aplicable el Contrato Colectivo de la Construcción.

   Sobre este particular la parte demandante recurrente en la audiencia de apelación señaló que no entendía por que en primera instancia se había aplicado el contrato de la construcción y no el petrolero, sin embargo, no habiendo quedado establecido que las labores desempeñadas por Constructora Bohórquez C.A. y el ciudadano L.B.R. fueran inherentes o conexas con las de la industria petrolera, el régimen legal aplicable es el de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Establecido lo anterior, se determina que habiendo la demandada negado la relación de trabajo, cuya existencia quedó demostrada, se tiene que la misma se inició en la fecha indicada por la demandante, esto es, el 19 de febrero de 2002 y finalizó con el fallecimiento del cónyuge de la demandante en fecha 28 de agosto de 2007, con una duración de cinco años, seis meses y nueve días. Así se establece.

   Ahora bien, establecido como ha quedado que la relación de trabajo comenzó el 19 de febrero de 2002 y terminó el 28 de agosto de 2007, por muerte del trabajador, siendo el tiempo de servicio de cinco años, seis meses y nueve días, este Tribunal pasa a calcular los montos y conceptos que correspondían al trabajador y que ahora reclama su cónyuge sobreviviente, conforme a los conceptos legales de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a la remuneración percibida por el fallecido trabajador, se tiene que la demandante alegó que devengaba un salario promedio de 125 mil bolívares diarios, que se le cancelaba dependiendo del valor de la carga, pero que dicho salario debía ser calculado de acuerdo con la Contratación Colectiva Petrolera, cuya aplicabilidad declaró improcedente este Tribunal, por lo que se tiene que el fallecido trabajador devengó un salario variable por flete equivalente a un porcentaje del 25 por ciento de su valor.

   Respecto al referido tipo de salario, tenemos que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su encabezado, define el salario en los términos siguientes:

   La remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajo por la prestación de sus servicios y, entre otros comprende las comisiones, primas , gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

   De acuerdo con lo anterior, se observa que la definición establecida en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es de carácter amplio, general e integral, ya que comprende todo concepto que el trabajador recibe con ocasión de la prestación de sus servicios, o que pueda ser evaluado en efectivo, incluyendo tanto las retribuciones periódicas, regulares y permanentes, como las accidentales, eventuales y esporádicas.

   En el caso de los trabajadores del Transporte Terrestre, regulados en la Ley Orgánica del Trabajo, en el Título V, de los Regímenes Especiales, Capítulo VII, Sección Primera, artículo 327 y siguientes, el artículo 329 dispone:

   Artículo 329. El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad…

   En consecuencia, se interpreta de la norma anteriormente transcrita, que una de las modalidades de salario en este sector, es la que se basa en el porcentaje del valor del flete, así pues, no cabe duda del carácter salarial del valor del flete, por lo que es de indefectible cumplimiento considerar el veinticinco por ciento (25%) de la tarifa de flete en su totalidad, a los efectos de calcular el bono vacacional, utilidades, bono nocturno, alimentación, descanso semanal y otras prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo que mantuvo el fallecido trabajador con los codemandados.

   Ya con los anteriores elementos, pasa este Tribunal a determinar lo que corresponde al trabajador fallecido en virtud de la relación de trabajo y que hoy reclama su cónyuge sobreviviente:

   1) Prestación de Antigüedad

   Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe determinarse cuanto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario, conforme a los artículos 133 y 146 eiusdem, tomando en cuenta el salario variable anual devengando en cada período.

   El artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente. En el caso concreto, resulta imposible para este Tribunal establecer la cuantía de todos y cada uno de los salarios devengados mes a mes por el ciudadano A.C., toda vez que en la reforma total al libelo de la demanda señala la demandante que, le cancelaban un salario que dependía del valor de la carga, ya que conducía un vehículo de carga, por lo cual, al tratarse de un salario variable, la base de cálculo será el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior.

   El artículo 108 eiusdem establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

   Ahora bien, resulta contrario a derecho calcular con el último salario devengado lo correspondiente a la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 eiusdem, por lo que la demandante ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios normales devengados mes a mes desde el 19 de febrero de 2002 hasta el 28 de agosto de 2007, observando que la actora se limitó a determinar lo devengado en el último mes de trabajo y como quiera que no cursa en autos la totalidad de las relaciones de fletes, y las mismas resultan necesarias para la determinación del salario devengado en cada mes y así poder calcular el salario integral para la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, para calcular el salario variable mensual, revisará la contabilidad de la empresa y las planillas de relaciones de fletes de los períodos comprendidos entre el 19 de febrero de 2002 al 28 de agosto de 2007, que se encuentren en poder del patrono el cual está obligado a suministrar la información necesaria, a fin de determinar el 25 de cada flete de los viajes realizados por A.C.; 3°) Para calcular el salario integral, tomará en cuenta el salario promedio de cada período y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, así: Utilidades: año 2002 fraccionado: 12,50 días, año 2003: 15 días, año 2004: 15 días, año 2005: 15 días, año 2006: 15 días, año 2007 fraccionado: 8,75 días, y el bono vacacional, así: año 2002-2003: 7 días; año 2003-2004: 8 días; año 2004-2005: 9 días; año 2005-2006: 10 días y año 2006-2007: 11 días; año 2007-2008: fraccionado: 6 días; 4°) Con el salario integral mensual, calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio y dos (2) días de salario por cada año, acumulativos, después del primer año de servicio, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 19 de febrero de 2002, y, como fecha de terminación el 28 de agosto de 2007, en la forma que a continuación se establece.

   Del 19 de febrero de 2002 al 19 de febrero de 2003: 45 días

   Del 19 de febrero de 2003 al 19 de febrero de 2004: 60 días + 2 días adicionales

   Del 19 de febrero de 2004 al 19 de febrero de 2005: 60 días + 4 días adicionales

   Del 19 de febrero de 2005 al 19 de febrero de 2006: 60 días + 6 días adicionales

   Del 19 de febrero de 2006 al 19 de febrero de 2007: 60 días + 8 días adicionales

   Del 19 de febrero de 2007 al 28 de agosto de 2007: (6 meses y 9 días) 60 días + 10 días adicionales

   El experto deberá considerar la incidencia de los montos que resulten por concepto de días de descanso a los efectos de calcular la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades.

   En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

2. - Vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que cuando el trabajador tenga un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en éste artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

   Por su parte el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un día de salario por año de servicio.

   Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración de sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, en conformidad con el artículo 225 de la misma Ley.

   Le corresponde por este concepto, lo siguiente:

   Del 19 de febrero de 2002 al 19 de febrero de 2003: 15 días

   Del 19 de febrero de 2003 al 19 de febrero de 2004: 16 días

   Del 19 de febrero de 2004 al 19 de febrero de 2005: 17 días

   Del 19 de febrero de 2005 al 19 de febrero de 2006: 18 días

   Del 19 de febrero de 2006 al 19 de febrero de 2007: 19 días

   Del 19 de febrero de 2007 al 28 de agosto de 2007: (6 meses y 9 días) 6 meses x 20 / 12 = 10 días.

   Total vacaciones vencidas y fraccionadas: 95 días.

3. - Bono vacacional vencido y fraccionado: le corresponde por este concepto, lo siguiente:

   Del 19 de febrero de 2002 al 19 de febrero de 2003: 7 días

   Del 19 de febrero de 2003 al 19 de febrero de 2004: 8 días

   Del 19 de febrero de 2004 al 19 de febrero de 2005: 9 días

   Del 19 de febrero de 2005 al 19 de febrero de 2006: 10 días

   Del 19 de febrero de 2006 al 19 de febrero de 2007: 11 días

   Del 19 de febrero de 2007 al 28 de agosto de 2007: (6 meses y 9 días) 6 meses x 12 /

   12 = 06 días.

   Total bono vacacional vencido y fraccionado: 51 días.

   Ahora bien, de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario de base que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   En relación con el cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala de Casación Social en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo, critrio ratificado en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V.,.

   En consecuencia, para el pago de las vacaciones, el mismo perito tomará en cuenta el salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es desde el mes de julio de 2006 al mes de agosto de 2007, para lo cual se deberá sumar todos los salarios percibidos en dicho período y dividirlo entre 360 días, de acuerdo con la contabilidad de la parte demandada y las relaciones de fletes que deben estar en su poder, pues no cursan en autos.

4. - Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   Al igual que la prestación de antigüedad, las utilidades serán calculadas por experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá determinar el salario promedio diario, para lo cual deberá sumar todos los salarios percibidos en cada período anual y dividirlo entre 360 días, correspondiendo por tal concepto los siguientes días:

   Del 19 de febrero de 2002 al 31 de diciembre de 2002: 10 meses x 15 / 12 = 12,50.

   Del 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003: 15 días

   Del 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004: 15 días

   Del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: 15 días

   Del 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: 15 días

   Del 01 de enero de 2007 al 28 de agosto de 2007: 7 meses x 15 / 12 = 8,75.

   Total utilidades: 81,25 días.

5. Descansos:

   Reclama la demandante el pago de 285 días domingo transcurridos durante la relación de trabajo.

   Al respecto, observa el tribunal que tratándose un trabajador que devengaba un salario variable, debió recibir una remuneración en los días que no realizaba actividad. Al respecto, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana .(…) ..

   De lo anterior se colige que en el caso de los trabajadores de salario variable, en el pago de la comisión o de la remuneración a destajo no está incluido el día de descanso, por lo que el patrono deberá pagarlo adicionalmente con base al promedio del mes, por lo que se ordenará el pago a la accionante de la parte variable de los domingos transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, es decir entre el 19 de febrero de 2002 y el 28 de agosto de 2007, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria del fallo, siguiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0597/2008 que ratifica la sentencia de la misma Sala No.23/2005.

   En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana L.G.D.C. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ C.A. y el ciudadano L.B.R., y se ordena pagar 375 días de antigüedad, 95 días de vacaciones, 51 días de bono vacacional, 81,25 días de utilidades y los descansos (domingos) transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, a razón de los salarios que resulten de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar.

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., y que se encuentra complementado en sentencia de fecha 02 de marzo de 2009, caso Minería M.S., C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses se mora y la corrección monetaria de la prestación de antigüedad, deben ser calculados a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo por el fallecimiento del trabajador en fecha 28 de agosto de 2007, hasta que esta sentencia quede definitivamente firme.

   En lo que respecta a los intereses se mora y la corrección monetaria de los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente vacaciones y bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades y descansos dejados de pagar, los intereses de mora y la corrección monetaria, deben ser calculados a partir de la fecha de la notificación del último de los codemandados, hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   En el caso de los intereses de mora, serán calculados de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   La corrección monetaria de los mencionados conceptos, será calculada, por el mismo perito, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, conforme al Índice Nacional de Precios, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la parte demandante, y el fallo desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte codemandada ciudadano L.J.B.R., por lo que en el dispositivo de esta sentencia, se modificará el fallo apelado, y se declarará parcialmente con lugar la demanda, condenando en costas procesales a la parte codemandada apelante. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 06 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el codemandado, ciudadano L.J.B.R., contra de la sentencia de fecha 06 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana L.G.D.C., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ C. A. y el ciudadano L.J.B.R..

   En consecuencia se condena a los codemandados CONSTRUCTORA BOHÓRQUEZ C.A. y L.J.B.R., a pagar, solidariamente, a la demandante, L.G.D.C., 375 días de antigüedad, 95 días de vacaciones, 51 días de bono vacacional, 81,25 días de utilidades y los domingos transcurridos durante al vigencia de la relación de trabajo, a razón de los salarios que resulten de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar, más intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, también calculados por experticia complementaria del fallo..

   5) SE MODIFICA el fallo apelado.

   6) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte codemandada recurrente.

   Publíquese y regístrese.

   NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

   Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   En Maracaibo, a siete de octubre de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   _______________________________

   YASMELY BORREGO RINCÓN.

   En el mismo día de su fecha a las 13:24 horas, fue publicada la anterior sentencia, la cual quedó registrada bajo el No. PJ0152010000145.

   La Secretaria,

   L.S. (Fdo.)

   _____________________________

   YASMELY BORREGO RINCÓN

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2010-000236

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, siete de octubre de dos mil diez

   200º y 151º

   ASUNTO: VP01-R-2010-000236

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada YASMELY BORREGO RINCÓN, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   Yasmely BORREGO RINCÓN

   SECRETARIA