Decisión nº 309 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 24 de Abril de 2012

Se inicia el presente procedimiento de Interdicto Prohibitivo de Obra Nueva por demanda interpuesta por la ciudadana LEIKA B.S.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.804.133, y domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la ciudadana A.D.C.B.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.814.800, de mismo domicilio.

I

RELACION DE LAS ACTAS

En fecha 1 de noviembre de 2010, este Tribunal le da entrada a la presente causa, e insta a la parte solicitante que amplíe los medios probatorios que considere necesarios. En fecha 9 de noviembre de 2010, la ciudadana LEIKA B.S.Q., parte querellante, asistida por el abogado VICMER J.R.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.463, mediante escrito consignas otros medios probatorios.

En fecha 19 de noviembre de 2010, este Juzgado mediante auto admite la demanda, fijando día y hora para el traslado del Tribunal, el cual se efectúa el día 30 de noviembre de 2010. En fecha 3 de diciembre de 2010, el práctico nombrado a los efectos, procede a consignar informe técnico-fotográfico.

En fecha 10 de diciembre de 2010, este Juzgado decreta la protección prohibitiva reclamada y en consecuencia prohíbe la continuación de la nueva obra emprendida por la querellada, fijando a su vez una caución de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00).

En fecha 19 de enero de 2011, la ciudadana LEIKA B.S.Q., parte querellante, asistida por el abogado VICMER J.R.O., mediante diligencia consignan cheque de gerencia por la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), asimismo, confiere poder apud acta al referido abogado asistente.

En fecha 19 de enero de 2011, este Tribunal mediante auto ordena la apertura de la cuenta de ahorro respectiva, oficiándose a los efectos al Banco Bicentenario, Banco Universal, C.A. En fecha 21 de marzo de 2011, mediante auto este Juzgado agrega a las actas procesales planilla de depósito No. 03950982, en la cual consta la apertura de la cuenta de ahorro respectiva.

En fecha 4 de abril de 2011, el abogado VICMER J.R.O., en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, mediante diligencia solicita la prosecución del proceso. En fecha 12 de abril de 2011, este Juzgado mediante decisión ordena como medida cautelar provisoria notificar a la querellada de la misma, dejándose en cuenta que las obras que realice subsiguientemente a tal mandato y en contravención a la referida orden, serán destruidas por su propia cuenta.

En fecha 7 de junio de 2011, el Alguacil del Tribunal expuso que practico la notificación de la parte querellada. En fecha 14 de junio de 2011, la ciudadana A.D.C.B.d.C., parte querellada, confiere poder apud acta a las abogadas M.Z. y DAYMER TORRES, inscritas en el Inpreabogado bajo el No. 91.376 y 120.290 respectivamente.

En fecha 15 de junio de 2011, la abogada DAYMER TORRES en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, mediante escrito pasa a alegar defensas perentorias de fondo. En fecha 29 de junio de 2011, este Juzgado mediante decisión pasa a abrir la presente causa al procedimiento ordinario, en el sentido de aperturarse el lapso de pruebas una vez que conste en autos la notificación de las partes. En fecha 1 de julio de 2011, se libra las boletas de notificación.

En fecha 7 de julio de 2011, el Alguacil expuso que practicó la notificación de la parte querellante en el domicilio procesal. En fecha 11 de julio de 2011, la abogada DAYMER TORRES en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, mediante diligencia se da por notificada.

En fecha 21 de julio de 2011 y 1 de agosto de 2011, la parte querellada y querellante presentan pruebas, las cuales son agregadas en actas mediante auto de fecha 2 de agosto de 2011, y admitidas mediante auto de fecha 9 de agosto de 2011. En fecha 19 de septiembre de 2011, se declara desierto el acto de nombramiento de expertos. En fecha 20 de septiembre de 2011, la abogada DAYMER TORRES en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, mediante diligencia solicita se fije nueva oportunidad para llevar a cabo el referido acto.

En fecha 20 de septiembre de 2011, se libran los oficios Nos. 1276-11, 1278-11 y 1280-11, y el despacho de prueba No. 1272-140-11. En fecha 23 de septiembre de 2011, se fija nueva oportunidad para el nombramiento de expertos. Asimismo, en misma fecha se declara desierto el traslado del Tribunal para la inspección judicial. Seguidamente, el mismo día la abogada DAYMER TORRES en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, mediante diligencia solicita se fije nueva oportunidad para llevar a cabo la inspección judicial.

En fecha 26 de septiembre de 2011, el Alguacil del Tribunal expone que fue consignado por ante las oficinas respectivas los oficios Nos. 17278-11 y 1280-11. En fecha 27 de septiembre de 2011, se celebra el acto de nombramiento de expertos, nombrándose a los efectos a los ciudadanos M.C.A., J.A.D. y J.R..

En fecha 29 de septiembre de 2011, se recibe comunicación No. OMPU-D-11-2011 de fecha 27 de septiembre de 2011. En fecha 30 de septiembre de 2011, se juramenta la experta M.C.A.. En fecha 14 de octubre de 2011, este Juzgado fija nuevamente oportunidad para llevarse a cabo la prueba de inspección judicial. En fecha 18 de octubre de 2011, el Alguacil del Tribunal expone que notificó a los expertos J.A.D. y J.R., pasando ambos a aceptar y juramentarse del cargo recaído en su persona el día 21 de octubre de 2011. En misma fecha, este Tribunal práctico la inspección judicial anteriormente fijada.

En fecha 25 de octubre de 2011, se recibe las resultas del despacho de prueba No. 1272-140-11. En fecha 27 de octubre de 2011, se recibe oficio No. DCE-1681-2011 de fecha 27 de septiembre de 2011 librado por la Oficina de Catastro y comunicación de fecha 19 de octubre de 2011, librado por el Banco Occidental de Descuento. En fecha 27 de octubre de 2011, el práctico nombrado en la inspección judicial, procede a consignar informe técnico-fotográfico.

En fecha 7 de noviembre de 2011, los expertos designados en la presente causa, consigna informe pericial. En fecha 9 de noviembre de 2011, la abogada DAYMER TORRES en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, mediante diligencia consigna plano.

En fecha 10 de noviembre de 2011, este Tribunal acuerda la fijación para la presentación de los informes, previa notificación de las partes. En fecha 22 de noviembre de 2011, la abogada DAYMER TORRES en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, mediante diligencia se da por notificada. En fecha 9 de enero de 2012, el Alguacil del Tribunal expuso que no pudo practicar la notificación de la parte querellante.

En fecha 11 de enero de 2012, la abogada DAYMER TORRES en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, mediante diligencia solicita la notificación cartelaria de la parte querellante, petición que es proveída por este Juzgado mediante auto de fecha 13 de enero de 2012. En fecha 17 de enero de 2012, la referida abogada mediante diligencia consigna la publicación respectiva, la cual es agregada en actas mediante auto de misma fecha, cumpliéndose las formalidades del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, según la exposición de la Secretaria del Tribunal.

En fecha 1 de marzo de 2012, la abogada DAYMER TORRES en su condición de apoderada judicial de la parte querellada, presenta extemporáneamente por adelantado el escrito de informes. En fecha 14 de marzo de 2012, la referida abogada solicita se dicte sentencia.

II

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

La Parte Querellante:

• Alega la ciudadana LEIKA B.S.Q., que desde el año 1974, viene poseyendo un terreno sobre el cual edificó una casa de habitación para su núcleo familiar, ubicada en la calle 121 del Sector Corito, Haticos por arriba, signada con el No. 19C-26, Jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: cauce natural de aguas (cañada) en doce metros (12 Mts); SUR: con propiedad que es o fue de A.P., en doce metros (12 Mts); ESTE: con propiedad que es o fue de D.C., en nueve metros (9 Mts) y OESTE: vía pública (Vereda) en doce metros (12 Mts), comprendiendo una superficie de ciento ocho metros cuadrados (108 Mts.2).

• Que la ciudadana A.D.C.B.d.C., ha dado inicio hace menos de un año a una construcción nueva, aún sin concluir, consistente en obras preparatorias (bases) para la posterior edificación de una pared con la cual pretende ampliar un inmueble de su propiedad, ubicada frente a su entrada principal en menoscabo de la ya reducida vereda (vía pública) que sirve de único acceso a varias viviendas del sector, con lo cual además de obstaculizar el libre paso de personas y enseres al vecindario, afecta la calidad de vida y por ende la salud física y emocional.

• Que tal construcción limitaría el libre ejercicio de un derecho real de paso con mas de 40 años de data y peor aún pondría en peligro las vidas y propiedades de quienes allí habitan por impedir el libre acceso de maquinarias o equipos de cuerpos bomberiles, paramédicos o de protección civil que pudieran acudir a socorrerlos en caso de alguna emergencia al encontrarse con una pared que taparía la única entrada a la vereda.

• Que acude a la protección que prevén las normas establecidas en los artículos 785 del Código Civil y 697 y 700 del Código de Procedimiento Civil, contra la obra nueva emprendida por la ciudadana A.D.C.B.d.C., a fin que se le prohíba la continuación de la misma y se dicten todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento del Decreto que se emita al efecto

La Parte Querellada:

• Alega la representación judicial de la ciudadana A.D.C.B.d.C., que su representada viene poseyendo de manera legítima como lo establece el artículo 772 del Código Civil Venezolano, una porción de terreno que tiene como medidas ocho metros (8Mts) de ancho por treinta y nueve metros (39Mts) de largo, el cual se encuentra ubicado en los Haticos por arriba sector Crito calle 121, No. 19C-20 de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.e.Z..

• Que en dicho terreno su representada viene haciendo la labor de un padre de familia en cuanto a que ha construido a sus propias expensas y peculio unas mejoras sobre un terreno que se dice ser ejido y que viene poseyendo por mas de cuarenta (40) años, según documento de reconocimiento de bienhechurías entregado por la Intendencia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a través de la Gobernación de este Estado y como consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 84, Tomo 59, de fecha 8 de septiembre de 1987m y el cual consta de las siguientes características: Una casa compuesta por sala-comedor, cocina, lavadero, cuatro habitaciones, un porche con paredes de adobes, techo de zinc y piso de cemento, y se encuentra alinderado de la siguiente manera: NORTE: Propiedad que es o fue de la familia Colina Puyosa; SUR: Propiedad que es o fue de la familia Palomares Rondon; ESTE: Atraviesa una cañada y OESTE: Vía Pública.

• Que por motivos de mejorar el bien vivir de su familia ha decidido construir una cerca medianera para la protección y seguridad de su grupo familiar, de los bienes materiales que posee y de su persona, todo esto lo ha hecho con mucho esfuerzo, que es una persona enferma desde febrero de 2009, pues sufrió de un ACV Isquémico, que hasta la fecha esta convaleciente y sigue presentando secuelas.

• Que en cumplimiento con los requerimientos que exige la municipalidad y respetando las normas establecidas por las Ordenanzas y Leyes que rigen la materia y al Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y para garantizar de esta manera la convivencia armónica con sus vecinos, se dirigió a la Dirección de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de la Alcaldía de Maracaibo, para tramitar el permiso de la cerca medianera, donde luego de cumplir con los requisitos exigidos por ese despacho el día 11 de febrero de 2011, mediante oficio NO. OMPU-DU-2011-0042 le fue otorgado el mismo.

• Que tal construcción la realizó sin afectar los derechos de sus vecinos no trasgrediendo el límite de su propiedad, ni tomando áreas comunes del sector, como está reflejado en la inspección realizada por el órgano competente para otorgar dicha autorización.

• Por ello niega, rechaza y contradice todos y cada una de los alegatos expuestos por la ciudadana LEIKA B.S.Q., ya que no afecta ni vulnera el paso peatonal, ni el libre tránsito de las personas, sin afectar las propiedades de sus vecinos, ni mucho menos socava sus derechos, al que hace referencia el libelo de demanda.

• También solicita sea levantada la medida cautelar provisoria de continuación de la obra, dictada en fecha 12 de abril de 2011, debido a que: 1) cumple con el permiso de cerca otorgado por el órgano competente como lo es la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo; 2) cumple con la delimitación de linderos otorgado por la Dirección de Catastro; 3) por medidas de seguridad, ya que debido a las constante lluvias que se están presentando en la ciudad, pudieran ocasionarle un daño irreparable a su vivienda, ya que esa zona está en estado de riesgo por el movimiento de tierra que se realizó al momento de comenzar la construcción, y de producirse alguna emergencia se vería afectada su persona, su núcleo familiar, y por ende sus vecinos, como se puede apreciar de las fotos anexas; 4) que el permiso otorgado por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), tiene un lapso de vigencia de 180 días para la culminación de dicha obra y la misma no había podido ser comenzada ya que no se conseguían los materiales necesarios para la construcción de la misma.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Una vez abierto el lapso probatorio, este Sentenciador pasa a analizar las pruebas que rielan en autos, y que quedaron debidamente promovidas y evacuadas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLANTE

1. Invoca el merito favorable que se desprende de las actas procesales.

   Observa este Juzgador que la querellante consigna las siguientes pruebas:

   • Original de Declaración Jurada de posesión de tierra expedida por la Dirección General de la Unidad de Tierras.

   Este Juzgador considerando que la referida documental no fue ratificada en juicio, conforme a las reglas del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 433 ejusdem, procede en consecuencia a desecharla por no merecerle fe. Así se establece.-

   • Original de constancia de propiedad y posesión de bienhechurías expedida por la Intendencia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 5 de junio de 2003.

   Este Juzgador considerando que la referida certificación constituye un documento público administrativo por cuanto fue verificado por el funcionario público respectivo en el ejercicio de las funciones propias conferidas por Ley, y siendo que los efectos del mismo se equiparan a los establecidos para los documentos públicos, pues contienen una presunción de certeza y legitimidad de lo expuesto, que solo puede ser desvirtuada en el proceso judicial mediante las formas establecidas en las normas respectivas por la parte adversaria, este Tribunal en consecuencia le otorga el valor probatorio correspondiente conforme al artículo 1.357 del Código Civil. Así se establece.-

   • Una Fotografía, la cual riela en el folio número 3.

   Sobre el referido material fotográfico, este Tribunal considera procedente traer a colación el criterio citado en la decisión No. 547 de fecha 13 de julio de 2007, bajo la ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en el cual se estableció lo siguiente:

   Ahora bien, una vez analizada las actas procesales, en las cuales se verificó lo realizado por las partes en el lapso probatorio, es necesario destacar lo indicado por esta Sala respecto a la tramitación de las pruebas libres para luego establecer, si la reposición decretada por el ad quem tiene alguna utilidad.

   Así pues, esta Sala en sentencia de fecha 19 de julio de 2005, caso Producciones 8 ½ C.A., contra Banco Mercantil (Banco Universal), se pronunció respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, estableciendo lo siguiente:

   1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

   De lo antes señalado, se concluye que es criterio del Alto Tribunal en relación a estos medios probáticos libres, que el promovente de los mismos tiene la carga de proporcionar al Juez aquellos medios probatorios capaces de demostrar su credibilidad e identidad; en consecuencia siendo que en caso de autos la parte querellante no aportó medios probatorios o mecanismos capaces de verificar la autenticidad de la misma dentro del proceso, ni señaló la persona, ni el día y la hora en que fueron capturados los hechos fotografiados, a fin de su posterior ratificación, pasa a desechar la misma por no merecerle fe. Así se establece.-

   • Original de documento de Bienhechurías autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, el día 5 de noviembre de 2010, anotado bajo el No. 50, Tomo 113.

   Este Tribunal considerando que dicha documental se encuentra constituida por la declaración de voluntad expresada por la promovente de la prueba, y siendo que la misma no puede ser sometida al control de la prueba, procede en consecuencia a desecharla por no merecerle fe. Así se establece.-

   • Copia fotostática simple donde consta parcialmente la Ordenanza No. 038 sobre Control de Edificaciones y Urbanización, Construcciones Ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo de fecha 6 de julio de 2005.

   Este Tribunal considerando que los hechos son los únicos objetos de pruebas, no así el derecho venezolano, las cuales conforman la gama de leyes pertenecientes al ordenamiento jurídico vigente en nuestra legislación, procede en consecuencia a desechar dicha documental. Así se establece.-

2. Prueba de Informe a la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   Considerando que no existe constancia en actas, sobre las resultas de dicho medio probatorio, este Tribunal en consecuencia no puede pasar a valorarla. Así se establece.-

3. Testimonial Jurada de los ciudadanos D.E.B., G.A.C., E.M.R.D., M.D.C.C. y M.C.C.d.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. 10.408.530, 7.814.990, 6.639.050, 7.704.944 y 7.000.622 respectivamente, y de este domicilio

   Observa este Juzgador que los referidos testigos no fueron evacuados en el presente proceso, en consecuencia, este Sentenciador no puede hacer valoración alguna acerca de dicho medio probatorio. Así se establece.

   Por último, este Juzgador observa que la parte querellante ratifica el valor probatorio del informe técnico consignado en actas, y el cual se ordenó su elaboración en el traslado que efectuó el Tribunal el día 30 de noviembre de 2010. A tales efectos, este Sentenciador observa que en dicho traslado se dejó constancia que este Juzgado se constituyó en el Sector Haticos por Arriba, Calle 121, No. 19C-26, en jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., y con la asistencia del práctico se procedió a realizar las mediciones del área donde se piensa construir la obra nueva, así como la reproducción del material fotográfico. Seguidamente, en el informe consignado en fecha 3 de diciembre de 2010, se concluye que de realizarse la obra emprendida por la querellada, esta impactaría negativamente en la calidad del acceso de las personas que transitan por dicha vereda, e impediría el acceso en caso de contingencia, de todo tipo de equipo de rescate, pues con el ancho actual de la vereda, ya es una labor difícil de ejecutar, anexando a los efectos el material fotográfico. Sobre la valoración de dicho medio probatorio, este Jurisdicente considerando que el mismo se efectuó con estricta sujeción a las normas legales, procede en consecuencia a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLADA

1. Invoca el merito favorable que se desprende de las actas procesales.

   Observa este Juzgador que la querellada consigna las siguientes pruebas:

   • Copia fotostática simple de Informe Médico expedido por el Dr. R.H. el día 13 de mayo de 2011 y original de informe médico expedido por el citado médico el día 2 de diciembre de 2009.

   Este Tribunal considerando que el thema decidendum está circunscrito a la posible amenaza causado por la parte querellada con el inicio de una nueva obra, y siendo que de dichas documentales solo se desprende el estado de salud de la promovente; este Tribunal en consecuencia procede a desechar las mismas por ser impertinente, esto es, por no guardar relación con los hechos discutidos en el presente proceso. Así se determina.-

2. Material fotográfico, los cuales rielan en los folios número 59 y 60.

   Sobre el referido material fotográfico, este Tribunal a tenor del criterio jurisprudencial ante señalado, en el cual se establece que el promovente de los mismos tiene la carga de proporcionar al Juez aquellos medios probatorios capaces de demostrar su credibilidad e identidad; y siendo que en caso de autos la parte querellada no aportó medios probatorios o mecanismos capaces de verificar la autenticidad de las referidas fotografías dentro del proceso, ni señaló la persona, ni el día y la hora en que fueron capturados los hechos fotografiados, a fin de su posterior ratificación, pasa a desechar la misma por no merecerle fe. Así se establece.-

3. Original y copias fotostáticas simples de documento de Bienhechurías autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo del Estado Zulia, el día 8 de septiembre de 1987, anotado bajo el No. 84, Tomo 59.

   Este Juzgador considerando que las referidas documentales no fueron ratificadas en juicio, conforme a las reglas del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, procede en consecuencia a desecharlas por no merecerle fe. Así se establece.-

4. Copia fotostática simple de certificación de constancia de propiedad y posesión de bienhechurías expedida por la Intendencia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 2 de abril de 2003. Original de certificado de Posesión Legítima de Tierra Urbana expedido por la Dirección General de Desarrollo Social adscrita a la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con el No. 4583, el día 2 de abril de 2003.

   Considerando que las referidas documentales constituyen documentos públicos administrativos por cuanto fueron verificados por el funcionario público respectivo en el ejercicio de las funciones propias conferidas por Ley, y siendo que los efectos de las mismas se equiparan a los establecidos para los documentos públicos, pues contienen una presunción de certeza y legitimidad de lo expuesto, que solo puede ser desvirtuada en el proceso judicial mediante las formas establecidas en las normas respectivas por la parte adversaria, este Juzgador en consecuencia les otorga el valor probatorio correspondiente conforme al artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

5. Prueba de Informe a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Original y copia fotostática simple de permiso de cerca No. OMPU-DU-2011-0042 de fecha 11 de febrero de 2011, expedido por la Oficina Municipal de Planificación Urbana.

   En fecha 29 de septiembre de 2011, se recibe oficio No. OMPU-D-11-2011 de fecha 27 de septiembre de 2011, en el cual informa que en sus archivos se encontró solicitud de permiso de autorización de construcción de cerca, signado con el No. OMPU-DU-2011-0042 de fecha 11-02-2011 a nombre de la ciudadana A.D.C.B.d.C.. Este Tribunal considerando que la información suministrada por el referido organismo es pertinente con los hechos discutidos en el proceso, en la cual se ratifica el contenido del oficio No. OMPU-DU-2011-0042 de fecha 11 de febrero de 2011, conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pasa a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

6. Prueba de Informe a la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Original y copia fotostática de oficio No. DCE-542-2010 de fecha 15 de marzo de 2010, librado por la Dirección de Catastro de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia.

   En fecha 27 de octubre de 2011, se recibe oficio No. DCE-1681-2011 de fecha 27 de septiembre de 2011, en el cual informa que la ciudadana A.D.C.B.d.C., en fecha 5 de febrero de 2010, realizó solicitud de delimitación de linderos del inmueble ubicado en los haticos, sector corito, calle 121, No. 19C-20, y que en fecha 15 de marzo de 2010, dicha Dirección emite respuesta a lo solicitado por la referida ciudadana mediante oficio No. DCE-542-2010. Este Tribunal considerando que la información suministrada por el referido organismo es pertinente con los hechos discutidos en el proceso, en la cual se ratifica el contenido del oficio No. DCE-542-2010 de fecha 15 de marzo de 2010, conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pasa a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

7. Prueba de Experticia.

   En fecha 7 de noviembre de 2011, los expertos nombrados y juramentos en la presente causa, pasan a consignar el informe pericial, en el cual concluyen que con la construcción de la obra no se afectaría ni se vulneraría el paso peatonal, ni impediría el libre tránsito, ni afectaría las propiedades de los vecinos. Asimismo, exponen que si la cerca se construye en toda el área de terreno que posee la propiedad de la ciudadana A.B., si vulneraría el derecho de las personas a tener una vereda o paso peatonal con un ancho mínimo de 1,60 metros, establecido según normas de vialidad y ordenanzas municipales, pero que si por el contrario tal como se les explicó en el sitio, si se iba a construir una cerca medianera partiendo de la esquina sureste (punto más crítico de la vereda o acceso) del terreno de la ciudadana A.B., e iba en diagonal hasta el mechón o posible columna ubicado más al sur del terreno, siempre y cuando se construya así como se les explicó, no vulnera el derecho de las personas, aclarando que no hay evidencias físicas que indiquen que se va a construir así, solo el testimonio de los hijos de la señalada ciudadana. Por último, los expertos indican que los permisos otorgados por el OMPU son confusos y de difícil interpretación, ya que, alude a artículos del reglamento que no son claros, no se refieren a los anchos mínimos de los pasos peatonales.

   En relación con el referido medio probatorio, este Tribunal considerando que el informe rendido por los expertos cumple con las previsiones establecidas en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.425 del Código Civil, pasa en consecuencia a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

8. Prueba de Inspección Judicial, y material fotográfico evacuado por el experto nombrado a los efectos por el Tribunal.

   En el día fijado para la evacuación de la citada prueba, el Tribunal deja constancia que se trasladó y constituyó en el Sector Coritos, Calle 121, No. 19C-20, en jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z.; asimismo, deja constancia sobre la existencia de un área de terreno intermedia de dos (2) áreas específicas para una probable construcción que a su vez en esas dos (2) áreas de terreno se observan un proceso de deterioro o erosión producido posiblemente por efectos de agua de lluvia. Este Tribunal considerando que el referido medio probatorio, es pertinente con los hechos discutidos en el proceso, conforme al artículo 472 y 475 del Código de Procedimiento Civil, pasa a otorgarle el valor probatorio correspondiente. Así se establece.-

   IV

   CONCLUSIONES

   La posesión es un hecho jurídico, al cual enlaza el ordenamiento normativo importantes consecuencias jurídicas, entre las cuales se encuentra la protección de ese status; es precisamente entonces la posesión un estado, una situación distinta de otros hechos jurídicos, a la que la ley le atribuye semejante protección simplemente en búsqueda de la paz social.

   En este sentido, el artículo 785 del Código Civil, establece lo siguiente:

   Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y de que no haya transcurrido un año desde su principio.

   El juez, previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la nueva obra o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si este obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra

   Pos u parte, el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil determina:

   En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará denuncia ante el juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella y asistido de un profesional experto resolverá sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra nueva o prohibirla.

   Sobre este mismo orden de análisis debe tenerse en cuenta que los interdictos constituyen el medio de que disponen los poseedores para obtener la protección de esa situación jurídica, sea ante un despojo o una perturbación por parte de terceros, o ante el riesgo o amenaza causado por una obra nueva o una obra vieja en estado de vetustez o en ruinas. Por ello, como antes se adujo el fundamento o justificación de esta institución es la necesidad de garantizar la paz social, la cual resulta alterada por el ataque a la situación actual de la tenencia de una cosa, asumiendo El Estado el papel de corrector por imperio de la ley y sustrayendo de las personas hacerse justicia por sus propias manos.

   Sobre el punto en especifico, esto es, el alcance de la denuncia de una obra nueva, el Tratadista GERT KUMEROW, en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES” Quinta Edición, con referencias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. McGraw-Hill Interamericana de Venezuela, S.A. Agosto 2001. Pág.218, expresa:

   La novedad adjudicada a la obra, y que da origen a la denuncia consiste en la modificación del estado de los lugares, practicada por medio de cosas agregadas al suelo propio o ajeno, o por medio de actividades que influyen directamente sobre el bien mismo objeto de protección. Dentro de las primera figuran las construcciones, y en las segundas, las demoliciones, excavaciones y movimientos de tierra. La obra nueva, así, puede consistir en trabajos de reconstrucción, reforma o demolición emprendidos sobre el suelo y los cuales producen innovación en el estado de las cosas. Como por ejemplo, da lugar a la denuncia, la construcción de obras que impiden el curso de las aguas o lo obstaculizan, en perjuicio de alguien.

   Por otra parte, “no es suficiente para la calificación de la obra nueva la mera acción de una persona que emprenda, sin autorización del poseedor del inmueble, una o varias construcciones. Es menester, además la existencia de un cambio, modificación o innovación en el estado anterior de la cosa, con perjuicio para el denunciante. En cuanto al perjuicio que se teme, no basta que se alegue escuetamente la circunstancia; se requiere, también, la presencia de una situación de hecho que pueda ser soberanamente apreciada por el juez, a fin de dictaminar acerca del temor racional de que la obra nueva cause perjuicio al denunciante.” (Negrillas propias del Tribunal)

   Sobre el aspecto subjetivo de las personas que intervienen en la acción, igualmente se hace referencia al autor citado, Pág. 220, quien determina:

   La denuncia corresponde al propietario, titular de un derecho real (poseíble) de goce, al poseedor…

   Pasivamente legitimado es el autor de la obra, cualquiera que sea el título con que pretenda realizarla (propietario, poseedor).

   Hecha estas estimaciones preliminares, y habiéndose trascrito las normas que rigen la materia, estima este Sustanciador en un primer pronunciamiento a emitir, declarar que la condición de poseedor de la querellante se encuentra efectivamente comprobada del hecho cierto de su posesión invocada sobre el inmueble objeto de agravio por la obra nueva emprendida por la ciudadana A.D.C.B.d.C., tal como se determina del original de la constancia de propiedad y posesión de bienhechurías expedida por la Intendencia del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 5 de junio de 2003.

   Manteniéndose en su labor pedagógica este Órgano, sobre este asunto sometido a su conocimiento, por la especialidad y por la aridez jurisprudencial actual sobre este tipo de causas, pasa a establecer puntualmente, con apoyo doctrinario del Dr. J.L.A.G., en su obra “Cosas, Bienes y Derechos Reales”, Derecho Civil II. Universidad Católica A.B., Editorial Ex Libris. Caracas 1989, Págs. 166-167, que los supuestos de procedencia de esta acción lo constituyen:

   1° que exista "una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno".

   A) Para que pueda hablarse de "obra nueva; es necesario que se trate del resultado de una actividad humana.

   B) Si la obra ya existía (no es nueva) el interdicto procedente es el interdicto de daño temido o de obra vieja.

   C) Es necesario que la obra sea ejecutada "en el suelo" lo que comprende las obras ejecutadas en cosas que a su vez estén incorporadas al suelo. Por lo demás, es irrelevante que el suelo en cuestión pertenezca al ejecutor de la obra o a un tercero.

   2° Es necesario que el actor tenga razón para temer que la obra cause per¬juicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto.

   A) Ese temor debe ser fundado, puesto que la Ley lo concede a "Quien tenga razón para temer...". La cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponderá apreciar al Juez.

   B) El temor debe ser causado por el peligro que representa la continuación de la obra nueva.

   C) Es necesario que el perjuicio no se haya causado aún. Si el daño ya se pro¬dujo el interdicto es improcedente porque ya no puede cumplir su finalidad que es preventiva. Sin embargo, si la obra nueva ya ha causado algunos daños; pero existe razón para temer que cause otros más en lo futuro puede intentarse el interdicto por lo que se refiere a estos posibles daños futuros.

   D) El perjuicio a que se refiere la Ley cuando se trata de un inmueble o de "otro objeto" es su destrucción o deterioro total o parcial y en el caso de los derechos reales es la privación del mismo (por Ej.: por destrucción del objeto sobre el cual recae) o el estorbo en su ejercicio siempre que para éste se re¬quiera el uso de la cosa y que ese uso no pueda ser objeto de posesión porque en caso de serlo se estaría frente a un caso de perturbación posesoria en el cual la acción procedente sería el interdicto de amparo.

   E) El objeto amenazado puede ser un inmueble, un derecho real u "otro objeto". Esta última expresión incluye a los muebles.

   3° Es necesario que la obra no esté concluida porque la finalidad que puede perseguir el actor al intentar el interdicto es que se paralice la construcción o que se tomen ciertas precauciones caso contrario.

   4° El interdicto debe intentarse antes de que haya transcurrido un año desde el principio de la obra.

   A) El plazo de referencias es de caducidad, no de prescripción.

   B) Para algunos autores el simple hecho de acumular los materiales cons¬tituye el principio de la obra; otros exigen que haya comenzado la constru¬cción. En general, se sostiene que el plazo debe empezarse a contar desde el momento en que se realicen actos enderezados a la ejecución de la obra que permitan descubrir con certeza la intención de ejecutarla.

   C) En todo caso el plazo corre independientemente de que el posible actor conozca o ignore el hecho de que se haya emprendido la obra nueva.

   D) Aunque los trabajos de ejecución de la obra sean suspendidos por un lapso más o menos largo, el término corre de igual manera desde el inicio de aquélla.

   Aquí se detiene este Órgano Jurisdiccional, puesto encuentra la necesidad de establecer en esta causa, que en la presente acción se han analizado todos estos extremos a los efectos del decreto posesorio a ser proferido, afirmando que se tiene comprobada la legitimación procesal de la peticionante; el emprendimiento de la obra nueva denunciada según se evidencia de las inspecciones y traslados efectuados por este Tribunal, el ejercicio oportuno de esta acción, por cuanto la presente denuncia fue efectuada dentro del lapso establecido en la Ley, esto es, dentro del año en el cual se inicio de la obra, que a su vez no está concluida, hechos los cuales no fueron contradichos por la parte querellada; y por último el eventual gravamen que se causa a la denunciante.

   Sentadas todas estas bases con apoyo de la doctrina ilustrada, este Órgano Jurisdiccional en relación al elemento perjuicio o eventual gravamen a que se refiere la Ley, hace las siguientes consideraciones:

   De un estudio al material probático en actas, en especial a las inspecciones judiciales y traslados efectuados por este Juzgador, puede comprobar que: a) Se trata de una construcción representada por una cerca medianera la cual colinda con el inmueble que posee la querellante; b) La nueva construcción se pretende edificar sobre un área de terreno que sirve de resguardo para el socavamiento de la vivienda de la querellante; c) en la fotografía que riela en el folio número veintiocho (28), y el cual es consignado en actas como parte de la inspección ocular efectuada por este Tribunal el día 30 de noviembre de 2010, se observa la existencia de unas cabillas adheridas al suelo, con lo cual se pretende levantar una base para la construcción de una columna, con lo cual se reduce el ancho de la vereda, afectando de esta forma no solo el paso peatonal por dicha superficie, sino además la entrada y salida de acceso al inmueble que posee la querellante.

   De lo anteriormente expuesto, y conforme a las inspecciones judiciales practicadas por este Juzgador, conllevan a la libre convicción de quien decide que tales características estructurales constituyen para el inmueble poseído por la denunciante una limitante en el ejercicio amplio de tal derecho, poniendo en riesgo potencial la seguridad física del referido inmueble con posibles restricciones de iluminación, ventilación y paso peatonal, alterando consecuencialmente el ejercicio absoluto del derecho de posesión de la denunciante adquirido en forma pacifica y no en otra forma.

   Siendo que la cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponde apreciar a este Órgano Jurisdiccional, queda así plasmado el mismo el cual se tiene percibido de las actas procesales fundamentado de los aportes probatorios de la parte querellante y las evidencias recogidas con la práctica de las referidas inspecciones judiciales, que se consideraron pertinentes para formar criterio del asunto denunciado.

   Aunado a este hecho, en relación a los permisos adquiridos por la querellada, este Juzgador observa que los mismos poseen fecha posteriores a la admisión de la presente causa, incumpliendo así la normas recogidas en la Ordenanza sobre Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones Ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo, publicada en Gaceta Municipal de Maracaibo No. 38 de fecha 6 de julio de 2005, concluyendo de esta forma que la obra fue iniciada en contravención a la permisología que debió tramitarse por el órgano administrativo competente, como es la Oficina Municipal de Planificación Urbana adscrita a la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia, y siendo que el oficio No. DCE-542-2010 de fecha 15 de marzo de 2010, librado por la Dirección de Catastro de la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia, no determina si la obra nueva puede o no emprenderse de conformidad con las normativa especiales en la materia, procede este Juzgador a desecharlas, por no tener valor probatorio alguno en relación con el cumplimiento de las previsiones legales para el inicio de la obra. Así se decide.-

   Colorario de lo anterior, y existiendo la comprobación del temor que originó la presente denuncia, tal como antes fue analizado, este Tribunal en consecuencia se aparta del criterio establecido por los expertos en el informe consignado en actas el día 7 de noviembre de 2011, a tenor de lo establecido en el artículo 1.427 del Código Civil, los cuales hacen conclusiones basados en hipótesis y no a la realidad; en consecuencia es de la libre convicción de quien actualmente decide, que la cerca medianera si afecta y limita el derecho de posesión de la ciudadana LEIKA B.S.Q., parte querellante, sobre un terreno sobre el cual edificó una casa de habitación para su núcleo familiar, ubicada en la calle 121 del Sector Corito, Haticos por arriba, signada con el No. 19C-26, Jurisdicción de la Parroquia C.d.A.d.M.M.d.E.Z., comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: cauce natural de aguas (cañada) en doce metros (12, Mts); SUR: con propiedad que es o fue de A.P., en doce metros (12 Mts); ESTE: con propiedad que es o fue de D.C., en nueve metros (9 Mts) y OESTE: vía pública (Vereda) en doce metros (12 Mts), comprendiendo una superficie de ciento ocho metros cuadrados (108 Mts.2), por cuanto tal como antes se señaló, la referida construcción reduce el ancho de la vereda, afectando de esta forma no solo el paso peatonal por dicha superficie, sino además la entrada y salida de acceso al inmueble que posee la querellante.

   En derivación de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional como garante de los derechos posesorios que puede tener toda persona, en el caso de autos, de la querellante, le resulta forzoso declarar CON LUGAR el presente INTERDICTO PROHIBITIVO DE OBRA NUEVA intentada por la ciudadana LEIKA B.S.Q., contra la ciudadana A.D.C.B.d.C., plenamente identificadas en actas, y en consecuencia se ratifica la decisión dictada por este Tribunal el día 10 de diciembre de 2010, en el sentido de PROHÍBIR LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA NUEVA EMPRENDIDA POR LA CIUDADANA A.D.C.B.D.C., dejándola en cuenta que las obras que realice subsiguientemente a este fallo y en contravención a la orden dada por este Tribunal, serán destruidas por su propia cuenta, todo de conformidad con el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

   V

   DECISION DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

   Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

1. - CON LUGAR LA PRESENTE DEMANDA DE INTERDICTO PROHIBITIVO DE OBRA NUEVA incoada por la ciudadana LEIKA B.S.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.804.133, y domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la ciudadana A.D.C.B.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.814.800, de mismo domicilio.

2. - SE PROHÍBE LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA NUEVA EMPRENDIDA POR LA CIUDADANA A.D.C.B.d.C., dejándola en cuenta que las obras que realice subsiguientemente a este fallo y en contravención a la orden dada por este Tribunal, serán destruidas por su propia cuenta.

3. - SE CONDENA A LA PARTE querellada ciudadana A.D.C.B.d.C., por haber resultado vencida totalmente en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 708 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   El Juez,

   Abog. A.V.S.. La Secretaria Accidental,

   Abog. Z.V.G.