Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 24 de Febrero de 2005

Fecha de Resolución24 de Febrero de 2005
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Guanare, 24 de febrero de 2005

194° y 145°

N° 04.

Por escrito de fecha 25-11-2004, el abogado V.A.I., en su carácter de defensor de la imputada MARIALBA COROMOTO LEAL, interpuso recurso de apelación, en contra del auto dictado en fecha 20-11-2004, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 1, Extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida Cautelar sustitutiva de libertada a la referida imputada, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada, se designó ponente y, y por auto de fecha 21 de diciembre, se acordó solicitar las actuaciones principales de conformidad con el artículo 449, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal; recibidas como fueron las actuaciones principales, por auto de fecha 21de febrero de 2004, esta Corte declaró la admisibilidad del recurso interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 19 de noviembre de 2004, que correspondió conocer al Juzgado de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, la Fiscal Séptima del Ministerio Público con sede en Acarigua, Abg. G.A.A., expuso:

En uso de mis facultades que me confiere de acuerdo con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a Usted, se sirva decretar PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de la ciudadana: MARIALBA COROMOTO LEAL Venezolana, de 27 años de edad, e profesión u oficio del hogar titular de la cédula de identidad N° V-13.485.247 residenciada en la Avenida 26 con calle 09 Casa S/N. Sector Araure. Estado Portuguesa. Seguidamente procedo a exponer como se produjeron los hechos:

El día Miércoles 17 de Noviembre de 2004, en horas de la tarde, el TTE (GN) G.J.B. funcionario adscrito a la Guardia Nacional, Destacamento 41, Tercera Compañía, recibió llamada telefónica de parte de un ciudadano que no dio identificación alguna, informando que en una vivienda ubicada en la avenida 26, con calle9, Araure Estado Portuguesa, se dedicaban a la distribución de Droga, procediendo dichos funcionarios a realizarle llamada telefónica a la Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público, quienes se trasladaron hasta dicha vivienda, cuando llegaron al inmueble fueron atendidos por una ciudadana que dijo ser y llamarse LEAL MARIALBA COROMOTO, quien accedió la entrada voluntariamente a la vivienda, haciendo conocimiento del motivo de la visita domiciliaria, procediendo inmediatamente a la requisa del inmueble, obteniendo como resultado que en la parte de la cocina, específicamente sobre una mesa de comedor se logro detectar una (01) bolsa de plástico transparente contentiva en su interior de una sustancia pastosa, tipo piedra de la presunta droga denominada crack; e igualmente en el mismo sector de la cocina sobre una repisa de madera detectaron cuatro (04) envoltorios, confeccionados en papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia pastosa, tipo piedra de la presunta droga denominada crack, posteriormente en la habitación principal se detectaron objetos que pueden guardar relación con la confección y preparación de la presunta droga: dos (02) teléfonos, veinticinco (25) bolsas material plástico, una (01) caja contentiva de un rollo de papel aluminio, tres (03) pares de guante quirúrgicos, una (01) balanza, una (01) tarjeta de debito, dos (02) envases plásticos, contentivo en su interior de una hojilla y moneda de curso legal, procediendo a practicar la detención de la ciudadana quien quedo identificada como LEAL MARIALBA COROMOTO, conjuntamente con la droga incautada y objetos…

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por decisión de fecha 20 de noviembre de 2004, la Juez de Control N° 1, con sede en Acarigua, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a la imputada MARIALBA COROMOTO LEAL, por la comisión del delito de Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes, en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día sábado 17 de noviembre de 2004, en 5 horas de la tarde, el TTE. (GN) Bustos G.J., funcionario adscrito a la Guardia Nacional Destacamento 41, Tercera Compañía, recibió llamada telefónica de parte de un ciudadano que no se quiso identificar por medidas de seguridad, informando que en una vivienda ubicada en la Av. 26, con calle 09 y 3, casa s/n, Araure Estado Portuguesa, se dedicaban a la distribución de Drogas, procediendo dicho funcionario, a realizarle llamada telefónica a la ciudadana Abg. Z.F.F.A.S. delM.P., posteriormente se constituye una comisión de varios efectivos de la Guardia Nacional y salen en compañía de la Fiscal y se trasladaron hasta dicha vivienda, con los testigos: Molina Sarmiento F.Y. y A.R.M., cuando llegaron al inmueble fueron atendida por una ciudadana que dijo llamarse Manialba (Sic) Coromoto Leal, quien voluntariamente permitió el acceso a la vivienda, al comunicarle el motivo de la visita, proceden inmediatamente a realizar una inspección al inmueble obteniendo como resultado, que en la parte de la cocina específicamente sobre una mesa se logro detectar, unas bolsa de plástico transparente, contentiva en su interior de unas asistencias, tipo piedra de la presunta droga de la denominada Crack y sobre una repisa de madera, se logro detectar cuatro envoltorios, confeccionados en papel de aluminio, contentivo en su interior de una sustancias pastosa, tipo piedra denominada Cracky (sic) se incautaron una serie de objetos relacionas con el manejo de la droga, dos celulares y ciento treinta mil bolívares en billetes de diferentes cantidades. El presente hecho esta sustentado por las siguientes actuaciones procesales:

Con las actas policiales de fecha 17-11-04, que rielan al folias 4 hasta el folio 7, suscrita por los ciudadanos Torralba C.J., Hurtado Colmenares Felipe, Duran G.C., Guevara G.A., Bonillas Vargas José, H.A., Rivero Carlos, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guarda Nacional y la ciudadana Z.F.F.A. delF.S. delM.P., en el cual, dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizo la aprehensión de la imputada antes identificada.

Con el acta de la visita domiciliaria de fecha 17-11-04, que riela al folio 9 y 10, suscrita por todos los funcionarios actuantes, y las personas que actuaron como testigos presenciarles de dicho procedimiento, los ciudadanos A.R.M. y Molina Sarmiento F.Y., en el cual, dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizo la inspección en la residencia de la imputada y de la droga incautadas en diferentes envoltorios y de los diferentes objetos recolectados como evidencia Criminalísticas (Sic)

Con el acta del pesaje de fecha 18-11-04, que riela al folio 21, realizada supuestamente por el ciudadano R.Z. (Sic), funcionario adscrito Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Acarigua, en presencia de las partes intervinientes, se deja constancia del peso bruto de varios envoltorio contentivo en su interior de sustancias compactes (Sic) y heterogéneas de color, uno de peso (51g), otros de: (4g), (4.5g), y el ultimo de (55.5g). Cabe destacar que la mencionada acta, esta desprovista de la firma del funcionario que realizó dicho pesaje.

Observa el Tribunal que de las actuaciones procésales presentadas por el Ministerio Público se encuentra acreditado la comisión del hecho punible calificado como Distribución Ilícita de Estupefacientes, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, cometido en flagrante delito y existen elementos de convicción para estimar que la imputada es participe del delito de Distribución Ilícita de Estupefacientes previsto y sancionado en él articulo 34 y 43 ordinal 1° de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Considera este Tribunal que en el presente caso se han dado las circunstancias establecidas en el artículo 248 del código orgánico procesal penal (sic), por cuanto, la imputada de auto fue sorprendida dentro de su domicilio con droga o sustancias ilícitas. Ahora, si bien es cierto, que el artículo 47 de la constitución (Sic) de la Republica Bolivariana de Venezuela establece que el hogar doméstico, y todo recinto privado de personas son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante una orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano (…). No es menos cierto, que los funcionarios policiales entraron al domicilio donde se practicó la inspección con la autorización de la imputada, quien de manera voluntaria permitió la entrada, según se evidencia del acta policial de fecha 17-11-04, que rielan a los folios, 9 y 10, suscrita por los ciudadanos Torralba C.J., Hurtado Colmenares Felipe, Duran G.C., Guevara G.A., Bonillas Vargas José, H.A., Rivero Carlos, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guarda Nacional, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guarda Nacional y la ciudadana Z.F.F.A. (Sic) del (Sic) Fiscalía Séptima del Ministerio Público, siendo esta ultima la que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal, en cuanto a la participación de la imputada en el hecho punible y el consentimiento de esta al permitir voluntariamente la entrada a la vivienda a los funcionarios actuantes, por otra parte, existe Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que avala este tipo de procedimiento. En cuanto, al peligro de fuga y la obstaculización del proceso, se encuentra acreditado por la pena que se llegase a imponer, por cuanto, el límite mínimo es de diez años prisión. Con respecto a los elementos de convicción, estima este Tribunal que la imputada, es participe del hecho punible que se le atribuye, por medio de los elementos traídos por el Ministerio Publico, sin embargo, no son suficientes para decretar una medida privativa judicial de libertad, porque existe un vicio en el procedimiento, difícil de subsanar, por cuanto, se observa que el acta del pesaje no fue suscrita por el funcionario que supuestamente realizo el pesaje de la droga, por lo tanto, la mencionada acta es contraria a lo establecido en el artículo 169 del código orgánico procesal penal. Por otra parte, los artículos 190 y 197 ejusdem, establece: 1-) “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código (…)”. 2- ) “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este código.

Considera esta juzgadora que el acta de pesaje que riela al folio 22 de la presente causa, se encuentra viciada de nulidad por falta de la firma de quien la realizo, y en tal sentido, se declara la nulidad del acta de conformidad con los artículos 169; 190 y 197 del código orgánico procesal penal (Sic). Visto, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y por la cuantía de la pena se presume el peligro de fuga o de obstaculización del proceso, pero con relación a los elementos de convicción incorporados al proceso no son suficientes para decretar la privación de libertad, sin embargo son suficientes para decretar una medida cautelar sustitutiva. Así se decide…

III

DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente, con base en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Fundamentos de Hecho. En fecha 20-11-04, la Juez de Control N° 01…decretó Medida Cautelar Sustitutiva, establecida en el ordinal 1° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideró que habían suficientes elementos de convicción para decretar Medida Cautelar Sustitutiva, considerando el tribunal que en el presente caso e han dado las circunstancias establecidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose al principio constitucional establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando de que tal como consta en el acta de fecha 17-11-04, que riela a los folios 9 y 10, que la imputada le autorizó la entrada a dicha vivienda, de manera voluntaria conjuntamente con los funcionarios de la guardia nacional (sic9 y la fiscal auxiliar séptima del Ministerio Público, siendo esta última quien le otorga autenticidad es decir, la revista (sic) de certeza legal violando así el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal . Considerando esta defensas de que dicha decisión y actuaciones no se encuentran ajustadas a derecho, más aún la decisión dictada por esta Juez de Control se realizó “ANTES” de la aprehensión de la imputada de autos, tal como se evidencia de la de (sic) decisión dictada en fecha 20-11-04, que cursa a los folios 48, 49, 50, 51 y 52 del presente expediente.

Fundamentos de Derecho: “ …Considera esta defensa que nos encontramos en presencia de una decisión injusta, como se desprende en el ordinal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal penal, ya que mi defendida tal como se evidencia de la decisión dictada por la Juez de Control N° 1, nos están plenamente demostrados los hechos como sucedieron, si observamos detenidamente los elementos tomados en consideración por el Juez supra señalado, observamos que esta sustentado por las siguientes actuaciones: 1.- Como lo señale en capitulo supra señalado, en el capítulo de la Resolución Judicial que riela al folio 48 al 52, inclusive, también encontramos incongruencias como lo son:1.1.- Dicha decisión fue dictada antes de la aprehensión o que sucedieron los hechos, tal como se evidencia en dicha resolución: Vista en AUDIENCIA ORAL, realizada en el día de hoy 09-11-2004, con las formalidades de Ley.- 1.2.- En lo que respecta al capítulo de fundamentos de Hecho y de Derecho de dicha Resolución observamos que la ciudadana Juez después de relatar los hechos como sucedió la aprehensión de dicha ciudadana sustenta los presentes hechos con las siguientes actuaciones procesales:

Con las actas policiales de fecha 17-11-04, que rielan al folio 7, suscrita por los ciudadanos Torrealba C.J., Hurtado Colmenarez Felipe, Duran G.C., Guevara G.A., Bonillas Vargas José, H.A., Rivero Carlos, funcionarios adscritos al Destacamento N° 41 del Comando regional N° 4 de la Guardia Nacional y la ciudadana Z.F.F.A. de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en el cual, dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizó la aprehensión de la imputada antes identificada.

Con el acta de la visita domiciliaria de fecha 17-11-04, que riela al folio 9 y 10, suscrita por todos los funcionarios actuantes y las personas que actuaron como testigos presénciales de dicho procedimiento, los ciudadanos A.R.M. y Molina Sarmiento F.Y., en el cual, dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizó la inspección en la residencia de la imputada y de la droga incautada en diferentes envoltorios y de los diferentes objetos recolectados como evidencia Criminalistica.

Con el acta del pesaje de fecha 18-11-04, que riela al folio 21, realizada supuestamente por el ciudadano R.Z., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, delegación Acarigua, en presencia de las partes intervinientes, se deja constancia del peso bruto de varios envoltorios contentivo en su interior de sustancias compactas y heterogéneas de color, uno de peso (51g), otros de : (4.5g) y el de último de (55.5g). Cabe destacar que la mencionada acta esta desprovista de la firma del funcionario que realizó dicho pesaje.

Siendo estos elementos en lo que sustentó dicha decisión considerando esta defensa una congruencia (sic) mas que el acta de pesaje es declarada NULA por dicha Juez, tal como se desprende al folio 51, de conformidad con los artículos 169, 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, como es posible Ciudadanos Magistrados que tome en consideración en primer lugar el acta de pesaje para sustentar mi decisión y posteriormente es declarada nula, no entiende esta defensa el motivo por el cual declara una Medida cautelar Sustitutiva supra señalada.

Esta defensa quiere señalar que los allanamientos como actos de investigación, según sentencia N° 041 del 11-02-03; Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…

De conformidad con dicha sentencia para que dicho allanamiento tenga una certeza probatoria de tales actos solamente por el representante del Ministerio Público al momento de la investigación también debe estar presente dicho imputado o imputada de un abogado de confianza, razones estas de que dicha Juez le dio valor probatorio a dicho allanamiento violando así nuestros artículos 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tales circunstancias… es que solicito se sirva REVOCAR la medida Cautelar Sustitutiva y en su lugar acuerde L.P. a mi defendida. Así mismo, promuevo copia certificada de todas las actuaciones que cursan en el asunto N° PP11-S-04-010271, de la mencionada imputada…

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, partiendo de la premisa de que la decisión recurrida es injusta, en primer lugar, alega que “Dicha decisión fue dictada antes de la aprehensión o que sucedieron los hechos, tal como se evidencia en dicha resolución”

La Corte para decidir, observa:

Si bien es cierto que, la resolución recurrida, tal como lo señala el recurrente, comienza así: “Vista en AUDIENCIA ORAL, realizada en el día de hoy 09-11-2004, con las formalidades de Ley…”; no es menos cierto que su encabezamiento tiene la siguiente data: “Acarigua, 20 de Noviembre de 2004”; así mismo, se desprende del acta correspondiente a la audiencia de presentación, cursante a los folios 25 al 28 de la pieza principal, en la cual se decretó la Medida Cautelar impugnada, que ésta se realizó el día “20 de noviembre de 2004”. De tal modo, que la imprecisión que contiene el auto recurrido al señalar que la audiencia oral se realizó en fecha 09 de noviembre de 2004, no es más que un error material que no invalida tal decisión.

Cabe destacar, que el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina los requisitos que debe contener el auto de privación judicial preventiva de libertad, nada señala al respecto; sin embargo, el artículo 364 ejusdem, dispone que, entre los requisitos que debe contener la sentencia: “1°. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta…”. Ahora bien, la resolución recurrida, tal como se dijo antes, tiene data de realización “Acarigua, 20 de noviembre de 2004”, lo que quiere decir, que cumple con los requisitos previstos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales razones, se declara sin lugar el presente alegato. Así se decide.

En segundo lugar, el recurrente, alega que los allanamientos como actos de investigación para que tengan una certeza probatoria no solamente debe estar presente el Representante del Ministerio Público, sino que también debe estar presente el imputado con su abogado de confianza; por tal motivo considera que al darle, la recurrida, valor probatorio al allanamiento practicado en el domicilio de su representada, violentó los artículos 47 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. A tales efectos, cita las sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Juicio N° 041 de fecha 11-02-03 y N° 122 de fecha 08-04-03.

La Corte para decidir, observa:

Se tiene que los hechos imputados y por los cuales se impone medida cautelar de “arresto domiciliario” se contraen, según la recurrida, a la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Para tal determinación el a quo estimó la acreditación de los hechos, así:

El presente hecho esta sustentado por las siguientes actuaciones procesales:

Con las actas policiales de fecha 17-11-04, que rielan al folias 4 hasta el folio 7, suscrita por los ciudadanos Torralba C.J., Hurtado Colmenares Felipe, Duran G.C., Guevara G.A., Bonillas Vargas José, H.A., Rivero Carlos, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guarda Nacional y la ciudadana Z.F.F.A. delF.S. delM.P., en el cual, dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizo la aprehensión de la imputada antes identificada.

Con el acta de la visita domiciliaria de fecha 17-11-04, que riela al folio 9 y 10, suscrita por todos los funcionarios actuantes, y las personas que actuaron como testigos presenciarles de dicho procedimiento, los ciudadanos A.R.M. y Molina Sarmiento F.Y., en el cual, dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se realizo la inspección en la residencia de la imputada y de la droga incautadas en diferentes envoltorios y de los diferentes objetos recolectados como evidencia Criminalísticas (Sic)

Con el acta del pesaje de fecha 18-11-04, que riela al folio 21, realizada supuestamente por el ciudadano R.Z. (Sic), funcionario adscrito Cuerpo de investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Acarigua, en presencia de las partes intervinientes, se deja constancia del peso bruto de varios envoltorio contentivo en su interior de sustancias compactes (Sic) y heterogéneas de color, uno de peso (51g), otros de: (4g), (4.5g), y el ultimo de (55.5g). Cabe destacar que la mencionada acta, esta desprovista de la firma del funcionario que realizó dicho pesaje.

Considera este Tribunal que en el presente caso se han dado las circunstancias establecidas en el artículo 248 del código orgánico procesal penal (sic), por cuanto, la imputada de auto fue sorprendida dentro de su domicilio con droga o sustancias ilícitas. Ahora, si bien es cierto, que el artículo 47 de la constitución (Sic) de la Republica Bolivariana de Venezuela establece que el hogar doméstico, y todo recinto privado de personas son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante una orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano (…). No es menos cierto, que los funcionarios policiales entraron al domicilio donde se practicó la inspección con la autorización de la imputada, quien de manera voluntaria permitió la entrada, según se evidencia del acta policial de fecha 17-11-04, que rielan a los folios, 9 y 10, suscrita por los ciudadanos Torralba C.J., Hurtado Colmenares Felipe, Duran G.C., Guevara G.A., Bonillas Vargas José, H.A., Rivero Carlos, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guarda Nacional, funcionarios adscritos al Destacamento Nº 41 del Comando Regional Nº 4 de la Guarda Nacional y la ciudadana Z.F.F.A. (Sic) del (Sic) Fiscalía Séptima del Ministerio Público, siendo esta ultima la que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal, en cuanto a la participación de la imputada en el hecho punible y el consentimiento de esta al permitir voluntariamente la entrada a la vivienda a los funcionarios actuantes, por otra parte, existe Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que avala este tipo de procedimiento

De la anterior transcripción se desprende que la recurrida apreció, como elemento de convicción, para tomar su decisión el allanamiento practicado sin orden judicial, en el domicilio de la imputada, al considerar, en primer lugar, ‘…que los funcionarios policiales entraron al domicilio donde se practicó la inspección con la autorización de la imputada’; y, en segundo lugar, que la presencia en dicho acto de la Fiscal Séptima del Ministerio Público, “… le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal…”

Así las cosas, el punto a dilucidar en el presente caso, es la de determinar si los elementos de convicción recogidos en el allanamiento, son válidos o no, ya que, según el recurrente se obtuvieron ilícitamente, resumiéndose su alegato a que el registro del domicilio, fuente primaria de prueba, fue practicado sin orden judicial. A tal efecto se observa.

El artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio…ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos…

A su vez, el artículo 210, eiusdem, dispone:

…ALLANAMIENTO. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes…

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Con vista a ésta disposiciones legales se precisa analizar si los elementos que fundan la recurrida fueron obtenidos lícitamente, por ende, presupuesto válido. Al respecto, cabe citar que esta Corte de Apelaciones, en resolución N° 04 de fecha 18 de octubre de 2004 (Exp.- 2319-04), con ponencia de la Dra. M.L.R., expresó:

“Como puede observarse a la luz de las referidas disposiciones, el registro o allanamiento del establecimiento vulneró la garantía contenida en la citada norma constitucional, ello, en primer lugar, porque no medió orden de judicial ni las circunstancias fácticas que lo autorizan sin la misma al no tratarse, en el caso de autos, ni de impedir la comisión de un delito ni de la persecución del imputado para aprehendérsele… Ante esta realidad y lo argumentado por el a quo, en cuanto a la autorización dada por la propietaria del inmueble para que tuviera lugar el allanamiento, oportuno citar al Dr. C.B., quien en su obra “La Constitución y el P.P.” nos indica:

…Ahora, ¿qué ocurre cuando es la persona titular del derecho que permite la entrada de los funcionarios para que proceda el registro? Será válida y por lo tanto, todo lo que se encuentre tendrá una base legal. La Constitución venezolana es muy clara al establecer que el derecho reconocido es un derecho indivisible, de interpretación progresiva, interdependiente e irrenunciable (artículo 19 CRBV), esto hace pensar en que al reconocer el derecho a la inviolabilidad del domicilio se está señalando que éste no se puede disponer, transigir, negociar, permitir o tolerar su vulneración, con lo cual pudiera señalarse la violación a la previsión constitucional. Lamentablemente, esta conclusión no puede tomarse como universal para todos los casos, pues, pueden plantearse variaciones interpretativas y consecuencias disímiles…

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Partiendo de estas ideas, para resolver el problema de autos, debemos acudir a la ponderación de los intereses involucrados. En efecto, y a partir de la premisa constitucional de que los derechos reconocidos en ella son irrenunciables, ante dos derechos de igual rango en conflicto, necesariamente ha de mirarse el caso concreto para así y sólo así determinar la licitud o no de la actuación realizada fundada en la renuncia de uno de ellos. En el presente asunto observa esta alzada que el derecho a la intimidad o privacidad no se encontraba en colisión ante otro derecho o ante el derecho de los demás u orden público o social. Si bien, la comisión de un hecho punible trastoca el orden social y la solución del conflicto que genera precisa de la búsqueda de la verdad, no por ello esa verdad ha de ser encontrada de cualquier modo, a contrario, las formalidades de la actuación investigativa son muros de contención para el estado en el ejercicio de su ius puniendi. De este modo, en el presente caso surge con meridiana claridad que la autorización que diere la propietaria del inmueble allanado no puede ser tenida como presupuesto válido para que se tenga a dicho allanamiento como lícito toda vez que las circunstancias fácticas en el cual se realizó no demuestran la existencia de derechos en conflicto que permitan hacer prevalecer la salvaguarda de otro derecho superior al de la privacidad o intimidad. En consecuencia, el mandato contenido en el único aparte del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal hace que al allanamiento así realizado se le tenga como ilícito al haber lesionado el derecho constitucional a la privacidad o intimidad, por ende, nulo de nulidad absoluta, así se le declara y por tanto inutilizable para que sobre él se funde decisión judicial”

En este mismo sentido, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 512 de fecha 10 de diciembre de 2004, expediente N° C040219, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expresó:

El recurrente denuncia como normas infringidas los artículos 47 de la Constitución y 191 del Código Orgánico Procesal penal, sin embargo, la Corte de Apelaciones al resolver el recurso propuesto por el Representante del Ministerio Público, explica ampliamente las circunstancias en las cuales se practicó el allanamiento, declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmando la sentencia del Juzgado Primero de Juicio de ese Circuito Judicial Penal, que había anulado todo el proceso por la falta de la orden judicial.

Alega la Fiscalía que no es necesaria la orden judicial respectiva para efectuar el allanamiento al domicilio, porque se estaba en el caso de excepción, el cual se refiere a impedir la comisión de un delito, la Corte de Apelaciones negando tal argumento expone: Que la inviolabilidad del hogar es un derecho constitucional que incluso ha sido consagrado entre los derechos humanos.

Señala la Corte de Apelaciones que la única justificación para efectuar el allanamiento al hogar o cualquier otro recinto privado, es la protección a otros bienes jurídicos penalmente tutelados, en ese caso podría violentarse, pero siempre con la orden judicial previa.

Ahora bien, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con el allanamiento no se impide la perpetración o ejecución de un delito, lo que se buscaban eran las pruebas para comprobar la comisión del mismo.

Ha sido claro el Legislador al plantear como excepción que se practique el allanamiento al hogar, sólo para evitar la perpetración de un delito.

En el presente caso no es eso lo que se evidencia, pues de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio se desprende que los funcionarios recibieron información de que en esa casa se estaba cometiendo un delito de droga, efectivamente, en la denuncia que se recibió telefónicamente se le informó al organismo policial que en esa casa se vendía droga y en virtud de ello, los funcionarios acudieron al llamado.

La Corte de Apelaciones explica y resuelve ampliamente lo solicitado por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, por lo cual considera esta Sala de Casación Penal, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso debe ser declarado sin lugar, por cuanto no le asiste la razón al recurrente. Y así se declara.

Por otra parte, de la revisión de las actuaciones principales se desprende que, en el presente caso, la visita domiciliaria se practica a partir del recibo de una llamada telefónica anónima, recibida en el Comando de la Guardia Nacional a las 2,30 de la tarde del día 17 de noviembre de 2004, según el acta policial que riela a los folios 4 al 7 de la pieza principal, lo que significa que tanto los funcionarios policiales actuantes, como la Fiscal Séptima del Ministerio Público pudieron solicitar, ante el Juez de Control, la respectiva orden de allanamiento; igualmente, que no se cumplió con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que en todo registro domiciliario debe levantarse un acta que refleje todo lo ocurrido en el acto e igualmente debe constar, en la misma, los motivos que determinaron el allanamiento sin la respectiva orden judicial, en tal sentido, la jueza de la recurrida, parte de un falso supuesto al señalar, en su decisión, que el acta de la visita domiciliaria corre inserta a los folios 9 y 10, todo lo cual vicia de nulidad, igualmente, el allanamiento practicado en el domicilio de la imputada MARIALBA COROMOTO LEAL.

Por las razones que anteceden, y, por mandato del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, hace que al allanamiento así realizado se le tenga como ilícito al haber lesionado el derecho constitucional a la privacidad o intimidad (artículo 47 de la Constitución Nacional) y sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, debe declararse nulo, de nulidad absoluta, y por tanto inutilizable para que sobre él se funde decisión judicial. Y así se decide.

Ante la declaratoria de nulidad que precede, es necesario determinar concretamente y específicamente los actos a los cuales se extiende la declaratoria de nulidad por ser causalmente dependientes del acto irrito. En tal sentido se declaran nulos de nulidad absoluta, las declaraciones testificales (Actas de Entrevistas) rendidas por los ciudadanos Molina Sarmiento F.Y. (folio 9) y A.R.M. (folio 10); las experticia de reconocimiento técnico que corre inserta a los folios 62 y 63, practicada por el agente F.M.. Y así se decide.

Establecido lo anterior, se observa que el a quo al establecer los elementos de convicción con los cuales se satisfacían las exigencias que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva, prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con excepción de los declarados nulos por esta Corte, sólo consideró el acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia nacional que actuaron en el procedimiento, así como la Fiscal Séptima del Ministerio Público, abogada Z.F. (folios 4 al 7 de la pieza principal), ya que la decisión recurrida declaró nula, igualmente, el acta de pesaje, por no estar suscrita por los funcionarios correspondientes.

Así las cosas, en el presente caso sólo existe un elemento de convicción a los fines de determinar la procedencia o no de la Medida Cautelar de arresto domiciliario dictada por la jueza a quo, como es el acta policial, inserta a los folios 4 al 7 de la pieza principal, en el cual se describen los pormenores del procedimiento efectuado, que, a criterio de esta Corte, no es suficiente para sustentar la medida cautelar dictada en contra de la ciudadana MARIALBA COROMOTO LEAL, razón por lo que esta Corte de Apelaciones declara con lugar el recurso de apelación y revoca la Medida Cautelar de arresto domiciliario dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 1, extensión Acarigua del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra de la ciudadana MARIALBA COROMOTO LEAL. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Declara nulos de nulidad absoluta, el allanamiento realizado en el domicilio de la ciudadana MARIALBA COROMO LEAL, sito en la Avenida 26, con calle 9, casa S/N, Sector Araure, estado Portuguesa, así mismo, por ser causalmente dependientes del citado allanamiento, las declaraciones testificales rendidas por los ciudadanos Molina Sarmiento F.Y. (folio 9) y A.R.M. (folio 10) y las experticia de reconocimiento técnico, practicadas por el agente F.M., sobre los bienes muebles incautados en el allanamiento, que se describen en el informe pericial que corre inserto a los folios 62 y 63 de la pieza principal. Segundo: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la imputada de auto. Tercero: Revoca la Medida Cautelar de arresto domiciliario dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 1, extensión Acarigua del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra de la ciudadana MARIALBA COROMOTO LEAL y en consecuencia se acuerda su libertadad.

Déjese copia, notifíquese, cúmplase lo ordenado y remítase en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R.

Ponente

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación

C.M.P.M.L.R.

La Secretaria Temp.

M.E.Q..

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Exp.- 2401-04.

Jm.-

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