Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Abril de 2009

Mediante libelo admitido el 19 de Julio de 2007 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la abogada O.Z.G., actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano R.C., interpuso demanda por EJECUCION DE HIPOTECA en contra de los ciudadanos A.M.N. y P.L.G.D.M., emplazando a éstos a comparecer por ante dicho Juzgado a los fines de que pagaran o acreditaran haber pagado.

Habiendo resultando infructuosa la citación personal de los co-demandados, se libraron carteles a los fines de que se procediera a su verificación por carteles, los cuales fueron publicados y consignados el 16 de enero de 2008 por la representación judicial de la parte actora.

Mediante diligencias de fecha 29 de enero de 2009, los co-demandados A.M.N. y P.L.G.D.M., se dieron por intimados.

Mediante escrito presentado el 07 de Febrero de 2008 la ciudadana P.L.G.D.M., asistida por el abogado O.C., procedió a oponerse al procedimiento de ejecución, adhiriéndose a la oposición realizada por la misma el codemandado A.M.N..

Proferido el 27 de Febrero de 2.008 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el fallo definitivo, a través del cual declaró con lugar la oposición formulada de conformidad con el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declarando abierta a pruebas la causa de marras, prosiguiéndose el trámite por el juicio ordinario; y sin lugar la oposición hecha de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio que por EJECUCION DE HIPOTECA incoara el ciudadano R.C., en contra de los ciudadanos A.M.N. y P.L.G.D.M., ejerció recurso de apelación el 16 de Mayo de 2008 la ciudadana P.L.G.D.M., asistida en ese acto por el abogado O.C., el cual fue oído en ambos efectos el 26 de octubre de 2006, correspondiéndole el conocimiento de la litis a este Órgano Jurisdiccional.

III

DE LA MOTIVACION

Vista la apelación parcial interpuesta por la ciudadana P.L.G.D.M., asistida por el abogado O.C. en contra del particular segundo de la sentencia dictada el 27 de Febrero de 2008 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Alzada se adentra al análisis y subsecuente resolución de la misma.

Se inició el proceso por demanda de Ejecución de Hipoteca incoada por el ciudadano R.C. en contra del ciudadano A.M.N. y P.L.G.D.M., ordenándose el respectivo emplazamiento.

Mediante escrito presentado el 07 de Febrero de 2008, la parte codemandada, ciudadana P.L.G.D.M., asistida por el abogado O.C. formuló oposición fundamentándose en los numerales 2 y 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, adhiriéndose a la misma el codemandado A.M.N., declarándose sin lugar la misma.

Por decisión del 27 de febrero de 2008 el Juzgado de la causa declaró: i) con lugar la oposición basada en el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la sustanciación del juicio por el procedimiento ordinario; ii) sin lugar la oposición fundada en el articulo 663.5 eiusdem.

El mencionado Tribunal a los fines de motivar su fallo estableció, entre otros hechos, los siguientes:

Con respecto a la oposición contenida en el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 0344 dictada en fecha 24 de abril de 1998… estableció:

‘…la simple consignación en el expediente de una planilla de depósito en la cuenta corriente del demandado jamás podrá demostrar la extinción de la obligación hipotecaria y tampoco podrá servir par esa demostración el correspondiente estado de cuenta, el cual sólo comprobará que la suma depositada fue acreditada en la cuenta corriente del demandado…’

Decisión esta que este Tribunal acoge conforme a lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y la aplica (sic) al caso que nos ocupa, por lo que el Tribunal considera llenos los extremos de ley contenidos en el artículo antes descritos

Declarada sin lugar la oposición fundamentada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte codemandada recurrió parcialmente de la referida decisión, que constituye el punto del recurso que será objeto de análisis por esta Alzada.

La representación judicial de la parte actora, en su escrito de informes presentado el 17 de noviembre de 2008, señaló:

-Que no se está demandando el saldo de la deuda, sino la deuda completa, pues no pagaron ni una de las letras;

-Que para que prospere dicha oposición debe consignarse una prueba escrita que fundamente lo alegado por las partes co-demandada;

Esta Superioridad observa:

La acción incoada por el ciudadano R.C., en contra de A.M.N. y P.L.G.D.M., se contrae mutatis mutandi, en la EJECUCION DE HIPOTECA de un inmueble constituido por un Pent-House del edificio denominado L.P. situado en la calle tres (03) de la urbanización La Urbina, en la Parroquia Petare, Jurisdicción del Municipio Sucre, estado Miranda. El mencionado inmueble tiene un área de ciento noventa y cinco metros cuadrados con noventa y un decímetros (Mts2 195,91)

En ese sentido, la representación judicial de la parte actora aduce en su escrito libelar, entre otros hechos, los siguientes:

Consta de documento otorgado en fecha 15 de septiembre de 2000 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el No. 28, del tomo 25 del protocolo primero, que se anexa marcado “B” que mi representado, ciudadano R.C. le entregó a los ciudadanos A.M.N. y P.L.G.D.M.… la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), en dinero efectivo y en cheque a su entera satisfacción, en calidad de préstamo comprometiéndose a devolverle a mi representado ciudadano R.C., en un lapso de cinco (05) meses, contados a partir de la fecha de protocolización del Documento de Préstamo en la forma siguiente….

(…Omissis…)

…el caso es ciudadano Juez que estos ciudadanos no han pagado ni una sola cuota de las que quedaron plasmadas en el documento de préstamo , hemos llamado a los prenombrados ciudadanos , le hemos dado tiempo, pero más no podemos esperar, como verá no nos queda otro remedio que intentar la vía judicial…

Anexo al libelo, la representación de la parte actora, hizo valer las siguientes pruebas:

1. Original de documentos constitutivo de hipoteca, otorgado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, de fecha 15 de septiembre de 2000, quedando inserto al No. 28 del tomo 25 del protocolo primero, instrumento que corre inserto a los folios 05 al 09. Con el mencionado instrumento, el actor intenta demostrar la debida constitución de la hipoteca, origen y garantía del préstamo. En efecto, se desprende del instrumento a.q.e.d. obtuvo en calidad de préstamo a interés la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES DE LOS ANTIGUOS (Bs. 50.000.000,00 / Bs.f 50.000,00) y para garantizar esa obligación constituyó HIPOTECA convencional de primer grado hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES DE LOS ANTIGUOS (Bs. 100.000.000,00 / Bs.f 100.000,00). El documento a.n.f.c.d. objeciones, por lo que se valora conforme al artículo 1360 del Código Civil;

2. Copia certificada de documento de Venta del inmueble sobre el cual se constituyó el gravamen hipotecario debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 09 de de noviembre de 1992, anotado bajo el No. 24, tomo 21, Protocolo Primero (folios 10 al 20). Con el mencionado instrumento, el actor intenta demostrar la propiedad del inmueble de los constituyentes de la hipoteca. El instrumento se valora conforme al artículo 1384 del Código de Procedimiento Civil;

3. Copia certificada de instrumento mediante el cual el ciudadano R.C. le concede poder judicial a la abogada O.Z. inscrita en el inpreabogado bajo el No. 43.107. por ante la Notaría Pública Vigésima Novena del Municipio Libertador del Distrito Federal, de fecha 01 de agosto de 2001, quedando inserto bajo el No. 13, tomo 91, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Al respecto, esta Superioridad observa que el instrumento presentado no fue impugnado por la parte a quien se le opone, por lo que debe valorarse conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (folios 21 al 25);

4. Original de Certificación de Gravamen, de hipoteca convencional y de primer grado hasta por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES DE LOS ANTIGUOS (Bs. 100.000.000,00 / Bs.f 100.000,00) a favor de R.L.C.O. y E.M.R.D.C. el cual riela en el folio 26 al 28. Con el anterior instrumento, se evidencia el gravamen que pesa sobre el inmueble objeto del caso de marras, y siendo que no fue objeto de impugnación alguna, se valora conforme al artículo 1384 del Código Civil.

En el acto de la litis contestatio, el apoderado judicial de la parte codemandada abogado O.C., formuló oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca fundamentándose en los ordinales 2º y 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, argumentando disconformidad con el saldo establecido por el acreedor y consignando los siguientes instrumentos:

1. Original de dictamen independiente de Contador Público Colegiado realizado por el Licenciado Belarmino Márquez Díaz, inscrito en el C.P.C. bajo el No. 47.099 mediante el cual informa que “el monto cancelado por los ciudadanos A.M. Y P.L.G. cubre en su totalidad lo acordado en el documento de hipoteca firmado por ambas partes.” (folios 68 y 69). Dicho informe no fue objetado dentro del proceso, y al ser emanado de un profesional facultado para ello conforme a los artículos 7 y 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, por lo que se valora procesalmente;

2. Originales de Vouchers bancarios del Banco Provincial Nos. 0000979, 00001249, 00001250, 00001328, 00001329, 00001608, 00001754, 00001755, 00001768, 00001804, 00001819, 00001818, 00001884, 00001898, 00001901, 00001946, 00001945, 00002047, 00002048, 00002150, 00002148, 00002189, 00002230, 00002300, 00002311, 00002400, 00002422, 00002421, 00002495, 00002500, 00002515, 00005038, 00005043, 00001316, 00001317, 00001318 por los siguientes montos expresados en bolívares antiguos: Bs. 1.540.000,00, Bs. Bs. 1.540.000,00, Bs. 664.000,00, Bs. 210.000,00, Bs. 2.000.000,00, Bs. 1.800.000,00, Bs. 600.000,00, Bs. 2.900.000,00, Bs. 1.700.000,00, Bs. 1.500.000,00, Bs. 700.000,00, Bs. 1.300.000,00, Bs. 2.063.000,00, Bs. 1.100.000,00, Bs. 337.000,00, Bs. 1.055.000,00, Bs. 745.000,00, Bs. 1.000.000,00, Bs. 700.000,00, Bs. 4.000.000,00, Bs. 3.000.000,00, Bs. 2.041.600,00, Bs. 1.438.400,00, Bs. 1.500.000,00, Bs. 2.000.000,00, Bs. 1.500.000,00, Bs. 1.400.000,00, Bs. 600.000,00, Bs. 1.500.000,00, Bs. 1.000.000,00, Bs. 1.000.000,00, Bs. 40.000.000,00, Bs. 10.000.000,00, Bs. 4.000,00, Bs. 1.542.000,00, Bs. 668.0000,00. Dichas tarjas insertas a los folios 70 al 82, no fueron objeto de impugnación alguna por lo que se valora de conformidad con el artículo 1383 del Código Civil.

Mediante diligencia del 11 de febrero de 2008, el ciudadano A.M.N. (codemandado), asistido por el abogado F.M., se adhirió a la oposición formulada por P.L.G.D.M. el 07 de febrero de 2008.

Por decisión del 27 de febrero de 2008 el A-quo declaró con lugar la oposición formulada de conformidad con el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, abriéndose la causa a pruebas, y sin lugar la oposición formulada de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo apelado dicho fallo parcialmente solo en lo que respecta a ese punto.

Analizadas las pruebas aportadas por las partes, esta Superioridad hace las siguientes consideraciones:

En la apelación interpuesta el 16 de mayo de 2008 la ciudadana P.L.G.d.M. (codemandada), solo manifestó la disconformidad en cuanto a la declaratoria sin lugar de la oposición fundamentada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, apelando del la decisión recurrida de forma parcial. En dicha intervención la opositora manifestó:

Es el caso, que mi cónyuge y yo pagamos a la actora el préstamo que nos hizo y sus intereses, tal como se demuestra con los depósitos que como deudores hicimos en el Banco Provincial a la cuanta corriente Nro. 0108-0027-0100092708 a los cuales anexo marcados con los dígitos del 1 al 36 y se los opongo fundamentalmente a la parte actora, asimismo acompaño marcado con la letra ‘A’ informe del Contador Público Lic. BELARMINO MARQUEZ DIAZ, el cual se encuentra inscrito en el C.P.C. Nro. 47.009, donde se a.y.s.c.l. pagos efectuados a la Actora, determinándose que el monto que cancelaramos mi cónyuge y yo a la parte intimante en diversas ocasiones cubre en su totalidad lo acordado en el documento hipotecario objeto del presente juicio.

Por esta razón, la decisión sometida a consulta ante este Órgano Jurisdiccional deberá limitarse a éstos argumentos, ya que ese fue el epicentro de la fundamentación de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte codemandada, ello de acuerdo al principio conocido como “Tantum Devolutum Quatum Appellatum”, mediante el cual los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada.

En este sentido, establece el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:

(…Omissis…)

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

(…Omissis…)

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.

Asimismo, aduce el demandado que canceló la totalidad de la deuda acordada en el documento hipotecario que mantenía con la parte accionante, aunado a que, a su decir, no consideró (el actor) los pagos que se le efectuaron donde se le cancelaron capital e intereses.

Ahora bien, respecto de la oposición prevista en el ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T. ha señalado:

…En virtud de lo indicado en el Art. 663 del Código de Procedimiento Civil, la labor del Juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales… Ord. 5º, al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita… sólo se refiere a la demostración de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será en todo caso del debate probatorio…

(Sent. No. 0045 de fecha 19 de marzo de 1997, Caso: Banco Industrial de Venezuela, Exp. 96-0334)

De la jurisprudencia anterior, se observa que basta con probar documentalmente alguna diferencia entre el monto alegado como adeudado por el accionante y lo que aduce el demandado para ordenar la continuación del juicio por el procedimiento ordinario.

De ahí que, en el presente caso, la parte accionada consignó vouchers bancarios que tienen el valor de tarjas de conformidad con el artículo 1383 del Código Civil y el informe contable el cual se valoró de conformidad con los artículos 7 y 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública (folios 68 al 82), sobre los cuales se alegó y documentó haber cancelado la totalidad del préstamo hipotecario. Ante tal situación, y en consonancia con la norma antes mencionada y la jurisprudencia analizada, deberá ineluctablemente declararse procedente la oposición que se fundamentó en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por lo que habrá de ordinariarse la causa, aperturándose el debate probatorio, lo que permitirá establecer la certeza o no de lo alegado por la parte accionada, alusivo al saldo deudor, en donde consignó pruebas documentales, a cuya oposición se adhirió el Co-demandado A.M.N..

En consecuencia, debe modificarse la decisión de fecha 27 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sólo en cuanto al particular “segundo” del dispositivo de la misma que había declarado sin lugar la oposición basada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, debiendo declararse con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada sin que se produzca condenatoria en costas respecto del recurso. Y así se decide.

IV

DECISION

Por las motivaciones precedentes, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta la siguiente decisión: