Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución12 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

Exp. Nº 3062- 11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 153°

Parte Recurrente: J.R.R.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.274.235.

Representantes Judiciales: A.B.L.M. y S.T.C., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) Nros. 16.957 y 127.767, en el mismo orden.

Parte Recurrida: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº R.L.G -06-00094, de fecha 29 de agosto de 2006, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Mediante escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2011 y realizada la correspondiente distribución de causas en fecha 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se le asignó el conocimiento de la presente a éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en esa misma fecha y anotado en el Libro de Causas llevado por este Despacho Judicial bajo el Nº 3062-11.

Este Órgano Jurisdiccional, en fecha 30 de septiembre de 2011, dictó auto mediante el cual admitió la presente causa y solicitó la remisión de los antecedentes administrativos. Asimismo, el 24 de octubre de 2011, se fijó la celebración de la audiencia de juicio.

Habiéndose promovido las pruebas respectivas en el expediente, cumplidos los informes orales y todas las formas del procedimiento, siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

La parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Relata que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, le aperturó a su representada en fecha 15 de enero de 2009, un procedimiento administrativo sancionatorio, en virtud de la ilegalidad de unas de unas construcciones realizadas en un inmueble de su propiedad, identificado como Oficina Nº 11, ubicada en el piso 1 del Edificio Venezuela de la Urbanización El R.d.M.C..

Que la precitada dirección, el 6 de noviembre de 2009, dictó Resolución identificado con las letras y números R-L6-09-00190 a través de la cual declaró la ilegalidad de la construcción de dos (2) azoteas, el cambio de ubicación de acceso a la oficina y la construcción de dos (2) baños; multó por la cantidad de Bs. 105.570,00 y ordenó la demolición de un área de construcción de 106,25 m².

Que en fecha 26 de noviembre de 2010, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó Resolución signada con las letras números R-L6-10-00169 mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto.

Sostiene que de igual manera interpuso recurso jerárquico contra dicha decisión en fecha 16 de diciembre de 2010, y aún no ha habido el pronunciamiento respectivo.

Aduce sobre la fiscalización realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal, que en los recursos interpuestos, señaló la transgresión del artículo 11 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, por cuanto el Inspector no verificó las presuntas irregularidades en las construcciones para aperturar el procedimiento sancionatorio.

Explica que la Dirección de Ingeniería sólo consideró el contenido de las actas y la inspección efectuada, sin verificar lo afirmado en el informe de fiscalización.

Alega respecto a la fiscalización y el informe de inspección que, igualmente como lo manifestó en los recursos interpuestos, los mismos no fueron suficientes par declarar las obras ilegales y que tampoco consta el modo de realización del proceso de medición y los criterios técnicos.

Sostiene que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se encuentra inmotivada ya que no se pronunció sobre el proceso medición y afecta ineludiblemente la eficacia del acto.

Señala que la impertinencia declarada por la administración, respecto a la forma de determinación de la medición, resulta a su juicio incongruente.

Denunció el vicio de incongruencia, detectada a su decir, cuando se desechó de manera irregular a quien correspondía la carga de la prueba y señalar que le correspondía al administrado comprobar la prescripción.

Que se menciona en el acto impugnado el principio de lealtad y probidad probatoria, sin embargo no aplica al caso concreto por cuanto no se afirma que su representado lo haya infringido.

Denunció el vicio de inmotivación, por cuanto la Dirección de ingeniería Municipal concibió a las modificaciones o refacciones como nuevas construcciones sin fundamentar tal conclusión y desechar el alegato referente a la prescripción basado en ello.

Denunció la transgresión del principio de presunción de inocencia, porque previamente al procedimiento sancionatorio para determinar la culpabilidad del recurrente, se debió determinar el tiempo de construcción de las obras.

Denunció la vulneración del principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas, ya que la Dirección de Ingeniería Municipal sancionó a su representado, por la existencia de unas construcciones ilegales, sin embargo no verificó la data de las mismas con al excusa que era una carga del administrado.

Que la decisión emitida por la Administración carece de sustento válido, por cuanto, no utilizó ningún sistema de valoración para apreciar las pruebas.

Que en el procedimiento previo para imponer la sanción, debió determinarse el tiempo de construcción de las obras y por cuanto no se realizó no se debió dar inicio al mismo.

Que no existían indicios de culpabilidad en su caso, ya que no consta como valoraron dichos indicios, ni existe referencia al tiempo de las construcciones.

Que la afirmación sobre la desvirtuación del principio de presunción de inocencia carece de sentido.

Solicita se declare la nulidad del acto dictado y en consecuencia Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.

-II-

DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES CONSIGNADO EN LA AUDIENCIA ORAL POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL MUNICIPIO CHACAO

En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral, los apoderados judiciales del Municipio Chacao, presentaron escrito de conclusiones bajo los siguientes fundamentos:

Como punto previo alegan el decaimiento del objeto de la presente demanda, por cuanto la presente nulidad tiene por objeto obtener la nulidad del acto administrativo Nº R-LG-10-00169, de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería municipal, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, en virtud del silencio negativo generado por la falta de respuesta al recurso jerárquico, no obstante a su juicio, el mismo cesó por la existencia de una respuesta expresa del Alcalde del Municipio Chacao, razón por la cual no ha materia sobre la cual decidir.

Expone como argumentos de fondo, los siguientes:

Respecto al vicio de inmotivación, que la Autoridad Municipal tanto en la Resolución Nº R-LG-10-00169, de fecha 26 de noviembre de 2010 y en el acto de fecha 26 de mayo de 2010 se expusieron tanto las razones de hecho y como de derecho que sustentaron el mismo, en virtud de lo cual solicitan se declare la improcedencia de dicha denuncia.

En cuanto al sistema de valoración de pruebas, alega dicha representación que, ratifica lo señalado en el acto administrativo respecto al principio de libertad y apreciación conjunta de la prueba, de acuerdo a la doctrina venezolana, e invoca los medios probatorios apreciados en sede administrativa.

En primer lugar, señalan en lo atinente al documento contentivo de la compraventa celebrada entre el Consorcio G.d.V. y Banco G.d.V., C.A., Banco de Inversión, que con el mismo, tal como lo señaló la Autoridad Administrativa, no hace alusión en su cuerpo a la presencia de las construcciones declaradas ilegales, por lo cual se concluyó que no suministró elementos suficientes para determinar que hubieran transcurrido más de cinco (5) años que se requiere para declarar la acción prescrita.

En segundo término, invocan lo señalado por el Órgano de Control urbano local en lo atinente al documento contentivo de la venta realizada entre el Banco G.d.V. C.A. y el ciudadano J.R. y que dicha prueba no aportó elementos fehacientes en referencia a la data de las construcciones para la procedencia de la prescripción de las acciones sancionatorias y así solicita sea declarado.

Citan lo indicado por el referido órgano administrativo en cuanto al plano a escala 1:2’’ realizado por Kubler-Pavan-Sosa, y acotan que de tal plano no se logró evidenciar la existencia de las construcciones que se ejecutaron y por tanto se justificó la improcedencia de dicha prueba para determinar la data de las mismas y así solicita sea declarado por el Tribunal.

Que se señaló respecto al cúmulo de fotografías consignadas por el hoy recurrente, entre otras disertaciones, que las mismas son eventualmente manipulables por el demandante para favorecerlo, lo cual las descalificó como medio probatorio y así solicita sea declarado.

Apuntan ciertas nociones de carácter doctrinal respecto a lo que se considera como documento administrativo y sostienen que el permiso clase “B” de fecha 18 de diciembre de 1979 y su plano anexo no plantea aprobación alguna sobre las construcciones ubicadas en las dos azoteas sin acceso, ni el cambio de ubicación de la puerta de acceso a la oficina o la construcción de dos baños nuevos.

Concluyen respecto a este punto que la valoración de las pruebas se ajustó al sistema de valoración de pruebas.

Que respecto al quebrantamiento del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, el contenido de dicho artículo no se aplica a las decisiones dictadas en sede administrativa.

En lo atinente a la supuesta contrariedad en la carga de la prueba y el vicio de incongruencia, que este último no tiene relación alguna con los vicios determinados por los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que el mismo es propio de la sentencia conforme al numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Que los vicios de la sentencia y del acto se excluyen entre sí, y solicitan sea declarado así por este Despacho Judicial.

Entre otros argumentos y de manera concluyente solicitan a este Despacho Judicial declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

-III-

NFORME PRESENTADO POR LOS APODERADOS JUDICIALES DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Expusieron sus alegatos en los mismo términos que en el escrito presentado en la audiencia oral, motivo por el cual se dan por reproducidos.

-IV-

COMPETENCIA

En acatamiento a lo establecido en el numeral 3º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que le otorga la competencia a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Aún Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo) conocer: “Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.”Ratifica su competencia para conocer, instruir y decidir la presente causa. Así se decide.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis del recurso interpuesto se evidencia que su objeto se centra en la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución identificada con las letras y números R-LG-10-00169, de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal a través de la cual se declaró Sin Lugar, el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución signada R-L6-09-00190 del 6 de noviembre de 2009, que declaró la ilegalidad de la construcción de dos (2) azoteas, el cambio de ubicación de acceso a la oficina y la construcción de dos (2) baños; multó por la cantidad de Bs. 105.570,00 y ordenó la demolición de un área de construcción de 106,25 m²; ello en virtud de haber operado el silencio administrativo denegatorio por la falta de respuesta del recurso jerárquico.

Para fundamentar su recurso, la parte recurrente denunció la transgresión del principio de presunción de inocencia bajo la premisa de la prescripción de la acción que tenía la Autoridad Administrativa para sancionar, la vulneración del principio de primacía de la realidad sobre las formas, el vicio de inmotivación, el vicio de “incongruencia”.

Por su parte, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda tanto en su escrito de conclusiones de la audiencia de juicio como en el escrito de informes orales, opusieron como punto previo el decaimiento del objeto en el presente recurso, por cuanto a juicio de esta representación, cesó el motivo que fundamentó el recurso de nulidad contra el silencio administrativo negativo, ya que la ausencia de respuesta que lo originó fue subsanada por la administración al dictar el acto administrativo contenido en á Resolución Nº 024, de fecha 16 de mayo de 2011 –notificado el 3 de noviembre de 2011- que dio respuesta al recurso jerárquico interpuesto.

Siendo esto así, cabe destacar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1.270 de fecha 18 de julio de 2007, respecto a la figura del decaimiento del objeto:

(…) La figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso

. (Negritas y subrayado de este Despacho Judicial). (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 15 de febrero de 2011).

De allí que la esencia del decaimiento del objeto deriva de la merma del interés en el proceso porque se satisfizo la causa petendi objeto de la acción y por ende resulta inoficioso para el Órgano Jurisdiccional que conoce del asunto, pronunciarse sobre la pretensión puesto que mermaron los motivos que la originaron.

No obstante, se advierte que, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 024, de fecha 26 de mayo de 2011, declaró, tardíamente, sin lugar el recurso jerárquico, lo cual indica que el acto administrativo impugnado hoy por haber operado el silencio denegatorio no desapareció del mundo jurídico, por el contrario ratificó la voluntad administrativa al responder de manera extemporánea el recurso jerárquico, por lo cual el actual recurrente aún tiene que soportar la decisión sancionatoria; caso contrario resultaría que la administración hubiese dictado un acto administrativo que extinga del mundo jurídico los efectos de su actuación, pues en tal caso, carecería de sentido la continuidad de un proceso y de producir una sentencia de mérito contra una decisión cuyos efectos fueron claudicados por la declaratoria de voluntad de la autoridad competente en sede administrativa.

El decaimiento del objeto acaece o resulta procedente cuando se encuentran satisfechas las pretensiones del interesado, y en consecuencia existe una pérdida del interés para que se emita un pronunciamiento judicial al respecto porque el ente que dictó el acto inicial lo revocó completamente. (Vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 15 de febrero de 2011).

Con ocasión a los razonamientos ya expuestos, se deduce que la situación jurídica denunciada como presuntamente vulnerada, como consecuencia del silencio administrativo denegatorio generado por la interposición del recurso jerárquico contra la Resolución Nº R-LG-09-00190, de fecha 6 de noviembre de 2009, no ha sido modificada con el acto administrativo dictado por la Autoridad Administrativa en respuesta tardía al recurso jerárquico, siendo esto así, se hace ineludible declarar la improcedencia de la petición de decaimiento de la acción por considerarse manifiestamente infundada.

Ahora bien, contra la Resolución Nº 024, de fecha 16 de mayo de 2011, y notificada al hoy recurrente el 3 de noviembre de 2011, se inicia un nuevo lapso para interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad, puesto que los efectos de la sentencia que se dicte sólo abarcará las actuaciones materiales de la administración que se determinó como objeto del debate judicial. Así se decide.

Dadas las conclusiones resolutorias del punto previo propuesto, se procede a resolver el asunto de mérito de acuerdo a la argumentación explanada por la parte recurrente en su escrito recursivo:

Denunció el principio de presunción de inocencia, por la falta de determinación de la data de las construcciones ante del inicio del procedimiento sancionatorio por parte de ka administración, y contrario a ello, trasladó la carga probatoria al administrado.

Delimitado el argumento de la parte, advierte este Órgano Jurisdiccional que el recurrente fundamentó su denuncia en la obligación que tenía la administración de constatar de manera preliminar, la prescripción de la acción contra las infracciones que hubiere detectado, conforme a lo preceptuado en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; en razón de ello, y por cuanto dicho argumento se realizó bajo la denuncia del principio de presunción de inocencia, este Órgano Jurisdiccional, en estricto apego a la Justicia Material que se sustenta en preceptos y principios constitucionales como la justicia sin formalismos inútiles, procederá a corroborar la procedencia del argumento del recurrente, obviando la denominación invocada.

En materia urbanística, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece la figura de la prescripción y los supuestos para que opere en el Parágrafo Único del artículo 117, en los términos siguientes: “las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.”

De la interpretación de la norma se evidencia que la Autoridad Municipal competente tiene hasta cinco años (5) computados a partir de la fecha de la infracción para ejercer las acciones pertinentes contra las infracciones sancionadas por la Ley, y se entiende prescrita por la inactividad de la autoridad urbanística dentro de este lapso. Y será interrumpida por el ejercicio de la acción correspondiente a la apertura del procedimiento sancionatorio para constatar la acción u omisión de los parámetros urbanísticos establecidos para la construcción de obras dentro de un determinado municipio.

La Autoridad Administrativa se encuentra en la obligación de verificar el transcurso de dicho lapso, contado a partir de la fecha de la infracción, utilizando las instrumentos idóneos, como los estudios técnicos y especializados a los fines de establecer los datos de la construcción o construcciones que contravienen las variables urbanas, ya que constituye una carga de la administración efectuar la determinación de la data de la obra, en virtud que ésta cuenta con los recursos suficientes y aptos para comprobar cada uno de los elementos necesarios que fundamenten tanto la vulneración a las variables urbanas fundamentales como la prescripción o no de la acción para la imposición de la sanción correspondiente.

Vale acotar que en consonancia con la obligación de la administración de verificar los elementos que fundamentan la apertura del procedimiento administrativo sancionador, se debe garantizar el derecho de presunción de inocencia considerado como un juicio a priori del Estado, consagrado Constitucionalmente con el objeto que sea en juicio desvirtuado con todas las garantías procesales a la orden de ambas partes, que se erige previa la apertura del procedimiento en sede administrativa o el proceso en sede jurisdiccional, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia que presupone que en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, la Autoridad Administrativa debe demostrar con pruebas la ocurrencia de la acción u omisión violatoria de las Variables Urbanas Fundamentales y del ordenamiento jurídico vigentes y en sentido inverso, preliminarmente verificar la prescripción de la acción de la infracción, garantizando la presunción de inocencia de la parte que presuntamente contravino la norma o conjunto de normativo vigente.

Ahora bien, establecidas las precedentes consideraciones de doctrina procesal, en el caso concreto se observa que el recurrente sostiene, que la Autoridad Urbanística debía verificar previamente la prescripción de la acción contra las presuntas infracciones detectadas, y no en su lugar, iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio.

De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se verificó que no constan a los autos los Estudios Técnicos elaborados por la Dirección de Ingeniería Municipal, Autoridad Administrativa competente para ello, entre otros, (Planos Aerofotogramétricos, ni los informes técnicos detallados) donde conste que se hayan realizados los estudios pertinentes para demostrar la data de las construcciones de dos (2) azoteas, el cambio de ubicación de acceso a la oficina y la construcción de dos (2) baños; de los cuales se haya concluido que no había operado aún la prescripción de la acción para imponer las sanciones correspondientes por las infracciones a las Variables Urbanas Fundamentales imputadas al recurrente.

No obstante, en la oportunidad probatoria correspondiente, la parte querellante promovió la prueba de experticia, la cual fue admitida por este Tribunal mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2011, y evacuada el 8 de diciembre de 2011, mediante la consignación del Informe Pericial, constante de 10 folios útiles y 9 anexos que cursa a los folios 249 al 265, en el cual el experto determinó los siguientes datos empíricos:

Objeto de la Experticia: (…) se establezca la data o tiempo que tiene de construidas las obras ejecutadas en el referido inmueble y que fueron declaradas “ilegales” por la Resolución R-L6-09-00190 de fecha 6 de noviembre de 2.009 (…) consistentes tales obras por las construcciones sobre dos azoteas ; la primera de setenta y ocho metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (78,75 M2), (ubicada sobre los ejes 7 y 8, A y C); la segunda de veintisiete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (27,50 M2), acceso a la oficina y de dos baños,. La Resolución establece un exceso de porcentaje de construcción aprobado en el permiso de construcción municipal clase B, Nº 10129 de fecha 18/12/1979, a saber de 4,52%, equivalente a ciento seis metros cuadrados con veinticinco decímetros cuadrados (106,25 M2) y un exceso de ubicación de 0,73% equivale a 17,08 M2 sobre el porcentaje de construcción.”

6.0) Procedimiento y Desarrollo del Informe.-

(…) las áreas que conforman dicho inmueble y los materiales de construcción, una vez realizado el análisis respectivo concluimos que existen elementos perceptivos que determinan que dicho inmueble se encuentra edificado o construido en mediana data (mayor de siete años), la motivación de tal conclusión se basa en la observación realizada a la estructura metálica (específicamente en todos sus elementos estructurales con vista al exterior), donde se (Sic) pudimos apreciar puntos con pequeños grados de oxidación y vetustez en su revestimiento (pintura), igualmente éste tipo de estructura se ajusta al diseño y forma utilizada en construcciones o estructuras metálicas para los principios de los años dos mil (2.000).

Igualmente se obtuvo copia de una factura relacionada con la construcción de la estructura existente en sitio y objeto de la presente causa, para cotejar la descripción de la misma con los elementos estructurales existentes, en tal sentido observamos que la misma concuerda con la descripción de las partidas facturadas: La empresa ejecutora de tales trabajos fue Taller de Herrería Porlamar S.R.L; Número de Factura 0062887292 de fecha 24 de mayo del 2.002, por un monto de Bolívares Tres Millones Setecientos Treinta Mil Seiscientos Ochenta y Tres con 38/100 (Bs. 3.730.683,38) con impuesto al valor agregado incluido.

(…) observamos en la arista que se forma entre la pared de la fachada lateral del Edificio y el techo de las construcciones objeto del presente informe, dos manchas de pintura de diferentes tipos y colores, la primera de color verde producto de la capa protectora tipo capa color, la cual sirve para proteger la carpeta asfáltica ó impermeabilización tipo manto asfáltico. Esto indica que anteriormente existió una impermeabilización tipo estándar aplicada a cualquier techo tiene una vida útil promedio mayor de seis años, lo antes descrito nos indica que hace más de seis años existió una impermeabilización con recubrimiento tipo capa color, lo cual nos indica que dicho techo con la estructura existente tiene más de seis (6) años de construido.

La Comisión de Expertos procedimos (Sic) solicitar ante el Instituto Geográfico de Venezuela S.B. (…) para que nos mostraran fotos aéreas del sitio donde se encuentra el Edificio Venezuela (sede de la oficina objeto del presente informe), con el fin obtener la fotoaérea del año 2002, para ello se observo los negativos pertinentes al caso, y se pudo verificar la existencia del Edificio Venezuela, pero no se pudo detallar con exactitud la existencia de las construcciones sobre las terrazas anteriormente señaladas, motivado a la escasa nitidez de la (Sic) propio foto (…)

…Omissis…

La presente Comisión de Expertos concluimos que las construcciones existentes en la Oficina identificada con el número once (11), ubicada en el nivel piso uno (1) del Edificio Venezuela, situado en la avenida Venezuela de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Estado Miranda, específicamente sobre dos azoteas; la primera de setenta y ocho metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (78,75 M2), ubicada sobre los ejes 7 y 8, A y C); la segunda de veintisiete metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (27,50 M2), (ubicada sobre los ejes 7 y 8, D y E), tienen una data de construcción mayor de siete años de construida

Asimismo, se observó que una de las expertas, la Urbanista A.Y.H., salvó su voto de lo concluido en el informe pericial, en los siguientes términos:

(…) la correlación entre lo existente y lo descrito en la factura anexa en el presente informe la misma no ofrece suficientes elementos convincentes para poder determinar lo descrito por los otros expertos, la falta de cantidad de obra ejecutada, la razón social a que fue realizada dicha obra (BANCO G.D.V.) y la autenticidad de la misma por tan solo ser presentada una copia de dicha factura.

En relación con las fotos aéreas anexas al presente informe, concuerdo con los resultados y conclusiones de las mismas, la falta de nitidez y la escala de la foto, no permiten detallar bien si dichas obras de construcción estaban (Sic) ó no construidas para la fecha en que fueron captadas por el Instituto Geográfico de Venezuela S.B..

Del informe pericial promovido y evacuado en el lapso probatorio, esta Sentenciadora concluye los siguientes elementos de relevancia: i-Que el objeto de la experticia era demostrar el tiempo de construcción de dos (2) azoteas, el cambio de ubicación de acceso a la oficina y la construcción de dos (2) baños; ii¬-La metodología aplicada para la constatación de la data de las construcciones fueron, el científico entendido como los conocimientos adquiridos en el área de Ingeniería; el fotográfico, mediante el cual captaron la ubicación del inmueble y la aerofotogrametría o fotos aéreas tomadas por el Instituto Geográfico de Venezuela S.B. y el analítico, a través del cual se determinarían los tipos de materiales, lo acabados que determinan el tipo de construcción, para observar el estado de conservación y acabados las construcciones; iii- Que a partir de “elementos perceptivos” como la estructura metálica, se pudo apreciar ciertos grados de oxidación y vetustez en su revestimiento, aunado a que el diseño se ajusta a las estructuras metálicas usadas en el año 2000, por lo que concluyeron que la construcción tenía una data mayor a siete (7) años; iv-Con fundamento en una copia de una factura expedida por el Taller de herrería Porlamar S.R.L., de fecha 24 de mayo de 2002, dedujeron que los materiales allí señalados concordaban con la construcción realizada; v- Que la copia de la factura utilizada por el recurrente para que los expertos constataran que la compra de materiales se realizó para la fecha de expedición de la misma, no tiene valor probatorio alguno, pues la misma no fue promovida en juicio y por tanto no hay forma de corroborar su procedencia. En consecuencia, se desecha el valor probatorio que quisieron que se le otorgara a través del informe pericial; vi-Que toda impermeabilización tiene una vida útil de seis (6) años y el techo tiene una impermeabilización con recubrimiento tipo capa color con más de seis (6) años, por tener dos manchas de diferentes tipos de colores, por lo tanto concluyeron que el techo tenía más de seis (6) años; vii- Que las fotos aéreas, por la escasa nitidez con las que fueron tomadas, no arrojan un resultado exacto sobre la data de las construcciones; viii- Finalmente, la experto A.Y.H. difiere del informe pericial y salva su voto exponiendo que aunque ciertamente hay cierto grado de vetustez en las obras objeto de la experticia, no hay forma de determinar de manera exacta la data de las construcciones y que igual opinión le merece la pintura protectora de la carpeta asfáltica la cual pudo ser inducida por terceros; y concuerda con la falta de nitidez de las fotos aéreas.

Dadas las apreciaciones técnicas de los expertos designados para la elaboración del informe, se observa que dicho dictamen es contentivo de los conocimientos especializados en el área requerida por el Juez para auxiliarlo en su labor de sopesar las situaciones fácticas necesarias para la resolución de algún punto debatido que requiera de nociones técnicas. Siendo esto así, y a tenor del artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, la experticia debe circunscribirse a cuestiones de hecho, y no sobre apreciaciones de derecho o de situaciones fácticas que requieran la interpretación jurídica, pues esta actividad es propia del Juez y en tal sentido, el experto amplía las destrezas que carece en ciertos asuntos el operador judicial para observar con plenitud ciertos hechos, que por sí sólo no es capaz.

Así las cosas, con vistas a los datos extraídos del dictamen pericial se observa que en el presente caso, se persigue la determinación de la data de las construcciones objeto del acto sancionatorio, y no pasa desapercibido para quien hoy juzga que existen ciertos elementos disonantes dentro del dictamen pericial que ponen en duda la certeza de las opiniones emitidas en ellas, puesto que, los expertos sólo basaron sus conclusiones en el aspecto externo de las construcciones cuyos resultados se obtuvieron a través de elementos perceptivos sin el mínimo apoyo de instrumentos especiales que coadyuvaran a corroborar con más exactitud los datos extraídos de la observación directa; por otra parte, la vista aérea no arrojó ningún dato veraz sobre la data de las construcciones para el año 2001, de acuerdo a las fotos aéreas tomadas en el Instituto Geográfico de Venezuela S.B. y finalmente, uno de los expertos designado como perito difirió de la opinión técnica de los otros dos (2) peritos designados, por la inconsistencia entre los datos suministrados en la factura apreciada por los expertos y lo construido, y en virtud que el grado de vetustez del revestimiento –pintura- pudo haber sido inducido.

Es necesario advertir a los expertos que los grados de verosimilitud de los datos técnicos suministrados, no se pueden fundar únicamente en la observación, ya que si bien la apreciación experta se encuentra cargada de conocimientos teóricos que inciden en la determinación del juicio acerca de la realidad, no obstante, debe ser auxiliado con los instrumentos tecnológicos necesarios para la determinación de los datos que necesitan ser verificados. En otras palabras, el resultado se obtuvo sólo a través de la aplicación de leyes generales al hecho en estudio, no obstante, la sola construcción de premisas y adecuación a dicha ley no son suficientes para explicar científicamente un fenómeno, puesto que, con los avances científicos y la construcción de métodos de corroboración, se hace más exacta la apreciación del mismo a través del uso de herramientas especializadas, que mediante el limitado alcance de los sentidos o el uso de la razón teórica del investigador exenta de experiencia.

Desde este horizonte de comprensión resulta claro y distinto, que el dictamen pericial no ofrece un grado de verosimilitud y coherencia interna que coadyuven a la convicción de quien hoy sentencia que las construcciones objeto del acto hoy cuestionado tenían una data superior a los cinco (5) años, para declarar la prescripción de la acción de las infracciones detectadas por la Autoridad Administrativa, antes de aperturar el procedimiento sancionatorio. Es por ello, que indudablemente no puede otorgársele valor probatorio al dictamen pericial promovido y evacuado en juicio y en consecuencia, aún cuando la Administración Municipal omitió la constatación de la data de las obras a los fines corroborar la prescripción de la acción contra las infracciones corroboradas, no es menos cierto que no se logró demostrar fehacientemente que las mismas hubieran prescrito, por lo tanto, se desecha el alegato el recurrente y se declara la improcedencia de la solicitud de prescripción de la acción sancionatoria en el presente caso. Así se decide.

Asimismo, el recurrente para abatir los efectos del acto, denunció el vicio de inmotivación, por la carencia de fundamentos para considerar las modificaciones o refacciones como nuevas construcciones y la improcedencia de la prescripción alegada.

Frente a tal circunstancia, se articulará un breve desarrollo teórico sobre el contenido del vicio en el ámbito doctrinal y jurisprudencial; así, la motivación es un elemento formal constitutivo del acto administrativo, y se sustenta en el vínculo conformado por la enunciación precisa de los hechos originarios o causas eficientes y el derecho que lo sustenta, de manera que la conjugación de estos dos elementos debe hacerse explícita en el acto; en ese sentido se ha pronunciado pacífica y reiteradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en casos verbi gratia: CACMATEU, en decisión dictada el 25 de marzo de 1993; Nº 02814, Expediente Nº 16620 de fecha 27 de noviembre de 2001; Nº 00415, de fecha 05 de marzo de 2002, caso: R.E.M.M..

Es por ello, que la motivación se define como la revelación expresa de la voluntad administrativa, inscrita manifiestamente en el corpus del acto administrativo, proferida así dentro de los límites normativos preestablecidos; la motivación, entonces supone la existencia previa de hechos que se tienen como fuente de la materialización de la voluntad administrativa.

Al respecto, resulta necesario aclarar las diferencias conceptuales entre motivación y motivos; la motivación requiere principalmente de la conjunción de la expresión material de las causas primigenias y la referencia a la aplicación normativa correspondiente; el motivo o causa, está constituido por la coincidencia entre los hechos tal como ocurrieron en el plano fenoménico y el supuesto de hecho contemplado en la norma aplicada a éste; de modo que, el motivo es el elemento causal del acto administrativo, cuya falsedad o correspondencia con los hechos como tal, tendrían que estudiarse y analizarle a fin de establecer si el juicio elaborado por la Administración es válido o no. Es por ello que la ausencia de causa legítima del acto es uno de los elementos integrantes del falso supuesto de hecho, cuya corroboración suscita la nulidad absoluta del acto; a diferencia del vicio de inmotivación que al ser corroborado causa la nulidad parcial del acto, sólo si no afectó el derecho a la defensa de la parte contra quien obra tal manifestación de voluntad.

Ahora bien, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece en su artículo 9, que los actos de efectos particulares deben ser motivados por la autoridad que los dictó, a excepción de aquellos actos de simple o mero trámite o en aquellos casos que la Ley exima de tal formalidad; asimismo la norma señala, que esta motivación es la referencia a los hechos y los fundamentos normativos del acto. En relación al mismo punto, el numeral 5 del artículo 18 eiusdem, preceptúa que el acto administrativo debe contener la expresión sucinta de los hechos, de los alegatos formulados y del fundamento normativo correspondiente. La norma exige como requisito formal la referencia lacónica de los hechos, de los alegatos y defensas del que se le imputan los hechos y de los fundamentos de derecho que sustentan el acto.

Articulado el contenido del vicio invocado, se advierte que el argumento del recurrente se centra en la omisión de la Administración de razonar el motivo por el cual consideró que las refracciones constituían una nueva construcción y utilizarlo para descartar la prescripción alegada; no obstante, al examinar la Resolución Nº R-LG-09-00190, denota en el siguiente extracto el pronunciamiento de la Administración:

El señalado deber de la notificación de inicio de Obra se encuentra establecido en el artículo 84 de la Ley orgánica de Ordenación Urbanística, el cual reproducimos aquí parcialmente:

Artículo 84.- Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas.

(…) A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la deforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción. (…)

Asimismo expresa el artículo 56 de la Ordenanza de urbanismo, Arquitectura y Construcciones en General, que la notificación de inicio de obra debe realizarse como una obligación del particular frente a la ejecución de toda obra de construcción, modificación, reconstrucción, por pequeña que sea a realizarse en un inmueble, entendiéndose como inicio de construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la deforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.

De lo anterior puede desprenderse que los administrados tienen la obligación de participar y presentar al órgano de Control Urbano, en este caso la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Municipio Chacao, el proyecto de cualquier trabajo de construcción, demolición o refacción que se pretenda realizar en un inmueble; esa notificación de inicio de obra debe cumplir con los extremos establecidos en la norma antes transcrita y con lo preceptuado en las Ordenanzas Municipales. De la revisión del expediente que corresponde al inmueble objeto de este procedimiento el cual cursa en el archivo de este Despacho, no se evidencia la debida presentación de la notificación de Inicio de Obra, explicada previamente, siendo conveniente acotar la incurrencia de las infracciones establecidas en al Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, específicamente en el artículo 26 numeral 1.

De la lectura del párrafo anterior se evidencia que la Autoridad Municipal de manera clara y distinta determinó que el contenido normativo aplicable al caso concreto eran los establecidos en los artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, 56 de la ordenanza, Arquitectura y Construcciones en General y el numeral 1 del artículo 26 de la Ordenanza sobre el control y Fiscalización de Obras de Edificación y que en razón a las premisas allí establecidas, que de manera irrevocable prevén la definición de la obra de construcción como: “cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la deforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción.” y la obligación de notificación del inicio de obras en virtud que dichas modificaciones persiguen la modificación aún cuando se mínima del medio físico del municipio, y concluyó la Autoridad Administrativa que el actual recurrente no cumplió con esa obligación -inicio de la obra realizada en el inmueble de su propiedad- razón para considerar que el actual recurrente incurrió en las infracción grave por la construcción de una obra sin la debida notificación, en aplicación del numeral 1 del artículo 26 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación, el cual fue señalado en el acto cuestionado. Dado el razonamiento anterior es obligatorio descartar el alegato del recurrente y declara su improcedencia. Así se decide.

Denunció la vulneración del principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas y el vicio de incongruencia, bajo un fundamento similar, pues a su juicio, la administración no verificó previamente la data de las construcciones bajo la excusa que era una carga del administrado y lo sancionó por la existencia de unas construcciones ilegales.

Debe recordarse que el principio de primacía de la realidad, que informa el derecho laboral, se articula a partir del postulado que la realidad tiene preeminencia sobre las formas; a partir de esto, en caso de existir divergencias entre la realidad y lo que se encuentra plasmado en un documento, influye lo que se extrae de la práctica; con fundamento en este principio usualmente se puede establecer la existencia o no de una relación laboral.

Aunque sea un principio aplicable en el ámbito laboral este Tribunal entra a analizar el argumento de la parte:

Ahora bien, como se determinó ut supra, la corroboración de la data de las construcciones y la determinación de la prescripción de la acción para ejercer su potestad sancionatoria, son actividades que corresponden a la Administración por detentar los recursos e instrumentos idóneos para ello, y aún cuando se detectó que en efecto la Autoridad Administrativa en el caso bajo estudio, no desplegó dicha actividad, tampoco se logró demostrar de medio probatorio alguno que la acción sancionatoria se encontraba prescrita por la data de las obras que impusiera alguna realidad, en consecuencia, se desecha el alegato de la parte recurrente por infundado. Así se decide.

Asimismo, el recurrente invoca a su vez, el vicio de incongruencia bajo el mismo argumento, y al respecto resulta preciso señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (Caso de Dolores Elvira D´Suze de Ramírez contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, y con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez) en la cual señaló:

El vicio de incongruencia se verifica cuando el juez, omite pronunciarse sobre un alegato de las partes (incongruencia negativa), infringiendo, en consecuencia, el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, o bien cuando extiende su pronunciamiento a alegatos no formulados en el proceso (incongruencia positiva)…

De acuerdo al principio de congruencia, el Juez en el fallo debe pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes en la demanda, en la contestación y en la fase probatoria. También, y en base a este principio, los jueces tienen el deber de resolver aquéllos alegatos que sustenten las partes en la presentación de los informes, y que puedan tener influencia determinante en la suerte del proceso.

No obstante, aún cuando dicho vicio es propio de los actos judiciales, se revisará la posible incongruencia de los términos o exposiciones del acto administrativo cuestionado y al efecto de la revisión del mismo, se advierte que la Autoridad Administrativa expuso de manera coherente los razonamientos en los cuales fundamentó su decisión, aunado a que no omitió pronunciamiento alguno sobre los argumentos expresados por el hoy recurrente en sede administrativa, razón suficiente para descartar lo manifestado por el recurrente. Así se decide.

El planteamiento del recurrente se basa esencialmente en la omisión de la administración de constatar si la acción sancionatoria que tenía la administración había prescrito basando, la Autoridad Administrativa, dicha omisión en que ello era carga del administrado.

En virtud de lo ut supra explanado y visto que el acto administrativo de efectos particulares impugnado se encuentra plenamente ajustado a derecho, esta Juzgadora debe forzosamente declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto. Así se decide.

-VI-

DECISIÓN

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados A.B.L.M. y S.T.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.N.P.R.E.S.) bajo las matrículas Nros. 16.957 y 127.767, respectivamente, contra la Resolución identificada con las letras y números R-LG-10-00169, de fecha 26 de noviembre de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal a través de la cual se declaró Sin Lugar, el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución signada R-L6-09-00190 del 6 de noviembre de 2009, que declaró la ilegalidad de la construcción de dos (2) azoteas, el cambio de ubicación de acceso a la oficina y la construcción de dos (2) baños; multó por la cantidad de Bs. 105.570,00 y ordenó la demolición de un área de construcción de 106,25 m²; ello en virtud de haber operado el silencio administrativo denegatorio por la falta de respuesta del recurso jerárquico interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao, Director de Ingeniería del Municipio Chacao, al Fiscal General de la República y al Alcalde del Municipio Chacao.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

En esta misma fecha, siendo las doce meridiem (12:00 m.) de publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

T.G.L.

Exp. Nº 3062-11

FC/tg/ar

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